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ERECHO DE
F
AMILIA
Página 2 de 358 Los siguientes apuntes, cuyo exclusivo objeto es facilitar el estudio del Derecho de Familia por parte de los alumnos, han sido elaborados en base a extractos de diversos manuales de estudio, a los cuales se han adicionado comentarios.
De los manuales empleados se deben destacar los siguientes:
1. BARRIENTOS GRANDON, Javier, “Derecho de Las Personas. El Derecho Matrimonial”, Editorial Legal
Publishing, 2011.
2. CORRAL TALCIANI, Hernán, “Bienes Familiares y Participación en los Gananciales. La reforma de la Ley
Nº 19.335, de 1994, a las relaciones personales y al régimen económico del matrimonio”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996.
3. CORRAL TALCIANI, Hernán, Adopción y Adopción Filiativa, Editorial Jurídica, Santiago, 2002.
4. LÓPEZ DÍAZ, Carlos, “Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia”, Editorial Librotecnia,
Santiago, 2002.
5. NOVALES A.,Aranzazu y BARRIENTOS G., Javier, “Nuevo Derecho Matrimonial Chileno”, Editorial
LexisNexis, Santiago, 2004.
6. RAMOS PAZOS,René, “Derecho de Familia”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005.
7. SABIONELLO SOTO, Muriel, “La Adopción, Simple y Plena”, Ediciones La Ley, Santiago, 1993.
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TEMARIO
I.INTRODUCCIÓN AL DERECHO DE FAMILIA
1. CONCEPTO DE FAMILIA 2. DERECHO DE FAMILIA
3. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA.
3.1. El Derecho de Familia es de contenido eminentemente ético.
3.2. Todo el Derecho de Familia es disciplina de condiciones personales o estados.
3.3. En el Derecho de Familia hay un claro predominio del interés social sobre el individual.
3.4. Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de orden público, y como tales imperativas, inderogables.
3.5. En el Derecho de Familia existen derechos de potestad. 3.6. El derecho de familia es, al mismo tiempo, un deber.
3.7. Los derechos de familia son en sí y por regla general inalienables, intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles.
3.8. Los actos de Derecho de Familia no están sujetos a modalidades. 3.9. La mayor parte de los actos del Derecho de Familia son solemnes.
3.10. El principio de la autonomía de la voluntad -piedra angular del derecho patrimonial- no juega o está muy restringida en el Derecho de Familia.
4. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO. 4.1. Principios que informaban el derecho de familia en el Código Civil Original.
(i) Matrimonio religioso e indisoluble. (ii) Incapacidad de la mujer casada.
(iii) Administración unitaria y concentrada del marido de la sociedad conyugal. (iv) Patria potestad exclusiva y de poderes absolutos del padre de familia. (v) Filiación matrimonial fuertemente favorecida.
4.2. Principales leyes complementarias y modificatorias del Código Civil, en materia de familia. 5. PARENTESCO.
5.1. Concepto y clasificación del parentesco. 5.2. Línea y grado de parentesco.
II.DE LOS ESPONSALES
1. CONCEPTO
2. CARENCIA DE OBLIGATORIEDAD DE LOS ESPONSALES 2.1. Esta convención no es exigible.
2.2. Tampoco es posible exigir indemnización de perjuicios alguna, en caso de incumplimiento. 3. EFECTOS JURÍDICOS SECUNDARIOS DE LOS ESPONSALES
3.1. En cuanto a las multas.
3.2. En cuanto a las donaciones por causa de matrimonio. 3.3. Delito de seducción.
III.EL MATRIMONIO
A.CONCEPTO Y REQUISITOS
Página 4 de 358 2. ELEMENTOS.
2.1. El matrimonio es un contrato. 2.2. Contrato solemne.
2.3. Vínculo entre un hombre y una mujer. 2.4. Unión actual e indisoluble y por toda la vida.
2.5. Finalidad de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. 2.6. Produce efectos personales y patrimoniales.
3. LEY DE MATRIMONIO CIVIL. 4. REQUISITOS DEL MATRIMONIO.
4.1. Requisitos de existencia.
(i) Diversidad de sexo de los contrayentes. (ii) Consentimiento.
(iii) Presencia del oficial de Registro Civil. 4.2. Requisitos de validez del matrimonio.
(i) Consentimiento libre y espontáneo exento de vicios. a. El error
b. La fuerza
(ii) Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes. a. Impedimentos dirimentes.
b. Impedimentos impedientes o prohibiciones. (iii) Formalidades legales del matrimonio.
a. Formalidades del matrimonio celebrado en Chile ante un oficial del Registro Civil.
b. Formalidades de los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho público.
c. Matrimonios celebrados en el extranjero.
B. SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES
1. SEPARACIÓN DE HECHO. 1.1. Concepto.
1.2. Forma de regular las consecuencias derivadas de la separación. (i) Regulación de común acuerdo.
(ii) Regulación judicial.
1.3. Casos que dan fecha cierta del cese de la convivencia. 2. SEPARACIÓN JUDICIAL
2.1. Causales de separación judicial.
2.2. La acción para demandar la separación judicial es irrenunciable.
2.3. Medidas provisorias para proteger el patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran.
2.4. Contenido de la sentencia que declara la separación. 2.5. Efectos de la separación judicial.
3. RECONCILIACIÓN O REANUDACIÓN DE LA VIDA EN COMÚN
C.EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO.
1. DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR MUERTE NATURAL. 2. DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR MUERTE PRESUNTA. 3. NULIDAD DEL MATRIMONIO
Página 5 de 358 3.2. Causales de nulidad de matrimonio.
3.3. Eliminación de la causal de incompetencia del Oficial del Registro Civil. 3.4. Acción de nulidad de matrimonio.
3.5. La sentencia que declara la nulidad debe subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial. 3.6. Efectos de la declaración de nulidad del matrimonio.
3.7. Matrimonio putativo. (i) Concepto
(ii) Requisitos del matrimonio putativo. (iii) Efectos del matrimonio putativo. 4. EL DIVORCIO
4.1. Concepto.
4.2. Causales de divorcio.
(i) Causales de divorcio-sanción o “por culpa”.
(ii) Causales de divorcio-remedio o “por cese de la convivencia”. 4.3. Características de la acción de divorcio.
4.4. Efectos del divorcio.
4.5. Divorcio obtenido en el extranjero.
5. REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIÓN, NULIDAD Y DIVORCIO. 5.1. Compensación Económica.
5.2. Conciliación. 5.3. Mediación.
6. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO PARA LOS JUICIOS QUE SE INICIEN A PARTIR DEL 1º DE OCTUBRE DE 2005.
7. LEGISLACIÓN APLICABLE A LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 19.947.
V.EFECTOS DEL MATRIMONIO A.RELACIONES PERSONALES DE LOS CÓNYUGES 1. CONCEPTO.
2. CARACTERÍSTICAS DE ESTOS DEBERES.
3. ANÁLISIS PARTICULAR DE LOS DERECHOS Y DEBERES. 3.1. Deber de fidelidad.
3.2. Deber de socorro. 3.3. Deber de ayuda mutua. 3.4. Deber de respeto recíproco. 3.5. Deber de protección recíproca.
3.6. Derecho y deber a vivir en el hogar común. 3.7. Deber de cohabitación.
3.8. Auxilios y expensas para la litis. 4. POTESTAD MARITAL.
5. PLENA CAPACIDAD DE LA MUJER CASADA.
B.RÉGIMEN MATRIMONIAL 1. DEFINICIÓN.
2. CLASES DE REGÍMENES MATRIMONIALES. 2.1. Régimen de comunidad de bienes. 2.2. Régimen de separación de bienes.
Página 6 de 358 2.3. Régimen sin comunidad.
2.4. Régimen dotal.
2.5. Régimen de participación en los gananciales. 3. RÉGIMEN MATRIMONIAL CHILENO.
V.CAPITULACIONES MATRIMONIALES
1. CONCEPTO.
2. CARACTERÍSTICAS DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.
3. CONSENTIMIENTO Y CAPACIDAD PARA CELEBRAR CAPITULACIONES MATRIMONIALES. 4. SOLEMNIDADES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
5. MODIFICACIONES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. INMUTABILIDAD. 6. OBJETO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
6.1. Estipulaciones permitidas. 6.2. Estipulaciones prohibidas.
VI.LA SOCIEDAD CONYUGAL
A.CONCEPTOS GENERALES SOBRE LA SOCIEDAD CONYUGAL 1. CONCEPTO.
2. CARACTERÍSTICAS.
3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. 3.1. La sociedad conyugal es un contrato.
3.2. La sociedad conyugal es una comunidad de bienes. 3.3. La sociedad conyugal es una persona jurídica. 3.4. La sociedad conyugal es una institución sui generis.
B.DEL PATRIMONIO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 1. HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
1.1. Haber o activo absoluto de la sociedad conyugal. 1.2. Haber relativo de la sociedad conyugal.
1.3. Haber propio o personal de cada cónyuge.
1.4. Reglas para determinar cuáles bienes son sociales y cuales son propios de cada cónyuge. (i) Presunción legal de dominio.
(ii) Presunción legal a favor de terceros respecto de los bienes muebles.
(iii) Presunción legal de dominio de bienes adquiridos a título oneroso después de la disolución de la sociedad conyugal y antes de su liquidación.
2. PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. 2.1. Introducción.
2.2. Pasivo Absoluto.
2.3. Pasivo relativo o aparente o provisorio de la sociedad conyugal. 3. LAS RECOMPENSAS
3.1. Concepto.
3.2. Objetivos de las recompensas. 3.3. Clasificación de las recompensas. 3.4. Prueba de las recompensas.
3.5. Las recompensas se pagan en dinero y en valor reajustado. 3.6. Las recompensas no son de orden público.
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C. ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 1. ADMINISTRACIÓN ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
1.1. Administración de los Bienes Sociales.
(i) Limitaciones a la administración del marido impuestas en las capitulaciones matrimoniales.
(ii) Limitaciones a la administración del marido impuestas en el Título XXII del Libro IV. (a) La autorización de la mujer.
(b) Características de la autorización de la mujer
(c) Actos respecto de los cuales la mujer debe dar su autorización al marido. (d) Sanción para el caso de que se omita la autorización de la mujer.
(e) Titulares de las acciones de nulidad e inoponibilidad y plazo para interponerlas. (f) Situación que se produce cuando la mujer al casarse es socia de una sociedad de
personas.
(g) Situación que se produce cuando la mujer después de casada celebra un contrato de sociedad.
(iii) Situaciones excepcionales en que la mujer participa en la administración ordinaria de los bienes sociales y los obliga.
(iv) Prerrogativas que corresponden a la mujer. 1.2. Administración de los Bienes Propios de la Mujer.
(i) Concepto.
(ii) Sanción para el caso que la mujer contraviniere la norma del artículo 1754 inciso final. (iii) Fundamento de esta administración.
(iv) Discusión acerca de la constitucionalidad de esta normativa. (v) Facultades del marido en esta administración.
(vi) Casos en que la mujer durante la sociedad conyugal puede celebrar actos sobre sus bienes propios administrados por el marido.
2. ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. 2.1. Concepto.
2.2. Casos en que tiene lugar la administración extraordinaria.
2.3. La administración extraordinaria no requiere de decreto judicial que la confiera. 2.4. Casos en que la administración extraordinaria le corresponde a la mujer. 2.5. Casos en que la administración extraordinaria corresponde a un tercero. 2.6. Derecho de la mujer que no quisiere asumir la administración extraordinaria.
2.7. Facultades con que se ejerce la administración extraordinaria de la sociedad conyugal. 2.8. Término de la administración extraordinaria.
D. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 1. CLASIFICACIÓN DE LAS CAUSALES.
2. ANÁLISIS PARTICULAR DE LAS CAUSALES. 2.1. Muerte natural de uno de los cónyuges.
2.2. Decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los bienes del cónyuge desaparecido. 2.3. Sentencia de separación judicial.
2.4. Sentencia de separación total de bienes.
2.5. Sentencia que declara la nulidad del matrimonio. 2.6. Sentencia de divorcio.
Página 8 de 358 Cuarto.
2.8. Pacto de separación total de bienes celebrado en conformidad al artículo 1723. 3. EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
3.1. Se genera una comunidad entre los cónyuges o, en su caso, entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido.
3.2. Término de la administración ordinaria o extraordinaria de la sociedad conyugal. 3.3. Queda fijado irrevocablemente el activo y el pasivo social.
3.4. Cesa el derecho de goce que la sociedad tenía sobre los bienes propios de cada cónyuge. 3.5. Debe procederse a la liquidación de la sociedad conyugal.
3.6. La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las capitulaciones matrimoniales, puede hacerlo ahora.
a. Concepto.
b. Momento en que se pueden renunciar los gananciales. c. Características de la renuncia de gananciales.
d. Forma de renunciar los gananciales. e. Efectos de la renuncia de los gananciales. f. Aceptación de los gananciales.
g. El derecho de los herederos a renunciar los gananciales es divisible.
E.LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA 1. CONCEPTO.
2. CARACTERÍSTICAS DE LOS BIENES RESERVADOS. 3. REQUISITOS DE LOS BIENES RESERVADOS.
(i) Trabajo de la mujer. (ii) Trabajo remunerado.
(iii) El trabajo tiene que desarrollarse durante la vigencia de la sociedad conyugal. (iv) Trabajo separado de su marido.
4. ACTIVO DE LOS BIENES RESERVADOS.
(i) Bienes provenientes del trabajo de la mujer. (ii) Bienes que adquiere con el producto de su trabajo.
(iii) Frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con ese producto. 5. PASIVO DE LOS BIENES RESERVADOS.
6. CASOS EN QUE RESPONDEN BIENES AJENOS AL PATRIMONIO RESERVADO DE DEUDAS PROVENIENTES DE ESE PATRIMONIO.
(i) Bienes del marido responden de una deuda contraída por la mujer en su patrimonio reservado. (ii) Cuando la mujer tiene bajo su administración bienes de acuerdo a los artículos 166 y 167. 7. EL MARIDO NO PUEDE OPONERSE A QUE LA MUJER TRABAJE.
8. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES RESERVADOS. 8.1. Regla General.
8.2. Administración de los bienes reservados hecha por el marido. 9. PRUEBA DE LOS BIENES RESERVADOS.
(i) Prueba de la existencia del patrimonio reservado y de que se actuó dentro del mismo. (ii) Prueba de que un determinado bien es parte del patrimonio reservado.
10. SUERTE DE LOS BIENES RESERVADOS A LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. 10.1. La mujer o sus herederos, aceptan los gananciales.
10.2. La mujer o sus herederos renuncian a los gananciales.
11. ALCANCE DE LA DEROGACIÓN DEL INCISO FINAL DEL ARTÍCULO 150, HECHA POR LA LEY Nº 18.802.
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VI.SEPARACIÓN DE BIENES
1. CONCEPTO. 2. EFECTOS.
3. CLASES DE SEPARACIÓN DE BIENES 3.1. Separación Legal de Bienes. (i) Separación legal total. (ii) Separación legal parcial.
3.2. Separación Judicial de Bienes. a. Concepto.
b. Características de la separación judicial. c. Capacidad para demandar la separación. d. Causales de separación judicial.
e. Medidas precautorias en favor de la mujer. f. Efectos de la separación judicial de bienes. 3.3. Separación Convencional de Bienes.
a. Oportunidad en que se puede pactar.
b. Efectos de la separación convencional de bienes. c. Clases de separación convencional.
d. En la misma escritura en que se pacta la separación total de bienes o participación en los gananciales, se puede liquidar la sociedad conyugal o determinar el crédito de participación y acordar otros pactos lícitos.
VII.PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES 1. INTRODUCCIÓN.
2. MOMENTO SE PUEDE CONVENIR ESTE RÉGIMEN.
3. CÓNYUGES CASADOS EN EL EXTRANJERO PUEDEN ADOPTAR ESTE RÉGIMEN. 4. VARIANTES DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES.
5. SISTEMA ADOPTADO EN CHILE.
6. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA CHILENO.
7. FUNCIONAMIENTO DURANTE LA VIGENCIA DEL RÉGIMEN.
8. FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA A LA EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN. 8.1. Gananciales.
8.2. Patrimonio originario. 8.3. Patrimonio final.
8.4 Avaluación del activo y pasivo del patrimonio final.
8.5. Sanción al cónyuge que oculta o distrae bienes o simula obligaciones.
8.6. Situaciones que se siguen al existir diferencias entre el patrimonio originario y el patrimonio final. 9. DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES.
9.1 Definición.
9.2 Características del crédito de participación. 9.3. Liquidación del crédito.
9.4. Prescripción de la acción para demandar el pago del crédito de participación. 9.5. Bienes sobre los cuales se puede hacer efectivo el crédito de participación. 9.6. Insuficiencia de bienes del cónyuge deudor.
9.7. Los créditos de terceros, anteriores a la extinción del régimen, prefieren al crédito de participación. 10. RELACIÓN ENTRE EL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES Y LOS BIENES
FAMILIARES.
Página 10 de 358 12. EFECTOS DEL TÉRMINO DEL RÉGIMEN.
12.1. Continuación de la separación patrimonial. 12.2. Comunidad sobre bienes muebles.
12.3. Fijación de los gananciales de cada cónyuge. 12.4. Compensación del valor de los gananciales. 12.5. Crédito de participación.
VIII.LOS BIENES FAMILIARES
1. CONCEPTO.
2. FUNDAMENTO DE LA INSTITUCIÓN. 3. CARACTERÍSTICAS.
4. AMBITO DE APLICACIÓN.
5. BIENES QUE PUEDEN SER DECLARADOS FAMILIARES.
5.1. El inmueble de propiedad de uno o de ambos cónyuges, que sirva de residencia principal a la familia (art. 141).
5.2. Los bienes muebles que guarnecen el hogar (art. 141).
5.3. Los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias del inmueble que sea residencia principal de la familia (art. 146).
6. FORMA DE CONSTITUIR UN BIEN COMO FAMILIAR.
6.1. Constitución de bien familiar de un inmueble de propiedad de uno de los cónyuges. (i) Regla General.
(ii) Constitución provisoria.
6.2. Constitución de familiar de los bienes muebles que guarnecen el hogar.
6.3. Constitución como bien familiar de las acciones y derechos del cónyuge en la sociedad propietaria del bien raíz en que tiene la residencia principal la familia.
7. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE BIEN FAMILIAR.
7.1. Limitación a la facultad de disposición: cogestión de los bienes familiares.
7.2. Limitación a la ejecución: beneficio de excusión en favor del cónyuge beneficiado con la declaración de bien familiar.
7.3. Constitución de derechos reales de goce: derechos de usufructo, uso o habitación constituidos judicialmente sobre un bien familiar.
8. DESAFECTACIÓN DE UN BIEN FAMILIAR.
9. BIENES FAMILIARES Y DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO.
IX.FILIACIÓN
1. CONCEPTO.
2. LA FILIACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL ORIGINARIO Y SUS CAMBIOS. 3. CLASES DE FILIACIÓN
3.1. Filiación por naturaleza.
(i) Filiación determinada. (a) Filiación matrimonial. (b) Filiación no matrimonial.
(c) Filiación del hijo concebido mediante técnicas de reproducción asistida. (ii) Filiación no determinada.
3.2. Filiación adoptiva.
4. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN. 4.1. Determinación de la maternidad.
Página 11 de 358 4.2. Determinación de la filiación matrimonial.
4.3. Determinación de la filiación no matrimonial. (i) Reconocimiento forzado.
(ii) Reconocimiento voluntario. 5. ACCIONES DE FILIACIÓN.
5.1. Reglas generales.
5.2. Acciones de Reclamación de Filiación. 5.3. Acciones de Impugnación de Filiación. 5.4. Otras Acciones de Filiación.
(i) Acción de desconocimiento de la paternidad.
(ii) Acción de nulidad del acto de reconocimiento de un hijo. 6. EFECTOS DE LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN.
6.1. La sentencia que acoge la acción de reclamación es declarativa, no constitutiva de filiación. Retroactividad.
6.2. Sanción al padre o madre cuando la filiación ha sido determinada contra su oposición. 7. FILIACIÓN ADOPTIVA.
7.1. Origen.
7.2. Evolución histórica de la adopción en Chile.
7.3. Principios que inspiran el Régimen Adoptivo Chileno. 7.4. Definición de adopción.
7.5. Caracteres de la adopción en la ley chilena. 7.6. Personas que pueden intervenir.
7.7. El adoptado.
7.8. La declaración de adoptabilidad. 7.9. Los adoptantes.
7.10. Proceso judicial de adopción propiamente tal. 7.11. La adopción constituida. Efectos y extinción. 8. EFECTOS DE LA FILIACIÓN 8.1. Autoridad paterna. 8.2. Patria potestad. 8.3. Derecho de alimentos. 8.4. Derechos hereditarios. X.EL ESTADO CIVIL 1. DEFINICIÓN. 2. CARACTERÍSTICAS.
3. EFECTOS DEL ESTADO CIVIL. 4. FUENTES DEL ESTADO CIVIL.
5. SENTENCIAS EN MATERIA DE ESTADO CIVIL. 6. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL.
6.1. Medios de prueba principales. Las partidas del Registro Civil. 6.2. Medios de prueba supletorios.
XI.DERECHO DE ALIMENTOS
1. CONCEPTO. 2. CLASIFICACIÓN.
Página 12 de 358 2.2. Alimentos provisorios y definitivos.
2.3. Alimentos futuros o devengados. 3. REQUISITOS DEL DERECHO DE ALIMENTOS.
3.1. Estado de necesidad en el alimentario.
3.2. Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos. 3.3. Fuente legal.
4. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS. 5. CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA.
6. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LOS JUICIOS DE ALIMENTOS Y PROCEDIMIENTO A PARTIR DEL 1 DE OCTUBRE DE 2005.
7. TRANSACCIÓN EN MATERIA DE ALIMENTOS FUTUROS. 8. MODIFICACIÓN DE LAS PENSIONES DE ALIMENTOS.
9. FORMAS DE OBTENER EL CUMPLIMIENTO DE UNA RESOLUCIÓN QUE ORDENÓ EL PAGO DE ALIMENTOS.
10. GARANTÍAS PARA PROTEGER LAS PENSIONES ALIMENTICIAS.
11. FORMA DE FIJACIÓN, CUANTÍA, REAJUSTABILIDAD Y FECHA DESDE LA CUAL SE DEBEN LOS ALIMENTOS.
12. EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR ALIMENTOS. XII.TUTELAS Y CURATELAS
1. INTRODUCCIÓN.
2. DIFERENCIAS ENTRE TUTELA Y CURATELA.
3. CARACTERES COMUNES A TUTORES Y CURADORES. 4. CLASES DE CURADURÍAS.
4.1 Curaduría general. 4.2. Curaduría de bienes. 4.3. Curadurías adjuntas. 4.4. Curadurías especiales.
5. CLASIFICACIÓN DE LAS TUTELAS Y CURATELAS ATENDIENDO A SU ORIGEN.
6. DILIGENCIAS Y FORMALIDADES QUE DEBEN PRECEDER AL EJERCICIO DE LA TUTELA O CURADURÍA.
6.1. Discernimiento. 6.2. Fianza o caución. 6.3. Inventario solemne.
7. ADMINISTRACIÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES.
7.1. Facultad de los guardadores, para autorizar al pupilo en los actos judiciales y extrajudiciales, representarlo en estos actos, y administrar sus bienes.
7.2. Facultades del guardador de autorizar y representar al pupilo. 7.3. Facultades del guardador en la administración de bienes del pupilo. 8. RESPONSABILIDAD DEL GUARDADOR.
9. OBLIGACIONES DEL GUARDADOR.
9.1. Obligaciones previas al ejercicio del cargo. 9.2. Obligaciones durante el ejercicio.
9.3. Obligaciones posteriores al término de la guarda.
10. PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DEL PUPILO CONTRA EL GUARDADOR. 11. GUARDADOR APARENTE O DE HECHO.
12. GUARDADOR OFICIOSO.
13. INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA DESEMPEÑAR LAS GUARDAS. 13.1. Las Incapacidades.
Página 13 de 358 13.2. Las Excusas.
14. REMUNERACIÓN DE LOS GUARDADORES. 14.1. Monto de la remuneración.
14.2. Situaciones en que el guardador no tiene derecho a remuneración. 15. REMOCIÓN DE LOS GUARDADORES.
15.1. Concepto.
15.2. Personas que pueden provocar la remoción. 15.3. Causales de remoción.
15.4. Efectos.
16. REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA TUTELA.
17. REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA CURADURÍA DEL MENOR. 18. REGLAS ESPECIALES DE LAS PERSONAS SOMETIDAS A INTERDICCIÓN.
18.1. Curaduría del disipador. 18.2. Curaduría del demente.
18.3. Curaduría del sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente. 19. CURADURÍAS DE BIENES.
19.1. Curador de Bienes del Ausente. 19.2. Curador de la Herencia Yacente.
19.3. Curador de los derechos eventuales del que está por nacer. 20. CURADORES ADJUNTOS.
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I.
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NTRODUCCIÓN AL
D
ERECHO DE
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AMILIA
1. CONCEPTO DE FAMILIA
No existe en nuestra legislación una definición de familia, salvo el referido artículo 815 inc. 3° del Código Civil, sobre los derechos reales de uso y habitación, y en el art. 5º de la Ley Nº 20.325 sobre violencia intrafamiliar. El artículo 815 del Código Civil indica: “La familia comprende al
cónyuge y los hijos; tanto L. 19.585 los que existen al momento de la constitución, como Art. 1º, los que sobrevienen después, y esto aun cuando Nº 70 el usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución. Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia. Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos; y las personas a quienes éstos deben alimentos”. Por su parte, el art. 5º de la Ley Nº 20.325
establece: “Será constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad
física o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente. También habrá violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre persona menor de edad o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar.”
Sin embargo, tales normas no conceptualizan el real significado de la familia, pues incluyen a una serie de personas que ajenas a la misma, tales como los sirvientes. Sin embargo, la doctrina la ha definido como un conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio
o de parentesco (consanguinidad, afinidad o adopción) a las que la ley atribuye algún efecto jurídico; por ejemplo, impedimento matrimonial relativo al parentesco, llamamiento a la
sucesión ab intestato, designación para la tutela etc. (José Castán Tobeñas). En términos parecidos, la define Somarriva: "conjunto de personas unidas por el vínculo de matrimonio, del parentesco o de la adopción".
Debe advertirse que la familia no es persona jurídica, ni tiene existencia propia como organismo. En efecto, el Derecho Civil moderno se estructura sobre la base de la persona individual y no de la familia, por lo tanto, los derechos y obligaciones derivados de la relación familiar recaen sobre los miembros que la forman, particularmente sobre el jefe de familia, y no sobre ella como individualidad independiente.
Sin perjuicio de lo anterior, no se puede desconocer el hecho de que la familia es algo más que un conjunto de relaciones individuales entre los miembros que la constituyen y, por ello, no puede ser regida por criterios de interés individual ni de autonomía de la voluntad. Tanto es
Página 15 de 358 así, que nuestra propia Constitución Política del Estado, en su artículo 1° inciso 2°, expresa que “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”, para agregar enseguida que “es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta...”. Esto es de vital importancia, puesto que de ello derivan una serie de características propias del Derecho de Familia, a que luego nos referiremos.
Ahora bien, nuestra Constitución protege a la familia, sin embargo, de inmediato surge la duda sobre cuál es el alcance de esta protección: ¿El Estado protege sólo a la familia matrimonial o también a la familia no matrimonial? Los autores no han logrado zanjar la discusión, debido a diversas interpretaciones que ha tenido nuestra Carta Fundamental. Al efecto se debe señalar que en las actas constitucionales, al aprobarse el artículo 1º de la Constitución, se dejó constancia de que la Comisión no había querido en forma alguna inmiscuirse en el tema de la indisolubilidad del matrimonio o intentar resolverlo.
Con la dictación de la Nueva Ley de Matrimonio Civil buena parte de la doctrina entiende que nuestra legislación vincula necesariamente a la familia con el matrimonio, en cuanto que es “su base principal”, pero a la vez admitiría la posibilidad de la existencia de familias cuya “base no principal” no sea el matrimonio. Ello en atención a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1º de la ley: “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia”.
2. DERECHO DE FAMILIA
Como toda rama del Derecho, el Derecho de Familia puede ser definido en un sentido subjetivo u objetivo. En sentido subjetivo, se habla de “derechos de familia” para referirse a las facultades o poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo familiar mantiene cada uno de los miembros con los demás para el cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar. Y, en sentido objetivo, el Derecho de Familia es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los miembros de la familia entre sí y respecto de terceros.
El Derecho de Familia es una vinculación de Derecho Privado, porque ella se traba entre individuos particularmente. El Estado no es parte de la relación jurídica, sino que su intervención es exterior, o sea, se refiere a las condiciones en que las relaciones familiares nacen, se ejercen y se extinguen. En consecuencia, el Estado no es sujeto de la relación familiar, pero es su guarda y tutor.
3. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA.
Tiene el Derecho de Familia algunas características que lo diferencian claramente del Derecho Patrimonial:
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3.1. El Derecho de Familia es de contenido eminentemente ético.
Ello explica que en él se pueden encontrar preceptos sin sanción o con sanción atenuada, obligaciones incoercibles, porque el Derecho o es por sí mismo incapaz de provocar mediante la coerción la observancia de dichos preceptos, o cree más conveniente confiar su observancia al sentimiento ético, a la costumbre, a otras fuerzas que actúan en el ambiente social. Así ocurre por ejemplo, con aquella norma de nuestro Código Civil que establece que el hijo debe respeto y obediencia a sus padres (art. 222); con aquella otra que establece el derecho y el deber de cada cónyuge de vivir en el hogar común (art. 133) etc. Fácil es entender que si una mujer casada, por ejemplo, quiere dejar el hogar común, no se le va a poder obligar a que permanezca en él. Por su naturaleza no es posible obtener un cumplimiento forzado de esa obligación, quedando su cumplimiento entregado al sentido ético del cónyuge.
3.2. Todo el Derecho de Familia es disciplina de condiciones personales o estados.
Por “estados” nos referimos, por ejemplo, al estado de cónyuge, de padre, de hijo, de pariente, etc., que son inherentes a la persona y se imponen, como derechos absolutos, respecto de todos. De estos estados o posiciones personales surgen o pueden surgir relaciones económicas patrimoniales (derechos familiares patrimoniales, les llama la doctrina). Pero estos derechos económicos patrimoniales son consecuencia de dichos estados y por lo mismo inseparables de ellos. Ello hace que la relación económica cuando se produce en el seno de la familia adopte modalidades especiales. Así, por ejemplo, el padre de familia tiene un usufructo legal sobre los bienes de su hijo, que presenta diferencias esenciales con el derecho real de usufructo. El alimentario tiene un derecho personal o crédito para poder exigir que el alimentante le pague la pensión, que tiene formas especiales de ser cumplido, que lo diferencian de un crédito corriente. (v. gr. arrestos). La obligación del tutor o curador de rendir cuenta de su administración, está sometida a reglas especiales que lo diferencian del mandatario, etc.
3.3. En el Derecho de Familia hay un claro predominio del interés social sobre el individual.
El interés individual es sustituido por un interés superior, que es el de la familia. Ese es el que se aspira a tutelar.
3.4. Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de orden público, y como tales imperativas, inderogables.
Es la ley únicamente, y no la voluntad de las partes, la que regula el contenido, extensión y eficacia de las relaciones familiares. Cierto es que la voluntad de los individuos juega, pero sólo en el inicio, pues posteriormente es la ley la que regula íntegramente esos actos. El mejor
Página 17 de 358 ejemplo es el matrimonio. Si las partes no consienten no hay matrimonio. Pero lo que de allí se deriva lo establece la ley, no las partes. Y en cualquier otro acto de familia ocurre lo mismo. Piénsese en el reconocimiento de un hijo, en la adopción, etc.
3.5. En el Derecho de Familia existen derechos de potestad.
Es decir, existen relaciones de superioridad y recíprocamente de dependencia, lo que explicaría institutos tan importantes como el de la patria potestad o de la autoridad paterna. Explica también que en el régimen de sociedad conyugal, sea el marido el que administre los bienes sociales y los bienes propios de la mujer. Sin embargo, exceptuados estos derechos de potestad, los demás derechos familiares son recíprocos, como por ejemplo, la obligación de los cónyuges de guardarse fe, de socorrerse y de ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida, de respetarse y protegerse (art. 131). Así también en los derechos de alimentos y sucesorios.
3.6. El derecho de familia es, al mismo tiempo, un deber.
Salvo excepciones, el derecho y la obligación van indisolublemente unidos en un solo titular. Así por ejemplo, la patria potestad confiere al padre o madre una serie de derechos que también son deberes (administrar los bienes del hijo, representarlo, etc.); en el régimen de la sociedad conyugal, la administración de los bienes sociales y de los de la mujer es un derecho y un deber del marido.
3.7. Los derechos de familia son en sí y por regla general inalienables, intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles.
El derecho de familia es, ordinariamente, intuito personae, de manera que no puede cederse ni renunciarse. Por regla general, los derechos patrimoniales no admiten adquisición derivativa como la tradición o la sucesión por causa de muerte, sino que se radican originariamente en el titular y desaparecen con él. Tampoco se ganan o pierden por prescripción. Sin embargo, la ley establece casos en que el ejercicio del derecho de familia está limitado por el tiempo; pero, por regla general, tales casos son de caducidad y no de prescripción. Los derechos de familia caducan, no prescriben. Los derechos de familia son irrenunciables, pues importando el ejercicio de atribuciones que constituyen al mismo tiempo deberes, el titular no puede por su sola voluntad no ejercitarlas o delegarlas en terceros.
3.8. Los actos de Derecho de Familia no están sujetos a modalidades.
En algunos casos la ley lo dice claramente, como ocurre en el artículo 102 al definir el matrimonio, en el artículo 189 al tratar del reconocimiento de un hijo, o en el pacto del artículo 1723.
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3.9. La mayor parte de los actos del Derecho de Familia son solemnes.
Así acontece, por ejemplo, con el matrimonio (art. 102); el reconocimiento de un hijo (art. 187); el pacto del artículo 1723; las capitulaciones matrimoniales (art. 1716); etc. En el derecho patrimonial, en cambio, la tendencia es el consensualismo.
3.10. El principio de la autonomía de la voluntad -piedra angular del derecho patrimonial- no juega o está muy restringida en el Derecho de Familia.
Buen ejemplo de lo que decimos lo constituye el artículo 149 del Código Civil, que sanciona con nulidad cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones del párrafo sobre los Bienes Familiares.
4. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO.
4.1. Principios que informaban el derecho de familia en el Código Civil Original.
Las bases fundamentales del Derecho de Familia a la fecha de la dictación del Código Civil chileno eran las siguientes:
(i) Matrimonio religioso e indisoluble.
El Código Civil original mantuvo, en materia de matrimonio, lo que existía vigente a esa época, es decir reconoció como único matrimonio válido el religioso, entregando a la Iglesia Católica todo lo relacionado con su celebración, solemnidades, impedimentos y jurisdicción para conocer de su nulidad. Así quedó consagrado en los artículos 117 y 103. El primero decía: “El matrimonio entre personas católicas se celebrará con las solemnidades prevenidas por la Iglesia, y compete a la autoridad eclesiástica velar sobre el cumplimiento de ellas". Y el 103 agregaba: "Toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer o se ha contraído" "La Ley Civil reconoce como impedimentos para el matrimonio los que han sido declarados tales por la Iglesia Católica; y toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre su existencia y conceder dispensas de ellos".
No olvidó Bello el matrimonio de los no católicos. En el artículo 118 lo trató especialmente. También debía celebrarse ante un sacerdote católico que actuaba, en este caso, como ministro de fe, y ante dos testigos. En estos matrimonios no se cumplía ninguno de los ritos o solemnidades del matrimonio católico.
En esta materia, como en tantas otras, Bello demostró su sentido práctico. No siguió a su modelo francés que había secularizado el matrimonio medio siglo antes, sino que respetó la
Página 19 de 358 situación existente en un país eminentemente católico.
Varios años después, con la dictación de la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884, se produce la secularización del matrimonio. Pero en los años transcurridos, se habían dictado diversas leyes que habían abierto el camino a la transformación. Es así como el 27 de julio de 1865, se promulgó una ley que interpretando el artículo 5º de la Constitución de 1833 -que establecía la religión católica como religión oficial- declaró que dicha disposición permitía a los que no profesaban esa religión, practicar sus propios cultos dentro de edificios de propiedad particular, y además, autorizó a los disidentes para fundar y sostener escuelas privadas para la instrucción de sus hijos en la doctrina de sus religiones. Más adelante, el 13 de octubre de 1875 se dictó la Ley Orgánica de Tribunales, que suprimió el fuero eclesiástico. Así, entonces, a la fecha de dictación de la Ley de Matrimonio Civil, la situación era distinta a la del año 1855. El último hito en esta materia es la Nueva Ley de Matrimonio Civil -ley 19.947 del 17 de mayo de 2004- que en su artículo 20 , establece que “los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley ...”. En cuanto al principio de la indisolubilidad matrimonial, se mantuvo vigente hasta la entrada en vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil, esto es, hasta el l8 de noviembre de 2004, que consagró por primera vez en Chile el divorcio con disolución de vínculo.
(ii) Incapacidad de la mujer casada.
En el Código Civil de Bello, la mujer casada era relativamente incapaz. Siempre se dio como razón, que era necesaria esta incapacidad para mantener la unidad del régimen matrimonial chileno. La mujer era incapaz no por ser mujer ni por ser casada, sino por encontrarse casada en un régimen de sociedad conyugal. El artículo 1447 del Código Civil, la consideraba relativamente incapaz, al lado de los menores adultos y de los disipadores en interdicción de administrar lo suyo.
La situación anterior se mantuvo hasta que entró en vigencia la Ley 18.802, el 8 de septiembre
de 1989. Hay que agregar sin embargo, que la condición de la mujer había ido mejorando
paulatinamente en virtud de una serie de leyes modificatorias del Código Civil. Así, por ejemplo, con el Decreto Ley 328 del año 1925, posteriormente modificado por la Ley 5.521 de 19 de diciembre de 1934, se estableció en Chile la institución de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, que le dio plena capacidad para administrar lo que adquiriere con su trabajo separado de su marido.
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(iii) Administración unitaria y concentrada del marido de la sociedad conyugal.
En la actualidad se mantiene este principio, pero atenuado por varias leyes. Desde luego, el Decreto Ley 328 y la Ley 5.521, recién mencionados, al establecer el patrimonio reservada de la mujer casada, excluyeron de la administración del marido todos aquellos bienes que la mujer adquiere con su trabajo. En seguida, la Ley 10.271, de 2 de abril de 1952, introdujo importantes limitaciones a las facultades con que el marido administraba los bienes sociales, obligándolo a obtener autorización de la mujer para enajenar y gravar los bienes raíces sociales o arrendarlos por más de 5 u 8 años, según se trate de bienes urbanos o rústicos, respectivamente. Y la Ley 18.802, del 9 de junio de 1989, amplió estas limitaciones, en forma importante.
(iv) Patria potestad exclusiva y de poderes absolutos del padre de familia.
Bello, en materia de patria potestad, se separó de lo que era la tendencia universal —incluir en ella tanto lo relativo a las persona como a los bienes del hijo— y la limita únicamente a los bienes. En seguida, quita a la mujer toda ingerencia en esta materia. Sigue la tendencia romanista y del derecho español antiguo que consideraban la patria potestad como una prerrogativa exclusiva del padre.
Varios años después con el D.L. 328 de 1925 y con la Ley 5.521, de 1934, se vino a reparar esta situación, admitiendo la patria potestad de la madre a falta del padre legítimo. Posteriormente la Ley 18.802, otorga a la mujer a quien judicialmente se le confiera el cuidado de un hijo legítimo, el derecho a pedir su patria potestad (art. 240 inc. penúltimo, anterior a la reforma de la ley N° 19.585). Esta evolución continúa con la ley N° 19.585 que da al artículo 244 del Código Civil el siguiente texto “la patria potestad será ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, según convengan en acuerdo suscrito por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil...”
Una última modificación al art. 244 fue introducida por la Ley Nº 20.680, publicada en el Diario Oficial con fecha 21 de junio de 2013. Esta reforma pone fin en buena medida al principio en análisis, por cuanto realiza una equiparación total entre las potestades entre padre y madre respecto de sus hijos. En efecto, previo a su dictación el art. 244 disponía que a falta de acuerdo acerca de quién ejercería la patria potestad, al padre toca su ejercicio. Sin embargo, en la actualidad rige la siguiente regla: “A falta de acuerdo, toca al padre y a la madre en conjunto el
ejercicio de la patria potestad”.
(v) Filiación matrimonial fuertemente favorecida.
El Código Civil original privilegió claramente la filiación matrimonial. Así lo demuestra el hecho de que no se permitía la investigación de la filiación no matrimonial, no obstante que a la fecha en que se dictó el Código Civil, varios códigos que le sirvieron de inspiración ya la
Página 21 de 358 admitían. Así lo demuestra también el hecho de que los hijos legítimos excluían a los naturales en el primer orden de sucesión abintestato. Es decir, habiendo hijos legítimos sólo ellos heredaban, a menos que el padre hiciere testamento, y dispusiera en su favor.
Varias leyes fueron atenuando este principio. En primer lugar debe ser mencionada la Ley 5.750 de 2 de diciembre de 1935 que, por primera vez, consagró la investigación de paternidad y de la maternidad ilegítimas, para fines alimentarios. En seguida, la Ley 10.271 de 2 de abril de 1952, mejoró notablemente la condición del hijo natural. Así a partir de su entrada en vigencia, se admitió el reconocimiento forzado (artículos 271 Nºs 2, 3 y 4); en seguida, introdujo profundas modificaciones en materia sucesoria, v. gr. el hijo natural, pasó a concurrir conjuntamente con los legítimos en el primer orden de sucesión intestada, si bien, no en la misma proporción (art. 988 anterior a la reforma de la ley 19.585); pasó a ser asignatario de la cuarta de mejoras (art. 1167 Nº 4, hoy N° 3), etc. Finalmente la ley N° 19.585 termina definitivamente con toda discriminación entre los hijos. Todos ellos, provengan de filiación matrimonial o no matrimonial, gozan de los mismos derechos.
4.2. Principales leyes complementarias y modificatorias del Código Civil, en materia de familia.
Entre las leyes complementarias deben señalarse: la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884 y la de Registro Civil de 17 de julio de 1884, que secularizaron el matrimonio y que entraron a regir el 1º de enero de 1885 (la primera de éstas ha sido reemplazada por la ley 19.947 del 17 de mayo de 2004); la Ley 5.343 de 6 de enero de 1934, sustituida por la Ley 7.613 de 21 de octubre de 1943, que incorporó en Chile la institución de la adopción y, sobre esta misma materia, la Ley 18.703 de 10 de mayo de 1988, que reguló la adopción de menores y la ley 19.620, que entró en vigencia el 27 de octubre de 1999, que establece el nuevo estatuto en materia de adopción, derogando a partir de esa fecha las leyes 7.613 y 18.703.
Entre las leyes modificatorias, hay varias importantes: el Decreto Ley 328 de 29 de abril de 1925, reemplazado por la Ley 5.521 de 19 de diciembre de 1934, que mejoró la situación jurídica de la mujer, incorporando la institución de los bienes reservados de la mujer casada y permitiendo, por primera vez, pactar el régimen de separación de bienes en las capitulaciones matrimoniales celebradas con anterioridad al matrimonio; la Ley 5.750 de 2 de diciembre de 1935, que suprimió los hijos de dañado ayuntamiento y admitió por primera vez en Chile, la investigación de la paternidad y maternidad ilegítimos; la Ley 7.612 de 21 de octubre de 1943, que modificó diversos preceptos del Código Civil, entre otros el artículo 1723, que autorizó a los cónyuges para sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de separación total de bienes; la Ley 10.271 de 2 de abril de 1952 que, introdujo relevantes innovaciones en Derecho de Familia, especialmente en lo relativo a régimen matrimonial y filiación natural.
Página 22 de 358 otras modificaciones destinadas a mejorar su situación jurídica.
La ley 19.335, publicada el 23 de septiembre de 1994, incorporó el Régimen de "Participación en los Gananciales" y la institución de "Los Bienes Familiares".
La ley 19.585 publicada en el Diario Oficial del 26 de octubre de 1998, que eliminó la distinción entre hijos legítimos, naturales e ilegítimos y, como consecuencia de ello, modificó sustancialmente lo relativo a patria potestad y derechos hereditarios
La ley 19.947 de 17 de mayo de 2004 -que entró en vigencia 6 meses después- junto con establecer una nueva Ley de Matrimonio Civil -que incorpora la institución del divorcio vincular y de la separación judicial- modifica además, entre otras, la ley 4.808 sobre Registro Civil y la ley 16.618 sobre menores.
Por su parte, la ley 19.968 que creó los tribunales de Familia que debe entrar a regir el 1º octubre del año 2005, que contienen disposiciones que en cierto modo pueden significar modificaciones o complementaciones importantes a la legislación vigente (v. gr. ponderación de la prueba en los juicios de familia).
Por último, cabe destacar las modificaciones introducidas al Código Civil por la Ley Nº 20.680, publicada en el Diario Oficial con fecha 21 de junio de 2013, que establece, entre otras cosas, que a falta de acuerdo se entrega a ambos padres el cuidado personal de los hijos; (y de ahí que el nombre ciudadano de esta ley sea “ley amor de papá”); da el derecho y deber para mantener relación directa con los abuelos; respecto a la patria potestad, a falta de acuerdo queda para ambos padres; etc.
5. PARENTESCO.
5.1. Concepto y clasificación del parentesco.
El parentesco se define como la relación de familia que existe entre dos personas y puede ser de dos clases: a) parentesco por consanguinidad y b) parentesco por afinidad.
El primero, llamado también natural, se funda en la relación de sangre que existe entre dos personas, cuando una desciende de la otra o ambas de un tronco o antepasado común En esos términos está definido en el artículo 28: “es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados”.
El parentesco por afinidad, o parentesco legal, es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer (art. 3l inc. 1°).
Página 23 de 358 El parentesco por afinidad subsiste aún después de la muerte de uno de los cónyuges, pues el artículo 31 al referirse a este parentesco habla de una persona que "está o ha estado casada". No hay duda que el parentesco más importante es el por consanguinidad. El parentesco por afinidad, no confiere derechos y la ley lo considera para establecer un impedimento para contraer matrimonio (art. 6º de la Ley de Matrimonio Civil) y como inhabilidad en ciertos casos, como ocurre con los artículos 412 y 1061 del Código Civil.
5.2. Línea y grado de parentesco.
Se entiende por línea de parentesco la serie de parientes que descienden unos de otros (línea recta) o de un tronco común (línea colateral, transversal u oblicua). Así, por ejemplo, el abuelo, padre e hijo están en la línea recta porque el padre desciende del abuelo y el hijo del padre y del abuelo. En cambio, los hermanos están en la línea colateral, oblicua o colateral, porque ambos descienden de un tronco común: el padre. Lo mismo ocurre con los primos o con el tío y sobrino.
Grado es la distancia que existe entre dos parientes. Es importante porque mientras más
cercano confiere mayores derechos.
El parentesco en la línea recta se cuenta por el número de generaciones: padre e hijo, primer grado; nieto y abuelo, segundo grado. En el parentesco colateral, para determinar el grado se sube hasta el tronco común y después se baja al pariente cuyo grado se desea conocer. Así, por ejemplo, los hermanos, se encuentran en segundo grado en la línea colateral, porque en el primer grado se sube de uno de los hijos al padre y después se baja del padre al otro hijo. Por esto, el grado más cercano de parentesco entre dos colaterales es el segundo grado (hermanos), no hay parientes colaterales en primer grado. Por eso se criticaba el artículo 5º de la anterior Ley de Matrimonio Civil, que establecía que no podían contraer matrimonio entre sí: 2º Los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive, lo que importa una incorrección pues daba a entender que había parentesco colateral en primer grado. Este error ha sido corregido por la actual Ley de Matrimonio Civil (art. 6º).
Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas reglas. Así lo dispone el artículo 31 inc. 2º: “La línea y el grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califican por la línea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón está en primer grado de afinidad, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la línea transversal, con los hermanos de su mujer”.
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II.
D
E LOS
E
SPONSALES
1. CONCEPTO
Etimológicamente, la expresión “esponsales” deriva directamente del vocablo latino “spondere”, que significa prometer y, en este sentido, el artículo 98 del Código Civil los define como “la promesa de matrimonio mutuamente aceptada”. En efecto, dicha disposición legal expresa que “los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no producen obligación alguna ante la ley civil”.
Aun cuando el artículo 101 se refiere al “contrato de esponsales”, los esponsales no constituyen un contrato propiamente tal, ya que el propio artículo 98, luego de definirlos como la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, agrega que son un “hecho privado” y que “no producen obligación alguna ante la ley civil”. En consecuencia, los esponsales son simplemente un acuerdo privado de contraer matrimonio, que no constituye un acto jurídico y que ni siquiera sirve de fundamento a una obligación natural.
2. CARENCIA DE OBLIGATORIEDAD DE LOS ESPONSALES 2.1. Esta convención no es exigible.
Es decir, no puede obligarse al promitente a casarse, en cumplimiento de su promesa, ya que el propio artículo 98, al declarar expresamente que los esponsales constituyen un hecho privado, impide que los esponsales puedan ser invocados, ya directa o indirectamente, para provocar la celebración del matrimonio. A mayor abundamiento, el inciso 2° del artículo 98 previene expresamente no se podrá alegar esta promesa para pedir que se lleve a efecto el matrimonio.
2.2. Tampoco es posible exigir indemnización de perjuicios alguna, en caso de incumplimiento.
En efecto, el inciso 2° del artículo 98, dispone que ni siquiera se podrá alegar esta promesa para demandar indemnización de perjuicios.
Ahora bien, aun cuando los esponsales son una vinculación que no constituye un contrato, fuente de derechos y obligaciones, no se puede desconocer el hecho de que genera algunos efectos jurídicos secundarios, tal como lo procederemos a estudiar a continuación.
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3. EFECTOS JURÍDICOS SECUNDARIOS DE LOS ESPONSALES 3.1. En cuanto a las multas.
El artículo 99 se pone en el caso de que los esposos hayan estipulado una multa para el caso de incumplimiento de la promesa matrimonial y preceptúa que esta estipulación o cláusula penal no dará acción para pedir la multa. No obstante, “si se hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su devolución”. Por consiguiente, el legislador priva a esta estipulación de los efectos propios de toda cláusula penal, pero asigna al que recibe la multa voluntariamente pagada el derecho de retenerla.
Algunos consideran esta instancia como una obligación natural, pues no confiere acción para exigir su cumplimiento, pero sí da excepción para retener lo pagado.
La opinión mayoritaria, sin embargo, considera que no estamos en presencia de una obligación natural, ya que si bien es cierto que se produce el efecto propio de las obligaciones naturales (retener lo pagado), la retención de la multa pagada en razón del incumplimiento de los esponsales constituye más bien una sanción moral reconocida por el Derecho. Esta postura se basa en que el artículo 98 dispone que los esponsales son un hecho privado que no produce obligación alguna y su cumplimiento queda entregado al honor y conciencia de los individuos, por lo tanto, son de carácter moral. Por otra parte, quienes consideran que la enumeración prevista por el artículo 1470 es taxativa, sostienen que el pago de la multa en razón del incumplimiento de los esponsales no constituyen una obligación natural porque esta hipótesis no se encuentra comprendida dentro de las hipótesis previstas por el artículo 1470 como una obligación natural y porque no hay raíz alguna de una obligación civil y, en doctrina, se dice que “hay una obligación natural donde hubo o pudo haber habido una obligación civil”. Por lo demás, es dudoso que este “deber” sea susceptible de ser novado en los términos del artículo 1630 o bien que pueda ser afianzado en conformidad al art. 2338.
3.2. En cuanto a las donaciones por causa de matrimonio.
El artículo 100, se pone en el caso de que los futuros contrayentes, ligados por los esponsales, se hagan el uno al otro, donaciones por causa de matrimonio y, finalmente, el matrimonio no se celebre. En este caso, procede la restitución de las cosas donadas y entregadas bajo la condición de que se celebre el matrimonio, aun cuando uno de los futuros contrayentes mantenga su voluntad de casarse. En efecto, la disposición legal en comento previene que “podrá sin embargo demandarse la restitución de las cosas donadas y entregadas bajo la condición de un matrimonio que no se ha efectuado”.
Ahora bien, este efecto no es propio de los esponsales, sino ajeno a ellos, pues se producirá siempre aunque los esponsales no existan. Las donaciones por causa de matrimonio siempre
Página 26 de 358 pueden dejarse sin efecto cuando el matrimonio no se celebra porque en ellas se entiende implícita la condición de celebrarse el matrimonio (art. 1798). Por otra parte, el Código habla de “cosas donadas y entregadas”, porque si sólo hubiese dicho donadas, se habría referido al título condicional, que queda sin efecto al no producirse el matrimonio.
3.3. Delito de seducción.
Según el artículo 101, la existencia de una promesa de matrimonio es causal agravante del delito de seducción (figura que hoy se entiende contenida en el delito de estupro, art. 363 del Código Penal).
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III.
E
L
M
ATRIMONIO
A.
C
ONCEPTO YR
EQUISITOS 1. DEFINICIÓN.El artículo 102 del Código Civil, lo define como "un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente".
2. ELEMENTOS.
De la definición entregada por el Código Civil podemos indicar que los principales elementos del matrimonio son los siguientes:
2.1. El matrimonio es un contrato.
Este es un punto muy discutido en doctrina, lo que lleva a estudiar las principales teorías para explicar la naturaleza jurídica del matrimonio.
Hay varias, que pueden resumirse del modo siguiente: a) el matrimonio es un contrato; b) el matrimonio es un acto del Estado; y c) el matrimonio es una institución.
a) La tesis de que el matrimonio es un contrato, fue la dominante desde el siglo XVII al XIX. Los canonistas ya lo habían sostenido aduciendo que el vínculo matrimonial derivaba del acuerdo de las voluntades de los esposos. Es la que ha prevalecido entre los juristas franceses e italianos. Quienes la sustentan se apresuran a expresar que es un contrato con características peculiares, contrato sui generis, pero contrato al fin de cuentas, desde que es el acuerdo de voluntades el creador de la relación jurídica.
Hay serias críticas a esta tesis. Así Roberto de Ruggiero afirma que "no basta que se dé en aquél un acuerdo de voluntades para afirmar sin más que sea un contrato; ni es cierto tampoco que todo negocio bilateral sea contrato aunque los contratos constituyen la categoría más amplia de tales negocios". Agrega que "las normas que no sólo limitan, sino que aniquilan toda autonomía de la voluntad, demuestran la radical diferencia que media entre el contrato y el matrimonio". No es contrato porque las partes no pueden disciplinar la relación conyugal de modo contrario
Página 28 de 358 al que la ley establece.
b) El matrimonio es un acto del Estado. El italiano Cicus defiende esta concepción. Es el Estado, quien a través del oficial civil, une a las partes en matrimonio. La voluntad de las partes sólo representa un presupuesto indispensable para que el Estado pueda unir a los contrayentes en matrimonio.
c) El matrimonio es una Institución. Los partidarios de esta teoría, buscan fundar la idea de la indisolubilidad del matrimonio. El matrimonio institución repele la noción de divorcio. Esta tesis se resume en las siguientes palabras de Jorge Iván Hübner Gallo, que sigue en esta materia a Renard: "El matrimonio es también una institución, donde el acuerdo de voluntades es sólo el acto de fundación que le da origen. La idea directriz es el propósito de "un hombre y una mujer de unirse actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente" "Constituida la institución matrimonial, cobra existencia propia y su estatuto, fijado por la Ley Civil como un reconocimiento del orden natural, no puede ser alterado por la voluntad de los fundadores. La "sociedad conyugal", formada por los bienes de ambos cónyuges, es la dotación económica destinada a la subsistencia y progreso de la institución y colocada bajo la administración del marido, en su calidad de jefe de grupo. Como corolario del carácter institucional del matrimonio, se deduce que no puede ser disuelto por la voluntad de los cónyuges; que su objeto está fuera del comercio humano; y que produce plenos efectos respecto de terceros”.
Se dan en el matrimonio los elementos de toda institución: núcleo humano básico (los cónyuges) que pasa a tener un valor por sí mismo; está organizado dentro del orden jurídico; hay una idea directriz de bien común (vivir juntos, procrear -es decir formar una familia- y auxiliarse mutuamente); es permanente, en cuanto dura lo que viven los cónyuges y sus efectos perduran en la descendencia legítima. El acto fundacional se expresa en la voluntad de los contrayentes de recibirse el uno al otro como marido y mujer.
d) Tesis ecléctica. El matrimonio es un acto del Estado, pero la razón por la cual interviene el Estado para declarar casados a los contrayentes, es que el matrimonio tiene un carácter institucional. En efecto, los cónyuges tienen un valor por sí mismos dentro del orden jurídico, con el objeto de lograr el bien común. Sin perjuicio de lo anterior, no se puede desconocer el hecho de que el acto fundacional se expresa en la voluntad de los contrayentes de recibirse el uno al otro como marido y mujer.
2.2. Contrato solemne.
El matrimonio no se perfecciona por el solo consentimiento de los contrayentes, sino que es menester el cumplimiento de varias formalidades externas. Las principales solemnidades son la
Página 29 de 358 presencia de un Oficial Civil y de dos testigos hábiles.
2.3. Vínculo entre un hombre y una mujer.
Agrega la definición de matrimonio, que por el matrimonio "un hombre y una mujer...". El Código Civil al expresar “un hombre y una mujer”, deja en claro dos aspectos fundamentales. El primero de ellos, es que la diferencia de sexo de los contrayentes es un elemento de la esencia del matrimonio. Esto es importante no sólo porque el matrimonio es el único contrato que exige que los contratantes sean de diferente sexo, sino también, porque de aquí nació la “Teoría de la Inexistencia Jurídica”. El segundo aspecto, es que cada parte sólo puede ser una persona, por lo tanto, se descarta la poligamia y la poliandria.
2.4. Unión actual e indisoluble y por toda la vida.
La definición continua expresando que "se unen actual e indisolublemente y por toda la vida". La voz "actual", descarta la idea de cualquier modalidad suspensiva.
Respecto a las expresiones "indisolublemente", y "por toda la vida" si bien se mantienen en la definición, no corresponden a la realidad actual del matrimonio, desde que la ley 19.947, introdujo el divorcio vincular. Al discutirse en el Senado esta última ley, se explicó que “La Cámara de Diputados no modificó el artículo 102 del Código Civil en lo referido a la indisolubilidad del matrimonio, porque entendió que el divorcio sería una situación excepcional” (Boletín del Senado Nº 1759-18, p. 37). La misma opinión la sustenta el profesor Hernán Corral, quien considera que “el divorcio, concebido como un remedio excepcional en ningún caso podrá llegar a cambiar la fisonomía jurídica del matrimonio tal como existe en la actualidad. Las personas -se dice- se casan para vivir juntos toda la vida y no para divorciarse...”.
2.5. Finalidad de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.
Termina la definición señalando los fines del matrimonio: "vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente". Sobre este punto, deberá tenerse presente que la finalidad no sólo es procrear, porque si así fuera, no se admitirían los matrimonios de ancianos, de personas enfermas o el matrimonio en artículo de muerte.
2.6. Produce efectos personales y patrimoniales.
El matrimonio produce efectos respecto de la persona misma de los contrayentes, y también produce efectos patrimoniales, que se traducen en derechos y obligaciones pecuniarios. Así, por ejemplo, el deber de fidelidad es un deber personal y las relaciones que surgen de la sociedad
Página 30 de 358 conyugal son pecuniarias.
3. LEY DE MATRIMONIO CIVIL.
En Chile el matrimonio se secularizó con la entrada en vigencia de la Ley de Matrimonio Civil, el 1º de enero de 1885. Sin embargo, la actual ley -ley N° 19.947- establece que los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público, producirán los mismos efectos del matrimonio civil siempre que se cumplan determinadas exigencias (art. 20).
4. REQUISITOS DEL MATRIMONIO.
Hay que distinguir entre: requisitos de existencia; y requisitos de validez.
4.1. Requisitos de existencia.
Los requisitos de existencia del matrimonio son los siguientes:
(i) Diversidad de sexo de los contrayentes.
De la definición legal de matrimonio se infiere que el matrimonio debe celebrarse entre un hombre y una mujer. Por consiguiente, si se casan dos hombres o dos mujeres, es evidente que esa unión no es matrimonio. Cabe agregar que el art. 80 de la NLMC desconoce os efectos de aquellas uniones no heterosexuales contraídas en país extranjero.
(ii) Consentimiento.
Si los contrayentes no manifiestan su voluntad de contraer matrimonio, no se forma el consentimiento indispensable para que éste nazca a la vida del derecho. Distinto es que haya expresión viciada del consentimiento, pues, en este caso, habrá matrimonio, pero estará expuesto a ser declarado nulo, precisamente por adolecer de un vicio de nulidad.
(iii) Presencia del oficial de Registro Civil.
El matrimonio no puede celebrarse sino ante el oficial de Registro Civil. No hay funcionario que lo sustituya. De este modo, si el matrimonio se celebra ante otro funcionario, por importante que sea, esa unión no es matrimonio.
La falta de alguno de estos requisitos produce la inexistencia del matrimonio (inexistencia, no nulidad). En efecto si se casan dos varones o dos mujeres, es evidente que esa unión no es matrimonio. No se requiere que un tribunal así lo resuelva (justamente la teoría de la
