UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA.
PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO PENAL Y
CRIMINOLOGÍA.
TEMA:
“INFLUENCIA DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN EN EL AUMENTO DE LOS ÍNDICES DE CRIMINALIDAD EN EL ECUADOR”
AUTOR: ABG. ORAMAS SALCEDO MARCO ARTURO. ESP. ASESOR: ABG. LÓPEZ SORIA YUDITH. MsC.
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por el señor Marco Arturo Oramas Salcedo, maestrante del Programa de Maestría en Derecho Penal y Criminología, Facultad de Jurisprudencia, con el tema
“INFLUENCIA DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN EN EL AUMENTO DE LOS ÍNDICES DE CRIMINALIDAD EN EL ECUADOR”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la
Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que apruebo su
presentación.
Ambato, Agosto de 2016
_______________________________
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Marco Arturo Oramas Salcedo, Maestrante del Programa de Maestría en Derecho Penal y Criminología, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del Grado
Académico de MAGISTER EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA, son
absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son
de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Agosto de 2016
_______________________________
Marco Arturo Oramas Salcedo CC. 0919977678
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Marco Arturo Oramas Salcedo, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma
de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la
UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones,
trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la
Universidad o por cuenta de ella;
Ambato, Agosto de 2016
_______________________________
Marco Arturo Oramas Salcedo CC. 0919977678
DEDICATORIA
A mis padres Julio Oramas Castillo y Petita Salcedo Vera,
mi cónyuge Shirley Gellibert e hijos Ana Paula, Marco
Esteban y Álvaro, pilares fundamentales de mi vida. A mis
estudiantes universitarios, quienes con su afán infinito de
adquirir conocimientos me motivan a seguir
preparándome y todos quienes de manera directa o
indirectamente contribuyeron en mis estudios e
influenciaron a elegir esta noble carrera.
AGRADECIMIENTO
Mi eterno agradecimiento a mis padres Julio y Petita,
quienes con esfuerzo constante y dedicación permanente
me guían en la vida, sin duda son los mejores maestros
INDICE GENERAL PORTADA
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
INDICE GENERAL
RESUMEN
ABSTRACT
INTRODUCCIÓN. ... 1
a) TEMA ... 2
b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR ... 2
c) JUSTIFICACION DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA. ... 2
d) OBJETIVOS ... 3
OBJETIVO GENERAL ... 3
OBJETIVOS ESPECÍFICOS ... 3
IDENTIFICACIÓN DE LA LINEA DE INVESTIGACION ... 3
e) FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO – CONCEPTUAL ... 4
EPÍGRAFE I ... 4
1.1. La Comunicación en el Ecuador y su normativa. ... 4
1.2. La función de los medios de comunicación. ... 4
1.3. Fundamentos Constitucionales y Legales de la comunicación en el Ecuador. ... 5
EPÍGRAFE II ... 9
2.1. Conmoción Social. ... 9
2.2.1. Elementos del linchamiento mediático ... 14
2.2.2. Teoría de la agenda setting. ... 15
2.3. Populismo Punitivo ... 15
EPIGRAFE III. ... 23
3. Principios Constitucionales y Derechos del procesado. ... 23
3.1. Debido Proceso ... 23
3.2. Tutela Judicial Efectiva ... 24
3.3. Presunción de inocencia. ... 25
f) METODOLOGIA ... 27
Métodos de la Investigación ... 28
Técnicas e instrumentos ... 29
g) PROPUESTA ... 32
Antecedentes. ... 32
Cuerpo central. ... 33
Solución. ... 34
Conclusiones. ´ ... 35
h) CONCLUSIONES GENERALES... 36
Recomendaciones ... 37
i) BIBLIOGRAFÍA
j) DATOS PERSONALES
RESUMEN
La investigación tiene como finalidad determinar si la posición de los medios de
comunicación frente al cometimiento de un delito, incide en las decisiones judiciales y de
qué forma se vulneran los derechos de los procesados, por el mal tratamiento de la noticia
delincuencial. Al respecto somos espectadores del avance tecnológico de los medios
comunicación, así como de su influencia en todos los estamentos sociales, por lo que no
son ajenas las palabras de Louis de Bonald, político, filósofo, escritor y publicista francés,
quien manifestó “Un Estado puede ser agitado y conmovido por lo que la prensa diga,
pero ese mismo Estado puede morir por lo que la prensa calle. Para el primer mal hay un
remedio en las Leyes; para el segundo, ninguno. Escoged, pues, entre la Libertad y la
Muerte…”. Por lo que siguiendo el pensamiento de este filósofo francés, sentí la
necesidad de buscar una solución al problema propuesto y que como lo tengo dicho,
radica en la influencia que los medios ejercen en las decisiones que emite el poder
judicial.
Con este documento aporto un breve, pero decidido análisis crítico- jurídico que
nos permita reflexionar sobre esta realidad social y la protección de derechos en el
Ecuador, sugiriendo una reforma a la Ley Orgánica de Comunicación con el fin de
ABSTRACT
The purpose of the investigation is to determine precisely if the position of the
media against the commission of an offense affects the judicial decisions and how the
rights of the accused are violated due to the bad treatment of the criminal news. In this
regard we are spectators of the technological progress of the media, as well as its influence
in all social classes, so I am not oblivious to the words of Louis de Bonald, French
politician, philosopher, writer and publicist, who said "A State can be agitated and moved
by what the press says, but that same State can die by what the press street. For the first
evil there is a remedy in the Laws; for the second, none. Choose, then, between Freedom
and Death ... " So following the thinking of this French philosopher, I felt the need to find
a solution to the proposed problem and as I have said, lies in the influence that the media
exert on the decisions issued by the judiciary.
With this document I contribute a brief, but decided critical-legal analysis that
1
INTRODUCCIÓN.
El presente trabajo se sustenta en el estudio de un caso práctico, con el objeto de
verificar si posición de los medios de comunicación frente al cometimiento de un delito,
incide en las decisiones judiciales y vulnera los derechos del procesado, al respecto se
analizó la Sentencia dentro del proceso penal instaurado por Grey Bermeo Samantha
Steffi, contra López Tello Geovanny Fidel, juicio que fue denominado por los “MEDIOS
DE COMUNICACIÓN” como CASO SHARON, ya que se sustancio para determinar
las responsabilidades y sanciones respectivas por la muerte de la cantante ecuatoriana
Edith Bermeo, por tanto se analizará en un periodo de dos años las noticias presentadas
por los medios de comunicación en torno al caso estudiado, así como otros que la prensa
catalogó de conmoción social o alarma social, para finalmente revisar la referida
sentencia, en donde se presume que los medios de comunicación influenciaron en la
decisión del juzgador.
En el marco teórico, conceptual y legal, se ha analizado temas como la influencia de los
medios de comunicación en las sociedades modernas, agenda setting, linchamiento
mediático, populismo punitivo, conmoción social y las garantías básicas del debido
proceso, la tutela judicial efectiva, para concluir con la presunción de inocencia en materia
penal y constitucional, sin dejar atender lo dispuesto en la Ley Orgánica de
Comunicación, vigente en Ecuador desde junio del 2013.
Este estudio se adentra en un campo que, teniendo implicaciones de primer orden en la
estructuración concreta de cada sociedad, sin embargo no ha sido objeto apenas de
investigación empírica en Ecuador, por ello elaboraré un documento de análisis
crítico-jurídico que evidencie que el tratamiento de la noticia por parte de los medios de
comunicación frente al cometimiento de un delito, incide en las decisiones judiciales
2 a) TEMA
“INFLUENCIA DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN EN EL AUMENTO DE LOS ÍNDICES DE CRIMINALIDAD EN EL ECUADOR”
b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR
La posición de los medios de comunicación frente al cometimiento de un delito,
incide en las decisiones judiciales y vulnera los derechos del procesado.
c) JUSTIFICACION DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA.
El problema se justifica por que la posición de los medios de comunicación frente
al cometimiento de un delito, no es la más pertinente y conlleva al pre juzgamiento de
conductas al margen del debido proceso, la tutela judicial efectiva y la presunción de
inocencia.
El punto más alto de la problemática se produce cuando el manejo morboso y
sensacionalista por parte de los medios de comunicación de la noticia delincuencial,
genera que las decisiones judiciales se vean contaminadas por el linchamiento mediático
de los procesados.
En la actualidad no resulta extraño, que los programas de farándula, noticias de
crónica roja e incluso la prensa escrita, tenga como principal tema de interese entrevistas
con abogados defensores y acusadores, investigados, procesados, denunciantes,
denunciados, testigos o detenidos en trámites penales, pero tampoco es novedad que se
ventile en los medios de comunicación elementos reservados de las investigaciones que
se desarrollan en torno al presunto cometimiento de una infracción. En el último año se
han ventilado de forma pública procesos judiciales de toda índole donde el elemento
común es el linchamiento mediático y la influencia de éste en las decisiones judiciales
que se adoptan, afectando el debido proceso, la tutela judicial efectiva e incluso la
3 d) OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL
- Elaborar un documento de análisis crítico-jurídicoque evidencie que la posición
de los medios de comunicación frente al cometimiento de un delito, incide en las
decisiones judiciales vulnerando los derechos del procesado y establecer posibles
soluciones.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
- Fundamentar teórica y doctrinariamente sobre la Ley de Comunicación, la
conmoción social, el linchamiento mediático y el populismo punitivo, los
derechos del procesado.
- Analizar un caso práctico, en el que se evidencie cómo la posición de los medios
de comunicación inciden en las decisiones judiciales.
- Diseñar los componentes del documento de análisis crítico jurídico que evidencie
que la posición de los medios de comunicación frente al cometimiento de un
delito, incide en las decisiones judiciales vulnerando los derechos del procesado.
IDENTIFICACIÓN DE LA LINEA DE INVESTIGACION
Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador.
- Fundamentos técnicos y doctrinales de las ciencias penales en el Ecuador
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e) FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO – CONCEPTUAL
EPÍGRAFE I
1.1. La Comunicación en el Ecuador y su normativa.
Los medios de comunicación son canales de difusión, medios de expresión que se
dirigen a un público determinado, definido por ciertas características socio-económicas y
culturales y en el que cada receptor es anónimo.
Son vectores unidireccionales de un mensaje emitido por un individuo o grupo de
individuos y dirigido a un público muy amplio.
En ese sentido, son aparatos de amplificación social, y en ello estriba su enorme
importancia política: si la política es en esencia un fenómeno de instigación con fines
sociales, los medios de comunicación social permiten sustituir la antigua transmisión
persona a persona o persona a grupo por una transmisión que puede llegar a abarcar
poblaciones enteras, e incluso el mundo, convertido hoy por obra de los medios vía
satélite en una aldea global1.
Pero el concepto medio de comunicación es muy amplio como lo sostiene Mercedes
Pescador, citada por porque Climent Gisbert, Vicente. Tendencias periodísticas
2012-2043, en el poder y los medios, ya que “…comprende todo instrumento, institución o
elemento capaz de producir señales y de transportarlas: la voz, las vías públicas, el
teléfono, el fax, Internet…”, por lo que prefiere referirse a éstos como medios de
información.
1.2. La función de los medios de comunicación.
A criterio de Mar de Fontcuberta, citada por Climent Gisbert, Vincente en
Tendencias periodísticas 2012-2043: El poder y los medios, página 13, la función de los
medios, es reflejar la realidad (informar), interpretarla (formar) y ocuparse del ocio
1 La expresión aldea global fue acuñada por el profesor Herbert Marshall McLuhan (1911-1980), quien la
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(entretener), y añade una cuarta función surgida de las observaciones del sociólogo
alemán Niklas Luhmann, citado en la misma obra, la de tematizar el mecanismo de
formación de la opinión pública en el seno de la sociedad posindustrial a través del
temario de los medios de comunicación. En este sentido Fontcuberta define el concepto
de temario como “el conjunto de contenidos informativos y noticiosos existentes en un medio”, es por esto que el autor señala que los medios no definen qué pensar, sino sobre
qué pensar y ésto a mi criterio es lo que influye contaminando la decisión de los jueces.
Varios ejemplos pueden citarse, a lo largo de la historia, sin embargo el caso práctico
analizado es la pena que por delito de femicidio se dictó contra el señor G. López, en el
denominado caso Edith Bermeo “Sharon”.
1.3. Fundamentos Constitucionales y Legales de la comunicación en el Ecuador. En la Sección tercera de la Constitución de la República del Ecuador, se establece
lo relativo a la Comunicación e Información, es así que en su art. 16 dice: “Todas las personas, en forma individual o colectiva, tienen derecho a:
Una comunicación libre, intercultural, incluyente, diversa y participativa, en todos
los ámbitos de la interacción social, por cualquier medio y forma, en su propia
lengua y con sus propios símbolos.
El acceso universal a las tecnologías de información y comunicación.
La creación de medios de comunicación social, y al acceso en igualdad de
condiciones al uso de las frecuencias del espectro radioeléctrico para la gestión de
estaciones de radio y televisión públicas, privadas y comunitarias, y a bandas
libres para la explotación de redes inalámbricas.
El acceso y uso de todas las formas de comunicación visual, auditiva, sensorial y
a otras que permitan la inclusión de personas con discapacidad.
Integrar los espacios de participación previstos en la Constitución en el campo de
la comunicación. (CRE, 2008)
Este Articulo tiene concordancias con el Código de la niñez y adolescencia, arts. 45 y 59 y la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación y La Ley Orgánica del
6
En el Art. 17 de la Constitución de nuestro país estatuye que: “El Estado fomentará la pluralidad y la diversidad en la comunicación, y al efecto:
Garantizará la asignación, a través de métodos transparentes y en igualdad de
condiciones, de las frecuencias del espectro radioeléctrico, para la gestión de
estaciones de radio y televisión públicas, privadas y comunitarias, así como el
acceso a bandas libres para la explotación de redes inalámbricas, y precautelará
que en su utilización prevalezca el interés colectivo.
Facilitará la creación y el fortalecimiento de medios de comunicación públicos,
privados y comunitarios, así como el acceso universal a las tecnologías de
información y comunicación en especial para las personas y colectividades que
carezcan de dicho acceso o lo tengan de forma limitada.
No permitirá el oligopolio o monopolio, directo ni indirecto, de la propiedad de
los medios de comunicación y del uso de las frecuencias. (CRE, 2008)
Art. 18.- Todas las personas, en forma individual o colectiva, tienen derecho a:
Buscar, recibir, intercambiar, producir y difundir información veraz, verificada,
oportuna, contextualizada, plural, sin censura previa acerca de los hechos,
acontecimientos y procesos de interés general, y con responsabilidad ulterior.
Acceder libremente a la información generada en entidades públicas, o en las
privadas que manejen fondos del Estado o realicen funciones públicas.
No existirá reserva de información excepto en los casos expresamente
establecidos en la ley.
En caso de violación a los derechos humanos, ninguna entidad pública negará la
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Art. 19.- La ley regulará la prevalencia de contenidos con fines informativos, educativos y culturales en la programación de los medios de comunicación, y fomentará la creación
de espacios para la difusión de la producción nacional independiente.
Se prohíbe la emisión de publicidad que induzca a la violencia, la discriminación, el
racismo, la toxicomanía, el sexismo, la intolerancia religiosa o política y toda aquella que
atente contra los derechos. (Concordancias con el Código de la Niñez y Adolescencia,
Arts. 46, 47, 250, 251).
Art. 20.- El Estado garantizará la cláusula de conciencia a toda persona, y el secreto profesional y la reserva de la fuente a quienes informen, emitan sus opiniones a través de
los medios u otras formas de comunicación, o laboren en cualquier actividad de
comunicación, en Concordancias con el Código de la Niñez y Adolescencia, Arts. 61
(CRE, 2008).
Con el objeto de desarrollar, proteger y regular, en el ámbito administrativo, el
ejercicio de los derechos a la comunicación establecidos constitucionalmente, el pleno de
la Asamblea Constitucional expide la Ley Orgánica de Comunicación con su
correspondiente Reglamento.
En el Art. 10 de la referida ley se establecen las normas deontológicas que son las normas
mínimas para la difusión de opiniones y de información, las cuales cito a continuación:
“…1. Referidos a la dignidad humana:
a. Respetar la honra y la reputación de las personas;
b. Abstenerse de realizar y difundir contenidos y comentarios discriminatorios; y,
c. Respetar la intimidad personal y familiar.
2. Relacionados con los grupos de atención prioritaria:
a. No incitar a que los niños, niñas y adolescentes imiten comportamientos perjudiciales
o peligrosos para su salud;
b. Abstenerse de usar y difundir imágenes o menciones identificativas que atenten contra
8
c. Evitar la representación positiva o valorativa de escenas donde se haga burla de
discapacidades físicas o psíquicas de las personas;
d. Abstenerse de emitir imágenes o menciones identificativas de niños, niñas y
adolescentes como autores, testigos o víctimas de actos ilícitos; salvo el caso que, en
aplicación del interés superior del niño, sea dispuesto por autoridad competente;
e. Proteger el derecho a la imagen y privacidad de adolescentes en conflicto con la ley
penal, en concordancia con las disposiciones del Código de la Niñez y Adolescencia; y,
f. Abstenerse de emitir contenidos que atenten contra la dignidad de los adultos mayores,
o proyecten una visión negativa del envejecimiento.
3. Concernientes al ejercicio profesional:
a. Respetar los presupuestos constitucionales de verificación, oportunidad,
contextualización y contrastación en la difusión de información de relevancia pública o
interés general;
b. Abstenerse de omitir y tergiversar intencionalmente elementos de la información u
opiniones difundidas;
c. Abstenerse de obtener información o imágenes con métodos ilícitos;
d. Evitar un tratamiento morboso a la información sobre crímenes, accidentes, catástrofes
u otros eventos similares;
e. Defender y ejercer el derecho a la cláusula de conciencia;
f. Impedir la censura en cualquiera de sus formas, independientemente de quien pretenda
realizarla;
g. No aceptar presiones externas en el cumplimiento de la labor periodística;
h. Ejercer y respetar los derechos a la reserva de fuente y el secreto profesional;
i. Abstenerse de usar la condición de periodista o comunicador social para obtener
beneficios personales;
j. No utilizar en provecho propio información privilegiada, obtenida en forma
confidencial en el ejercicio de su función informativa; y,
k. Respetar los derechos de autor y las normas de citas.
4. Relacionados con las prácticas de los medios de comunicación social:
a. Respetar la libertad de expresión, de comentario y de crítica;
b. Rectificar, a la brevedad posible, las informaciones que se hayan demostrado como
9 c. Respetar el derecho a la presunción de inocencia;
d. Abstenerse de difundir publireportajes como si fuese material informativo;
e. Cuidar que los titulares sean coherentes y consistentes con el contenido de las noticias;
f. Distinguir de forma inequívoca entre noticias y opiniones;
g. Distinguir claramente entre el material informativo, el material editorial y el material
comercial o publicitario;
h. Evitar difundir, de forma positiva o valorativa, las conductas irresponsables con el
medio ambiente;
i. Asumir la responsabilidad de la información y opiniones que se difundan; y,
j. Abstenerse de realizar prácticas de linchamiento mediático, entendiendo por tales, la
difusión de información concertada y reiterativa, de manera directa o por terceros, a través
de los medios de comunicación destinada a desprestigiar a una persona natural o jurídica
o reducir su credibilidad pública.
El incumplimiento de las normas deontológicas establecidas en este artículo podrá ser
denunciado por cualquier ciudadano u organización ante la Superintendencia de la
Información y Comunicación, la que, luego de comprobar la veracidad de lo denunciado,
emitirá una amonestación escrita, siempre que no constituya una infracción que amerite
otra sanción o medida administrativa establecida en esta Ley.
El "asumir la responsabilidad de la información y opiniones que se difundan" debe
entenderse en función de lo establecido en el artículo 20 y 21 de la misma ley, que en su
orden contemplan los casos en que los medios de comunicación serán responsables
directa o solidariamente por la información que difundan.
EPÍGRAFE II
2.1. Conmoción Social.
La conmoción social es un estado de perturbación superior del orden público, que
sobrepasa las capacidades de reacción de la colectividad, y que por tanto pone en riesgo
la seguridad ciudadana. La conmoción social o alarma social puede ser el resultado de
cualquier acción violenta de un miembro de la sociedad, sea por el asesinato de una
10
el morbo de la colectividad. Cuando esta noticia es tratada de forma equívoca por los
medios de comunicación, vulnerando lo dispuesto en el Artículo 25 de la Ley de
Comunicación Social, pueden vulnerarse otros derechos como el debido proceso, la tutela
judicial efectiva y la presunción de inocencia. En muchos casos es ésta alarma social la
que impide se adopte medidas distintas a la prisión preventiva, por lo que es de exclusiva
responsabilidad de los medios el tratamiento correcto de la noticia.
Si bien la conmoción social es generada por el miedo que la población tiene al delito, no
es menos cierto que también es generada por lo que los medios nos permiten pensar. De
forma recurrente comento que los medios no te dicen cómo pensar, sino en qué pensar y
ahí está la manipulación de la decisión, que en caso de ser un operador de justicia, tendrá
como resultado la vulneración de otros derechos correlativos.
2.2. Linchamiento Mediático.
En la histórica obra teatral Fuenteovejuna, el dramaturgo Lope de Vega narra la historia
de un pueblo que, en el siglo XV, donde el pueblo de Fuente Ovejuna está sometido bajo
la Orden de Calatrava. El pueblo ya harto de los robos y crueldades del Comendador,
decide unirse y tomar la justicia por su mano. Una noche llegan todos juntos al palacio y
lo matan en nombre de Fuente Ovejuna y de los Reyes Católicos. En el juicio, cuando el
juez les pregunta quién mató al Comendador, todo el pueblo responde: Nadie, o todos,
Fuenteovejuna todos a una; por eso absuelven al pueblo, porque es imposible determinar
la identidad de los culpables concretos. Este podría ser considerado linchamiento en el
aspecto físico y material, pero ¿de dónde surge el término “Linchamiento”? El término “Linchamiento” tiene orígenes en el idioma anglo con la palabra "lynching"; hace
referencia a Charles Lynch, un plantador de Virginia y revolucionario estadounidense que
encabezó una irregular corte en Virginia para castigar a los colonos americanos leales a
Gran Bretaña y su monarquía en el período de la Guerra de la Independencia. Según el
historiador Robert Middlekauff, en esa época alrededor del 19% de la población aún
permanecía fiel al gobierno de los ingleses, Lynch al ser coronel de milicia, junto con
otros militares, descubrió a un grupo de personas a los que acusaron de ser los causantes
de una sublevación de lealistas en el sudoeste de Virginia. Los sospechosos, acusados de
sublevación, nunca fueron sometidos a un proceso judicial en su año en la cárcel por la
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decidieron tomar el caso con sus propias manos y mandar a los leales a la horca. Este fue
el antecedente concreto para la utilización del término Linchamiento, y en Estados Unidos
continuaron los linchamientos, a tal nivel que al realizarse un estudio entre 1880 y 1920
se llegó a determinar que alrededor de 3724 personas fueron linchadas, la mayoría de
ellas eran de raza negra y los linchadores siempre fueron blancos, aspecto que nos indica
que la principal causa pudo ser el racismo. (Mantilla, 2012)
De acuerdo al Art. 26 de la Ley Orgánica de Comunicación, dice sobre Linchamiento
mediático, que queda prohibida la difusión de información que, de manera directa o a
través de terceros, sea producida de forma concertada y publicada reiterativamente a
través de uno o más medios de comunicación con el propósito de desprestigiar a una
persona natural o jurídica o reducir su credibilidad pública. La Superintendencia de la
Información y Comunicación podrá disponer, previa la calificación de la pertinencia del
reclamo, las siguientes medidas administrativas:
1. La disculpa pública de la o las personas que produjeron y difundieron tal
información.
2. Publicar la disculpa establecida en el numeral anterior en el medio o medios de
comunicación, en días distintos, en el mismo espacio, programas, secciones,
tantas veces como fue publicada la información lesiva al prestigio o la credibilidad
de las personas afectadas.
3. Estas medidas administrativas se aplicarán sin perjuicio de que los autores de la
infracción respondan por la comisión de delitos y/o por los daños causados y por
su reparación integral.
En Ecuador, más allá de la Ley de Comunicación, están vigentes penas por delitos como
calumnia y daño moral, de hecho en estos últimos años periodistas ecuatorianos han sido
enjuiciados al ser acusados del cometimiento de dichos delitos.
El linchamiento mediático es una figura introducida en la legislación ecuatoriana después
de casi cuatro años de discusión, así, en la Asamblea Nacional de Ecuador se aprobó el
viernes 14 de junio de 2013 la Ley de Comunicación, gracias a la votación de una mayoría
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linchamiento mediático, asambleísta por el movimiento de gobierno Alianza PAIS (AP)
desde hace más de seis años.
Esta nueva figura legal generó polémica en el país y fuera de él, ha desatado las críticas
tanto de la oposición como de organismos internacionales, hasta el punto de recibir el
apodo de ley mordaza por el supuesto control que impone a los medios de comunicación
privados, a continuación algunas opiniones que de apoyo y de rechazo sobre el
Linchamiento Mediático.
La asambleísta oficialista Ximena Ponce dice a BBC Mundo que lo que busca esta figura
legal es "proteger al ciudadano" y "parar la difusión de información que pretende de
manera sistemática desprestigiar a una persona". "Esta ha sido una práctica que
lamentablemente ha estado ocurriendo y frente a esto se la norma". (Mena, 2013)
Para periodistas como Arturo Torres, editor de Investigación de diario El Comercio, la
figura del "linchamiento mediático" interrumpirá procesos periodísticos de seguimiento
de temas de interés público. "Cuando uno quiere ir más allá de la noticia, necesita hacer
un seguimiento pormenorizado de un caso para ir profundizando y mostrando por qué
ocurrió ese hecho, qué desencadenantes ha tenido. Muchas de las grandes investigaciones
periodísticas toman meses, sino años. Recordemos el caso Watergate", señala Torres a
BBC Mundo. (Ib. 2013) El presidente Rafael Correa se mostró partidario de sancionar el
denominado ‘linchamiento mediático’, cuando “sistemáticamente se trata de imponer una
verdad y destruir a una persona”. Lo dijo durante un conversatorio con los medios de
comunicación en Guayaquil, donde defendió la independencia de la Justicia.
(Linchamiento Mediático, 2013) El 9 de noviembre de 2013 la organización no
gubernamental Reporteros Sin Fronteras pidió al Gobierno de Ecuador que precise una
norma contenida en la nueva ley de Comunicación que se refiere al llamado "linchamiento
mediático", sobre la supuesta concertación de medios para afectar la imagen de personas
o entidades y se preguntó "cómo se puede probar" una acción concertada en los medios
para desprestigiar a una persona o institución, como reza la normativa. (RFS pide precisar
norma linchamiento mediático en Ecuador, 2013) La relatora para libertad de expresión
de la CIDH, Catalina Botero en una carta enviada al Ministro de Relaciones Exteriores
de Ecuador, Ricardo Patiño, señaló varias disposiciones en la ley que "podrían resultar
13
Comunicación. "Algunas de las obligaciones que impone la Ley sobre los medios de
comunicación pueden resultar ambiguas y exorbitantes", subrayó la relatora de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En su carta, Botero expresó además su
inquietud por la figura del "linchamiento mediático" y la posibilidad de que pueda
aplicarse a "cualquier denuncia sostenida de corrupción" sobre un funcionario público,
sin requerir evidencias de "falsedad de la noticia" o "negligencia" del comunicador.
(CIDH urge a Ecuador a cambiar Ley, 2013) Según Mary Verduga, diputada de Alianza
País, con este delito se pretende evitar que los periodistas afecten la dignidad de las
personas.
La Superintendencia de Información y Comunicación, hasta el momento ha recibido
varias denuncias de linchamiento mediático, pero el primer caso aceptado a trámite como
tal fue el propuesto por Sandra Correa quien fue Ministra de Educación durante la
presidencia de Abdalá Bucaram, su denuncia corresponde a presuntamente haber sido
víctima de linchamiento mediático en los casos "Copia" y "Mochila Escolar"; la audiencia
de sustentación se realizó el lunes 13 de abril de 2014 a las 10:30 a la que compareció el
radio difusor Diego Oquendo, director del medio radial, la audiencia se realizó de forma
oral en la que se contestó a la denuncia y se presentó las evidencias. Correa había
interpuesto además denuncias contra Diario El Comercio y Diario Hoy pero en la
providencia de la Supercom se excluyó a dichos medios por que las publicaciones
correspondían a fechas anteriores a la aprobación de la Ley de Comunicación. Sobre el
tema, el Superintendente de Información indicó que la Ley Orgánica de Comunicación
vigente desde el 25 de junio de 2013 regula la figura jurídica del linchamiento mediático,
la misma no tiene carácter retroactivo por las fechas en las cuales salieron las
publicaciones.
Establece la Ley de Comunicación, en el Art. 26, sobre el linchamiento mediático, que
queda prohibida la difusión de Información que, de manera directa o a través de terceros,
sea producida de forma concertada y publicada reiterativamente a través de uno o más
medios de comunicación con el propósito de desprestigiar a una persona natural o jurídica
o reducir su credibilidad pública. Como la acción de difundir información a la que hace
referencia la Ley no produce una muerte real y así mismo no es tumultuaria, el uso de la
expresión “linchamiento” en ese artículo de la Ley no es propio, sino metafórico. La
14
para establecer una relación identificativa: un término representa a otro, en la literatura,
el concepto que la metáfora representa no siempre es explícito y puede variar según las
diferentes interpretaciones de los lectores, por tanto, es lenguaje extraño en el ámbito
jurídico.
2.2.1. Elementos del linchamiento mediático
Difusión de Información: La difusión de información es el proceso por el cual se transmite
al usuario la información que necesita o en darle la posibilidad de obtenerla, consiste en
una operación documental de salida; a la vez a información es un conjunto de datos acerca
de algún suceso, hecho, fenómeno o situación. Es importante destacar en este punto que
el linchamiento mediático se aplica sobre la difusión de información, no de opinión que
es el concepto que cada persona tiene respecto a algo o alguien; es decir no sería aplicable
sobre programas radiales o televisivos que emitan entrevistas o de diarios y revistas que
impriman en sus páginas criterios y opiniones.
Producción de manera concertada a través de uno o más medios de comunicación La Real
Academia Española (2014) dice que concertación es pactar, ajustar o convenir; situación
en la que sería necesaria por lo menos la participación de dos medios de comunicación.
En este punto es relevante mencionar que para que opere el linchamiento mediático se
debería probar que dos o más medios de comunicación se reunieron con el fin de pactar
desprestigiar a una persona a través de la difusión de información.
Publicación reiterada a través de uno o más medios de comunicación. De acuerdo con la
Real Academia Española (2014), reiteración quiere decir repetir algo. Una reiteración,
por lo tanto, consiste en realizar o expresar una cosa que ya se había hecho o manifestado
con anterioridad. Sin embargo las bibliotecas virtuales que contienen los archivos
digitales de cada medio de comunicación para que el público acceda a ellos en cualquier
momento no deberían ser tomados en cuenta, porque tal y como dice la ley, hace
referencia a las publicaciones reiteradas y no a las publicaciones permanentes.
Propósito de desprestigiar a una persona o reducir su credibilidad. Es la Intención de los
medios de comunicación que se han reunido de manera concertada para causar un daño
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bastante difícil de comprobar, pero si se quiere demostrar que existe linchamiento
mediático en una denuncia presentada ante la Superintendencia de la Información y la
Comunicación, es necesario adjuntar las pruebas pertinentes.
2.2.2. Teoría de la agenda setting.
La agenda setting, fue elaborada en los Estados Unidos por Maxwell McCombs y
Donald Shaw, y expone la selección temática por parte de los medios de comunicación y
la influencia que sobre el público ejercen éstos al determinar qué asuntos poseen interés
informativo y cuánto espacio e importancia se les da.
Por ejemplo una noticia de índole social, como la construcción de una Escuela rural,
una iglesia o el coro navideño de niños, tienen mucho menos cobertura que la noticia de
crónica roja o farándula, o más aún cuando se junta la farándula con la crónica roja, como
el caso de Edith B. “Sharon”, la Ex Jueza Collantes, el caso de T. Abril, el ex Juez Josafat
M o del Capitán Zambrano, en cuya casa se encontró más de doce millones de dólares.
En síntesis la tesis de la agenda señala que si bien los medios de comunicación no
le dicen al espectador ¿Cómo pensar?, si le dicen ¿En qué pensar? y la repetición
constante de un tema puntual influenciará el criterio del espectador.
Es entonces que el miedo al delito puede definirse como la percepción que tiene
cada ciudadano de sus propias probabilidades de ser víctima de un delito, aunque también
se puede entender como la simple aprensión de sufrir un delito, siempre que atendamos
tan sólo al aspecto emocional y no a los juicios racionales de este ciudadano.
De hecho, la carga emotiva suele prevalecer, pues, el criterio de los operadores de
justicia se ven influenciados por lo que los medios de comunicación les ha dado para
pensar, y no responden a causas objetivas, sino externas e irreales.
2.3. Populismo Punitivo
Sobre populismo punitivo Garland es enfático en afirmar que las transformaciones en la
manera de concebir el delito, de entender al delincuente y hacer justicia penal dependen
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libro La Cultura del Control, que resulta ser su afirmación normativa fundamental, “es
permitir a los lectores mirar, más allá de los políticos y diseñadores de políticas públicas,
las condiciones sociales y culturales que estructuran las decisiones políticas y hacen que
ciertos esquemas sociales parezcan posibles y deseables” e invita a los lectores de habla española “a investigar las formas en las que se vive la modernidad tardía y cómo el delito y el control se experimentan en sus propios países”. Efectivamente, una vez que se lee a
Garland se consigue comprender que existen conexiones entre los cambios que han
operado en la política criminal y en las decisiones gubernamentales en los países
desarrollados, con las decisiones privadas cotidianas y los compromisos culturales que
tiene cada individuo perteneciente a una nación. Sin embargo, este trabajo que es por
mucho más sencillo, tiene la pretensión de evaluar sólo una de las vías de las que se
compone la relación compleja entre la sociedad y el legislador –y el estado- que es aquella
en dirección legislador – sociedad, teniendo como presupuesto el análisis de la reciente
legislación en materia penal. En dicha tarea, se procurará no sobreestimar el alcance de
la acción política ni exagerar el grado de elección que el legislador encuentra disponible,
pero en virtud de la cultura jurídica que heredamos y que dista en puntos bien conocidos
de la anglosajona, es la ley y la manera en que las personas u organismos competentes
toman decisiones que impactan el campo del derecho penal, la preocupación y el objeto
de análisis de este artículo. Los actores políticos operan en el marco de un campo
estructurado de fuerzas sociales y valores culturales que muchas veces quedan obligados
a obedecer. Pero de todas las actividades que emprenden o decisiones que toman, se
centrará la atención en la manera en que el legislador hace uso de sus razones -“que no
son simplemente una glosa de sus acciones sino que son en realidad una forma de acción
en sí mismas”, a favor de una u otra nueva ley penal. Muchas veces, dichas declaraciones
se convierten en realidad en una convocatoria a la colectividad a reafirmar esas fuerzas
sociales y valores culturales que supuestamente informan la vida del país, como respuesta
a la competencia electoral, las decisiones políticas y la aprobación popular. Así entonces,
se pretende evidenciar cómo la creación del derecho penal ha dejado poco a poco de ser
un asunto en el cual participan profesionales y expertos, para pasar a ser una cuestión
medular en la competencia electoral; con fundamento en las expectativas que siempre
genera el derecho penal y el gran despliegue mediático, del cual contemporáneamente
están acompañadas las iniciativas políticas y discusiones al respecto. Conforme se explicó
antes, el nuevo panorama que presenta el derecho penal hoy, parece estar vinculado
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operado de manera sucesiva y vertiginosa en las diferentes esferas de su vida: la cultura,
la política, la moral –principalmente las sensibilidades modernas- y la economía. Por lo
que dicha transformación es presentada como una reacción necesaria para responder a los
nuevos desafíos que supone el momento histórico que les tocó vivir. Sin embargo, la
sensación de expectación a la que las personas se encuentran sometidas y que genera la
impresión de encontrarse en un estado de incertidumbre permanente, parece ser una
distracción para crear un ambiente propicio y hacer creer que es necesaria la
reconsideración de las concepciones liberales y garantistas, a costa de los derechos
fundamentales que lesiona y de las garantías frente al poder estatal conquistadas. En este
orden de ideas, se le presentan al electorado propuestas penales desprovistas de cualquier
soporte especializado, pero que se refieren a aspectos sensibles en consideración a una
sociedad con más riesgos -como en la que vivimos- y la creencia de una necesidad
creciente de control y protección, que en compañía de la atención de los medios masivos
de comunicación, sólo puede llevar al cumplimiento del objetivo de su promoción:
resultados en las urnas conforme a planes electores precisos.
Para ser claros, cuando se habla de populismo punitivo se refiere en general a las
situaciones en las que los gobernantes hacen uso del derecho penal guiados por tres
asunciones: a) que mayores penas pueden reducir el delito; b) que las penas ayudan a
reforzar el consenso moral existente en la sociedad; y c) que hay unas ganancias
electorales producto de esto. “La tendencia populista en la política criminal
contemporánea es, en cierta medida, una postura o táctica política adoptada para lograr
ventajas electorales a corto plazo. Como tal, puede ser revertida rápidamente si las
iniciativas populares dejan de coincidir con los cálculos de beneficio político. Pero
debemos ser conscientes de que este momento populista ha estado acompañado por una
renovación de las herramientas de los mecanismos de acción política en este campo, un
cambio que tendrá consecuencias duraderas en el modo en que se hace política y en la
capacidad de los políticos para dar forma a la prácticas de la justicia penal”. ¿Pero será
que los legisladores actúan en efecto con base en un mero plan a corto plazo a costa de
los derechos de las personas y principios que tradicionalmente informan el derecho penal
-y las estructuras y dinámicas que posee el sistema-, sacando provecho de la sensación de
cambio actual, para conseguir mayor protagonismo de mano de propuestas populistas?
Cabe la duda, porque también es posible pensar, y quizás podría corresponderse en mayor
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desconocimiento, una llana ignorancia del campo y sus fines, la que no les permite tener
una posición clara y congruente respecto de un derecho, que por definición, es lesivo de
los derechos fundamentales de las personas. Lo problemático resulta ser que, pareciera
que estas dos causas estuviesen presentes de manera simultánea, por lo que queda a la
suerte entonces, la configuración y dirección del sistema penal al supuesto
reconocimiento de las demandas sociales en esta materia –“ello no es casualidad ya que
una de las características del populismo punitivo es precisamente que el gobernante cree
que la gente exige ´mano dura` y que en consecuencia hacer alarde de punición le
comportará un mayor número de votos”; sin prever, que son ellos mismos, los que
despreocupados de la realización y efecto que sus propuestas tendrán empíricamente,
contribuyen a alterar la opinión pública creando un ambiente propicio para implementar
políticas con gran visibilidad, muchas veces punitivistas e irracionales. “En el ámbito de
la discusión pública sobre los problemas sociales puede considerarse como una tendencia
generalizada en todos los partidos políticos la reacción permanente e inmediata mediante
la llamada del derecho penal. (…) Aunque es más que cuestionable que el derecho penal
pueda solucionar éstos problemas, sí puede constatarse que sin lugar a dudas el derecho
penal posee actualmente el carácter de arma política”. Resulta curioso y podrá constatarse
en la segunda parte de este trabajo, que son los legisladores –y sus asesores- quienes
escogen selectivamente los problemas sociales y los convierten en delitos, para que la
respuesta natural a ellos sea la cárcel y no otro mecanismo extrapenal o alternativo a la
prisión, posiblemente más efectivo pero muchas veces más costoso. En consecuencia, se
analizará la diversidad de maneras en que los funcionarios gubernamentales
supuestamente comprenden las circunstancias sociales cambiantes, además de los
recursos intelectuales y técnicos que desarrollan para tramitarlos. Lo que queda sujeto a
comprobación es si respecto de esas leyes marcadamente populistas, por las que se
pretende dar respuesta a problemas sociales como la prostitución, la violencia de género
o la integridad de los menores de edad, los legisladores echaron mano o no de cualquier
ayuda que contribuyera a dar sentido a las decisiones o simplemente confiaron en
interpretar adecuadamente un supuesto consenso producto de la sabiduría de la mayoría.
Pero más allá de asumir una posición desconfiada con el legislador –que de hecho nunca
está de más-, la idea es realizar un acercamiento al desempeño de los diferentes actores
políticos y de las autoridades públicas, y las intervenciones que víctimas, personas del
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deliberación política en busca de solución a sus preocupaciones y, tratar de develar cuán
responsables son respecto de ellas.
Una buena gestión en esta etapa supone una comprensión adecuada del problema que se
aborda, de los intereses en juego y de los fines que deben guiar la acción y distribuir las
consecuencias; así incluso, cada actor e interviniente estructure sus propuestas y
estrategias como resultado de la actividad de resolución de problemas conforme al lugar
que ocupa. Precisamente, de una buena gestión y amplia participación en el proceso
legislativo depende que los programas e ideas seleccionados se articulen con las
estructuras dominantes del campo y las culturas específicas que sustentan, entre ellos
preponderantemente el marco constitucional.
Es el populismo punitivo entendido como politización y uso electoral de los temas
referidos al delito y al sistema penal, el que altera el normal funcionamiento del proceso
legislativo y sus resultados, al menos, por las tres siguientes razones estrechamente
conectadas entre sí: En primer lugar, porque los grupos de profesionales expertos que
anteriormente conferían sentido a la esfera de toma de decisiones al interior de los
diferentes partidos políticos, puesto que su tarea era dotar de respetabilidad social el
programa de acción promovido por la sociedad para que pudiera ser tramitado
legislativamente, son crecientemente desplazados por grupos de acción y asesores
políticos que aducen como razones para respaldar cualquier iniciativa penal la autoridad
de la gente, del sentido común o de volver a lo básico. Lo cual no ocurre de manera
coordinada sino en contraposición a la pericia de los expertos que se concretaba en el
general reconocimiento de que poseían un conocimiento especializado del problema
social a considerar, con el que estaban familiarizados, y respecto del cual contaban con
los medios materiales y personales idóneos para profundizar en su análisis y búsqueda de
soluciones. “La opinión pública, que antes operaba como un ocasional freno a las
iniciativas políticas, hoy opera como una fuente privilegiada. Se degrada la importancia
de la investigación y el conocimiento criminológicos y en su lugar existe una nueva
deferencia hacia la voz de la experiencia, del sentido común, de lo que todos saben”. La
experiencia cotidiana del pueblo, su percepción inmediata de la realidad y los conflictos
sociales han pasado a ser un factor de primera importancia a la hora de configurar las
leyes penales; lo cual por sí sólo no está mal, por el contrario parece plenamente
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que por creer ser poseedores de una cierta verdad calificada, la opinión pública creada
por los medios populares de comunicación social, las víctimas o grupos de víctimas y, en
último término, el pueblo llano, reclama ser atendida sin intermediarios, sin la
interposición de expertos que estudien y calculen las consecuencias que toda decisión
penal lleva aparejada. “Los conocimientos y opiniones de los expertos se han
desacreditado. Ello reza, desde luego, para las aportaciones procedentes de una reflexión
teórica que, paradójicamente, ha logrado en el ámbito de la interpretación y
sistematización de la ley penal niveles de precisión y rigurosidad conceptuales
inalcanzados por otros sectores del ordenamiento jurídico; sus disquisiciones han dejado
de ser, no ya sólo comprensibles, sino dignas de comprensión para influyentes sectores
sociales”. En segundo lugar, las víctimas han comenzado a hacer parte del centro de
atención del control del delito y de la justicia penal. Existe una nueva tendencia a
reconocer los derechos de las víctimas, se les tiene como estandarte por excelencia de las
iniciativas populistas y se les pide que intervengan en todo el proceso legislativo; en
especial se les consulta sus opiniones respecto a la manera en que deben de ser tratados y
castigados los delincuentes. “Es ahora la víctima la que subsume dentro de sus propios
intereses a los intereses de la sociedad, son sus sentimientos, sus experiencias traumáticas,
sus exigencias particulares los que asumen la representación de los intereses públicos;
éstos deben personalizarse, individualizarse, en demandas concretas de víctimas, grupos
de víctimas, afectados o simpatizantes”. Esta nueva valoración e importancia ha
provocado un cambio también en la idea de delincuente. Estar del lado de la víctima es
necesariamente estar en contra del delincuente y viceversa. Entonces, ¿con cuál de los
dos se siente identificado usted? ésta es la lógica que se sostiene en la actualidad. Lo cual
está en directa relación con la incapacidad reciente de identificación de los sujetos de una
misma comunidad entre sí: la visión del sufrimiento de personas como nosotros. “La
santificación de las víctimas ha resultado en un juego de suma cero entre las víctimas y
los agresores, donde todo lo que se hace por los agresores (por ejemplo en términos de
tratamiento humanitario) tiende a presentarse como ofensivo para las víctimas”.
Díez Ripollés expone clarísimamente el papel que juegan los medios en la actualidad, así:
“Su avidez lucrativa en unos casos, su sesgo ideológico en otros, la lucha por los lectores
o la audiencia en casi todos, les ha hecho apurar al máximo las innegables potencialidades
mediáticas de la criminalidad, a la que mantienen una y otra vez en sus portadas. No
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persecución se asiente sobre anécdotas y sucesos aislados, descontextualizados, que se
incremente sin fundamento real la preocupación y miedo por el delito y las consecuentes
demandas sociales de intervención, o que se haya de ocultar la ignorancia y falta de
preparación de sus profesionales a la hora de entender los complejos conflictos sociales
que están narrando”.
La política criminal ha dejado paulatinamente de ser un asunto bipartidista con ideas
contrapuestas conforme a la asesoría de expertos en la materia, para convertirse en un
aspecto medular de la competencia electoral, en la que se trata de aludir las sensibilidades
humanas colectivas para generar protagonismo político que incida en las urnas en el
marco de la lucha política: “las propuestas están construidas de forma que privilegien la
opinión pública sobre las visiones de la justicia penal de expertos y élites profesionales,
y por esta razón es que son consideradas populistas”. Pero adicionalmente, todas las
cuestiones del control del delito aparecen rodeadas por un discurso altamente politizado
puesto que “son formuladas por comités de acción política y consejeros políticos en vez de ser formuladas por investigadores y empleados civiles”. Los cuales crean iniciativas y
cifran su proceder en pronósticos de alcance publicitario que la decisión a tomar pueda
alcanzar, espacio en el que cada error se convierte en un escándalo y ventaja para el
contrincante. “La politización del control del delito ha transformado la estructura de las
relaciones que conecta el proceso político y las instituciones de la justicia penal. Los
legisladores intervienen más directamente, imponen directivas, están más preocupados
por someter la toma de decisiones en materia penal a la disciplina de la política partidista
y al cálculo político de corto plazo. Esto constituye una marcada reversión del proceso
histórico por el que el poder de castigar se fue delegando, en gran medida, a expertos y
administradores profesionales. Esta transferencia inversa de poder se observa en una serie
de medidas (la reforma de la ley para consagrar la condena fija, la condena obligatoria,
los estándares nacionales, restricciones de la libertad anticipada, etcétera) que han
transferido hacia el centro, primero a los tribunales y, luego, a la legislatura misma”.
El proceso legislativo está condicionado por una alta sensibilidad a las recientes
preocupaciones públicas, que se traduce en una respuesta legislativa instantánea cada vez
que es requerida. La falta de intervención experta y la prevalencia de la víctima, en
conjunto con la visibilidad que dan los medios a problemas que parecen lesionar la moral
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de los políticos de solucionar las supuestas demandas sociales por medio de una ley penal.
Leyes penales que no contribuyen a la solución de la problemática, sino que por el
contrario, en principio, tienen un carácter fuertemente punitivo y vengativo exactamente
por - que pretenden ser la respuesta a la irritación popular, tranquilizar a la población y
restaurar una cierta credibilidad en el sistema penal con la imposición de supuestos
controles efectivos, como la incapacitación de los delincuentes. En lo que debe haber
claridad, es que generalmente la lógica no está definida en el sentido “legislador que recoge las demandas sociales”, sino inversamente, “legislador que altera y moldea dicha opinión popular”, aprovechándose de la posición que detenta para convocar diferentes
fuerzas sociales y tener acceso a los medios de comunicación; es en dicha dirección que
las recientes reformas penales en Colombia, entre ellas las leyes que se analizarán, han
tenido lugar. Es el discurso populista, de fácil comprensión y cargado de supuestos
valores y temores compartidos, el que los legisladores utilizan para hacer la llamada del
derecho penal a la población en general, representada en diferentes fuerzas sociales.
Puesto que por populista se entiende todo aquel acercamiento que los actores políticos
tienen con el pueblo para promover iniciativas con una alta visibilidad y representativos
de supuestos consensos generales, con la creencia que su trámite legislativo contribuirá a
conseguir resultados favorables en las urnas. La actividad del legislador populista consiste
en presentar como viable una propuesta que tiene la pretensión de resolver los problemas
con su sola enunciación y conseguir manipular al electorado para obtener el respaldo
querido, con ayuda del encantamiento y pompa de los medios de comunicación. La
manipulación que desde siempre han ejercido gobernantes y legisladores sobre el pueblo,
ha evolucionado hasta el punto de convertirse en una de las tecnologías más desarrolladas
en la actualidad y más aplicada en el ámbito de la política. El poder de la manipulación
es la esencia misma del control social, y con ayuda de los medios masivos de
comunicación, educación desde temprana edad y otros mecanismos, termina siendo la
substancia de la habilidad de conseguir adhesión incondicional a las más variadas y
absurdas causas. “Cada día menos aspectos de este control quedan librados al azar y cada
día menos espacio queda para visualizar la tremenda red condicionante (y, en ocasiones,
determinante) que rodea al hombre contemporáneo”. Eugenio Zaffaroni ilustra muy bien esto al decir: “hemos visto que el poder mundial tiene la posibilidad de aniquilar la vida
planetaria, inicia el camino para manipular genéticamente la evolución y persiste en un
sistema de producción y distribución de bienes que condena a la enfermedad y la muerte
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del planeta. No obstante, los hombres participan de todo eso y prefieren ignorar o
desechar con fastidio las pruebas de esa realidad, incluso cuando se vuelve en contra de
ellos mismos en múltiples formas. Esto no es un mero producto del azar, sino de la
aplicación de la tecnología de la manipulación, que deviene de este modo en pieza clave
del sistema”.
EPIGRAFE III.
3. Principios Constitucionales y Derechos del procesado.
3.1. Debido Proceso
La introducción de los derechos humanos en la estructura del proceso penal, es uno de
los mayores aportes de la Ilustración, a partir de ahí, podemos definir si una sociedad es
liberal o autoritaria, en medida que da mayor o menor protección a la libertad, cuestión
que se problematiza cuando se afirma que el proceso penal tiene como finalidad la
imposición de una pena (castigo al culpable de un delito), pero también debe proteger al
inocente, tema que se complica más, cuando se le asigna un papel de eficiencia al Derecho
Penal, donde una excesiva defensa del inocente, es su principal obstáculo. De tal modo
que, la mayoría de las legislaciones de los países, así como los instrumentos
internacionales, se han inclinado en la limitación del poder del Estado en la represión de
los delitos, en la que los principios de la presunción de la inocencia y el in dubio pro reo,
han determinado la base de un modelo procesal, frente al cual, se opone un modelo de
proceso penal como control social, en la que el combate al delito es su fin principal,
partiéndose no de la presunción de inocencia, sino de la presunción de la culpabilidad.
Desde otra óptica, (Bernal, Carlos 2005) nos indica que, en un estado de derecho, el
debido proceso es la forma por la cual se ejerce el poder, mediante reglas previstas en la
ley, porque “…la democracia es un mecanismo, un engranaje de los procesos debidos,
que se articulan entre sí para edificar, de este modo, un sistema de control de poderes
públicos y privados”. El estado y sus diferentes instituciones u órganos, así como los
particulares, están sometidos y controlados por un conjunto de normas jurídicas, que a la
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poder público y, en general, todas las personas e instituciones, están sometidas a la
Constitución de la República. En la democracia y en su conexión con el debido proceso,
es esencial “el concepto de discurso”, porque “…lo debido en general, y el derecho en
particular, no dependen de un único concepto de justicia material, impuesto por la visión
de la autoridad, sino del diálogo entre interlocutores que exponen sus cosmovisiones y
sus necesidades, mediante procedimientos que los incluyen y les ofrecen la garantía de
poder expresarse sin más cortapisas que aquéllas que se derivan del respeto de los
derechos de los demás”.
También es importante señalar que el debido proceso está conformado por principios que
no se originan de la “…inducción de las diferentes reglas o casos abstractos que regula la
ley, sino de pautas generales establecidas en la Constitución que gobiernan la vigencia y
hasta la interpretación de las leyes procesales comunes, son en verdad decisiones políticas
de cuyo contenido deben derivar, deductivamente, el reglamento procesal tendientes a
hacerlas efectivas…” Y, adicionalmente debe tomarse en cuenta actualmente que el derecho está previsto “…como un sistema artificial de garantías constitucionalmente preordenado a la tutela de los derechos fundamentales”. En el ámbito de nuestro país,
todo servidor público debe aplicar inmediata y directamente los derechos y garantías
constitucionales determinados en la Constitución y demás instrumentos internacionales,
a lo que se añade que al tratarse de derechos y garantías constitucionales, la aplicación e
interpretación de la norma debe ser la que más favorezca a su vigencia. Esto en materia
penal concuerda con una de las primeras competencias de los jueces de garantías penales,
referida a que debe garantizar los derechos del procesado y de la víctima, función
primordial distinta a la del fiscal que, ejerce la acción penal pública, para lo cual dirige la
investigación preprocesal y procesal.
3.2. Tutela Judicial Efectiva
Es necesario, partir entendiendo que toda persona tiene derecho, al acceso gratuito
a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con
sujeción a los principios de inmediación, celeridad y que en ningún caso quedará en
indefensión.
Entendiéndose, que el incumplimiento de las resoluciones judiciales, será sancionado por
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Para (Pico, Junay, 1997), el derecho a la tutela judicial efectiva, hace referencia a
un contenido complejo que incluye aspectos tales como el derecho al acceso a los
tribunales, el derecho a obtener una sentencia fundada y en si el derecho a la efectividad
de las resoluciones judiciales, que comprenden sin duda la facultad de poder reclamar a
los órganos judiciales la apertura de un proceso, para obtener una resolución motivada y
argumentada sobre una petición amparada por la ley.
La tutela Judicial efectiva, va dirigida hacia todas las personas como la facultad
de acudir a los órganos jurisdiccionales, para que a través de los debidos cauces procesales
y con unas garantías mínimas, obtengan una decisión fundada en derecho, sobre las
pretensiones propuestas, que si bien se mencionan unas están destinadas a la concepción
de un derecho generado por parte del estado, al mismo como generador jurídico, político,
que engloba implicaciones de ser soberano y coercitivo, ya están formadas por un
conjunto de instituciones involuntarias, que tiene el poder de regular la vida nacional en
un territorio determinado.
Implicando sin lugar a dudas la responsabilidad de los defectos y anormalidades
en las prestaciones que se le exige al derecho a la tutela judicial efectiva, el mismo que
no solo consiste en reclamar unas garantías mínimas de eficacia que abundan a dicho
acceso y como se ha mencionado anteriormente la Constitución es la encargada de
brindar, a más del acceso a la jurisdicción consistente en la potestad conferida por parte
del estado para administrar justicia, la misma que sin lugar a dudas ordena la
imparcialidad del juez y la celeridad procesal, proscribe la indefensión y ordena el
cumplimiento de los fallos judiciales, requisitos sin los cuales no habría la deseada
efectividad en la administración de justicia.
3.3. Presunción de inocencia.
El ser humano valorado por las ciencias filosóficas, sociológicas y jurídicas, como ser
social, ha sido objetos de innumerables estudios epistemológicos. Unido a este, uno de
los fenómenos abordados ha sido sin duda el principio de inocencia o su presunción,
motivado a su significado en su cohabitación social. Sobre los orígenes del término
muchas son las doctrinas generales que lo abordan indistintamente en determinados
