Universidad Regional Autónoma de Los Andes
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
MAESTRÍA EN DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL
Tesis previa a la obtención del Grado de
Magister en Derecho Notarial y Registral
TEMA:
LA FUNCIÓN PÚBLICA NOTARIAL FRENTE A SU PERSONAL
Autora:
Ab. Katia Bidu Paredes Torres
Tutores:
Dra. Nancy López Caicedo. Msc.
CERTIFICACIÓN DE LA TUTORA
Dra. Nancy López Caicedo, Msc, en su calidad de Tutora de Tesis, CERTIFICO que el trabajo de investigación titulado: “LA FUNCIÓN PÚBLICA NOTARIAL FRENTE A SU PERSONAL”, elaborado por la Abogada Katia Bidu Paredes Torres, portadora de la cédula de ciudadanía Nº 150019659-5, estudiante de la Maestría en Derecho Notarial y Registral, ha desarrollado su trabajo investigativo bajo los lineamientos jurídicos y académicos de la institución, previo a la obtención del Título de Magister en Derecho Notarial; por lo que se aprueba la misma, pudiendo ser sometido a presentación pública y evaluación por parte del jurado calificador que se designe.
Atentamente
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS
Katia Bidu Paredes Torres, Maestrante de la facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes – UNIANDES, declaro en forma libre y voluntaria que la presente investigación y elaboración del Trabajo de Graduación de Maestría, que versa sobre el tema: “LA FUNCIÓN PÚBLICA NOTARIAL FRENTE A SU PERSONAL”, así como las expresiones vertidas en la misma son autoría de la compareciente, quien la ha realizado a base de recopilación bibliográfica de la legislación ecuatoriana e internacional, y consultas en Internet.
En consecuencia, asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado respectivo al remitirme a las fuentes bibliográficas respectivas para fundamentar el contenido expuesto.
Doy potestad a la Universidad Regional Autónoma de Los Andes para que emplee el presente trabajo investigativo como bibliográfica para futuras investigaciones relacionadas con el tema planteado.
Atentamente
Abg. Katia Bidu Paredes Torres AUTORA
DEDICATORIA
¡No hubo sueños pero si un gran anhelo de llegar!
A mi esfuerzo, dedicación y a Dios por prestarme la vida para poder demostrarme a mí misma, que soy capaz de culminar lo que me propongo y a quienes me conocen y que creyeron en mí.
AGRADECIMIENTO
Con profundo sentimiento de aprecio y consideración a la doctora Nancy López Caicedo, distinguida docente de esta prestigiosa casa de estudios por su apoyo e ilustrado aporte a la presente tesis.
ÍNDICE GENERAL
Contenido Páginas
CERTIFICACIÓN DE LOS TUTORES
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTOv
ÍNDICE GENERAL
RESUMEN EJECUTIVO
SUMMARY
INTRODUCCIÓN ... 1
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO 1.1. Origen y Evolución del Objeto de la Investigación ... 11
1.1.1. Origen del Notario y el Derecho Notarial ... 11
1.1.1.1.El Servicio Notarial en la Edad Antigua... 13
1.1.1.2.El Servicio Notarial en Egipto... 14
1.1.1.3.El Servicio Notarial en Babilonia ... 14
1.1.1.4.El Servicio Notarial en la India ... 15
1.1.1.5.El Servicio Notarial en Grecia... 15
1.1.1.6.El Servicio Notarial en Roma ... 15
1.1.1.7.El Servicio Notarial en Francia y París ... 18
1.1.1.8.El Servicio Notarial en España ... 18
1.1.2. El Derecho Notarial comparado con otros países ... 20
1.1.2.1.Derecho Notarial en el Perú ... 20
1.1.2.2.Derecho Notarial en Venezuela ... 21
1.1.2.3.El Derecho Notarial en Egipto ... 21
1.1.2.4.El Derecho Notarial en Grecia ... 21
1.1.2.5.El Derecho Notarial en Roma ... 22
1.1.2.6.El Derecho Notarial en España ... 22
1.1.3.El Derecho Notarial en Ecuador. ... 23
1.1.5.Régimen Laboral del Personal Auxiliar de los Servicios Notariales. ... 24
1.1.5.1.Disposiciones contempladas en la Constitución de la República del Ecuador. 24 1.1.6.Disposiciones contempladas en el Código Orgánico de la Función Judicial. ... 25
1.2. Fundamentación Teórica del Objeto de Investigación... 25
1.2.1. Servicio Notarial ... 25
1.2.2. La Función Pública del Notario ... 26
1.2.2.1.Ordenamiento legal de los Notarios ... 27
1.2.2.2.Servicio Público del Notariado... 27
1.3. Situación Actual del Objeto De La Investigación. ... 28
1.3.1.Derecho al Trabajo. ... 28
1.3.1.1.Concepto de Derecho al Trabajo. ... 28
1.3.1.2.Características del Derecho Laboral. ... 29
1.3.2.Estabilidad laboral. ... 30
1.3.3. Protección al Trabajador ... 32
1.3.4.Responsabilidad del Estado. ... 33
1.3.5.Protección de Derecho. ... 34
1.3.6.Garantías Constitucionales. ... 39
1.4. Conclusiones parciales del capítulo ... 43
CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA. 2.1. Caracterización del Problema Seleccionado para la Investigación ... 45
2.1.1. Constitución de la República del Ecuador... 45
2.1.2. Código Orgánico de la Función Judicial ... 46
2.1.3. Código del Trabajo ... 49
2.1.4. Ley Notarial ... 49
2.2. Descripción del Procedimiento Metodológico para el Desarrollo de la Investigación... 58
2.2.1. Tipo de Investigación ... 58
2.2.2. Modalidad de la investigación ... 58
2.2.3. Niveles de Investigación ... 59
2.2.4. Técnicas e Instrumentos ... 59
2.2. Propuesta ... 60
2.2.1. Documento Jurídico de Análisis Crítico ... 60
CAPÍTULO III
VALIDACIÓN DE RESULTADOS
3.1. Procedimiento de la aplicación de los resultados de la investigación ... 76
3.1.1. Población ... 76
3.2. Análisis de los resultados finales de la investigación ... 78
3.3. Conclusiones parciales del capítulo ... 88
CONCLUSIONES GENERALES ... 89
RECOMENDACIONES ... 90
BIBLIOGRAFÍA
RESUMEN EJECUTIVO
La Constitución de la República del Ecuador, garantiza el derecho al trabajo, por ser este de orden social, razón esta suficiente para amparar todo aquello que se genera de la relación empleador-trabajador, sea que las mismas se den en el ámbito del sector privado como en el campo del sector público (obreros). Esta garantía constitucional constituye un equilibrio a la evidente relación desigual que existe entre empleador y trabajador.
Los derechos laborales son irrenunciables, han sido establecidos para garantizar condiciones mínimas de trabajo, (estabilidad, remuneración, horarios, jornadas etc.), pues el contrato de trabajo, como acuerdo de voluntades, genera derechos y obligaciones. Por este acuerdo el trabajador queda obligado a prestar servicios al empleador en forma dependiente y subordinada y el empleador adquiere la obligación de pago de la remuneración y el reconocimiento de los derechos laborales al trabajador.
Sin embargo, en el ámbito de las relaciones labores con el personal de las Notarías, existe un irrespeto a los derechos laborales, pues se ha desconocido que los empelados son de la Notaría y no del notario titular de turno, lo que genera violación de los derechos, que constitucionalmente son irrenunciables, de manera especial el de la estabilidad laboral.
SUMMARY
The Constitution of the Republic of the Ecuador, it guarantees the right to the work, for being this of social order, this sufficient reason to protect all that that employer - worker generates of the relation, be that the same ones give each other in the area of the sector deprived like in the field of the public sector (workers). This constitutional right constitutes a balance to the evident unequal relation that exists between employer and worker.
The labor laws are that cannot be waived, have been established to guarantee minimal conditions of work, (stability, remuneration, schedules, days etc.), so the contract of work, as agreement of wills, generates rights and obligations. For this agreement the worker remains obliged to give services to the employer in dependent and subordinated form and the employer acquires the obligation of payment of the remuneration and the recognition of the labor laws of the worker.
Nevertheless, in the area of the relations work with the personnel of the Offices of a notary, an respects exists to the labor laws, since there has not been known that the employed are of the Office of a notary and not of the titular notary of shift, which generates violation of the rights, which constitutionally are those cannot be waived, of a special way that of the labor stability.
1 INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación
Luego de una búsqueda pormenorizada efectuada en varias bibliotecas de la ciudad de Ambato y el CEDIC en la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, me permito aseverar que no existen trabajos investigativos relacionados con el tema de la presente investigación: LA FUNCIÓN PÚBLICA NOTARIAL FRENTE A SU PERSONAL, razón por la que la presente es original, de actualidad y por su importancia y trascendencia jurídica, servirá como sustento para una reforma legal, pues su desarrollo tiene como base la doctrina, la legislación y el derecho comparado.
Planteamiento del Problema
La Constitución de la República del Ecuador, determina que a igual trabajo igual remuneración, principio constitucional que contiene derechos como la estabilidad, igualdad ante la Ley y de relación directa y bilateral entre empleador y trabajador. Sin embargo y sin tomar en cuenta la jerarquía constitucional, las relaciones laborales entre los trabajadores de las notarías y los notarios, han merecido una serie de interpretaciones que han generado en la práctica el desconocimiento de derechos irrenunciables como son la estabilidad y la relación directa de trabajo, provocando desprotección de los trabajadores. El cambio del titular de la notaría ha implicado en la práctica el desconocimiento de los derechos laborales y sociales, permitiendo que éstos dependan del nuevo Notario/a, dando paso de esta manera a una relación personal entre notario y trabajadores, cuando la misma es entre la Notaría como ente representado por su titular y los trabajadores.
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Valorar este criterio, impone la necesidad impostergable de reivindicación de derechos de estos trabajadores, de manera especial y con sensibilidad social, el de estabilidad en el empleo.
El personal que ingresa a trabajar en una Notaría Pública, son contratados por los notarios, y ha de entenderse que lo hacen no en su calidad de persona naturales particulares, sino como titulares de una función pública, investidos de la autoridad requerida para el ejercicio de la función fedante.
Los empleados se vinculan para el cumplimiento del servicio notarial y no para el servicio personal del titular de la Notaría, realizan tareas que permiten brindar un servicio a la comunidad en el ámbito de la función notarial en sus instalaciones y utilizan los implementos requeridos ordinariamente para el cumplimiento de sus tareas.
El cambio de titular, no debería implicar inestabilidad laboral, sin embargo esta se produce, pues el nuevo Notario, tiene la facultad a través de una Resolución terminar automáticamente y unilateral la relación laboral con los empleados, sin justa causa y sin trámite alguno (visto bueno y/o desahucio) sin que esto le genere responsabilidad patronal, siendo un acto violatorio a los derechos fundamentales.
La razón de haber seleccionado el tema de esta investigación, es por la evidente violación de los derechos laborales de los trabajadores de las notarías, amparados en la Constitución de la República y el Código de Trabajo. Por esta razón, es necesario, realizar un análisis profundo del tema, para evidenciar la vulneración de los derechos laborales de aquellas personas que trabajan en las notarías.
El tema abarca aspectos doctrinarios, jurídicos e investigación de campo.
Formulación del Problema
3 Delimitación del Problema
La investigación se realizó en los Juzgados de lo Civil y Notarías Públicas de los cantones Tena, Archidona, Arosemena Tola, Chaco y Baeza de la Provincia de Napo.
Entre Noviembre 2013 – Abril 2014. Los actores de observación fueron Jueces, Notarios y abogados en libre ejercicio.
El Objeto de investigación y campo de acción se centran en la situación laboral del personal que trabaja en las Notarías frente al ordenamiento jurídico vigente.
Línea de investigación
La Línea de investigación es la protección de derechos y garantías constitucionales, y esta dice en relación a la necesidad de observar y respetar los derechos reconocidos en el ámbito constitucional en los Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos y en la Ley el derecho que tienen garantías básicas de cumplimiento lo que permite su eficacia, toda vez que las ideas centrales orientan a la persona a crear conciencia y necesidad de ser participativos ante los requerimientos de la sociedad en la que se vive.
El Art. 11, numeral 2 de la Constitución de la República del Ecuador, preceptúa que: “Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades”1
; en tanto el Art 33, expresa: “el trabajo es un derecho y un deber social, y un deber económico, fuente de realización personal y base de la economía. El Estado garantizará a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones .justas y el desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado”.2
El Art. 85, numeral 2. Dice “Sin perjuicio de la prevalencia del interés general sobre el interés particular, cuando los efectos de la ejecución de las políticas pública o prestación de bienes o servicios públicos vulneren o amenacen con vulnerar los derechos
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constitucionales, la política o prestación debería reformularse o se adoptarán medidas alternativas que concilien los derechos en conflicto”.3
La Constitución de la República del Ecuador, es la norma superior que organiza el ejercicio de los poderes del Estado y garantiza la vigencia efectiva de los derechos, de acuerdo con una ideología y valores, mayoritariamente expresados al momento de su elaboración y aprobación, lo que constituye un espacio en el cual convergen una serie de valores, directrices, principios democráticos; y que su aplicación crea un vínculo entre el derecho y la moral, esta perspectiva trasciende la clásica propuesta de la ciencia jurídica basada en el estado de derecho que garantice la vigencia de la ley, la prestación de servicios públicos básicos, y el eje articulador de su funcionamiento la protección de derechos y garantías constitucionales mediante la aplicación de la ley, de manera oportuna, especializada y eficiente.
Objetivos
Objetivo General
Elaborar un documento jurídico de análisis crítico que evidencie la necesidad de determinar la aplicación del Código del Trabajo a los empleados que laboran en las Notarías del Ecuador en lo relacionado a la seguridad y estabilidad laboral.
Objetivos Específicos
Fundamentar jurídicamente la situación actual de los trabajadores que laboran en las Notarías Públicas, frente a la vulneración del derecho a la seguridad y estabilidad laboral.
Identificar los problemas de inseguridad e inestabilidad laboral que se suscitan del cumplimiento de ciertos ordenamientos jurídicos en las Notarías por cambio de su titularidad.
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Realizar un documento jurídico de análisis crítico que permita establecer la pertinencia de la aplicación del Código de Trabajo a los empleados de las Notarías que garantice la estabilidad y seguridad laboral.
Interrogantes de la Investigación
Preguntas Actividades
¿Establecer el derecho al trabajo de los trabajadores de las Notarías cambio de título de las Notarías proveen de la seguridad y estabilidad laboral?
Proponer la aplicación del Código del Trabajo como garantía de derechos laborales de los trabajadores de las Notarías Públicas.
Analizar los problemas de inseguridad e inestabilidad laboral generados de la aplicación de ordenamientos jurídicos del cambio de titular de las Notarías Públicas.
¿Establecer de qué forma la aplicación del Código del trabajo garantiza la seguridad y estabilidad laboral?
La protección de derechos evitan y cesan la aplicación de ordenamientos jurídicos que vulneran los derechos al trabajo, a la seguridad y estabilidad laboral de los trabajadores amparados por el Código del trabajo.
Las Notarías al cambiar de su título debe garantizar el trabajo, la seguridad y estabilidad laboral de los empleados que laboraban antes del ordenamiento jurídico.
¿Establecer el acto jurídico de protección de los trabajadores como garantía del principio de seguridad
6 Justificación
El Estado, por mandato constitucional tiene la obligación de proteger el derecho al trabajo, por tanto no le es permitido a sus autoridades la vulneración de los derechos de los trabajadores que laboran en las notarías; sin embargo en la práctica existe desigualdad y abuso de poder.
El Código de Trabajo, garantiza y protege los derechos de los trabajadores, constituyéndose en un medio y una herramienta, para equiparar la relación entre trabajadores y empleadores.
La presente investigación evidencia la vulneración de derechos laborales y sociales de los trabajadores que laboran en las notarías, razón ésta que impone la necesidad de la elaboración de un documento jurídico de análisis crítico que permita evidenciar la desigualdad existente en la práctica entre los trabajadores en general y aquellos que laboran en las notarías, desconociendo la aplicación de los principios de legalidad y seguridad jurídica.
El Estado debe garantizar la estabilidad laboral en el ámbito notarial, aplicando con estricto rigor jurídico la normativa constitucional y legal, pues las relaciones laborales en la función notarial son de la Notaría y no del titular de la misma, frente a los trabajadores.
Este trabajo es factible realizarlo porque tenemos bibliografía suficiente que permite analizar los diferentes criterios expresados por los autores y desarrollar con los conceptos ya existentes, también se determinará que los trabajadores de la notaria son vulnerados en sus derechos, por dar la facultad al notario para que entre a laborar con el personal escogido por él, dejando al personal anterior en la desocupación y el desempleo sin previo análisis.
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tienen por finalidad equilibrar la relación laboral, contrarrestando en parte el poder que tiene el empleador.
Los derechos laborales son irrenunciables, han sido establecidos para garantizar condiciones mínimas de trabajo y remuneración a todas las personas. El Contrato de Trabajo es un acuerdo de voluntades que genera derechos y obligaciones, puede ser verbal o escrito, concurren una persona o empresa que se llama empleador y otra persona que se llama trabajador. Por este acuerdo el trabajador queda obligado a prestar servicios al empleador, en forma dependiente y subordinada de sus órdenes, y por otro lado, le cabe al empleador la obligación de pago o remuneración por esos servicios y el reconocimiento de los derechos laborales del trabajador.
Sin embargo de acuerdo a las nuevas disposiciones para las notarías el empleador va a ser el notario mas no la notaria, por lo que el trabajador quedaría desprotegido, ya que el nuevo notario que ingrese no tiene ninguna relación laboral con los empleados que ingresaron con el anterior notario, llegando inclusive a despedir sin previo aviso y sin justa causa, rehusando el pago de indemnización, desahucio y otros beneficios que por Ley le corresponden al trabajador; tampoco se considera el trabajo, desempeño y funciones que desempeña. El estado debe garantizar la estabilidad laboral y fijar su remuneración. Claro está que ello en una utopía que, con decisión, podría cambiar y enrumbar un desarrollo sostenido y evolutivo hacia el notario del futuro.
Metodología de la Investigación
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El método de interpretación de la ley, como el acto de la inteligencia por el cual se desentraña el verdadero sentido y alcance de una norma de derecho, como son los derechos de los trabajadores que laboran en las notarías; desde la legislación recogida en la Constitución de la República del Ecuador, el Código de Trabajo, Ley Notarial y Código Orgánico de la Función Judicial, pues las relaciones empleador-trabajador son parte del ámbito social y rebaza la voluntad de las partes intervinientes.
El método de integración del derecho, ante la imprecisión en la aplicación de la normativa jurídica en materia notarial-laboral.
El método de creación legislativa del derecho, se manifiesta a través de la ley como fuente del derecho, resultado del pensamiento humano; reglas ideales, superior a la voluntad, a la conciencia popular, el espíritu del pueblo y no la voluntad del legislador, cuyo papel es la creación de las leyes.
La técnica de redacción de las normas jurídicas se enmarca en la política jurídica, como ciencia que busca descubrir el contenido del derecho con miras a la elaboración de las mismas; al proceso técnico a seguir y obtener la utilidad y aplicabilidad de dichas reglas en base a los conceptos jurídicos.
Por lo antes expuesto, se debe asumir una modalidad paradigmática cuali-cuantitativa, asumiendo puntos de vista y una dialéctica independientes y particulares que presuponen e influyen cualitativamente en la manera de interpretar y explicar las relaciones laborales de los trabajadores de las notarías, frente a los titulares de las mismas y a las notarías como entre jurídico permanente y cuantitativa en la realización de una investigación de campo, con la tabulación de datos, análisis e interpretación de resultados que permitió conocer sobre el objeto de investigación y la necesidad de la elaboración de un documento jurídico de análisis crítico, aplicando una encuesta a Jueces, Notarios y Abogados en libre ejercicio de la profesión.
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la hipótesis y situación de las variables. Aplicada, al plantear proposiciones factibles para la solución del problema propuesto. De campo, por la relación directa con el objetivo de la investigación. De acción, al obtener los resultados con lo que se evidencia la necesidad de la aplicación de la constitución y la ley, que permita la aplicación irrestricta de los principios de legalidad y seguridad jurídica.
El método de recolección de datos empleado fue la aplicación de la técnica de encuesta con la estructuración de un cuestionario, que proporcionó la información requerida para el desarrollo de la investigación.
Novedad Científica
La presente investigación evidencia la vulneración de derechos laborales y sociales de los trabajadores que laboran en la notaría, implicando la necesidad de un cambio en la legislación que permita aplicar los principios de legalidad y seguridad jurídica.
Permite realizar el estudio y análisis de los fenómenos sociales y jurídicos motivo de la investigación, dentro del ámbito del derecho notarial, así como en el derecho laboral
Significación Práctica
Se considera necesario analizar el impacto en el aspecto social del presente tema de investigación, a fin de sugerir que las autoridades encargadas de elaborar las leyes, consideren verificar el tema de los trabajadores de las notarías, para evitar la vulneración de derechos consagrados en la constitución.
Aporte Teórico
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a través de la elaboración de un documento jurídico de análisis crítico, que permite corregir las desviaciones que en materia de aplicación de las normas se han producido, deviniendo en la vulneración de los derechos de los trabajadores de las notarías.
La estructura del informe de investigación contiene el desarrollo de los siguientes capítulos:
En el Capítulo I, denominado Marco Teórico, se fundamenta en una visión teórica relacionado con el tema, como es origen y evolución del objeto de investigación, para lo cual se analizan y recogen distintas posiciones teóricas.
En el Capítulo II, denominado Marco metodológico y planteamiento de la propuesta, se caracteriza el ámbito en el cual se va a desarrollar la investigación. La población y muestra que conduce al resultado que da solución al problema planteado, para luego describir la propuesta: modelo, sistema, metodología, procedimiento que realiza el investigador.
En el Capítulo III, denominado Validación de Resultados se establece la aplicación, procedimiento y análisis de los resultados finales de la investigación.
11 CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.1. Origen y Evolución del Objeto de la Investigación
1.1.1. Origen del Notario y el Derecho Notarial
Las raíces del notario ecuatoriano están en el Derecho Indiano, aquel que se formó en América luego de su descubrimiento en 1492, compuesto por el Derecho Español, el Derecho Canónico Ecuménico y aquellas normas que se iban sistematizando a medida en que las necesidades y circunstancias así lo determinaban en estas nuevas tierras. Recordando la frase de que la historia del notario va de la mano con el instrumento, así mismo sucedió con aquel derecho que empezaba a surgir y regir en la América descubierta por Colón.
Abelardo Levaggi, en su artículo "Derecho Romano y Derecho Indiano en el siglo XVIII", publicado en el Anuario Histórico Jurídico Ecuatoriano, Tomo V, afirma:
"Un filón más en el Derecho Indiano en el que es posible descubrir la vigencia del Derecho Romano lo constituyen los documentos notariales. Desde luego que la situación en España era exactamente la misma, las escrituras respondían a modelos que eran copiados literalmente y nada diferían los textos peninsulares de los textos americanos. A aquellos precisamente se refería Juan Francisco de Castro cuando decía que los escribanos "apenas dan fe de instrumento en que no intervenga renunciación de algunas leyes romanas que corruptamente citan en las mismas escrituras”.4
A lo que agrega: sucede que en el orden notarial tanto o más que en lo judicial, el peso de las fórmulas judiciales era abrumador. Por esta razón, éstas se repetían de mañera sacramental.”(pág. 12)
Aún hoy, la de "de conocer doy fe" continúa en vigencia.
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Según el citado autor, en todas las escrituras de contratos bilaterales se incluía invariablemente el artículo del sometimiento a la jurisdicción real y el "renuncio el mío propio fuero, domicilio y vecindad con la ley sit convenerit de juriditione omnium, et iuditium" o "sit convenerit" a secas. También esta fórmula es conservada hasta hoy, exceptuando lo del fuero real, naturalmente.
En las escrituras de poder y de venta continúa el mencionado autor el de renunciación de la excepción de la non numerata pecunia. Cuando los que se obligaban eran dos o más, se imponía el renunciar las leyes de duobus reis de vendi, y, si la otorgante era mujer, las leyes de senatus consultatus Veleyano y las leyes del reino que hablan en favor de las mujeres". Es decir, que las fórmulas romanas se introdujeron en el derecho español y, de éste, pasó al derecho de Indias. Al decir de Levaggi: “el Derecho Romano fue todavía en el setecientos un importante elemento formativo del "corpus iuris indiano".
Los documentos notariales han servido de base para reconstruir no sólo parte de nuestra historia, sino para conocer a través de ellos la vida social de los pueblos, sus costumbres y sus medios de vida. Con la creación de la Nueva Audiencia de Quito el Rey dictó nuevas ordenanzas para las Audiencias de América, que fueron promulgadas en Monzón de Aragón. En ellas se trata en forma detallada de la administración de justicia por los Magistrados inferiores o la forma en que los abogados, procuradores, escribanos, etc. debían desempeñar sus funciones (Introducción a las Reales Ordenanzas de la Audiencia de Quito, publicado en el Anuario Histórico Jurídico Ecuatoriano N 2 IV).
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que percibieren de las partes; que comuniquen las sentencias el mismo día o al siguiente; que no reciban cosas de comer ni aves ni otras cosas en satisfacción de sus derechos; que no confíen los procesos ni las escrituras a las partes; que escriban de su mano las sentencias; etc. etc. En la actualidad, subsisten muchas de estas disposiciones.
1.1.1.1. El Servicio Notarial en la Edad Antigua
El desarrollo histórico del Derecho Notarial, se remonta a Cartago, en el tratado celebrado con Roma en el año 509 antes de Cristo, señalaba que quienes fueran a efectuar operaciones mercantiles en el territorio cartaginés, no podían concluir contrato alguno sin la intervención del escribano.
Toda la documentación colonial y en particular los protocolos de escribanos se encontraban concentrados en el Archivo de la ciudad de Cartago para cuando se inicia el proceso de independencia y durante la mayor parte del siglo XIX. En cambio, los protocolos posteriores al año 1821 son custodiados por los escribanos, jueces o alcaldes en los archivos judiciales, como lo señala específicamente el decreto Nº 13 del 23 de mayo de 1878 que crea la oficina de Archivos Judiciales, Civiles, de Comercio y de Cartulación Superior de la República a cargo de un Archivero Cartulario. Es hasta que se dicta el Decreto Nº 25 del 23 de julio de 1881, que los protocolos notariales pasan a ser custodiados por el Archivo Nacional. Este decreto crea la oficina de los “Archivos Nacionales“, en el cual textualmente se dice en su artículo 2: “En la oficina serán custodiados y ordenados todos los papeles, libros, expedientes, legajos y protocolos, relativos a materias civiles, criminales, eclesiásticas, militares, municipales, de Hacienda y de Administración, de fecha anterior al año 1850 inclusive”.5
De esta manera, los protocolos coloniales que se encontraban en el Archivo de Cartago son de los primeros documentos en ingresar al recién creado Archivo Nacional. Actualmente todos los protocolos, una vez que se tengan por concluidos se depositarán en el Archivo Nacional.
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14 1.1.1.2. El Servicio Notarial en Egipto
En Egipto existía un personaje de muy marcados caracteres como de trascendente importancia dentro de la sociedad egipcia, al que se le tiene como antepasado del notario: es el escriba. La organización social y religiosa de Egipto, hicieron de sus escribas personajes de verdadera importancia intelectual dentro de aquel engranaje administrativo. Se conocieron dos clases de documentos: el "casero" y el "del escriba”, el primero entre 3100 y 177 A. de C y el segundo en 1573 y 712 A. de C.
En el "casero" una persona contraía simplemente una obligación de hacer, como lo era casi siempre la transmisión de la propiedad de un objeto, lo que se hacía con tres testigos y la firma de un funcionario de jerarquía. En el caso conocido como "documento del escriba y testigo", lo era una declaración de persona, la que firmaba el escriba y en forma tal que resultaba casi imposible el que pudiera alterar el papiro sobre el cual los egipcios fueron verdaderos maestros al grabarlos.
1.1.1.3. El Servicio Notarial en Babilonia
En Babilonia la actividad de tipo civil como las manifestaciones religiosas estaban íntimamente unidas, y la administración de justicia la impartían los jueces con la colaboración de los escribas.
Es conocido el Código de Hammurabi tiene un gran contenido de materias de índole jurídico civil, administrativo y procesal. Pero, lo interesante en él es la importancia que le da al testigo, pues todo contrato o convenio debía hacerse en presencia de testigos.
15 1.1.1.4. El Servicio Notarial en la India
En los pueblos indios, las Leyes de Manú, consagran la relación de lo jurídico y hasta lo religioso; constituye un conjunto de normas, en las que el testigo aparece como forma fundamental y clásica de prueba aunada al documento.
1.1.1.5. El Servicio Notarial en Grecia
En la organización social de los hebreos, había varias clases de escribas con la función de autenticar cierto tipo de documentos: el escriba del rey, que autenticaba todos los actos de importancia de la actividad monárquica. El escriba del pueblo, redactor de pactos y convenios entre los particulares. El escriba del Estado, de funciones judiciales y como secretario de Consejo de estado. Y el más importante de todos, el escriba de ley y que, justamente, se le tenía en mucha autoridad e influencia, dada su misión de interpretar la ley. Sólo ellos interpretaban la ley, y no admitían sino las explicaciones por ellos manifestadas, ya que sólo ellos se creían los depositarios de la verdad contenida en la ley.
1.1.1.6. El Servicio Notarial en Roma
Para Fernández Casado, (1996), dice “en Roma hubo una serie de personas que redactaban documentos, conocidos come Notarii. scribal, tabelione, tabularii. chartularii, actuari, librrari, amanuenses, logrographi, refrandarii, cancelarii, diastoleos censuales libelenses, numerarii, scriniarii. comicularii, exceptores, epistolares, consiliarri, congnitores”.6
De un análisis metodológico de la naturaleza de la actividad ejercida por tales funcionarios, se llega a la afirmación de que en Roma cuatro funcionarios son los que verdaderamente pueden citarse de genuina antelación del notario. Son el escriba, el notarii, el tabularii y el tabelión.
El Escriba tiene funciones de depositario de documentos, y redactaba decretos y
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mandatos del pretor.
El Notario era aquel funcionario que trasladaba a la escritura la intervención oral de un tercero y debía hacerlo con exactitud y celeridad.
El Tabularii era el funcionario de hacer las listas de aquellos romanos sujetos al pago de impuestos.
El Tabelión tenía la finalidad de redactar actas jurídicas y los convenios entre los particulares.
La condición de actuar en los negocios privados, de tener una intervención netamente particular, completada por su aptitud redactora; el conocimientos del derecho que les permitía actuar de manera de asesor jurídico, y la posibilidad de que procurara la eficaz conservación de los documentos, hacen que el "tabelion", pudiera considerarse antecesor del notario dentro de la interpretación del notario de tipo latino.
El procedimiento, según las regulaciones de Justiniano, requería de varios momentos o fases, que se pueden resumir así:
a) Las partes acudían al Tabelión y le imponían el deseo de realizar un negocio jurídico o contrato. Era la "rogatoria", la que generalmente estaba a cargo de subalternos llamados "ministrantes";
b) El segundo momento lo constituía la "speda", especie de proyecto que se leía a las panes, a los fines de su aprobación corrección, etapa conocida como "initium"
c) Aprobado el contenido de la "Speda", luego se pasaba en limpio para que las panes lo firmaran, o suscribieran; esto se hacía en hojas de pairo y se conocían como "protocolum";
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conocido como "completio".
No hay duda de los adelantos y tecnicismos jurídicos del Tabelión, que éstos al decir de don José María Sanahuja, es un Tratado de Derecho Notarial (Capitulo X, Tomo I) al principio no tenían ningún carácter oficial, pero la confianza que fueron inspirados por su pericia, como por la intervención de los testigos en los documentos que redactaban y las formalidades que en ellos se observaban, rodeo a dichos documentos de garantías suficientes, hasta el extremo de llegar a considerarse Instrumenta Pública.
Otro gran forjador de la ciencia notarial fue el maestro Salotiel, también de la escuela de Bolonia, y sus esfuerzos conllevan una calidad científica. Su obra máxima la llamó Ars Notarial, cuya exposición doctrinaria la integran cuatro libros sobre derecho civil, y el último de formularios. Salotiel señalaba “el oficio de notario estriba en la redacción de contratos o de actos de última voluntad y también en todos aquellos asuntos que se vinculan con los juicios”, situación explicable puesto que por entonces no se había alcanzado la distinción entre la actividad estrictamente notarial y la judicial, es decir, que estaban todavía confundidas la fe judicial y la fe notarial.
El llamado estatuto del "Conté Verde" de Amadeo VI, fue a todas luces de una importancia muy grande; y es en 1379, donde por este cuerpo de normas legales referidas a lo notarial se hace y por vez primera la distinción entre fe judicial y fe notarial.
18 1.1.1.7. El Servicio Notarial en Francia y París
En lo tocante al desarrollo notarial francés se advierte que organización y progreso lo inicia en el año 1270, y a partir de las célebres revoluciones, conocidas como "establecimientos de San Luis", reguladora de las actividades de los notarios. No podían exceder de sesenta en la ciudad de París, y debían estar todos reunidos en una sola sede o edificio, en el Gran Chaletec, lugar donde ejercía funciones el Preboste de la ciudad.
Es de observar, que "los notarios de París no autorizaban por sí el documento, sino a nombre del Preboste, ni estampaban su sello personal, sino el de aquél, lo que no es un índice muy satisfactorio acerca de la autonomía del notario en esa época". Una reforma, esta vez imbuida de técnica notarial, fue la de Felipe IV, conocido como el Hermoso. Se le concedió a los notarios el autorizar los documentos, imprimir su propio sello, y se indicó la forma de llevar los documentos.
1.1.1.8. El Servicio Notarial en España
En España la evolución de la actividad notarial tuvo ciertas características que la señalan con elementos peculiares y de progreso. Los fueros provinciales, el sentido igualitario e individualista, las relaciones entre el Monarca y los señores feudales, dieron a la vida social española un profundo contenido jurídico y político. Con tal sentido jurídico, los ordenamientos legales llegaron a un gran casuismo, y a tal no podía escapar el que hacer notarial.
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Además de esta enseñanza que duraba varios años, el aspirante debía someterse a riguroso examen, con jurado integrado por personas versadas en la materia y dos notarios y "juristas de la alcurnia propia de los sabios". Era una organización estricta y agrupados los notarios se les conocía como Colegio insigne, y sus dirigentes se les llamaban mayorales.
Entre los años de 1256 y 1268 se promulgó el célebre código de Alfonzo X, conocido como "Las siete partidas". Se ocupa este código no sólo de la organización notarial y su función, sino que llega a contener fórmulas para la autorización de los instrumentos y plantillas para la redacción de determinados contratos. Establece las condiciones éticas que ha de reunir los escribanos, de su lealtad, de su competencia. Señala dos tipos de escribanos, los que escribían las cartas y despachos de la casa real, y los escribanos públicos, quienes redactaban los contratos de los hombres.
En 1493 ocupó el trono imperial Maximiliano de Austria, emperador del Sacro Imperio Romano-Germano. Promulgó un estatuto conocido como "Constitución Imperial sobre notariado" (1512). Comienza, conforme a costumbre de la época, con una especie de "invocación" a manera de petición de principios objeto de la materia que va ser regulada, modificada o rectificada, y expresa el deseo de que los hechos de los hombres dejan memoria determinada, cierta y perpetua. Así indica de que, "no sólo mantenerla justicia y la paz, sino también para solucionar aquellas cosas que acontecen todos los días en el gobierno de la República y entre los ciudadanos, es necesario y utilísimo exista él oficio de notario, por el cual los deseos, voluntades y hechos de los hombres (a fin de que no caigan en el olvido o en la debilidad de la memoria), por medio de la escritura y públicos documentos firmados, se transmitan y permanezcan de una manera determinada cierta y perpetua".
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El principio de que la fe inherente al acta notarial es oponible al inexpugnable, salvo el procedimiento de falsedad, queda, por este texto legal, instaurado claramente. Esta ley, dada su importancia para el momento histórico en que se la promulgó, hubo de influir y así sucedió en muchas concepciones notariales posteriores no solo en Francia sino en varios países.
1.1.2. El Derecho Notarial comparado con otros países
El Derecho Notarial comparado con otros países determina un análisis entre la totalidad o la parte de los sistemas notariales.
1.1.2.1. Derecho Notarial en el Perú.
Se debe precisar que en el estado peruano se encuentra poco desarrollado el sistema notarial, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas.
El derecho comparado es cuando se investiga o estudia, por ello, podemos afirmar que en el sistema notarial peruano, boliviano, entre otros existe escritura pública, la cual no existe en el sistema notarial de de otros países como es el de Estados Unidos de Norteamérica, por ello, el derecho comparado no sólo debe investigar diferencias, sino también causas y consecuencias.
Por otro lado, en algunos sistemas jurídicos notariales existe código notarial, el cual no existe en el derecho notarial peruano, lo cual debe motivar los estudios correspondientes. El sistema notarial peruano es causal a diferencia del sistema notarial alemán es que es abstracto, lo que debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas.
21 1.1.2.2. Derecho Notarial en Venezuela.
En Venezuela, la doble institución de los Escribanos Públicos, equivalentes a los Notarios y el Oficio de Anotación de Hipotecas, prefiguración del Registro Inmobiliario, proseguía la línea evolutiva española, truncada con la Ley de 22 de mayo de 1.820 de la Gran Colombia, exclusivamente dictada con propósitos financieros. Necesitados de aumentar las rentas nacionales, se incorpora a la Hacienda Pública el Oficio de Anotación de Hipotecas que, en adelante, tendrá carácter de Registro para anotar o registrar los actos civiles, judiciales o extrajudiciales, a fin de sujetarlos a un impuesto. Por tanto, la nueva institución más que servir a una exigencia jurídica de publicidad de cargas y gravámenes se convertía en un mecanismo exactorio de recursos fiscales, dependiendo de la Hacienda Pública.
La completa desfiguración del sistema notarial y registral se consuma diez años después en un segundo episodio representado por la Ley de 24 de mayo de 1.836. Creando las Oficinas Principales y Subalternas se ordena "tomar razón" o "transcribir" en los Protocolos, los actos más disímiles, a saber: "nacimientos, muertes y matrimonios, la publicación de leyes, los contratos, finanzas, testamentos, poderes, protestos, declaraciones o cualesquiera otros actos extrajudiciales o privados", amén de "los títulos o despachos de empleados, las patentes de navegación y los privilegios exclusivos".
1.1.2.3. El Derecho Notarial en Egipto.
Se tenían alta estima a los Escribas que formaban parte de la organización religiosa, estos estaban adscritos a las distintas ramas del gobierno, teniendo como función primordial la redacción de los documentos concernientes al Estado y a los particulares, sin embargo no tenían autenticidad sino no se estampaba el sello del sacerdote o Magistrado.
1.1.2.4. El Derecho Notarial en Grecia.
22 1.1.2.5. El Derecho Notarial en Roma.
El origen de la palabra notario viene de la antigua Roma y que era notarii, los cuales eran los que utilizaban las notas tironianas que eran caracteres abreviados los que constituían una especie de escritura taquigráfica, también se usó en la Edad Media. Los escribas conservaban los archivos judiciales y daban forma escrita a las resoluciones judiciales.
Los Notarii, también adscritos a la organización judicial, escuchaban a los litigantes y testigos y ponían por escrito, en forma ordenada y sintética, el contenido de sus exposiciones. Los chartularii, además de la redacción de instrumentos tenían a su cargo la conservación y custodia de los mismos.
Los tabularii eran contadores del fisco y archivadores de documentos públicos, pero, como complemento de sus funciones, fueron encargándose de la formalización de testamentos y contratos, que conservaban en sus archivos hasta convertirse en los tabellio, que se dedicaron exclusivamente a estas actividades y en quienes se reunieron, en la etapa final de su evolución, algunos de los caracteres distintivos del Notariado Latino: El hombre versado en derecho, el consejero de las partes y el redactor del instrumento, aunque su autenticidad, que le confería la condición de documento público, no se lograba sino mediante la insinuatio.
1.1.2.6. El Derecho Notarial en España.
Los invasores españoles conservaron ciertas instituciones jurídicas romanas, además el notariado español recibió la influencia de la Escuela Notarial fundada en 1228 en la Universidad de Bolonia.
23 1.1.3. El Derecho Notarial en Ecuador.
Los primeros vestigios de Historia Escrita los encontramos en el Popol Vuh. En la Época Colonial al fundarse la ciudad de Santiago de Ecuador y en la Reunión del Primer Cabildo que tuvo lugar el 27 de julio de 1524 se fraccionó la primera acta, actuando como primer escribano Alonso de Reguera.
Vargas Hinostroza, (2008), en el libro Evolución del Derecho dice:
“Las instituciones de derecho son el producto no solo de la evolución de las ideas, de la hermenéutica jurídica, sino que este cambio es el resultado de la transformación social universal y hoy globalizada que afecta directamente a nuestro Estado ecuatoriano, por cuanto el Derecho no es un valor estrictamente jurídico, es también económico, somos protagonistas de grandes cambios, nuevos paradigmas científicos, tecnológicos, ideologías, creencias religiosas y personales, la estructura económica también va cambiando, ha surgido una nueva visión del mundo y se expresa en nuevos paradigmas científicos tecnológicos, en el campo social y económico, cultural, político, educativo, con la intensificación de la globalización, con el cambio de la humanidad los hechos impulsan al derecho para que este se adecue a su realidad pues el derecho se encuentra al servicio del hombre y en este marco, también ha repercutido en las atribuciones notariales, las mismas que han sufrido una notable evolución”.7(pág. 62-63)
En 1996, en la Ley Notarial publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 64 del 8 de Noviembre, las últimas facultades obedecen a la necesidad impostergable de contar con una administración de justicia ágil y desconcentrada en aquellos asuntos de jurisdicción voluntaria que por su naturaleza no implican conflicto de intereses. En consecuencia no existe controversia; más bien tiene la presencia de la solicitud de la persona que necesita darle legalidad a una actuación sin que exista desacuerdo entre ellas.
1.1.4. Funciones del Notario
La abogada Ruth Dávila Heras, dice:
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“En el mundo actual son muchas las dificultades y problemas que afrontamos a diario los Notarios en el ejercicio de nuestra actividad. El Notario no solo es el profesional que por delegación del estado, da fe de los actos y contratos que ante él se celebran, también cumple un rol social y económico, ya que el hecho de que los contratos se hayan celebrado ante un Notario Latino, da garantía y seguridad jurídica, y para la celebración de un negocio, éstos son elementos imprescindibles. La Fe Pública del notario significa la capacidad para que lo que certifica sea creíble, esta función del notario contribuye al orden público, y da certeza que es una finalidad del derecho”.8
Un acto o contrato realizado ante un Notario latino sirve como prueba plena, pues tiene fuerza probatoria. Ahora bien para que el Notario pueda dar ésta seguridad jurídica a los instrumentos, debe existir un contexto legal que asegure al Notario contar con los elementos necesarios para realizar su misión. Los Notarios actuamos dentro del marco que nos establece la norma legal.
Por lo tanto el Estado a través de sus instituciones está obligado a dar los elementos y mecanismos necesarios que podamos cumplir cabalmente nuestra función; ya que actualmente tenemos un documento de identificación como es la cédula de ciudadanía y cedula de identidad, fácilmente de ser adulterados, falsificados y de ser mal utilizados, inclusive suplantar la identidad.
Por lo tanto, si el documento de identidad no presta las garantías de seguridad y certeza, nos impide cumplir cabalmente nuestra misión, y como consecuencia de ello somos injustamente involucramos en procesos judiciales; y el Notario no interviene como intermediario o parte interesada en negocio o acto jurídico, ya que solo damos la forma legal a la voluntad de las partes.
1.1.5. Régimen Laboral del Personal Auxiliar de los Servicios Notariales.
1.1.5.1. Disposiciones contempladas en la Constitución de la República del Ecuador.
La Constitución de la República del Ecuador, Disposición Transitoria NOVENA, dice:
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“El Consejo de la Judicatura, en un plazo no mayor de trescientos sesenta días a partir de su conformación, implementará el nuevo servicio notarial, de acuerdo con esta Constitución y la ley.
A partir de la entrada en vigencia de esta Constitución los periodos de nombramiento, encargos, interinazgo o suplencias de las notarias y notarios se declaran concluidos.
En el plazo señalado en el primer inciso, se convocará a concursos públicos de oposición y méritos para estas funciones, de conformidad con el nuevo marco constitucional. Mientras concluyen los concursos, las notarias y notarios permanecerán en funciones prorrogadas hasta ser legalmente sustituidos.
Las instalaciones y documentos notariales pertenecientes al actual régimen notarial ingresarán al nuevo servicio notarial”.9
1.1.6. Disposiciones contempladas en el Código Orgánico de la Función Judicial.
El Art. 44 del Código Orgánico de la Función Judicial, dice, sobre los trabajadores sujetos al código del trabajo: las obreras y obreros que prestan sus servicios en la Función Judicial en los que prima la actividad física, material o manual sobre la intelectual, estarán sujetos al Código del Trabajo. Y además, aquellas personas que prestan sus servicios en las notarías son trabajadores privados dependientes del titular de la notaría, se someten al Código del Trabajo y más leyes pertinentes.
El Art. 302, del citado Código, sobre el personal que labora en las notarías dice: .- Quienes presten sus servicios en las notarías serán trabajadores dependientes de la notaria o el Notario, sujetos al Código del Trabajo.
1.2. Fundamentación Teórica del Objeto de Investigación.
1.2.1. Servicio Notarial
El Art. 199 de la Constitución de la República del Ecuador, dice:
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“Los servicios notariales son públicos. En cada cantón o distrito metropolitano habrá el número de notarías y notarios que determine el Consejo de la Judicatura. Las remuneraciones de las notarias y notarios, el régimen de personal auxiliar de estos servicios, y las tasas que deban satisfacer los usuarios, serán fijadas por el Consejo de la Judicatura. Los valores recuperados por concepto de tasas ingresarán al Presupuesto General del Estado conforme lo que determine la ley”.10
Mientras que el Art. 200 de la Constitución de la República del Ecuador, dice:
“Las notarias y notarios son depositarios de la fe pública; serán nombrados por el Consejo de la Judicatura previo concurso público de oposición y méritos, sometido a impugnación y control social. Para ser notaria o notario se requerirá tener título de tercer nivel en Derecho legalmente reconocido en el país, y haber ejercido con probidad notoria la profesión de abogada o abogado por un lapso no menor de tres años. Las notarias y notarios permanecerán en sus funciones seis años y podrán ser reelegidos por una sola vez. La Ley establecerá los estándares de rendimiento y las causales de su destitución”.11
1.2.2. La Función Pública del Notario
El notariado Latino, tiene las Bases o Principios fundamentales en los que se advierte que si el notario al ejercer la función notarial, es o no funcionario público, así se desprende del título II se refiere a los Documentos Notariales, y numeral 7, dice:
"Los otorgantes de un documento notarial tienen derecho a obtener copias de su original, que queda en poder del Notario. Las copias autenticadas tienen el mismo valor que el original. El notario podrá también expedir copias a favor de personas que, según su legislación nacional, tengan interés legitimo en conocer el contenido del documento." (el subrayado es nuestro)”.12
Este principio del Notariado Latino, a nuestro entender, reconoce que existen legislaciones que consideran al notario como un funcionario público y otras que no. Por esta razón es necesario dejar constancia que este tema tiene relación con aquella concepción que se tiene del Notario como profesional del Derecho, encargado, por
10 Constitución de la República del Ecuador. Art. 199 11 Constitución de la República del Ecuador. Art. 200 12
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delegación del Estado de una función pública y, considerando que existen legislaciones que consideran al notario como un funcionario público y otras que no lo consideran como tal, es necesario hacer las disquisiciones del caso.
1.2.2.1. Ordenamiento legal de los Notarios.
En nuestro ordenamiento legal el Notario tiene facultad legal para autorizar reconocimiento de firma, por mandato expreso del No. 9 del Art. 18 de la Ley Notarial, incorporado por la Ley 35 R. 0.476 de 10 de VII 86; con los mismos efectos legales que los autorizados por el Juez, por disposición del Art. 169 C.P.C. El documento privado reconocido hace tanta fe como el instrumento público, según ordena el Art. 198 del C.P.C. Además, los instrumentos públicos tienen la calidad de prueba y hacen fe, por mandato del Art. 169 ibídem.
Con la circunstancia de que el contenido del instrumento público, no hace fe en cuanto a la verdad de las declaraciones hechas por los interesados, por disposición del Art. 170 ibídem. Antinomia que destruiría el valor del instrumento público, pero no es eso lo querido por el legislador, puesto que el documento conserva su valor de tal y sólo lo perdería en caso en que se pruebe judicialmente su falsedad.
En todo caso, la norma obedece a un concepto arcaico que otras legislaciones lo han aclarado debidamente, así como la doctrina ha determinado sus alcances, por lo que no ha obstado para que dicho documento tenga el efecto jurídico suficiente y su contenido esté dotado de la credibilidad necesaria en la doctrina nacional.
1.2.2.2. Servicio Público del Notariado.
La Ley 872 de 2003 o a cualquier otro, le manifiesto lo siguiente:
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"(...) Los notarios no son, en sentido subjetivo, servidores públicos, así objetivamente ejerzan la función de dar fe pública de los actos que requieren de su intervención. Son, en cambio, particulares que prestan en forma permanente la función pública notarial, bajo la figura de la descentralización por colaboración" (negrillas nuestras. Sent. C-1212/2001).
Por lo antes expuesto, el Servicio Notarial ha sido considerado una entidad particular de servicio a la ciudadanía, en tanto que su autonomía y contratación de personal son reguladas por el régimen del Código del Trabajo.
1.3. Situación Actual del Objeto De La Investigación.
1.3.1. Derecho al Trabajo.
El derecho al trabajo se reconoce en las normas fundamentales de derechos humanos como son la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales así como en textos internacionales como la Carta social europea, el Protocolo de San Salvador, la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos y en textos nacionales como son las Constituciones de numerosos países.
1.3.1.1. Concepto de Derecho al Trabajo.
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En este caso particular, podemos hablar del Derecho del Trabajo como uno de los tipos más recientes del derecho, aquel que surge recién cuando las sociedades occidentales habían alcanzado ya importantes niveles de industrialización y con ella grandes niveles de ocupación. La generación del fenómeno de masas trabajadoras, así como su lucha por conquistar derechos hoy innegables son basamentos para el establecimiento del Derecho Laboral que también supone una mayor presencia del Estado en el complejo entramado de las relaciones laborales (antes ligadas a la suerte del mercado).
El Derecho del Trabajo entiende por esta actividad a toda acción que tenga por fin el generar algún tipo de producto o servicio, que requiera del esfuerzo, energía, capacidad y preparación de un individuo y que genere algún tipo de remuneración, ya sea en forma de dinero o de pago por el trabajo realizado.
Algunos de los temas o problemáticas más importantes que trata el Derecho del Trabajo tienen son los derechos que se les reconocen a los trabajadores: vacaciones y licencias pagas, el derecho a huelga, a la conformación de sindicatos, a la negociación colectiva. Así, el Derecho del Trabajo se fija no sólo en los vínculos privados o individuales que se establecen entre el empleado y el empleador sino también en los vínculos colectivos que relacionan a todos los trabajadores entre sí y con el mundo de los empleadores.13
1.3.1.2. Características del Derecho Laboral.
Es un Derecho Dinámico: se encuentra en constante evolución, que surge de la realidad social. Porque regula las relaciones Jurídicas-Laborales, establecidas entre los dos polos de la Sociedad Capitalista. Y debido a los grandes choques de sus intereses protegidos, vemos que tiene un carácter inconcluso. Es así como se ha visto a lo largo de la Historia Jurídica de Venezuela, donde se plasma un serial de Códigos y Leyes que en las últimas décadas han sido reorganizadas y adecuadas a los momentos vivenciales.
Es un Derecho de Integración Social: ya que sus principios y normas obedecen al interés general.
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Es un Derecho de Gran Fuerza Expansiva: debido a que nació protegiendo a los Obreros y luego a los Empleados. Hoy en día posee una cobertura muy amplia ya que Regula Deberes y Derechos de Empleados y Empleadores Obreros o Patronos. Por otra parte, norma todo lo referente al Salario, Horas de Trabajo, Seguridad Laboral, Despidos Justificados e Injustificados, Contratos Individuales, Sindicatos, Huelgas y otros.
Es un Derecho Profesional: se ocupa del Hombre por el solo hecho de la Profesión o Trabajo.
Es un Derecho Imperativo: como Norma del Derecho Público, es Imperativo, y por lo tanto no pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares.
Es un Derecho Autónomo: tiene autonomía científica, legislativa y didáctica que le permite resolver de motu propio el objeto de la materia. Esa independencia no es absoluta ni se trata de un derecho de excepción: la autonomía es más bien relativa, ya que el derecho está interrelacionado entre sus distintas partes.
Es un Derecho Concreto y Actual: si bien es cierto que en la Ley del Trabajo, existen normas de carácter abstracto, la normativa está adaptada a las necesidades del país, teniendo en cuenta la diversidad de Sexos, los Regímenes Especiales de Trabajo, el Trabajo de Menores, Aprendices, Mujeres, Trabajadores Domésticos, Conserjes, Trabajadores a Domicilio, Deportistas y Trabajadores Rurales.
1.3.2. Estabilidad laboral.
La estabilidad laboral tiende a otorgar un carácter permanente a la relación de trabajo, donde la disolución del vínculo laboral depende únicamente de la voluntad del trabajador y sólo por excepción de la del empleador o de las causas que hagan imposible su continuación.
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A través del régimen de estabilidad se pretende limitar la libertad incondicional del empleador evitando despidos arbitrarios que provoquen inseguridades y problemas al trabajador, cuya única fuente de ingreso es su trabajo.
La carta de la Organización de Estados Americanos, en su artículo 28, proclama que las personas, mediante su trabajo, tienen el derecho de alcanzar su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad, dignidad, igualdad de oportunidades y seguridad económica.
Respecto a las condiciones de empleabilidad, ésta se refiere al ambiente que entrega una empresa u organización para que los trabajadores desarrollen adecuadamente su trabajo. Una organización debe asegurar a sus trabajadores un ambiente laboral adecuado para que puedan realizar sus funciones, es decir, la administración de una empresa debe preocuparse desde las condiciones físicas hasta las condiciones sicológicas del trabajo, para que así las personas puedan realizar lo que les corresponde, adecuadamente.
Dentro de las condiciones de empleabilidad, se encuentra otorgar capacitaciones, incentivos, un ambiente laboral adecuado, condiciones estructurales acomodadas, entre otros puntos, temas que efectivamente son importantes a la hora de evaluar un trabajo o de evaluar la producción que están llevando a cabo los individuos dentro de una organización.
La estabilidad laboral consiste en el derecho que un trabajador tiene a conservar su puesto de trabajo, de no incurrir en faltas previamente determinadas o de no acaecer en circunstancias extrañas, ciertamente, la estabilidad laboral garantiza los ingresos del trabajador en forma directa, lo que permite satisfacer las necesidades del núcleo familiar y garantizar los ingresos de la empresa, ya que trabajadores adiestrados y expertos, integrados con la empresa, brindarán índices satisfactorios de producción y productividad, redundando no sólo en beneficio del trabajador y del empleador, sino también del desarrollo orgánico-económico-social, con logros a la obtención de la armonía y la paz social y laboral.
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Política de 1979 y los dispositivos legales N° 18471, 22126 y 24514 reconocieron al trabajador, en virtud que el Artículo 27 de la Constitución de la República del Ecuador vigente en forma imprecisa legisla "La Ley otorga al trabajador "adecuada" como "arbitrario"; así mismo la ley vigente no garantiza al trabajador el derecho de reposición por despido arbitrario, limitando su derecho a la indemnización. Mas, considerando que el derecho a la estabilidad laboral constituye el fundamento esencial de una relación jurídica que se deriva de un contrato de trabajo a plazo indeterminado y mediante las condiciones y requisitos que la Ley garantiza al trabajador y al empleador en sus mutuas obligaciones y derechos.
El derecho de estabilidad laboral garantiza al trabajador permanencia en el empleo, por cuanto le da derecho a conversar su puesto indefinidamente mientras sea plenamente capaz de laborar, se incapacite o alcance el derecho a la jubilación, siempre que no exista faltas graves cometidas por el trabajador, hechos que, de acuerdo a la ley, otorgan al empleador el derecho de despedir al trabajador por causa justa o en casos que devengan circunstancias que traigan consigo la crisis de la empresa.
1.3.3. Protección al Trabajador.
El empleador tiene la obligación de registrar el "Aviso de Entrada", de sus trabajadores en el portal: www.iess.gob.ec/empleador.
Tiene derecho a la protección del Seguro de Riesgos del Trabajo el afiliado que sufra un accidente en su actividad laboral y como consecuencia de éste se ocasione una lesión corporal, perturbación funcional e inclusive la muerte inmediata o posterior; o durante el trayecto de su domicilio a su lugar de trabajo o viceversa.
En las prestaciones asistenciales tiene derecho a la asistencia médica, farmacia, quirófano, hospitalización, rehabilitación, reinserción laboral; provisión o renovación de prótesis, acciones de prevención y salud en el trabajo.
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pagan en forma de renta o capital.
Están protegidos por el Seguro de Riesgos del Trabajo, el trabajador en relación de dependencia, los autónomos: el profesional en libre ejercicio, el administrador o patrono de un negocio, el dueño de una empresa unipersonal, y los demás afiliados al Seguro General Obligatorio. No reciben los beneficios de este Seguro los afiliados voluntarios y los del Seguro Social Campesino.
1.3.4. Responsabilidad del Estado.
Montesquieu en su teoría del estado, menciona que de la ley emana todo derecho, es “una relación de convivencia que se encuentra realmente entre dos objetos”, esta relación descubre la justicia, cuya consecución debe ser la aspiración suprema del género humano.
Argumenta que “es necesario que las leyes se relacionen con la naturaleza y con el principio de gobierno que está establecido o que se quiere establecer, sea que le formen, como hacen las leyes políticas, sea que le mantengan, como hacen las leyes civiles. En cuanto a las formas de gobierno, las clasifica en: despotismo, monarquía y república, cuyo régimen es susceptible de subdividirse en aristocrático y democrático. Respecto de la libertad dice que no puede consistir sino “en poder hacer lo que se debe querer y en no estar obligado a hacer lo que no se debe querer y en el derecho de hacer lo que las leyes permiten”. La libertad siempre está amenazada por el poder público y por los órganos de gobierno, de lo cual se infiere que dentro del estado debe haber un sistema de equilibrio, de tal suerte que “El poder detenga al Poder”, esa es la tendencia de la Constitución de la República del Ecuador, cuando en el Art. 3 dice que es deber primordial del Estado.
Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.
