Mora en el pago de pensión alimenticia como causal de divorcio

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(1)Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” Universidad de Guayaquil. Facultad de Jurisprudencia Carrera: Derecho Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil. Tesis previa a la obtención del título de Magister en Derecho Civil y Procesal Civil. TEMA: MORA EN EL PAGO DE PENSIÓN ALIMENTICIA COMO CAUSAL DE DIVORCIO.. AUTORA:. Ab. Mariela Concepción Yambay Aucancela Esp.. TUTORES:. Dra. Oly Álvarez Gavilanes Mg. Dr. Marcelo Robayo Campaña. 2014.

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(4) DEDICATORIA. A mis padres Margarita y Segundo, seres nobles que impulsan mi existencia y me han brindado todo lo necesario para continuar mi viaje por la vida.. Al Supremo, y a mi Maestro Espiritual, quienes iluminan mi ser e impulsan mis metas.. A mis hermanos y hermana, que han sido amigos y compañeros, brindándome confianza y apoyo en mi camino humano y profesional.. A mis amadas sobrinas Margarita y Briggitte, inspiración de mi existencia.. A mi esposo compañero ideal y de corazón bondadoso..

(5) AGRADECIMIENTO. Mi profundo agradecimiento a las Instituciones superiores como la Universidad Regional Autónoma de los Andes y a la Universidad de Guayaquil, quienes han hecho posible que fortalezcamos nuestros conocimientos, logrando así abrir nuevas fronteras del éxito en el ejercicio de nuestra carrera, al Doctor Santiago Guarderas , Olivia Álvarez; y Dr.. Arturo Donoso, excelentes docentes. quienes nos han. compartido sus conocimientos, y nos han enriquecido, logrando obtener de ésta manera el título de Magister en Derecho Civil y Procesal Civil.. Ab. Mariela Concepción Yambay Aucancela Esp..

(6) INDICE GENERAL Páginas Portada Certificación de los Tutores Declaración de Autoría Agradecimiento Dedicatoria Índice General Resumen Ejecutivo Abstract Introducción. 1 CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO. 1.1.- Origen y Evolución de la investigación. 8. 1.1.1.- El Matrimonio. 8. 1.1.1.1.- Definición. 8. 1.1.1.2.- Naturaleza Jurídica. 9. 1.1.1.3.- Requisitos. 10. 1.1.1.4.- Evolución Histórica. 12. 1.1.1.5.- Obligaciones y derechos entre los cónyuges. 15. 1.1.1.6.- La Constitución de la República y el matrimonio. 18. 1.1.1.2.- Disolución del Matrimonio. 19. 1.1.1.2.1.- Causas. 19. 1.1.1.2.2.- Efectos. 20. 1.1.2.3.- Los efectos del vínculo matrimonial y el mecanismo legal para su terminación. 21. 1.1.2.4.- Declaración de terminación del vínculo matrimonial. 22. 1.1.2.5.- Consecuencias de la disolución del vínculo matrimonial. 24. 1.1.1.3.- El Divorcio. 24. 1.1.1.3.1.- Definición. 24. 1.1.1.3.2.- Clases de Divorcio. 27. 1.1.1.3.3.- Análisis de las causales de divorcio. 28. 1.1.1.3.3.1.- Evolución de la norma respecto del matrimonio, divorcio y causales. 28.

(7) 1.1.1.3.3.2. Causales de divorcio. 31. 1.1.1.3.4.- Efectos. 32. 1.1.1.3.5.- La Situación de los niños, niñas y adolescentes en el divorcio. 34. 1.1.1.3.6.- El Divorcio y los Derechos de los Niños. 35. 1.1.1.4.- Nociones fundamentales del Derechos de alimentos. 38. 1.1.1.4.1.- Definiciones. 38. 1.1.1.4.2.- Clases de alimentos. 40. 1.1.1.4.3.- Derechos de alimentos en el Ecuador. 42. 1.1.1.4.4.- Titulares del derecho de alimentos. 43. 1.4.5.- Sujetos obligados a la prestación alimenticia. 44. 1.1.1.5.- La mora en el pago de pensiones alimenticias. 45. 1.1.1.5.1.- Definición. 45. 1.1.1.5.2.- Consecuencias de la mora. 46. 1.1.1.5.3.- Formas de las prestaciones alimenticias. 48. 1.1.1.5.4.- Apremios por falta de pago de pensiones alimenticias en el Ecuador 49 1.1.1.6.- Seguridad Jurídica. 51. 1.1.1.6.1.- Definición. 51. 1.1.6.2.- Elementos. 52. 1.1.1.6.2.1.- La certeza jurídica. 52. 1.1.1.6.2.2.- La eficacia del Derecho. 54. 1.1.1.6.2.3.- La ausencia de arbitrariedad. 55. 1.1.1.6.3.- La Seguridad Jurídica como principio. 56. 1.1.1.6.4.- La Seguridad Jurídica como derecho. 57. 1.1.1.6.5.- La Seguridad Jurídica como obligación del Estado. 60. 1.1.1.7.- Derecho Comparado. 60. 1.1.1.7.1.- Guatemala. 60. 1.1.1.7. 2.- México. 63. 1.1.1.7.3.- Costa Rica. 66. 1.1.1.7.4.- Argentina. 67. 1.2.- Análisis del capítulo. 73. 1.3.- Propuesta de reforma. 73.

(8) CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO. 2.1.- Caracterización del lugar de la investigación. 74. 2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico. 74. 2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria. 79. 2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo. 80. CAPÍTULO III RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN. 3.1.- Resultados de las encuestas. 81. 3.2.- Desarrollo de la propuesta. 89. 3.3.- Conclusiones parciales del capítulo. 91. Conclusiones Generales. 92. Recomendaciones. 93. Bibliografía. 94. Anexos.

(9) RESUMEN EJECUTIVO. El presente Trabajo de investigación es de gran importancia en la actualidad porque tiene su origen con la problemática que existe con los deudores alimenticios, en la práctica dentro del matrimonio se incumplen las pensiones a los hijos lo cual no está considerado como causal de divorcio, hecho nefasto que se da en el diario vivir de las parejas que a pesar de existir incumplimiento están exigidos a continuar unidos en el lazo conyugal, este hecho lamentable le resta paz y el bienestar a la familia ecuatoriana.. La metodología del trabajo de investigación es cuali-cuantitativa la misma que integra métodos, técnicas e instrumentos para el planteamiento del problema, objetivos, hipótesis, variables y determinando instrumentos para la recolección de la información; la cual fue tabulada, procesada y analizada por el método de razones y proporciones, sustentada por el Marco Teórico, Marco Metodológico y el Método de Evaluación de Resultados obteniendo conclusiones y recomendaciones de las encuestas formuladas a los profesionales del Derecho.. El resultado de la investigación con la reforma al Código Civil que establezca como causal de divorcio la mora de uno de los cónyuges en el pago de pensión alimenticia, evitaría una convivencia forzada por la irresponsabilidad de uno de los cónyuges, garantizando una tranquilidad familiar y el equilibrio emocional de los niños, niñas y adolescentes..

(10) ABSTRACT. This research work is of great importance today because it is due to the problem that exists with food debtors in practice within marriage pensions to violate children which is not regarded as grounds for divorce, made nefarious that occurs in the daily lives of couples who breach although there are states required to continue in the marriage bond, this unfortunate fact detracts peace and welfare to the Ecuadorian family. The methodology of the research is qualitative and quantitative integrating the same methods, techniques and tools for problem statement, objectives, assumptions, variables and determining tools for data collection; which was tabulated, processed and analyzed by the method of ratios and proportions, supported by the theoretical framework, methodological framework and Method of Performance obtaining conclusions and recommendations of the surveys made to legal professionals. The result of the investigation with the Civil Code reform established as grounds for divorce Mulberry one spouse to pay alimony, prevent a forced coexistence for the irresponsibility of one spouse, ensuring a quiet and family emotional balance for children and adolescents..

(11) INTRODUCCIÓN ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN La negativa en proporcionar la alimentación del otro cónyuge y de los hijos comunes, es un hecho casi común que se visibiliza a diario en nuestra sociedad ecuatoriana, situación que en otras legislaciones, tales como Guatemala, Costa Rica y México, tienen instituías en sus legislaciones un postulado que determina a la negativa injustificada de uno de los cónyuges a cumplir para con el otro o con los hijos comunes los deberes de asistencia o educación a que este legalmente obligado, como causal de divorcio. Los países mencionados, consideran prioritario el derecho a la supervivencia y la libertad del ser humano.. La normativa Civil de Guatemala establece en su artículo 155.- Son causas comunes para obtener la separación o el divorcio: “…No. 7o. La negativa infundada de uno de los cónyuges a cumplir con el otro o con los hijos comunes, los deberes de asistencia y alimentación a que está legalmente obligado…”;. En Costa Rica de igual forma se haya instituido en su legislación Civil, art. 238, “…como causal de divorcio: 7.- La negativa injustificada de uno de los cónyuges a cumplir para con el otro con los hijos comunes, los deberes de asistencia, educación y alimentación a que este legalmente obligado…”.. Como ya mencioné, en países como México, Guatemala y Costa Rica, surge una causal establecida en virtud de la grave situación de uno de los cónyuges se niega a cumplir con la alimentación del otro cónyuge y de sus hijos comunes.. Ecuador no se aleja de esa realidad, existe un alto índice de la mora de las obligaciones que nacen del matrimonio las que serán siempre iguales para los cónyuges, nuestro Código Civil no establece como causal de divorcio la mora en el pago de pensión alimenticia, misma que genera inseguridad jurídica.. 1.

(12) La seguridad jurídica es, en el fondo, la garantía dada al individuo por el Estado de modo que su persona, sus bienes y sus derechos no serán violentados o que, si esto último llegara a producirse, le serán asegurados por la sociedad, la protección y reparación de los mismos. Planteamiento del Problema La legislación ecuatoriana determina específicamente. 11 causales de divorcio. establecidas en el artículo 110 del Código Civil, dichas causales fueron dispuestas mediante una visión del siglo pasado, que no refleja la situación de la sociedad ecuatoriana actual. Como ya lo mencioné dicha normativa fue dispuesta por nuestros legisladores por mandato del Estado, mismos legisladores que en esa época no le dieron a otras dificultades conyugales que perturban la armonía familiar. Nuestra legislación contempla varias causales de divorcio atribuidas a situaciones indebidas de uno de los cónyuges, en perjuicio del otro, pero el legislador no se ha puesto a razonar sobre el verdadero significado y alcances en el derecho a los alimentos y los efectos de su incumplimiento. En la legislación que se precie de moderna y protectiva con toda seguridad se considerará que el incumplimiento en el pago de pensión alimenticia sea causal de divorcio, con la cual evitaría la convivencia forzada de los cónyuges dentro de un matrimonio. venido. a. menos,. con. evidente. convivencia. hostil,. por. la. irresponsabilidad de uno de ellos, lo que también atenta contra la tranquilidad familiar y el equilibrio emocional de los niños, niñas y adolescentes,. que se. constituyen en las principales víctimas de un entorno familiar en crisis por la irresponsabilidad del cónyuge alimentante. El problema científico, es que el Código Civil no establece como causal de divorcio la mora en el pago de pensión alimenticia, lo que genera inseguridad jurídica. El objeto de investigación es el Derecho Civil; y, el campo de acción son las causales de divorcio.. 2.

(13) La línea de investigación en la cual se circunscribe el tema de la investigación es la Administración de Justicia. El objetivo general, es elaborar un anteproyecto de Ley Reformatoria al Código Civil, que establezca como causal de divorcio la mora de uno de los cónyuges en el pago de pensión alimenticia, que garantice la Seguridad Jurídica. Los objetivos específicos son: 1.- Fundamentar jurídicamente la Pensión Alimenticia, la mora en el pago como causal de divorcio; y, la seguridad jurídica. 2.- Determinar la situación actual de la mora en el pago de pensión alimenticia y la necesidad de establecerla como causal de divorcio. 3.- Explicar la propuesta de mora del pago de pensión alimenticia como causal de divorcio.. La idea a defender, es que mediante un anteproyecto de Ley reformatoria al Código Civil que establezca como causal de divorcio la mora de uno de los cónyuges en el pago de pensión alimenticia se garantizará la seguridad jurídica.. Las variables de investigación son:. La variable Independiente, es mediante un anteproyecto de ley reformatoria al Código Civil que establezca como causal de divorcio la mora en el pago de uno de los cónyuges en el pago de pensión alimenticia. La variable dependiente, es garantizar la Seguridad Jurídica.. 3.

(14) La metodología a emplear es:. Los métodos de la investigación realizada se sustentaron en base a métodos y técnicas proporcionados por la investigación científica y ratificados por la Universidad Regional Autónoma de los Andes y ellos fueron:. El Método Inductivo, me permitió centrar la observación directa e indirecta en el problema de estudio, poniendo énfasis en todos y cada uno de los detalles para ir de lo particular a lo general en la concepción de la solución a favor de la sociedad.. Este método me permitió y exigió la aplicación de un cuestionario correspondiente a la técnica de la encuesta. De hecho entonces hemos podido abstraer principios teóricos, contenidos conceptuales, visiones de las normas del derecho en su concepción de aplicación, detectar. vacíos de desarrollo y fundamentar las. características del problema para corroborar la correcta solución que implicó la obligatoriedad de realizar una generalización por los aciertos logrados.. El Método Deductivo, que exigió profundizar en el estudio y obtener información de lo general del conocimiento en su espacio científico del derecho a lo particular del problema, que implicó los efectos en el medio social con las características de la aplicación y resultados obtenidos.. Y el analítico Sintético, mediante el detenido estudio de la ciencia en toda la extensión de la teoría del derecho en relación al tema propuesto y problema que se intentó solucionar, para dar paso a lo específico de la relación problema - objetivo general - idea a defender, sin ampulosas declaraciones teóricas que aunque valiosas no tuvieron razón de extender el trabajo investigativo.. Las técnicas, seleccionadas en la investigación científica nos permitieron obtener los resultados deseados con la información más acertada posible:. La Observación Directa, que en este caso se la realizó mediante una planificación adecuada para obtener en detalle y sistemáticamente todas las particularidades del 4.

(15) fenómeno estudiado, garantizando la objetividad de la información. En el estudio de este fenómeno, como profesional del Derecho he realizado una detenida y meticulosa observación de campo, participando en forma dinámica y activa en la obtención de la información, procurando sea lo más verás posible.. La Encuesta, es una de las técnicas de investigación de campo más utilizadas en el concierto social, que permitió recoger información sobre el fenómeno a observar o el problema a solucionar.. Las preguntas que se elaboraron fueron estrictamente. ajustadas a los detalles del problema investigado, de fácil comprensión e interpretación, sin ninguna intencionalidad o doble sentido de orientación a su respuesta.. Se investigó a abogados en libre ejercicio y jueces de lo Civil de la. Ciudad de Guayaquil.. Estructura de la tesis:. El trabajo de investigación se encuentra estructurado en tres capítulos, el primero se enfoca en el origen y evolución de la investigación con los puntos teóricos más importantes y la conclusión del capítulo, el segundo aborda el marco metodológico, con los respectivos métodos y técnicas encaminados a la investigación con las conclusiones del mismo y el tercero trata sobre el resultado de la investigación donde se materializa los resultados alcanzados en las encuestas y desarrollo de la propuesta con su respectiva conclusión del capítulo, culminando con las conclusiones generales y recomendaciones, resultado del trabajo investigativo.. Aporte teórico, significación práctica y novedad científica.. El artículo 45 de la norma Constitucional, dispone que los niños, niñas y adolescentes son titulares de todos los derechos humanos además de los específicos de su edad, que tendrán derechos a la salud integral y nutrición; a la cultura y deporte y recreación, a la seguridad social a tener una familia y a disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria. De igual forma los numerales 1 y 5 del artículo 69 de la Constitución indican que 5.

(16) debe promoverse la maternidad y paternidad responsables, la obligación de los progenitores en la alimentación de los hijos e hijas y su desarrollo integral, normativa fundamental dentro del Estado ecuatoriano, misma que invoca a cumplir con el mandato natural de protección y crianza de los hijos e hijas nacidos de una unión consolidada en el matrimonio civil. El Código de la Niñez y Adolescencia, establece que la Ley reconoce y protege a la familia como el espacio natural y fundamental para el desarrollo integral del niño, niña y adolescente. El Art. 10 de este mismo cuerpo legal, establece que es deber del estado frente a la familia, definir y ejecutar políticas, planes y programas que apoyen a la familia. para cumplir con las responsabilidades del respeto, protección y. cuidados de los hijos. Las instituciones como el divorcio en el Ecuador, que por su misma naturaleza y antigüedad han merecido amplio análisis en la doctrina, y más aún como el tema tratado en este trabajo que tienen amplia repercusión en la vida cotidiana de la sociedad en general, es menester visualizar que cuando el Legislador introduce el divorcio en nuestro sistema jurídico, inicialmente tipifica como causas del mismo aquellas situaciones matrimoniales que aparecen en el contexto social como especialmente conflictivas y esto viene a ser una lógica medida de prudencia jurídica. Desde ese análisis legislativo existen 11 causales, establecidas en nuestro Código Civil en su artículo 110, mismas que. necesitan ser revisadas ya que están. envejecidas; y no se enmarcan dentro de la problemática actual de la sociedad ecuatoriana en cuanto a las obligaciones con los niños, niñas y adolescentes, ya que es de. requerimiento. urgente una reforma. ya que en nuestra legislación no. contempla la mora en el pago de pensión alimenticia como causal de divorcio, el cual es el objetivo de esta tesis y que por lo tanto debe ser considerada en el marco de la seguridad jurídica de la niñez ecuatoriana.. Por efecto del análisis teórico, como significación práctica del trabajo proponemos la reforma al Código Civil, añadiendo como causal de divorcio el incumplimiento o mora en el pago de pensión alimenticia por parte del cónyuge alimentante, lo cual redunda en beneficio de la seguridad jurídica, en tanto constituye obligación. 6.

(17) primordial del Estado y derecho fundamental de las personas.. La propuesta pretende fortalecer la economía dentro de los hogares fusionándola con el derecho a la vida y a la supervivencia, si esta propuesta se llega a reconocer legislativamente como causal de divorcio, la misma invocará a la responsabilidad de los progenitores para que se proporcionen el pago de la pensión alimenticia a los hijos, mismo que recuperará la economía familiar. La base social – familiar recuperará la tranquilidad en el hogar, ya que el proyecto está dirigido a actualizar el derecho y fortalecer la seguridad jurídica. Al institucionalizar la mora en el pago de la pensión alimenticia como causal de divorcio, se creará una cultura de pago y se educará a las futuras generaciones en sus derechos de supervivencia. El análisis científico y la propuesta que dejamos planteada constituye una novedad científica que transforma nuestro derecho civil y sobre todo el Derecho de Familia, pues al agregar una causal de gran significación pretendemos que el Estado cumpla a cabalidad con su obligación principal de proporcionar. a sus ciudadanos la. seguridad jurídica en los términos de la constitución ecuatoriana.. 7.

(18) CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO 1.1.- Origen y Evolución de la investigación 1.1.1.- El Matrimonio 1.1.1.1.- Definición. El Matrimonio, es una institución social (sancionada públicamente) que une a un hombre y a una mujer bajo diversas formas de mutua dependencia y, por lo general, con el fin de crear y mantener una familia. Dada la necesidad que tienen los niños de pasar por un largo periodo de desarrollo antes de alcanzar la madurez, su cuidado durante los años de relativa indefensión parece haber sido la razón principal para la evolución de la estructura de la familia. El matrimonio como contrato entre un hombre y una mujer existe desde la antigüedad. Su práctica social mediante acto público refleja el carácter, el propósito y las costumbres de la sociedad en la cual se realiza. El término matrimonio “tiene su etimología en las voces latinas matriz y munium, que unidas significan oficios de la madre; aunque con más propiedad se debería decir: carga de la madre, porque es ella quien lleva el peso mayor antes del parto, en el parto y después del parto; así como oficios del padre (patrimonio) es (o era) el sostenimiento económico de la familia”. Para Guillermo Cabanellas de Torres el matrimonio es “una de las instituciones fundamentales del Derecho, de la religión y de la vida en todos sus aspectos. Quizás ninguna tan antigua, pues la unción natural o sagrada de la primera pareja humana surge en todos los estudios que intervengan el origen de la vida de los hombres, y establecida como principio en todas las creencias que ven la diversidad sexual complementada en el matrimonio, base de la familia, clave de la perpetuidad de la especie y célula de la organización social primitiva y, en su evolución de los colosales o abrumadores del Estado”. El matrimonio según el Código Civil Ecuatoriano establece que “es un contrato solemne mediante el cual un hombre y una mujer se unen con el objeto de vivir. 8.

(19) juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”. 1 Al respecto la Constitución de la República del Ecuador, en su inciso 2do del Art.67 establece que: “El matrimonio es la unión entre un hombre y mujer, se fundará en libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal”. De lo que se deduce, que el matrimonio deja de ser un contrato solemne entre un hombre y una mujer para pasar a ser la unión que se fundamenta en el libre consentimiento de los cónyuges. De acuerdo a otro tratadista el matrimonio: “Es la voluntad de dos de crear uno que sea más que los que le han creado. Respeto recíproco es el matrimonio, respeto recíproco de los que están de acuerdo”. De todo lo expuesto podemos decir que la unión de voluntades, esto es de un hombre y una mujer que busquen un vínculo que los una netamente jurídico con efectos económicos, parentesco etc. es el matrimonio. Al matrimonio se lo puede catalogar como una institución de derecho natural puesto que la familia nace anterior al Estado dando como resultado que el matrimonio sea anterior al mismo independiente del Derecho Positivo Civil que sólo debe regular sus efectos en dicho plano jurídico. Dada la necesidad que tienen los niños de pasar por un largo periodo de desarrollo antes de alcanzar la madurez, su cuidado durante los años de relativa indefensión parece haber sido la razón principal para la evolución de la estructura de la familia. El matrimonio como contrato entre un hombre y una mujer existe desde la antigüedad. Su práctica social mediante acto público refleja el carácter, el propósito y las costumbres de la sociedad en la cual se realiza. El matrimonio constituye la institucionalización de las relaciones que tienen por base la unión intersexual. La institucionalización de esta unión entre un hombre y una mujer se logra en virtud de un acto jurídico, es decir, un acto voluntario, lícito, que tiene por fin inmediato establecer las relaciones jurídicas conyugales. 1.1.1.2.- Naturaleza Jurídica. La naturaleza del matrimonio será la de un contrato, desde la perspectiva de su constitución y la de una persona jurídica, desde el ángulo de su existencia como 1. Código Civil ecuatoriano, art. 81.. 9.

(20) organización, que se contrae según la ley civil, sin intervención del párroco, es el único que tiene validez para el estado y, por tanto el único que produce efectos civiles. En ese sentido el matrimonio canónico o el de cualquier otra religión, carece por sí solo de validez y de efectos jurídicos, por lo cual no pasaría de ser un simple concubinato no solo en relación con los cónyuges, sino también para con los hijos. De lo expresado en nuestra Constitución podemos determinar que la base del matrimonio es el consentimiento, la igualdad de derechos y obligaciones y la capacidad legal que tienen los contrayentes (hombre y mujer) en su unión.. No podrá celebrarse el matrimonio sin el consentimiento de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario según las reglas que determina el Código Civil.. 1.1.1.3.- Requisitos. Un matrimonio puede ser válido y lícito, pero también puede ser válido e ilícito. Para que este sea legal debe reunir tres condiciones: 1. Que los contrayentes sean hombre y mujer, es decir la diferencia de sexos. 2. El consentimiento de las partes; 3. La solemnidad, o sea la manifestación del consentimiento con intervención del funcionario correspondiente. Por regla general los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor. El Dr. Juan Larrea Holguín establece que “la figura más discutida es el matrimonio, y su inexistencia” posición que es comprendida puesto que según él manifiesta que la mayor parte de legislaciones hablan sobre la validez o nulidad del mismo, mas no de la existencia o inexistencia, a lo que algunos tratadistas asemejan el ser válido a existir y el ser nulo al no existir.. Se establece concretamente que para que exista el matrimonio deben reunirse las condiciones antes descritas; esto es, la diferencia de sexo de los contrayentes, el consentimiento de las partes y las solemnidades .En la legislación ecuatoriana, para poder decir que un matrimonio civil cumple con los requisitos de existencia, debe contar con tres elementos que son: la voluntad, objeto lícito y solemnidades. 10.

(21) La voluntad.- La voluntad debe ser manifestada expresamente con un sí, pues de lo contrario, la voluntad estaría afectada de manera tal que la violencia inducida a coaccionar la libertad de decisión afectaría la existencia del matrimonio. Para poder manifestar libremente la voluntad de contraer matrimonio debe la persona ser consciente del objeto del mismo, es decir debe tener la capacidad que es la aptitud que tiene una persona para celebrar un acto o contrato.. El Objeto Lícito.- El objeto lícito dentro del matrimonio conlleva. a que los. contrayentes deben celebrarlo sin contravenir disposiciones concretas en la ley; por ejemplo: no se puede realizar el acto matrimonial entre personas del mismo sexo.. Solemnidades.- El matrimonio debe cumplir ciertas solemnidades contempladas en la ley, entre estas podemos citar que el matrimonio debe celebrarse entre personas de estado civil solteras.. Desde los comienzos de la regulación civilista del matrimonio, existen dos principales consecuencias del acto matrimonial: fundar una familia o comunidad permanente de vida, así como la ayuda que mutuamente deben prestarse. Al ser una institución regulada por el Estado, deben cumplirse con las solemnidades que el derecho exige. El Código Civil en su Art. 95 establece los impedimentos dirimentes del matrimonio, los mismos que causan nulidad, estos son:. “El cónyuge sobreviviente, con el autor o cómplice del delito de homicidio o asesinato del marido o mujer; los impúberes, los ligados por vínculo matrimonial no disuelto; los impotentes; los dementes; los parientes por consanguinidad en línea recta; los parientes colaterales en segundo grado civil de consanguinidad; y, los parientes en primer grado civil de afinidad”. De no respetarse estos puntos, el matrimonio es nulo de origen, por lo tanto corresponde declarar la nulidad por parte de un juez de lo civil.. 11.

(22) 1.1.1.4.- Evolución Histórica. Aunque las características del matrimonio varían mucho de una cultura a otra, la importancia de esta institución está universalmente reconocida. En algunas sociedades, el interés de la comunidad por los hijos, por las relaciones intrafamiliares y por la posesión de los bienes es tan significativo, que se han instituido prácticas y costumbres especiales para proteger estos valores. El matrimonio o noviazgo entre niños, que se da en algunos lugares como Melanesia, es el resultado de la importancia de la familia, el mantenimiento del linaje y las alianzas de propiedad. El levirato, costumbre por la cual un hombre puede casarse con la mujer de su hermano fallecido, fue practicado principalmente por los antiguos hebreos con el fin de preservar la relación existente entre las familias. El soro rato, costumbre que todavía se practica en algunas partes del mundo, permite a un hombre casarse con una o más hermanas de su mujer, normalmente cuando ésta fallece o no puede tener hijos. La monogamia supone la unión entre una mujer y un hombre. El resto de las formas de matrimonio en general se clasifican como poligamia, cuando un hombre tiene varias mujeres, y la poliandria, cuando una mujer tiene varios maridos. Según las leyes islámicas, un hombre puede tener legalmente hasta cuatro mujeres, todas ellas con derecho a igual trato. La poliginia fue también practicada durante un breve periodo en Utah (Estados Unidos) por los mormones en el siglo XIX. La poliandria sólo se practica en las regiones de Asia Central, sur de la India y Sri Lanka. En estas dos formas de matrimonio, con frecuencia un hombre o una mujer se casan con dos o más hermanos o hermanas. La poliginia a veces conlleva el mantenimiento de un hogar para cada mujer, aunque lo más normal es que toda la familia comparta el mismo techo, como, por ejemplo, en el caso de los musulmanes y numerosos grupos indígenas americanos antes de la colonización del continente. En la mayor parte de las sociedades, el matrimonio se lleva a cabo mediante un acto contractual, generalmente con algún tipo de intervención religiosa. En las sociedades 12.

(23) occidentales el contrato matrimonial se considera a menudo como un sacramento religioso pero sólo es indisoluble para la Iglesia católica apostólica romana y para la Iglesia ortodoxa. A la mayor parte de los matrimonios les precede un periodo de compromiso acompañado de diversos rituales, como el intercambio de regalos y las visitas, que conducen al anuncio público de la petición de mano de la novia y a la ceremonia final del matrimonio. En las sociedades donde todavía predominan los matrimonios de conveniencia, antes de celebrar la boda las familias pueden negociar la dote, hacer arreglos para la futura convivencia y otras cuestiones. En la mayoría de las ceremonias se realizan rituales que representan el deseo de fertilidad, como, por ejemplo, arrojar arroz a la pareja y hacer un círculo de fuego sagrado, en el caso del ritual hindú del matrimonio. En el Swayamvaram, antigua ceremonia del hinduismo, practicada en especial por la realeza, la mujer elegía a su futuro marido entre una selección de hombres, adornándole con una guirnalda. Los hindúes, los budistas y muchas otras comunidades consultan a astrólogos antes y después de decidir sus matrimonios, con el fin de elegir un día y una hora propicios. En algunas sociedades el miedo a espíritus hostiles hace que las parejas que se van a casar lleven disfraces en sus bodas o, incluso en ocasiones, que manden sustitutos a la ceremonia. En algunos países, como por ejemplo Etiopía, existía la tradición de colocar a un guardia armado cerca de la pareja de novios durante la ceremonia para protegerlos de los demonios. En algunas comunidades indígenas de América, África y Melanesia, la ruptura de los lazos familiares o de comunidad (implícita en la mayoría de los matrimonios y en sociedades patriarcales) conlleva una compensación a la familia de la novia mediante regalos. Los nuevos lazos entre la pareja se representan a menudo con el intercambio de los anillos y la unión de las manos de los novios. El interés de la comunidad en el matrimonio de los cónyuges puede expresarse a través de fiestas y bailes, la presencia de testigos y el sellado oficial de los documentos que certifican el matrimonio. Éste puede ser considerado como un rito de paso, y normalmente va acompañado de ciertos rituales sociales y religiosos que subrayan su importancia no sólo para la pareja, sino también para sus familias y su entorno.. 13.

(24) La situación de los individuos, en orden a las relaciones de familia, es la que establece su estado civil del cual nacen los derechos y las obligaciones. Analizando el Art. 81 del C. Civil, define el matrimonio 2…“como un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente…”, disposición derogada por el Art. 67 de la Constitución que textualmente dispone: …“el matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal”…3. Por lo expresado anteriormente, el matrimonio conceptualizado como “contrato”, queda derogado de forma expresa por los Arts. 67; y, 424 de la Constitución, y se configura como una institución jurídica. Al referirse al matrimonio en la doctrina jurídica, legisladores, analistas, docentes o investigadores, emplean los términos “hombre y mujer” al contrario de otros derechos en los que se emplea expresiones como “los ciudadanos”, o “las personas”.4 Por otro lado, la misma Carta Magna, en su Art. 68, acepta la unión de hecho entre “dos personas libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho” (nace la voluntad opcional o libertad de que la pareja sea compuesta de hombre y mujer; o por personas del mismo sexo), de igual forma la Carta Magna establece que el matrimonio y la adopción corresponden únicamente a parejas heterosexuales,5 de esta normativa se establece que el matrimonio civil en Ecuador se practica sólo entre personas de distinto sexo.. La orientación sexual depende del sentir libre de cada individuo, sin imposiciones de grupos religiosos o sociales. Se debe respetar el pensamiento de todas las personas, su forma de vida, sus creencias, etc., y aplicar la tolerancia ante lo “no tradicional o diferente” ya que los derechos y libertades del ser humano han sido y serán las bases de la democracia y la igualdad, tal como lo instaura la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su Artículo 1.- … “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros..”6.. 2 3. Código Civil, art. 81.. Ibídem, Constitución, Art. 67. Constitución de la República del Ecuador, Art. 6. 5 Constitución de la República del Ecuador, Art. 67. 4. 6. Declaración Universal de los Derechos Humanos, Art. 1. 14. 1°.

(25) 1.1.1.5.- Obligaciones y derechos entre los cónyuges. Independiente del régimen patrimonial escogido por los cónyuges, existen varios deberes legales que se caracterizan,. por poseer de características éticas 7 y,. reciprocidad.. De igual forma el matrimonio produce efectos jurídicos, principalmente en la esfera de las relaciones personales entre los cónyuges y en sus bienes.. Respecto de la primera característica debemos. notar que las relaciones de los. cónyuges están reguladas por deberes que poseen evidentemente carácter ético, en el sentido que su incumplimiento u observancia no necesariamente está prevenida una sanción, acarrearía una sanción moral); la vida diaria constituye una reflexión sobre el hecho moral, busca las razones que justifican el uso de un sistema moral u otro. La moral tiene una estrecha vinculación con la familia. Las reglas éticas han influido en el derecho de familia ya que su origen es el Derecho Canónico que inspiró esta institución. Por lo tanto, la fidelidad, obligación de cohabitar, asistencia, socorro y ayuda mutua8, trasciende el campo puramente jurídico para penetrar de lleno en el exclusivamente moral. La fidelidad conyugal comprende el respeto espiritual, sentimientos, y actitud de ambos, unión que responde al amor de los contrayentes. De esa forma sólo el cónyuge ejecuta el acto de procrear, de ser tratado como cónyuge; y, gozar de una determinada posición frente a la sociedad,. misma que. está en permanente. evolución, por lo que las parejas obtienen su realización personal y conyugal si han acordado mantener una unión en función de valores y en igualdad de derechos; no obstante son los cónyuges los que determinan sus obligaciones, si viven juntos, si tienen hijos, etc. En nuestro Código Civil, enmarca como obligaciones y derechos los establecidos en el Art. 136.- Los cónyuges están obligados a guardarse fe, socorrerse y ayudarse. 7 http://blogs.utpl.edu.ec/codigocivilI/ 8 C.C. Art. 136, 138. 15.

(26) mutuamente en todas las circunstancias de la vida….El matrimonio se constituye sobre la base de igualdad de derechos y deberes de ambos cónyuges…9 De igual forma el artículo 138, establece que: Los cónyuges deben suministrarse mutuamente lo necesario y contribuir, según sus facultades, al mantenimiento del hogar común.10 En este contexto podemos definir al deber de socorro, implica la obligación que tienen ambos cónyuges de ayudarse y/o apoyarse económicamente entre sí, especialmente cuando se encuentran separados. Por eso este deber se relaciona directamente con el derecho de alimentos puede ser recíprocamente demandado por marido y mujer, dependiendo de las facultades económicas del demandado y las necesidades económicas del demandante. El deber de ayuda mutua, en cambio se refiere a la obligación que tienen ambos cónyuges de brindarse cuidados personales y constantes, especialmente en caso de enfermedad. Y el deber de respeto recíproco que se justifica en el cuidado que cada cónyuge debe tener con respecto a la integridad física y psíquica del otro. En cuanto a los efectos jurídicos11 de orden civil que se derivan del matrimonio:  Se forma la sociedad conyugal  Surge la calidad de hijos  Nace la patria potestad La patria potestad12 es el conjunto de derechos que tienen los padres sobre sus hijos no emancipados. Se consideran las capitulaciones matrimoniales13 las convenciones que celebran los esposos o los cónyuges antes, al momento de la celebración o durante el matrimonio,. 9. Código Civil, art. 136. Código Civil, art. 138.. 10 11. http://jciza.wordpress.com/2009/08/30/el-matrimonio-en-el-ecuador/ Código Civil, art. 283 13 Código Civil, art. 150. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales 12. 16.

(27) relativas a los bienes, a las donaciones y a las concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de presente o de futuro. En cuanto a derechos de los cónyuges, podemos anotar que uno de los atributos de la personalidad humana es el patrimonio, la persona por el hecho de serlo posee un patrimonio. Forman también parte del patrimonio las obligaciones o pasivos.. El. Codificador Vélez, dice que el patrimonio es una universalidad jurídica de derechos personales y reales, balo la forma de un valor pecuniario, es decir, que esos derechos se convierten en bienes. Para Aubry y Rau, el patrimonio se identifica con la persona; es la expresión del poder jurídico de que una persona se haya investida, considerando de una manera absoluta y desprendido de los límites del tiempo y del espacio. Estos mismos sostenedores de la teoría clásica también definen al patrimonio como un conjunto de bienes y obligaciones que, formando una universalidad de derechos, constituye un atributo fundamental de la personalidad; una emanación misma de la persona, del hombre. 14 El derecho patrimonial, es de índole subjetiva, recae sobre un bien o cosa perteneciente al patrimonio de un individuo. 15 Mantener el hogar común instituido por el matrimonio, puede materializarse. mediante la contribución de ambos. cónyuges en proporción a sus posibilidades, o constituyendo un patrimonio común con el cual se hace frente a todas las obligaciones. Este efecto fija las relaciones pecuniarias de los cónyuges dentro del matrimonio, implica los derechos que a cada uno le corresponde al disolverse la sociedad conyugal; y, a las relaciones con terceros que llegan a ser sus acreedores por cualquier causa.. En consecuencia el patrimonio nace con la persona y muere con la persona, viene a ser un derecho personalísimo16 (puede haber un activo como un pasivo) compuesto por derechos reales y personales.. 14. Coello García, Enrique, El Patrimonio Derecho Civil. Fondo de Cultura Ecuatoriana. 1982. pág.11 Dr. Galo Espinoza M. Enciclopedia Jurídica Tomo I, Editado por el Instituto de Informática Legal. Quito, 1986, Pág. 175 16 Constitución. Derechos de libertad.- Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas: 1, 2 y 3. 15. 17.

(28) La Sociedad Conyugal es una institución de orden público que puede ser disuelta por un acto de la voluntad de los cónyuges, sino por sentencia dictada por un juez de lo Civil o por el acontecimiento de la muerte de uno de esllos; o mediante acta ante un Notario Público.. 1.1.1.6.- La Constitución de la República y el matrimonio Nuestra Constitución, en su artículo 67, reconoce la familia, sus tipos y el matrimonio. Así mismo, reconoce la unión de hecho en el artículo 68. 17 El Estado protege como núcleo fundamental de la sociedad y garantiza condiciones que favorezcan íntegramente la consecución de los fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basaran en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes. Además, consagra la Constitución en el artículo 69 los derechos de la familia, garantizando la igualdad de derechos en la toma de decisiones para la administración de la sociedad conyugal y de la sociedad de bienes El Estado protegerá a las madres, a los padres y a quienes sean jefas y jefes de familia, en el ejercicio de sus obligaciones, y prestará especial atención a las familias disgregadas por cualquier causa. Promoverá así mismo, la responsabilidad materna y paterna y vigilará el cumplimiento de los deberes y derechos recíprocos ente madres, padres, hijas e hijos. Las hijas e hijos tendrán los mismos derechos sin considerar antecedentes de filiación o adopción. No se exigirá declaración sobre la calidad de la filiación en el momento de la inscripción del nacimiento, y ningún documento de identidad hará referencia de ella. El Código de la Niñez y Adolescencia, establece que la Ley reconoce y protege a la familia como el espacio natural y fundamental para el desarrollo integral del niño, niña y adolescente.. 17. Constitución de la República del Ecuador, art. 67.. 18.

(29) El Art. 10 de este mismo cuerpo legal, establece que es deber del estado frente a la familia, definir y ejecutar políticas, planes y programas que apoyen a la familia para cumplir con las responsabilidades del respeto, protección y cuidados de los hijos. En cuanto a los efectos jurídicos de orden civil que se derivan del matrimonio:. 1.1.1.2.- Disolución del Matrimonio. Del latín divortium, del verbo divertere, separarse, irse cada uno por su lado. Puede definirse como la ruptura de un matrimonio válido viviendo ambos esposos. Ello señala ya una distinción fundamental entre divorcio y nulidad de matrimonio en que no cabe hablar de disolución, por no haber existido jamás legalmente, a causa de impedimentos esenciales o insubsanables.”.18 Se ha definido el divorcio por parte de algunos autores, como “la separación de un hombre y mujer, producida por alguna causa legal, por sentencia judicial y que disuelve completamente las relaciones matrimoniales o suspende los efectos en lo que se refiere a la cohabitación de las partes”.. 1.1.1.2.1.- Causas. Las causas fundamentales que llevan las parejas unidas por. matrimonio, a la. terminación, ruptura o cesación de este vínculo jurídico, es en primer lugar por el incumplimiento de las obligaciones matrimoniales sean estas de carácter legal, social o moral, lo que induce a encuadrar dicha conducta en alguna de las causas por las que puede terminar el matrimonio.. El Código Civil establece en el Art. 105: El matrimonio termina: 1o.- Por la muerte de uno de los cónyuges; 2o.- Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio; 3o.- Por sentencia ejecutoriada que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido; y, 4o.- Por divorcio. 18. Diccionario Jurídico Elemental – Gillermo Caabanellas-Pg.133.. 19.

(30) 1.1.1.2.2.- Efectos.-. En el momento en que termina el matrimonio, por cualquiera de las causas previstas en el Código Civil, los efectos de este rompimiento de la institución jurídico-social denominada matrimonio son radicales y directos, entre los principales tenemos: a) Jurídicos-sociales: Esto es que la institución del matrimonio que estable y garantiza la Constitución de la República y la ley de la materia, concluye indefectiblemente; b) La familia: Queda destruida, en su entorno y sus componentes; c). Responsabilidad posterior: De tenencia y custodia, patria potestad y alimentos si hay hijos comunes de los cónyuges cuyo divorcio se disuelve. Esto significa que pese a que el vínculo matrimonial termina, estas obligaciones y derechos siguen vigentes mientras los beneficiarios no por su edad u otra condición legal no los pierdan;. d) La terminación de la sociedad conyugal o sociedad de bienes y la liquidación de la existente en el momento que los ex cónyuges así lo determinen; e). La mujer pierde el derecho a usar el apellido del marido;. f). Libertad de los ex cónyuges para volver a contraer nupcias, de acuerdo a las reglas previstas en el Código Civil;. g). Cesación de las obligaciones reciprocas. entre cónyuges, inherentes al. matrimonio, esto es respecto a los derechos y obligaciones de vivir juntos, procrear, auxiliarse mutuamente, alimentos, adquisición de bienes en sociedad. Hay otros efectos jurídicos derivados de la terminación del matrimonio, ejemplo: a) Que los ex cónyuges puedan ser testigos en materia penal respecto de asuntos culpados al otro, aunque este efecto es aun dudoso; b) Respecto a la afinidad, que se sigue conservando después del divorcio y las inhabilidades que de ella derivan, conforme lo determina el Art. 23 del Código Civil, etc. Finalmente, estos efectos se desglosan en: 1. Respecto de los hijos; 2. Respecto de sociedad conyugal; y, 3. Los personales, respecto de cada uno de los ex cónyuges.. 20.

(31) 1.1.2.3.- Los efectos del vínculo matrimonial y el mecanismo legal para su terminación. 1.- Da nacimiento a la sociedad conyugal o de bienes. 2.- Los cónyuges deben contribuir y suministrarse lo necesario para el mantenimiento del hogar común. 3.- El un cónyuge está obligado a suministrar al otro el auxilio que necesite para sus acciones o defensas judiciales. 4.-Velar por el desarrollo, protección, educación, alimentación, salud Etc, de los hijos comunes.. 5.- Los cónyuges de común acuerdo fijarán su residencia. 6.- Los derechos y deberes de los cónyuges subsistirán mientras no se disuelva legalmente el matrimonio, aún en el evento de que no mantengan un hogar común o vivan bajo un mismo techo, conforme lo determina el inciso Tercero del Art 136 del Código Civil.. Expuesta. someramente. la. connotación jurídica del contrato matrimonial,. abarcaremos los mecanismos legales para su terminación.. Al efecto debemos señalar que solo un Juez de lo Civil, puede legalmente y previo el respectivo trámite procesal, declarar disuelto el vínculo matrimonial a excepción del caso de fallecimiento de uno de los cónyuges, en el que la terminación opera ipsojure, sin necesidad de sentencia o declaración judicial, quedando el cónyuge sobreviviente con el estado civil de viudo o viuda según corresponda y por lo tanto habilitado para contraer nuevas nupcias.. 21.

(32) 1.1.2.4.- Declaración de terminación del vínculo matrimonial. Fuera de la excepción indicada, todo contrato matrimonial, solo puede ser declarado terminado por un juez competente en los siguientes casos:. 1.- Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio. 2.- Por sentencia ejecutoriada que conceda la posesión definitiva de los bienes del desaparecido. 3.- Por divorcio; y,. 4.- Por mutuo consentimiento de los cónyuges.. Primer caso.- En el primer caso, ya se trató los presupuestos jurídicos para declarar la nulidad del contrato matrimonial, no siendo oportuno ahondar más sobre este particular.. Segundo caso.- El Art. 68 del Código Civil dispone: " El juez concederá la posesión definitiva, en lugar de la provisional, si, cumplidos los tres años, se probare que han transcurrido ochenta desde el nacimiento del desaparecido. Podrá asimismo, concederla, transcurridos que sean diez años, desde la fecha de las últimas noticias, cualquiera que fuese, a la expiración de dichos diez años la edad del desaparecido, si viviere.". En armonía a la norma citada el Art. 76 inciso segundo, del cuerpo de Ley citado, establece que en virtud de la posesión definitiva, se da por terminado el matrimonio, si el desaparecido hubiere sido casado.. Los presupuestos contenidos en las normas antes aludidas, deben ser expresamente invocadas por escrito en una demanda o libelo, por el cónyuge del desaparecido, ante el juez competente, para que éste luego de la probanza procesal, declare en sentencia la posesión definitiva de bienes del desaparecido y declare por lo tanto la terminación del matrimonio si fuere casado. 22.

(33) Tercer caso.- Cualquiera de los cónyuges que deseare dar por terminado el contrato matrimonial, lo puede hacer, siempre y cuando se presente una de la causales expresamente determinadas en el Art. 109 del Código Civil. Entre las más habituales causales constan las de: abandono injustificado del un cónyuge al otro por más de un año, adulterio, injurias graves o actitud hostil del un cónyuge contra el otro, por el hecho de que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o en general toxicómano, tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, por adolecer uno de los cónyuges enfermedad grave incurable y contagiosa o transmisible a la prole.. Cabe señalar que el divorcio por causales, no se produce por la simple voluntad o alegación de uno de los cónyuges, sino que debe ser la consecuencia jurídica a una grave falta o hecho imputable al otro cónyuge.. En cualquiera de las causas previstas para el divorcio, el cónyuge no necesita la firma o consentimiento del otro para demandar la terminación del matrimonio, pero si está en la obligación de probar suficientemente, dentro del juicio, la verdad de la causal invocada, caso contrario el juez en sentencia desechará la demanda.. Cuarto caso.- Finalmente, nuestra ley Sustantiva Civil, ha previsto que el matrimonio también se lo pueda dar por terminado, por el acuerdo voluntario o mutuo consentimiento, en cuyo caso, los cónyuges conjuntamente con el patrocinio de un Abogado, deberán por escrito solicitar a un Juez de lo Civil, que declare terminado el vínculo matrimonial que los une, por ser ese su deseo libre y voluntario.. Presentada la petición escrita y luego de que hayan transcurrido dos meses, a petición de los cónyuges, el Juez les convocará a una audiencia, en la que ratificarán, libre y voluntariamente su resolución definitiva de dar por terminado el vínculo matrimonial.. Finalmente, el Juez en sentencia acogerá la petición de los cónyuges y declarará terminado el vínculo matrimonial.. 23.

(34) Cuando el divorcio es por mutuo consentimiento, los cónyuges dentro del proceso, no deben probar nada, no se requiere de ningún tipo de prueba testimonial, documental o material, tan solo se requiere expresar su resolución definitiva de terminar el vínculo matrimonial que los une. 19. 1.1.2.5.- Consecuencias de la disolución del vínculo matrimonial. El posterior estado civil, de los cónyuges luego de haberse declarado en sentencia la terminación del vínculo matrimonial, será la de divorciados, quedando habilitados para celebrar nuevo contrato matrimonial, con sujeción a los requisitos que la Ley determina.. Es importante señalar, que en cualquiera de los casos antes señalados, para dar por terminado el vínculo matrimonial, con excepción del caso de fallecimiento, y de existir hijos menores de edad, él o los cónyuges deben nombrar a una persona para que represente a los menores dentro del juicio, al cual se lo identifica con el nombre de Curador Ad-litem, sin ésta designación no puede sustanciarse el proceso, de hacerlo estaría viciado de nulidad.. De igual forma, el juez en esta clase de juicios, no pude dictar sentencia, sin que previamente se haya resuelto la situación en la que van a quedar los hijos menores de edad, relativas a la tenencia, pensión alimenticia que se les suministrará y el derecho de visitas a los menores, para el cónyuge que no vaya a quedar bajo su responsabilidad la tenencia de los mismos.20. 1.1.1.3.- El Divorcio 1.1.1.3.1.- Definición Antes de entrar en las definiciones, características e historia del divorcio, es necesario considerar la preexistencia de una relación vinculante de carácter legal denominado Matrimonio, el cual es considerado como la institución social más 19. www.derechoecuador.com www.derechoecuador.com Dr. Guerardo Aguirre Vallejo ESTUDIO JURIDICO VIVANCO & VIVANCO 20. 24.

(35) importante en la que a través de esta se establece la integración de una familia, derivada de la ley biológica que exige la perpetuidad de una especie, en este caso la humana.. El Matrimonio se podría definir como contrato civil, porque tiene la presencia del Estado, y solemne, porque necesita requisitos para que tenga validez, celebrado entre dos personas de sexo diferente, hombre y mujer. Hablar de divorcio empíricamente, colegimos en la idea de ruptura, de separación, de una unión que termina, así podremos ver en las siguientes definiciones:. Por divorcio se entiende la separación de los cónyuges, la cesación temporal o definitiva de la vida en común. Este factor puede darse como simple hecho o mediante acto jurídico, al margen de la ley.. Según el Dr. Guillermo Cabanellas, la palabra Divorcio proviene: Del latín Divortium, del verbo diverte, separarse, irse cada uno por su lado; y, por antonomasia, referido a los cónyuges cuando así le ponen fin a la convivencia y al nexo de consortes. Puede definirse como la ruptura de un matrimonio válido, viviendo ambos esposos. Ello señala ya una distinción fundamental entre divorcio y nulidad de matrimonio, situación esta última en que no cabe hablar de disolución, por no haber existido jamás el estado marital, a causa de impedimentos esenciales e insubsanables. Por descuido tecnicismo en la materia, recogido incluso por los legisladores civiles, como el español y el argentino, la separación de cuerpos y la de bienes entre los cónyuges, con subsistencia de vínculo matrimonial e imposibilidad de ulteriores nupcias mientras viva el otro consorte. Figuradamente, ruptura de relaciones o de trato, profunda divergencia entre pareceres, tendencias, aspiraciones, impulsos y actuaciones21.. Para el Dr. Luís Parraguez, divorcio es: La ruptura del vínculo matrimonial válido producido en la vida de los cónyuges, en virtud de una resolución judicial.. 21. CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental.. 25.

(36) Cuando una pareja decide unir su vida en matrimonio, está haciendo un pacto para toda la vida, este pacto, aunque la pareja no lo reconozca, es reconocido legalmente por el Estado como el núcleo central de la sociedad.. Llámese divorcio a la acción o efecto de divorciarse, es decir a la acción o efecto de separar el juez competente, por sentencia a dos casados en cuanto a las relaciones que contrajeron en virtud del matrimonio. Es decir que el divorcio es sinónimo de rompimiento absoluto y definitivo del vínculo matrimonial entre los esposos, por la intervención de una autoridad judicial facultada por las leyes. 22. Según el Diccionario Jurídico Omeba divorcio es: La separación legal de un hombre y su mujer producida por una causa legal, por sentencia judicial y que disuelve completamente las relaciones matrimoniales o suspende los efectos en lo que se refiere a la cohabitación de las partes.. Estas definiciones puntualizan en qué consiste el acto del divorcio, cuando debe darse, o bajo que causales se produce este acto.. Los conceptos antes citados de varios autores coinciden en que el divorcio es la separación y ruptura del matrimonio que se halle constituido legalmente entre un hombre y una mujer.. Algunos autores han equiparado el matrimonio al contrato de sociedad y defienden la posibilidad de su ruptura por la simple voluntad de cualquiera de las partes. Frente a estos argumentos se han alzado en voces que defienden la necesidad de dar un tratamiento diferenciado del mismo, dada su condición de núcleo de la institución familiar y unidad básica de convivencia en las sociedades modernas. Debe gozar, por tanto, de una estabilidad que se vería seriamente comprometida en caso de ser contemplado por el ordenamiento como un contrato más y está sometido a la provisionalidad inherente a los mismos.23. 22 PARRAGUEZ, Luis. Manual de Derecho Civil Ecuatoriano. 1.999. Ecuador. 23 OMEBA, Diccionario Jurídico.. 26.

(37) 1.1.1.3.2.- Clases de Divorcio. Nuestra legislación reconoce jurídicamente dos tipos de divorcios:1. El divorcio por mutuo consentimiento o consensual; y,2. El divorcio contencioso. El. Divorcio Consensual: El Art. 107 del Código Civil manifiesta: Por mutuo. consentimiento pueden los cónyuges divorciarse. Para este efecto, el consentimiento se expresara del siguiente modo: los cónyuges manifestaran por escrito, por sí o por intermedio de procuradores especiales, ante un Juez de lo Civil del domicilio de cualquiera de los cónyuges.. Según el Dr. José García Falconí define al divorcio por mutuo consentimiento y manifiesta: Es el divorcio en el cual el hombre y la mujer, expresan su mutuo consentimiento en poner fin a sus obligaciones reciprocas nacidas del matrimonio.. El Dr. García Falconí, define al divorcio por mutuo consentimiento, como la voluntad libre y espontánea de los cónyuges de dar por terminado el vínculo matrimonial, es una terminación de forma amistosa sin conflictos, evitando todo tipo de escándalos que repercuten muchas veces en la estabilidad de los hijos.. En síntesis el divorcio consensual en la legislación ecuatoriana puede caracterizarse como una institución en la que no se requiere expresión ni calificación de causas, que solamente procede en virtud de sentencia judicial.. Divorcio Contencioso: En el caso del divorcio contencioso debo señalar que este se da como hecho característico de una falta de acuerdo entre los cónyuges en el sentido de poner término al matrimonio, de tal manera que encontramos la voluntad de uno en contienda con la del otro que pretende hacer subsistir el vínculo matrimonial.. El divorcio controversial, es el solicitado por uno de los cónyuges, en contra o sin la voluntad del otro, por una o varias de las causales determinadas en el Art. 110 del Código Civil.. 27.

(38) 1.1.1.3.3.- Análisis de las causales de divorcio: 1.1.1.3.3.1.-. Evolución de la norma respecto del matrimonio, divorcio. y. causales. En el año 1895 se estableció por primera vez el matrimonio civil en nuestro país; y en 1902 se admitió el divorcio por adulterio de la mujer; después, en 1904 se aceptaron otras dos causales para el divorcio, esto es: a) Adulterio de la mujer, concubinato del marido; y, b) Atentado de uno de los esposos contra la vida del otro.. El 1 de enero de 1903, como consecuencia del liberalismo que se imponía como idea de gobierno en el Ecuador, se establece la Ley de Matrimonio Civil, que reconoce al matrimonio como una institución propia del derecho privado, y a su vez abre la puerta a modernas corrientes jurídicas que planteaban el divorcio como forma de terminación del matrimonio, aunque obviamente esto dio lugar a una gran polémica entre el Estado y los sectores clericales que a ultranza se oponían al divorcio calificándolo de grave herejía. El divorcio se concedía únicamente por el adulterio de la mujer y las personas divorciadas solo podían contraer matrimonio luego de que hayan transcurrido diez años.. En la reforma introducida al Código Civil en 1912, se establece otras causales de divorcio, introduciendo incluso el divorcio por mutuo consentimiento. Desde 1935 el divorcio por mutuo consentimiento se realizaba mediante un trámite sumarísimo que duraba un día y que se practicaba ante los jefes o tenientes políticos de jurisdicción parroquial; incluso se establecía el divorcio tácito que se daba por la separación voluntaria de los cónyuges, sin relaciones maritales, por más de tres años. Los divorcios por causal o contenciosos se acogían al trámite verbal sumario.. En el año de 1940 se suprime el trámite sumarísimo para el divorcio por mutuo consentimiento. Asimismo en 1958, se determina el divorcio sami-pleno o la separación conyugal judicialmente autorizada, retocándose también las causales de divorcio, aunque sin suprimir ninguna y se corrigieron algunos defectos formales o contradicciones de la ley.. 28.

(39) En la Constitución de 1978 se prescribe la unión marital monogámica y estable, sin matrimonio, que debería producir efectos patrimoniales similares al vínculo matrimonial, lo cual fue regulado por la Ley 115 promulgada en el Registro Oficial 399 del 29 de diciembre de 1982.. La Ley 43, promulgada en el Registro Oficial 256 del 18 de agosto de 1989, pretende perfeccionar la igualdad de los cónyuges, y en algunos puntos lo consigue, en cuanto declara la igualdad de derecho y obligaciones de los cónyuges, la posibilidad de aquellos que elijan de común acuerdo su domicilio, pues debe recordarse que antes de dichas reformas el marido podía obligar a la mujer a seguirle a donde el tuviere a bien radicarse.. La Ley 88 publicada en el Registro Oficial 492 del 2 de Agosto de 1990, reforma la causal de divorcio 11ava, determinado como tiempo necesario de abandono para que cualquiera de los cónyuges, incluso el culpable pueda plantear el divorcio, el de tres años, y de un año para quien ha sufrido el abandono.. Desde los inicios de la constitución del matrimonio civil como tal, los legisladores consideraron que debe tener elementos de: existencia, validez y licitud, para generar el surgimiento de la vida jurídica y por otro lado imposibilitar la nulidad del matrimonio.. En cuanto a la existencia del matrimonio, debe contar con tres elementos: voluntad, objeto lícito y solemnidad.. Se considera al matrimonio la primera institución regulada por el Estado, para su constitución legal debe cumplir con las solemnidades que determina el Código Civil en su Art. 102 que dice: Son solemnidades esenciales para la validez del matrimonio:. 1ª.La comparecencia de las partes, por sí o por medio de apoderado especial ante la autoridad competente; 2ª.La constancia de carecer de impedimentos dirimentes; 3ª.La expresión de libre y espontáneo de los contrayentes; 4ª.La presencia de los testigos hábiles; y, 29.

(40) 5ª.El otorgamiento y suscripción del acta correspondiente.. La validez consiste en la legalidad de los actos jurídicos para surtir efectos legales, en este caso la diferencia entre nulidad y divorcio es, precisamente, la temporalidad de los actos que dan causa a éste; el divorcio es por acontecimientos posteriores, mientras que la nulidad, solo declara la inexistencia de lo que nunca fue válido. Una de las finalidades secundarias es la procreación, que sería imposible si la capacidad reproductiva se viera limitada debido a la edad, razón por la cual el Código Civil manifiesta que la edad mínima para contraer matrimonio es de 14 años para las mujeres y de 16 años para los hombres. La voluntad de los contrayentes debe estar ausente de vicios de la voluntad, los mismos que pueden reducirse a cinco casos: Error en la identidad, dolo, mala fe, violencia o intimidación y lesión.. También el código civil menciona que los impedimentos para contraer matrimonio válido son: La falta de edad, de consentimiento de quien deba ejercerlo, parentesco, el adulterio entre los que pretendan contraer matrimonio, atentado contra la vida de anteriores cónyuges, fuerza o miedo grave, embriaguez habitual, impotencia incurable, idiotismo o imbecilidad, matrimonio subsistente al momento de contraer nuevas nupcias.. Si los contrayentes no acataran estos puntos, el matrimonio sería nulo de origen, por lo tanto correspondía declarar la nulidad por parte de un juez de lo familiar.. Al momento que se contraía matrimonio se hacía el cambio de estado civil, originando una serie de consecuencias jurídicas con respecto al otro cónyuge, a los bienes y a los hijos.. La doctrina y el profesor Francisco Cosentini, señalan cinco características que son determinantes para la aplicación de las causales de divorcio, y son las siguientes:. Causas Criminológicas: esto es el adulterio, el atentado contra la vida del otro cónyuge, la condena por reclusión, la falta de moralidad y perversión sexual, los malos tratos e injurias, y el intento de prostitución;. 30.

(41) Causas Simplemente Culposas: esto es el abandono voluntario de uno de los cónyuges;. Causas Eugenésicas: esto es enfermedades, alcoholismo y toxicomanía;. Causas Objetivas: esto es separación voluntaria de los dos cónyuges; y,. Causas Indeterminadas: esto es el embarazo prenupcial ignorado por el marido. El Código Civil determina: Art. 106.- El divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud para contraer nuevo matrimonio, salvo las limitaciones establecidas en este Código. De igual manera, no podrá contraer matrimonio, dentro del año siguiente a la fecha en que se ejecutorió la sentencia, quien fue actor en el juicio de divorcio, si el fallo se produjo en rebeldía del cónyuge demandado.24. 1.1.1.3.3.2. Causales de divorcio. Las causales de divorcio están establecidas en el Art. 110 del Código Civil, que dice: Son causas de divorcio:. 1ª.El adulterio de uno de los cónyuges; 2ª.Sevicia; 3ª.Injurias graves o actitud hostil que manifieste claramente un estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial; 4ª. Amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro; 5ª.Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, como autor o cómplice; 6ª.El hecho de que dé a luz la mujer, durante el matrimonio, un hijo concebido antes, siempre que el marido hubiere reclamado contra la paternidad del hijo y obtenido sentencia ejecutoriada que declare que no es su hijo, conforme a lo dispuesto en este Código; 7ª.Los actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de corromper al otro, o a uno o más de los hijos;. 24. GARCÍA FALCONÍ, José Dr. Derecho Ecuador. Profesor de Jurisprudencia, Universidad Central del Ecuador. http://www.derechoecuador.com .. 31.

(42) 8ª.El hecho de adolecer uno de los cónyuges de enfermedad grave, considerada por tres médicos, designados por el juez, como incurable y contagiosa o transmisible a la prole; 9ª.El hecho de que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o, en general, toxicómano; 10ª. La condena ejecutoriada a reclusión mayor; y, 11ª.El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de un año ininterrumpidamente. Sin embargo, si el abandono a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado más de tres años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges.. En lo que fuere aplicable, las causas previstas en este artículo, serán apreciadas y calificadas por el juez, teniendo en cuenta la educación, posición social y demás circunstancias que puedan presentarse.. El divorcio por estas causas será declarado judicialmente por sentencia ejecutoriada, en virtud de demanda propuesta por el cónyuge que se creyere perjudicado por la existencia de una o más de dichas causas, con la salvedad establecida en el inciso segundo de la causal 11a. de este artículo. 25. El trámite de divorcio concluye con la inscripción o marginación de la sentencia que lo declara, al margen del de acta de matrimonio. A partir de ese momento empieza a surtir los efectos jurídicos.. 1.1.1.3.4.- Efectos. En el momento en que termina el matrimonio, por cualquiera de las causas previstas en el Código Civil, los efectos de este rompimiento de la institución jurídico-social denominada matrimonio son radicales y directos, entre los principales tenemos: a. Jurídicos-sociales: Esto es que la institución del matrimonio que estable y garantiza la Constitución de la República y la ley de la materia, concluye indefectiblemente; 25. Código Civil ecuatoriano. Art. 110 causales de divorcio.. 32.