UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL
TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
EL DIVORCIO CONSENSUAL SIN HIJOS DEPENDIENTES ANTE LA
NOTARÍA, VULNERA EL ACCESO A LA GRATUIDAD DE LA
JUSTICIA
AUTORA: HERNÁNDEZ ALVARADO MARÍA GABRIELA
ASESOR: AB. CRUZ PIZA IYO ALEXIS, MG.
BABAHOYO - ECUADOR
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
El presente proyecto de investigación es un esfuerzo en el cual directa e indirectamente participaron varias personas opinando, corrigiendo, con paciencia, dándome ánimo en los momentos dificultosos y en los momentos de felicidad.
Agradezco a mis profesores que supieron impartir sus conocimientos a lo largo de mi formación como profesional y en especial al Ab. Iyo Alexis Cruz tutor del presente proyecto de investigación por su guía y aporte intelectual quien ha hecho posible la culminación de este trabajo de grado, a mis familiares en especial a mis padres Fidel Hernández y Julia Alvarado y a mis hermanas y hermanos Mariela, Guísella, Vanesa, Cesar y Ciro Hernández que me dieron ánimos para seguir mi camino como estudiantes y seguirme preparando.
A mis sobrinos Alexander, Carlos José, Thaigo, Jennifer, a todos los quiero mucho me han hecho sentir afortunada de tenerlos conmigo.
Extensivos y efusivos agradecimientos a Rayza Cortez, Kimberly Alvares, Oliver Hou Cáceres, Hugo Silva y Enzo Albán amigos incondicionales gracias por guiarme en cualquier momento y por todo lo que de ustedes he aprendido, en verdad son especial para mí.
A todos mis amigos sin excluir a ninguno, pero en especial a Katherine, Aline, Vanessa Lily, Kristel, Adriana, Ab. Diana, Marcos, Víctor, Pedro, Eduardo, Luis, Bryan, Nathy, Estefanía, María del Carmen, Joel, Karen, Alfredo, Alison, Dalember, Arelys, gracias por estar en todos los momentos que hemos pasado y porque han estado conmigo siempre, aunque sea solo para dar lata y molestar.
RESUMEN
El presente trabajo de investigación que lleva por título: “EL DIVORCIO CONSENSUAL SIN HIJOS DEPENDIENTES ANTE LA NOTARIA, VULNERA EL ACCESO A LA GRATUIDAD DE LA JUSTICIA”, es de gran importancia ya que involucra a todas las parejas que tiene deseo de divorciarse por mutuo consentimiento cuando no hay hijos dependientes en la ciudad de Babahoyo, involucra también la aplicación del principio constitucional de gratuidad al acceso a la justicia, debido a que los jueces no tienen competencia en este tipo de trámites, y la ley faculta a los notarios conocer y tramitar dichos divorcios.
El Capítulo I denominado MARCO TEÓRICO, contiene el análisis que hace relación al origen de la problemática con un panorama provincial y cantonal, el mismo que se fundamenta en una visión filosófica, legal y constitucional.
El Capítulo II denominado: MARCO METODOLÓGICO, plantea que la investigación se realizó desde el enfoque critico propositivo, de carácter cuali-cuantitativo. La modalidad de investigación es bibliográfica documental, de campo, de intervención social que permitirán estructurar predicciones llegando a modelos de comportamiento mayoritario.
ABSTRACT
This research paper entitled: “CONSENSUAL DIVORCE WITHOUT DEPENDENT CHILDREN TO THE NOTARIA IMPINGES ACCESS TO GRATUITOUSNESS OF JUSTICE”; is of great importance since it involves all couples who have desire to divorce by mutual consent when there are no dependent children in the city of Babahoyo, also it involves the application of the constitutional principle of free access to justice, because judges do not have jurisdiction in such proceedings, and the law authorizes notaries to know and process such divorces.
Chapter I called THEORETICAL FRAMEWORK, contains the analysis that relate to the origin of the problem with a provincial and cantonal panorama, respectively the same that is based on a philosophical, legal and constitutional view.
Chapter II called: METHODOLOGICAL FRAMEWORK, states that the research was conducted from the critical, propositive, qualitative-quantitative approach. The research modality is documentary bibliography, field, social intervention that will allow us to structure predictions reaching models of majority behavior.
INDICE GENERAL
PAG.
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
CERTIFICACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DERECHOS DE AUTOR
DEDICATORIA AGRADECIMIENTO RESUMEN EJECUTIVO SUMMARY
ÍNDICE GENERAL
INTRODUCCIÓN ... 1
Antecedentes de la investigación ... 1
Estado de arte ... 2
Actualidad e importancia del tema ... 3
Formulación del problema ... 4
Problema científico ... 4
Delimitación del problema ... 4
Objeto de investigación ... 5
Campo de acción ... 5
Identificación de la línea de investigación ... 5
Objetivo general ... 5
Objetivos específicos ... 5
Idea a defender ... 5
Justificación del tema ... 6
Métodos ... 6
Técnicas ... 6
Instrumentos ... 7
Aporte Teórico ... 7
Significación Práctica ... 7
Novedad Científica ... 7
CAPITULO I. MARCO TEÓRICO ... 8
1.1. Origen y evolución del objeto de investigación ... 8
Historia del Divorcio ... 8
Antecedentes históricos del Matrimonio ... 9
Origen del Divorcio por mutuo consentimiento en el Ecuador ... 10
1.2. Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación ... 11
El Matrimonio ... 11
Requisitos de existencia del Matrimonio ... 12
Requisitos para la validez del Matrimonio ... 12
El matrimonio celebrado en el extranjero ... 14
El Divorcio ... 15
Clases de Divorcio en el Código Civil ... 16
Características de la Acción de Divorcio ... 16
Características de las causales de divorcio en el Código Civil ... 17
1.3. Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación ... 19
Procedimientos en el Código Orgánico General de Procesos ... 19
Procedimiento voluntario en el Código Orgánico General de Procesos ... 20
Procedimiento del divorcio por mutuo consentimiento en el Ecuador ... 21
Principio constitucional de gratuidad de la justicia ... 23
El Registro Civil, identificación y cedulación ... 25
1.4. Conclusiones parciales del capitulo ... 25
CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 27
2.1. Caracterización del sector, rama, empresa, contexto institucional o problema seleccionado para la investigación. ... 27
2.2. Descripción del Procedimiento Metodológico ... 27
Métodos Técnicas e Instrumentos. ... 28
Población y muestra ... 28
Interpretación de resultados ... 30
2.3 Propuesta del Investigador: metodología a seguir ... 39
Planteamiento de la Propuesta ... 39
Tema ... 39
Objetivo ... 39
Fundamentación ... 40
Desarrollo de la Propuesta ... 41
2.4. Conclusiones parciales del capítulo ... 42
CAPITULO III. VALIDACION Y/O EVALUACION DE RESULTADOS DE SU APLICACIÓN ... 44
3.1. Modelo de Ley Reformatoria al artículo 18 numeral 22 de la Ley Notarial... 44
3.2. Análisis y evaluación de los resultados de la aplicación de la propuesta ... 44
3.3. Conclusiones parciales del capítulo ... 45
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ... 46
CONCLUSIONES GENERALES ... 46
RECOMENDACIONES ... 47 BIBLIOGRAFÍA
INDICE DE TABLA
Tabla 1 Muestra Poblacional ... 29
Tabla 2 Divorcio por Mutuo Consentimiento ... 30
Tabla 3 Personas divorciadas ... 31
Tabla 4 Clases de divorcio por mutuo consentimiento ... 32
Tabla 5 El divorcio por mutuo consentimiento cuando no hay hijos dependientes... 33
Tabla 6 Facultades a los notarios ... 34
Tabla 7 Facultades a los jueces ... 35
Tabla 8 El trámite del divorcio por mutuo consentimiento cuando no hay hijos dependientes ... 36
Tabla 9 Principio de gratuidad ... 37
INDICE DE TABLA
Figura 1 Divorcio por Mutuo Consentimiento ... 30
Figura 2 Personas divorciadas ... 31
Figura 3 Clases de divorcio por mutuo consentimiento ... 32
Figura 4 El divorcio por mutuo consentimiento cuando no hay hijos dependientes ... 33
Figura 5 Facultades a los notarios ... 34
Figura 6 Facultades a los jueces ... 35
Figura 7 El trámite del divorcio por mutuo consentimiento cuando no hay hijos dependientes ... 36
Figura 8 Principio de gratuidad ... 37
1 INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación
A partir del 22 de mayo del 2015 el Código Orgánico General de Procesos (Registro Oficial Suplemento Nº 506, 2015) regula todos los procedimientos de las materias no penales dentro del país como civil, laboral, inquilinato, familia, contencioso administrativo y tributario, con ellos se inició la reforma procesal más importante en la administración de la justicia que es el sistema oral uno de los principios constitucionales ratificados en la Constitución de la República del Ecuador (Registro Oficial Nº 449, 2011) a diferencia del sistema escrito.
El Código Orgánico General de Procesos suprimió los 84 procedimientos a 4 tipos como es el ordinario, sumario, monitorio y ejecutivo. Mientras que, en los casos de jurisdicción voluntaria, el Código Orgánico General de Procesos faculta a los notarios 37 tramites en la cual tienen que conocer y dar soluciones a todos los procedimientos que se desprendan de la jurisdicción voluntaria y exclusiva.
En la Ley Notarial (Registro Oficial Nº 158, 2014), se contempla el divorcio por muto consentimiento sin hijos dependientes en el Artículo 18 numeral 22 establece:
Artículo 18.- Son atribuciones de los notarios, además de las constantes en otras leyes:
22. Tramitar divorcios por mutuo consentimiento, únicamente en los casos en que los
cónyuges no tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia. Para el efecto, los
cónyuges expresarán en el petitorio, bajo juramento, lo antes mencionado y su voluntad
definitiva de disolver el vínculo matrimonial, mismo que deberá ser patrocinado por un
abogado en libre ejercicio, cumpliendo adicionalmente en la petición, lo previsto en el
artículo 107 del Código Civil. El notario mandará que los comparecientes reconozcan sus
respectivas firmas y rúbricas y fijará fecha y hora para que tenga lugar la audiencia, dentro
de un plazo no menor de sesenta días, en la cual los cónyuges deberán ratificar de consuno
y de viva voz su voluntad de divorciarse. El notario levantará un acta de la diligencia en la
que declarará disuelto el vínculo matrimonial, de la que debidamente protocolizada, se
entregará copias certificadas a las partes y se oficiará al Registro Civil para su marginación
respectiva; el Registro Civil a su vez, deberá sentar la razón correspondiente de la
marginación en una copia certificada de la diligencia, que deberá ser devuelta al notario e
incorporada en el protocolo respectivo. El sistema de correo electrónico podrá utilizarse
para el trámite de marginación señalada en esta disposición. Los cónyuges podrán
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audiencia en la fecha designada por el notario, los cónyuges podrán solicitar nueva fecha y
hora para que tenga lugar la misma, debiendo cumplirse dentro del término de 10 días
posteriores a la fecha en la cual debió celebrarse originalmente. De no darse la audiencia, el
notario archivará la petición. (Registro Oficial Nº 158, 2014, pág. 6)
La gratuidad es un principio constitucional previsto en los artículos 75 y 168 numeral cuatro de la Constitución del Ecuador (Registro Oficial Nº 449, 2011) en concordancia a los artículos 12 y 17 del Código Orgánico de la Función Judicial (Registro Oficial N° 544, 2015) los cuales establecen que el acceso a la administración de justicia es de manera gratuita siendo un servicio público básico y fundamental del Estado.
Con la vigencia del Código Orgánico General de Procesos (Registro Oficial Suplemento Nº 506, 2015), en su artículo 334 numeral 3 estipula:
“Artículo 334.- Procedencia. Se considerarán procedimientos voluntarios, con
competencia exclusiva de las o los juzgadores, los siguientes:
3. Divorcio o terminación de unión de hecho por mutuo consentimiento, siempre que haya
hijos dependientes.”
Dejando sin efecto el principio constitucional de gratuidad de la justicia e imposibilitando a los matrimonios que desean dar por terminado el vínculo matrimonial mediante vía judicial.
El notario es el único funcionario que tiene la potestad de dar fe pública de todo acto celebrado en su presencia, caso contrario carecerá de todo valor legal cualquier trámite que no se lo haya hecho con las debidas formalidades.
Las unidades judiciales son competentes para resolver divorcios por mutuo acuerdo siempre que existan hijos dependientes ya que se resuelve la situación en la que van a quedar una vez disuelto el vínculo matrimonial.
Estado de arte
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parejas, sin tener que llegar a ningún otro tipo de litigios por los hijos, ni por los bienes que fueron obtenidos dentro del matrimonio. (Cardenas, 2013)
Después de una exhaustivas revisiones bibliográficas y repositorios sobre el tema se descubrió diversos trabajos investigativos, demostrando el análisis que requirieron los autores para poder intervenir en la investigación.
En la biblioteca de la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, específicamente en la Facultad de Jurisprudencia de la carrera de Derecho en la cual se pudo constatar que no existe ni una investigación que tenga relación con el tema planteado, pero en las principales bibliotecas de la ciudad de Quito y Quevedo, específicamente de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Ciencias Sociales de la carrera de Derecho, existen algunas investigaciones que han servido de apoyo para realizar esta investigación, como la Tesis de Grado de Héctor Quintiliano Mejías, Quito Ecuador 2014, que para obtener el título de Abogado presentó la tesis denominada COMPETENCIA DEL NOTARIO PUBLICO EN EL DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO FRENTE A LA LEGISLACION ECUATORIANA cuyo objetivo es “dar viabilidad a la revolución normativa emprendida desde la promulgación de la nueva Constitución de la República 2008” (Mejía, 2014, pág. 127)
Y la Tesis de Grado de Katherine Alexandra Pérez Zamora, Quevedo Ecuador 2015, que para obtener el título de Abogada presentó la tesis denominada EL DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO ANTE EL NOTARIO Y SU INCIDENCIA EN LA LIQUIDACION DE LOS BIENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL1 cuyo objetivo es “fundamentar jurídicamente una normativa que permita la Liquidación de Bienes Conyugales previo al Divorcio por mutuo consentimiento ante el Notario” (Zamora, 2015, pág. 15)
Actualidad e importancia del tema
Actualmente en el Ecuador el divorcio es el mecanismo que la mayoría de las parejas recuren para dar por terminado el vínculo matrimonial que los unen, en la provincia de Los Ríos en la ciudad de Babahoyo ingresaron 75 causas y 71 causas fueron resueltas en el 2016 por divorcio por mutuo consentimiento cuando hay hijos o dependientes.
Hasta el 21 de mayo del 2015, los jueces y los notarios tenían la facultad de conocer y resolver los divorcios por mutuo consentimiento con hijos menores de edad y sin hijos
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dependientes, con la entrada en vigencia del Código Orgánico General de Procesos las cosas cambiaron, el divorcio consensual cuando hay hijos dependientes es de competencia exclusiva para las y los juzgadores así lo establece el artículo 334 numeral 3 del Código Orgánico General de Procesos (Registro Oficial Suplemento Nº 506, 2015), mientras que en la Ley Notarial (Registro Oficial Nº 158, 2014) establece que los notarios se les atribuye la exclusiva del divorcio consensual siempre que no hay hijos dependientes así lo establece el artículo 18 numeral 22 de dicha ley.
El tema de investigación es de importancia ya que con el Código Orgánico General de Procesos se implementó el sistema oral lo cual beneficia a las partes y sus trámites son eficaces lo que facilita la administración de justicia ya que no hay hijos dependientes por lo que el único punto a tratar será el divorcio y las resoluciones se emitirán en la misma audiencia retirándose las partes con el respectivo fallo, favoreciendo de esta manera el principio constitucional de gratuidad de la justicia.
Formulación del problema
Se da cuando un ciudadano que se gana la vida como comerciante, albañil, maestro o desempleado y que sobrevive con menos de un salario básico unificado al mes, no podrán acudir ante cualquier Notaria del Cantón Babahoyo para solicitar la disolución de la sociedad conyugal o el divorcio consensual sin dependientes y cancelar al menos $400 USD a $500 USD cosa que no toman en cuenta lo que se encuentra establecido en la (Tabla Notarial, 2017) debido a que esta establece $342,72 USD para tramitar el divorcio consensual cuando hay hijos dependientes y luego acudir a las oficinas del Registro Civil del cantón para inscribir el divorcio y sacar la renovación de la cedula de cada uno que cuesta $45 USD.
Problema científico
Se ocupa de que: ¿Acaso el Art. 168 numeral 4 de la Constitución de la República del Ecuador no prescribe con absoluta claridad que el estado garantizará el acceso a la justicia, sin discriminación de ninguna naturaleza?
Delimitación del problema
5 Objeto de investigación
El objeto de investigación se sustenta con la Constitución de la República del Ecuador (Registro Oficial Nº 449, 2011), Código Orgánico General de Procesos (Registro Oficial Suplemento Nº 506, 2015), Ley Notarial (Registro Oficial Nº 158, 2014), Manual de Investigación (Reyes, 2012) y demás Normas y Pactos Internacionales.
Campo de acción
En el presente trabajo de investigación el campo de acción es el divorcio consensual sin hijos dependientes ante la notaria, vulnera las garantías constitucionales.
Identificación de la línea de investigación
Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador:
Retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, agrarias y de familia. Su impacto en la sociedad contemporánea.
Objetivo general
Elaborar un Anteproyecto de ley reformatoria al artículo 18 numeral 22 de la Ley Notaria, para garantizar el acceso a la justicia gratuita y sin discriminación de ninguna naturaleza.
Objetivos específicos
1. Realizar un estudio de los derechos constitucionales que amparan el acceso a la justicia gratuito y a su no discriminación
2. Diagnosticar la situación actual mediante la aplicación de una metodología de investigación apropiada que logre determinar la existencia de la vulneración constitucional.
3. Diseñar los componentes necesarios para elaborar un modelo de anteproyecto de reforma al artículo 18 numeral 22 de la Ley Notaria, con el fin de garantizar el acceso a la justicia gratuita y sin discriminación de ninguna naturaleza, mediante la evaluación de los resultados derivados de la aplicación de la propuesta.
4. Validar la propuesta por expertos.
Idea a defender
6 Justificación del tema
Con el presente proyecto de investigación se le otorgara competencia a las Unidades Judiciales para resolver divorcios por mutuo consentimiento cuando no hay hijos dependientes, ya que al existir acuerdo entre ambos conyugues de disolver el vínculo matrimonial, se puede observar que se trata de un proceso voluntario. Dicho proceso compete a los jueces, ya que cumple con las formalidades y solemnidades exigidas por la Ley, con el objeto de favorecer el principio constitucional de gratuidad de la justicia, de modo que los ciudadanos puedan acudir por la vía judicial siendo el requisito primordial la voluntad de las partes.
La propuesta planteada otorgará competencia a las unidades judiciales haciendo que estos tipos de procesos sean fáciles y gratuitos en la administración de justicia.
Breve explicación de la metodología a emplear
Métodos
Histórico – Lógico
Este método analiza científicamente los hechos, ideas del pasado comparándolo con hechos actuales.
Analítico – Sintético
Este método implica la descomposición del fenómeno en sus partes constitutivas. Método de Exposición
Este método provee de estructura y organización a material desordenado, pero también permite extraer los puntos importantes de una amplia gama de información.
Deductivo
Con las conclusiones de la investigación proponer una condición jurídica que desestime la utilización de las medidas como mecanismo de extorsión.
Método Lógico Inductivo
Detalla el proceso a proponer para implementar las sanciones a la problemática investigada.
Técnicas
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En el presente trabajo se realizará una investigación en la Unidad Judicial de Familia Mujer Niñez y Adolescencia del cantón Babahoyo de la Provincia de Los Ríos para contar con un diagnostico real.
Encuesta
Se aplicará mediante un cuestionario previamente elaborado, a los funcionarios de la Unidad Judicial de Familia Mujer Niñez y Adolescencia con Sede en el Cantón Babahoyo, abogados en libre ejercicio profesional y a las parejas interesadas en obtener el divorcio por mutuo consentimiento cuando no hay hijos dependientes en la ciudad de Babahoyo que nos puedan ayudar con los datos.
Instrumentos
El instrumento que se utilizará en la encuesta es el cuestionario.
Aporte Teórico
Se da al fundamentar bajo el estudio doctrinario y jurídico los mecanismos que amprados en los distintos cuerpos legales permitirán entrever la contradicción existente entre el acceso a la justicia gratuita y el divorcio consensual sin hijos dependientes que conoce las Notarías.
Significación Práctica
Este modelo permitirá construir un instrumento con el que no se cuenta al momento y que reducirá la utilización del Código Orgánico General de Procesos.
Novedad Científica
8 CAPITULO I. MARCO TEÓRICO
1.1.Origen y evolución del objeto de investigación
Historia del Divorcio
El divorcio como institución es tan antigua como el matrimonio, si bien es cierto en muchas culturas el divorcio no era admitido por cuestiones religiosas y en las mayorías de las civilizaciones era la institución que regulaba el matrimonio que era considero indisoluble y su ruptura era solicitada por los hombres, aunque en algunos caso luego del nacimiento de un hijo este vínculo era de carácter indisoluble considerando que hoy el día el divorcio es una causa de disolución del matrimonio. (Caballero, 2008)
En los países de Latinoamérica, el matrimonio es “una unión entre dos o más personas con un reconocimiento social, cultural y jurídico, que tiene por fin proporcionar un marco de protección mutua o de protección de la descendencia y que conlleva deberes y derechos” (Chulvi, 2012), el vínculo matrimonial se puede deshacer por medio de los conyugues o uno de ellos mediante el cual se lleva a cabo si en la legislación está permitido, a través de la figura del divorcio. En algunos ordenamientos jurídicos el divorcio no está permitido, entendiendo que el matrimonio no puede disolverse por la mera voluntad de las partes.
En la antigua Babilonia, para dar por terminado el vínculo matrimonial, es decir, para solicitar el divorcio lo podía solicitar cualquiera de los cónyuges, pero si las mujeres en ese tiempo cometían un adulterio eran penadas con la pena de muerte.
Los hombres hebreos, podían rechazar a su esposa y dar por terminado el vínculo matrimonia sin necesidad de dar explicaciones, mientras que en el caso de las mujeres sus razones eran analizadas mucho más que las del hombre. (Martínez, 2014, pág. 15)
En el Derecho Romano, los casos de divorcios eran muy pocos ya que la figura jurídica del matrimonio era considerado indisoluble, pero con el pasar de los tiempos el divorcio se hizo costumbre y después fue admitido sin las formalidades solo con la voluntad de las partes o una de ellas.
Para la Iglesia Católica, Apostólica y Romana, el matrimonio es indisoluble resaltan lo que Jesús dijo en la Biblia en San Mateo capítulo XIX, versículos del 3 al 12:
“Aquél que repudia a su mujer, además de querer el adulterio hace que ella lo cometa y
quien toma a una mujer repudiada comete adulterio. Lo que Dios juntó, el hombre no lo
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El matrimonio en el ecuador era defendido por la Iglesia Católica, en especial por el Monseñor Juan Larrea Holguín en su Tratado Jurídico sobre Derecho Civil en la parte de la familia. (Falconi, El Juicio de Divorcio en el Ecuador, 2011)
El divorcio no era reconocido por la Iglesia Católica, pero en las clases del Monseñor Ángel Gabriel Pérez, al estudiar Derecho Canónico en la Pontificia Universidad Católica del Ecuador - PUCE, nos manifestaba que se legisla sobre el divorcio imperfecto, esto es la separación de los cónyuges, permaneciendo el vínculo, pues como queda manifestado esta institución, la Iglesia la tolera como un mal menor; pero solamente desde el 11 de noviembre de 1503, en que se celebró el Concilio de Trento, el contrato y el sacramento del matrimonio católico, gozan de indisolubilidad, lo cual evidentemente contraria con nuestra legislación civil actual. (Falconi, El Juicio de Divorcio en el Ecuador, 2011)
Antecedentes históricos del Matrimonio
El matrimonio es una institución jurídica del derecho civil esencialmente natural, constituida por la unión legal del hombre y la mujer, basada en una relación de derechos y obligaciones recíprocos. A lo largo de la historia este vínculo ha tenido diferentes reflejos sobre el matrimonio desde la versión bíblica hasta la actualidad. (Barrera, 2011, pág. 555)
En la época de las cavernas el comportamiento de las personas en su vida en pareja cambiaba con frecuencia debido a que solo buscaba únicamente el placer; es decir existía la promiscuidad, luego se implementó la monogamia como el vínculo aceptado por nuestra sociedad, la cual es uno de los aportes del cristianismo a la civilización.
En el periodo Romano y Griego el matrimonio se efectuaba con la compra de la novia en Roma y del novio en Grecia, ya que los padres daban un dote para la celebración.
En la Edad Media y el Renacimiento, el matrimonio adquiere un tinte de igualdad en el matrimonio entre hombres y mujeres. En la Revolución Francesa, se definió al matrimonio como “contrato civil”, por lo que se hizo a un lado lo sacramental que por siglos fue considerado gracias al Clero. (Solis, 2010, pág. 4)
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Actualmente en el Derecho Civil han desaparecido las normas inspiradas en el Derecho Canónico sin perjuicio de la oposición de las Iglesias Católicas respecto con la creación de la figura jurídica del divorcio como la forma de disolución del vínculo matrimonial, hoy por hoy, el Código Civil contiene una mayor apertura hacia la disolución del vínculo matrimonial en base de causales de nulidad. En el Ecuador la celebración del matrimonio se realiza bajo el ordenamiento legal del matrimonio civil y con el ámbito religioso, aunque haya perdido su fondo y razón.
Origen del Divorcio por mutuo consentimiento en el Ecuador
La Ley para tramitar el divorcio por mutuo consentimiento en el Ecuador entro en vigencia el 26 de septiembre de 1910, que establecía que además de divorciarlos que dentro de 2 años se podía celebrar un nuevo matrimonio en caso de divorciarse por mutuo consentimiento; y se podía celebrar un nuevo matrimonio dentro de 10 años en caso de divorciarse por causales.
El 4 de diciembre de 1935 mediante decreto supremo facilito el divorcio por mutuo consentimiento que se adecuaba con la voluntad de terminar el vínculo matrimonial por parte de los cónyuges sin tantas formalidades.
Mientas que el 5 de octubre de 1940 se estableció el trámite para el divorcio de mutuo consentimiento, que con leyes modificaciones introducida en 1958, nos da el texto (excesivamente largo e informe) de los actuales artículos 106 y 107 del Código Civil:
Art. 106.- El divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud para
contraer nuevo matrimonio, salvo las limitaciones establecidas en este Código. De igual
manera, no podrá contraer matrimonio, dentro del año siguiente a la fecha en que se
ejecutorió la sentencia, quien fue actor en el juicio de divorcio, si el fallo se produjo en
rebeldía del cónyuge demandado.
Estas prohibiciones no se extienden al caso en que el nuevo matrimonio se efectúa con el
último cónyuge. (Codificación N° 2005 - 010, 2016, pág. 14)
Art. 107.- Por mutuo consentimiento los cónyuges pueden divorciarse en procedimiento
voluntario que se sustanciará según las disposiciones del Código Orgánico General de
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1.2.Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación
El Matrimonio
Se define al matrimonio como una institución de Derecho Natural de carácter sagrado, que es sacramento para los católicos, se origina por medio de un contrato solemne y su objetivo es que los conyugues se den ayuda mutua para la procreación y educación de la prole2.
Juan Larrea (Holguin, Enciclopedia Juridica Ecuatoriana, 2012, pág. 230) encontramos las definiciones de las Institutas y del Digesto, que expresan lo esencial del matrimonio, aunque no determine la naturaleza jurídica del mismo, menciona que "Las nupcias o matrimonio son la unión de un hombre y una mujer, para vivir en comunidad indisoluble".
Hugo de San Víctor definió en el siglo XII el matrimonio como "la sociedad formada por el acuerdo de mutuo consentimiento que vincula a los esposos y los obliga durante toda su vida común"
El Dr. Guillermo (Cabanella, Diccionario Enciclopedico de Derecho Usual J - O, 2000, pág. 339), manifestó que “el matrimonio es una de las instituciones fundamentales del Derecho, de la religión y de la vida de todos sus aspectos.”
La etimología del matrimonio proviene del latín “matrimonium” la palabra matrimonio es muy dudosa y discutida, su origen incierto; puede proceder del “matrem muniens”, o sea, proveimiento a la madre, protección a la misma; puede venir de “matrem munens” entendida como advertencia sobre la fidelidad debida al padre y al esposo; también podría abarcar el significado de “matre nato”, o sea, la finalidad propia del matrimonio y “matrem unions” o unión común de la vida conyugal.
Para el Dr. Guillermo (Cabanella, Diccionario Enciclopedico de Derecho Usual J - O, 2000, pág. 339) la etimología del matrimonio “es descartada, por improbable, la procedencia de matitus, marido; no aparece ofrecer grandes dudas que la etimología de esta voz es genuinamente latina, de matrimonium, derivado, a su vez de matri (por matris), genitivo de mater, madre; y de manus(v.), cargo u oficio de madre.”
Se afirma que se prefirió este nombre y no de patrimonio, por cuanto era la mujer la que, en realidad, determinaba el vínculo de parentesco, por la servidumbre de filiación, en las primitivas épocas de promiscuidad sexual.
2 Hijos u otros descendientes. La voz permite un uso cauteloso conveniente para las leyes, ya que lo mismo
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El Código Civil en su artículo 81 define el matrimonio como: "un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente" (Codificación N° 2005 - 010, 2016, pág. 7)
Requisitos de existencia del Matrimonio
El matrimonio debe valido y licito para que exista jurídicamente, pero un matrimonio puede ser válido pero ilícito; y aun se concibe que sea nulo, se considera que existe, pero es inexistente.
La mayor parte de las legislaciones hablan de la validez o nulidad del matrimonio, pero no de la inexistencia. Zachariae señala que para que exista el matrimonio se requiere "una situación de hecho (quaestio fatil) es decir; que se haya verificado o no un acontecimiento que las leyes tipifican con el nombre de matrimonio." Si ese acontecimiento ha surgido en circunstancias que se lo pueda calificar jurídicamente como eficaz o válido. (Holguin, Enciclopedia Juridica Ecuatoriana, 2012, pág. 234)
Para que exista el matrimonio debe contener tres condiciones:
1.- La diferencia del sexo de los contrayentes
2- El consentimiento de las partes
3.- Las solemnidades
Requisitos para la validez del Matrimonio
La regla general sobre la validez y nulidad de los actos es la del artículo 9 del (Codificación N° 2005 - 010, 2016) que establece: "los actos que a ley prohíbe son nulos y de ningún valor, salvo que lo designe otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención". Además, si no determina otra sanción distinta, en lugar de la nulidad, la contravención de la ley produce esta.
Siguiendo la doctrina canónica que es la fuente de nuestra Ley, se distingue tres causas fundamentales de la nulidad de los matrimonios. Un matrimonio puede ser nulo:
1. Bien porque existe uno o más impedimentos o prohibiciones legales sancionadas precisamente con la nulidad;
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En el Código Civil recoge todos los impedimentos para declarar nulo un matrimonio en el artículo 95 que establece:
Art. 95.- Es nulo el matrimonio contraído por las siguientes personas:
1o.- El cónyuge sobreviviente con el autor o cómplice del delito de homicidio o asesinato
del marido o mujer;
2o.- Los impúberes;
3o.- Los ligados por vínculo matrimonial no disuelto;
4o.- Los impotentes;
5o.- Los dementes;
6o.- Los parientes por consanguinidad en línea recta;
7o.- Los parientes colaterales en segundo grado civil de consanguinidad; y,
8o.- Los parientes en primer grado civil de afinidad. (Codificación N° 2005 - 010, 2016,
pág. 9)
En cuanto a las solemnidades, las esenciales se enumeran ahora en el artículo 102 del Código Civil:
Art. 102.-Son solemnidades esenciales para la validez del matrimonio:
1. La comparecencia de las partes, por sí o por medio de apoderado especial, ante la autoridad
competente;
2. La constancia de carecer de impedimentos dirimentes;
3. La expresión libre y espontánea del consentimiento de los contrayentes y la determinación
obligatoria de quien administrará la sociedad conyugal;
4. La presencia de dos testigos hábiles; y,
5. El otorgamiento y suscripción del acta correspondiente. (Codificación N° 2005 - 010, 2016,
pág. 12)
En cuanto a los requisitos de validez formales o solemnidades en el numeral 4 del artículo 102 del Código Civil muestra que solamente podrá haber nulidad por cuestiones de forma si falta la presencia "del funcionario civil correspondiente, el actuario y dos testigos", el que ahora es artículo 100 del Código Civil establece que:
Art. 100.- El matrimonio civil en el Ecuador se celebrará ante el Jefe de Registro Civil,
Identificación y Cedulación, en las ciudades cabeceras de cantón del domicilio de
cualquiera de los contrayentes, o ante los jefes de área de registro civil. En todo caso, el
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administrativo. Siempre se requiere la presencia de dos testigos. (Holguin, Manual
Elemental del Derecho Civil del Ecuador, 2002, pág. 185)
El matrimonio celebrado en el extranjero
En el Código Civil Ecuatoriano en su artículo 91 autoriza la celebración del matrimonio en el extranjero, lo que permite considerar que la forma del matrimonio celebrado en el extranjero puede ser por lo tanto la exigida por nuestras leyes como las impuestas por las legislaciones del lugar de la celebración.
El Código de Derecho Internacional Privado Sánchez De Bustamante3, en el Capítulo IV "Del Matrimonio y del Divorcio" en la sección "De las condiciones jurídicas que han de precederá la celebración del matrimonio", artículo 36 establece:
“Art. 36.- Los contrayentes estarán sujetos a su ley personal en todo lo que se refiera a la
capacidad para celebrar el matrimonio, al consentimiento o consejo paternos, a los
impedimentos y a su dispensa.”
Es decir, que permite la aplicación de la ley personal o de la ley del lugar de la celebración, para regir la forma del matrimonio, con algunas limitaciones necesarias.
Respecto a las formas del matrimonio el Código de Derecho Internacional Privado Sánchez De Bustamante (Codificación N° 1220, 2005), establece dos principios que se encuentran en el artículo 41 y 42 que establece:
Art. 41.- Se tendrá en todas partes como válido en cuanto a la forma, el matrimonio
celebrado en la que establezcan como eficaz las leyes del país en que se efectúe. Sin
embargo, los Estados cuya legislación exija una ceremonia religiosa, podrán negar validez a
los matrimonios contraídos por sus nacionales en el extranjero, sin observar esa forma.
(Codificación N° 1220, 2005, pág. 9)
Art. 42.- En los países en donde las leyes lo admitan, los matrimonios contraídos ante los
funcionarios diplomáticos o agentes consulares de ambos contrayentes se ajustarán a su ley
personal, sin perjuicio de que les sean aplicables las disposiciones del artículo 40.
(Codificación N° 1220, 2005, pág. 9)
3 El Código de Bustamante constituye el primer intento por codificar el Derecho Internacional Privado para
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El matrimonio es el que se celebra ante los representantes diplomáticos o agentes consulares de una Nación. Sin embargo, respecto al artículo 41 el mismo Código reconoce una limitación "los Estados cuya legislación exija una ceremonia religiosa, podrán negar validez a los matrimonios contraídos por sus nacionales en el extranjero, sin observar esa forma”; esta salvedad se fundamenta en la evidente superioridad de la forma religiosa, reconocida así por los quinces países americanos signatarios del Código. (Holguin, Manual Elemental del Derecho Civil del Ecuador, 2002)
En lo dispuesto en el Código de Derecho Internacional Privado Sánchez De Bustamante en su artículo 42 es preciso que estos matrimonios sean admitidos por las leyes del país en el que se celebren, ya que con muy poca frecuencia la legislación local autoriza el matrimonio diplomático únicamente los que son extranjeros en esos países, es decir, que no permiten el matrimonio de un ciudadano del lugar donde contrae el matrimonio.
El Divorcio
Por lo general, se entiende por divorcio la separación de los conyugues, la cesación temporal o definitiva de la vida en común. (Holguin, Manual Elemental del Derecho Civil del Ecuador, 2002, pág. 223)
Etimológicamente el “divorcio” para el Dr. José Garcia (Falconi, El Juicio de Divorcio en el Ecuador, 2011) proviene de “la voz latina divortium, esto es se deja en claro que el hecho de que después de haber recorrido unidos los dos cónyuges, un trecho se alejan por diferentes caminos, esto es cada uno va por su lado. También se dice que divorcio viene del latín divertere, que quiere decir cada uno por su lado, para no volverse a juntar.”
Dr. Fernando Andrade (Barrera, 2011, pág. 739) en su Diccionario y Guía de la Normativa de los Códigos Civil y Procedimiento Civil, investigación realizada sobre el divorcio manifiesta que “la disolución del vínculo matrimonial, con sus efectos respectivo en el estado civil de las personas, la situación de los hijos y el régimen jurídico de los bienes. Proceso requerido para obtener la decisión judicial que disuelve el vínculo del matrimonio”.
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Para el Dr. José García Falconi, el divorcio en nuestra legislación “es la acción o efecto de separar, cuya declaración le hace el juez competente por sentencia; de tal modo que el divorcio es la ruptura del matrimonio valido”. Según el Diccionario Jurídico Black S Law 6th, divorcio es “La separación jurídica entre el hombre y la mujer, por la sentencia o el decreto de un tribunal, y bien sea totalmente disolver la relación matrimonial, o suspender sus efectos en lo que respecta a la cohabitación de las partes.” (Black, 1999, pág. 480)
Clases de Divorcio en el Código Civil
Existen dos clases de divorcios en el Código Civil que son:
a) El divorcio consensual b) El divorcio contencioso
El divorcio consensual, está previsto en el Art. 107 del Código Civil (Codificación N° 2005 - 010, 2016); es el que se efectúa con la voluntad de ambos cónyuges de dar por terminado el vínculo o sociedad conyugal que los unía mediante sentencia judicial.
El divorcio contencioso, está previsto en el Art. 110 del Código Civil (Codificación N° 2005 - 010, 2016), esta clase de divorcio se efectúa con la voluntad de uno de los cónyuges de dar por terminado el vínculo o sociedad conyugal que los unían mediante una o varias de las causales mencionadas y dictada bajo sentencia judicial.
Características de la Acción de Divorcio
El Dr. José García (Falconi, El Juicio de Divorcio en el Ecuador, 2011) en la Revista Judicial del Derecho en el Ecuador manifestó que las características de la acción de divorcio en nuestro Código Civil Ecuatoriano (Codificación N° 2005 - 010, 2016), son las siguientes:
1. La acción de divorcio es personalísima, tal como lo establece el artículo 110 del Código Civil (Codificación N° 2005 - 010, 2016) en su último inciso que establece: Art.100.- El divorcio por estas causas será declarado judicialmente por sentencia
ejecutoriada, en virtud de demanda propuesta por el cónyuge que se creyere perjudicado
por la existencia de una o más de dichas causas, con la salvedad establecida en el inciso
segundo de la causal 11 de este artículo. (Codificación N° 2005 - 010, 2016, pág. 10)
2. La acción de divorcio es irrenunciable, así se encuentra establecido en el artículo 123 del Código Civil (Codificación N° 2005 - 010, 2016) que manifiesta
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3. La acción de divorcio es prescriptible, aunque no aplica en el caso que dispone el Art. 2409 del Código Civil que en su inciso final que señala "la prescripción se suspende siempre entre cónyuges" (Codificación N° 2005 - 010, 2016, pág. 423) pues de aceptarse ello equivaldría en la práctica que esta acción sea imprescriptible. Mientras que el Art. 124 del Código Civil señala expresamente:
Art. 124- La acción de divorcio prescribe en el plazo máximo de un año contado:
Por las causas puntualizadas en los numerales 1o., 5o. y 7o. del Art. 110, desde que el
cónyuge perjudicado tuvo conocimiento de la causa de que se trate.
Por la del numeral 2o., desde que se realizó el hecho.
Por las de los numerales 3o., 4o., 8o. y 9o., desde que cesó el hecho constitutivo de la
causa; y por las de los numerales 6o. y 10o., desde que se ejecutorió la sentencia respectiva.
(Codificación N° 2005 - 010, 2016, pág. 18)
4. La acción de divorcio se extingue por la muerte de uno de los cónyuges, así lo establece el Art. 127 del Código Civil que señala lo siguiente:
Art. 127-. Toda acción de divorcio se extingue por la muerte de uno de los cónyuges, aún
en el caso de que la demanda se hallare ya propuesta, y cualquiera que fuere el estado del
juicio. (Codificación N° 2005 - 010, 2016, pág. 19)
Y, esto es obvio porque con la muerte se extingue el ser humano y este hecho se justifica con la partida de defunción otorgada por el Registro Civil correspondiente; así manifestó el Dr. José García (Falconi, El Juicio de Divorcio en el Ecuador, 2011).
La acción de divorcio se extingue por la reconciliación, que se encuentra establecido en el Art. 125 ibidem, al disponer “la acción de divorcio por ruptura de las relaciones conyugales se extingue por la reconciliación de los cónyuges; sin perjuicio de la que pueda deducirse por causa de una nueva separación que reúna las circunstancias determinadas en este título” (Codificación N° 2005 - 010, 2016, pág. 18); dicha reconciliación debe ser reconocida por el juez competente que conoce la acción de divorcio y aceptada por el otro cónyuge;
5. La acción de divorcio es indisoluble, no se podrá disolverse el vínculo matrimonial del cónyuge que se hubiere vuelto demente o sordomudo o que no pueda darse a entender por escrito, así lo establece el Art. 126 del Código Civil.
Características de las causales de divorcio en el Código Civil
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concuerda tanto en la doctrina y con el profesor Francisco Cosentini, en señalar que existen cinco características de las causales de divorcio que son las siguientes:
1. Causas Criminológicas: esto es el adulterio, el atentado contra la vida del otro
cónyuge, la condena por reclusión, la falta de moralidad y perversión sexual, los malos
tratos e injurias, y el intento de prostitución;
2. Causas Simplemente Culposas: esto es el abandono voluntario;
3. Causas Eugenésicas: esto es enfermedades, alcoholismo y toxicomanía;
4. Causas Objetivas: esto es separación voluntaria de los dos cónyuges; y,
5. Causas Indeterminadas: esto es el embarazo prenupcial ignorado por el marido.
(Falconi, El Juicio de Divorcio en el Ecuador, 2011)
El Código de Civil (Codificación N° 2005 - 010, 2016), en su artículo 110 establece las siguientes causales de divorcio:
Art. 110.- Son causas de divorcio:
1a.- El adulterio de uno de los cónyuges;
2a.- Sevicia;
3a.- Injurias graves o actitud hostil que manifieste claramente un estado habitual de falta de
armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial;
4a.- Amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro;
5a.- Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, como autor o cómplice;
6a.- El hecho de que dé a luz la mujer, durante el matrimonio, un hijo concebido antes,
siempre que el marido hubiere reclamado contra la paternidad del hijo y obtenida sentencia
ejecutoriada que declare que no es su hijo, conforme a lo dispuesto en este Código;
7a.- Los actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de corromper al otro, o a uno o
más de los hijos;
8a.- El hecho de adolecer uno de los cónyuges de enfermedad grave, considerada por tres
médicos, designados por el juez, como incurable y contagiosa o transmisible a la prole;
9a.- El hecho de que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o, en general,
toxicómano;
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11a.- El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de un año
ininterrumpidamente.
Sin embargo, si el abandono a que se refiere el inciso anterior hubiere durado más de tres
años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges.
En lo que fuere aplicable, las causas previstas en este artículo serán apreciadas y calificadas
por el juez, teniendo en cuenta la educación, posición social y demás circunstancias que
puedan presentarse.
El divorcio por estas causas será declarado judicialmente por sentencia ejecutoriada, en
virtud de demanda propuesta por el cónyuge que se creyere perjudicado por la existencia de
una o más de dichas causas, con la salvedad establecida en el inciso segundo de la causal
11a. de este artículo. (Codificación N° 2005 - 010, 2016, pág. 9)
1.3.Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas
sobre el objeto de investigación
Procedimientos en el Código Orgánico General de Procesos
En la Constitución de la Republica (Registro Oficial Nº 449, 2011), en el artículo 168 numeral 6 prescribe:
Art. 168.- La administración de justicia, en el cumplimiento de sus deberes y en el ejercicio
de sus atribuciones, aplicará los siguientes principios:
6. La sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias, etapas y diligencias se
llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios de concentración,
contradicción y dispositivo. (Registro Oficial Nº 449, 2011, pág. 62)
Dando cumplimiento a esta disposición el Consejo de la Judicatura propuso y elaboró el Código Orgánico General de Procesos el cual fue aprobado por la Asamblea Nacional trasformando el sistema judicial escrito a oral.
El Código Orgánico General de Procesos rige las actividades procesales de la materia civil, laboral, inquilinato, familia, contencioso administrativo y tributario dando un gran paso en la aplicación del artículo antes mencionado, para que si en las audiencias los jueces puedan resolver con la presencia de las partes y se retiran con un veredicto.
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cual tienen que conocer y dar soluciones a todos los procedimientos que se desprendan de la jurisdicción voluntaria y exclusiva.
Procedimiento voluntario en el Código Orgánico General de Procesos
En el artículo 334 del Código Orgánico General de Procesos (Registro Oficial Suplemento Nº 506, 2015), establece la procedencia de los procedimientos voluntarios lo siguiente:
Art. 334.- Se considerarán procedimientos voluntarios, con competencia exclusiva de la o
los juzgadores, los siguientes:
1.- Pago por consignación. (artículo 338 COGEP)
2.- Rendición de cuentas. (artículo 339 COGEP)
3.- Divorcio o terminación de unión de hecho por mutuo consentimiento, siempre que hay
hijos dependientes. (artículo 340 COGEP)
4.- Inventario, en los casos previstos en este capítulo IV, Título I, Libro IV. (artículos
341,342,343,344,345 Y 346 COGEP)
5.- Partición.
6.- Autorización de venta de bienes de niñas, niños y adolescentes y, de personas sometidas
a guarda.
También se sustanciarán por el procedimiento previsto en esta Sección los asuntos de jurisdicción voluntaria, como el otorgamiento de autorizaciones o licencias y las de naturaleza o razón del estado de las cosas, se resuelvan sin contradicción.
El artículo 335 del Código Orgánico General de Procesos establece el procedimiento el cual:
Art. 335.-Se iniciará por solicitud que contendrá los mismos requisitos de la demanda.
La o el juzgador calificará la solicitud. Si se admite la solicitud, la o el juzgador dispondrá
la citación de todas las personas interesadas o de quienes puedan tener interés en el asunto.
Para el cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo, la o el juzgador podrá requerir
la información a la o el interesado, con respecto al domicilio o residencia y otros datos
necesarios de quienes deban ser citados. La o el juzgador convocará a audiencia en un
término no menor a diez días ni mayor a veinte días siguientes a la citación. En dicha
audiencia, escuchará a los concurrentes y se practicarán las pruebas que sean pertinentes. A
continuación, aprobará o negará lo solicitado. (Registro Oficial Suplemento Nº 506, 2015)
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Art.- 336.- Las personas citadas o cualquier otra que acredite interés jurídico en el asunto,
podrán oponerse por escrito hasta antes de que se convoque a la audiencia. La oposición
deberá cumplir los mismos requisitos de la contestación de la demanda. La o el juzgador
inadmitirá la oposición cuando sea propuesta sin fundamento o con el propósito de retardar
el procedimiento. En los demás casos, se entenderá que ha surgido una controversia que
deberá sustanciarse por la vía sumaria, teniéndose la solicitud inicial como demanda y la
oposición como contestación a la demanda. En tal caso, la o el juzgador concederá a las
partes el término de quince días para que anuncien las pruebas, hecho lo cual se convocará
a la audiencia. (Registro Oficial Suplemento Nº 506, 2015)
De los recursos del procedimiento voluntario el artículo 337 del Código Orgánico General de Procesos que establece “será apelable la providencia que inadmita la solicitud inicial y la resolución que la niegue, Las demás providencias que se pronuncien solo serán susceptibles de aclaración, ampliación, reforma y revocatoria.”
Procedimiento del divorcio por mutuo consentimiento en el Ecuador
El divorcio es una institución jurídica que a medida que avanza la sociedad ha adquirido una gran trascendencia, por cuanto es la mejor forma de dar por terminada la relación conyugal, ya que en la misma se discute la causal de separación, la situación de los hijos alimentos, tenencia y régimen de visitas, exista o no un acuerdo. (Mejía, 2014)
Sin embargo, se necesita que el Estado dé una solución al problema del exceso de ritualidad que deben cumplir las partes para obtener su divorcio. Frente a ello, para descongestionar los actos de jurisdicción voluntaria, como el divorcio notarial, se facultó al notario, mediante la Ley Notarial en su artículo 18 numeral 22, a conocer de divorcios siempre y cuando los cónyuges no tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia. (Registro Oficial Nº 158, 2014)
El trámite de divorcio por mutuo consentimiento se lo puede hacer a través de dos vías:
Vía judicial
El Código Orgánico General de Procesos y en su Art. 334 numeral 3 estipula como un procedimiento voluntario el Divorcio o terminación de unión de hecho por mutuo consentimiento, siempre que hay hijos dependientes
El procedimiento para seguir el divorcio por mutuo consentimiento ante el Juzgado es:
• Presentación de la demanda de divorcio ante un Juez de la Familia, Mujer, Niñez y
22
• Calificación de la demanda por parte del Juez.
• Transcurrido el plazo de dos meses, a petición de los conyugues o de sus procuradores
especiales, el juez de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia le
• Convocará a una audiencia de conciliación, en la que, de no manifestar propósito
contrario, expresaran de consumo y de viva voz su resolución definitiva de dar por
disuelto el vínculo matrimonial.
• En la misma audiencia, los cónyuges o sus procuradores especiales acordaran la
situación económica en la que deben quedar los hijos menores de edad después de la
disolución del matrimonio, la forma como deben proveer a la protección personal,
educación y sostenimiento de aquellos. los hijos deberán estar representados por uno o
más curadores ad- litem, según el caso, cuya designación la hará el juez prefiriendo, en
lo posible, a los parientes cercanos de los hijos.
• Si no llegaren a un acuerdo sobre estos puntos, el juez concederá el termino probatorio
de seis días, fenecido el cual pronunciará la sentencia.
• Inscripción de la sentencia de divorcio en el Registro Civil. (Ecuador Legal Online,
2017)
Vía notarial
En la actualidad la Ley Notarial (Registro Oficial Nº 158, 2014), contempla el divorcio por muto consentimiento en el Artículo 18 numeral 22 nos manifiesta que:
Art. 18. Numeral 4.- Tramitar el divorcio por mutuo consentimiento y terminación de la
unión de hecho, únicamente en los casos en que no existan hijos menores de edad o bajo su
dependencia según lo previsto en la Ley, sin perjuicio de la atribución conferida en el
Artículo 10 de la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles. (Registro
Oficial Nº 158, 2014, pág. 6)
El procedimiento para seguir el divorcio por mutuo consentimiento ante el Notario es:
• Petición bajo juramento al Notario Público de que su voluntad es disolver el
vínculo matrimonial por mutuo consentimiento.
• Copias de cédula y papeleta de votación de las dos partes y certificado de
matrimonio debidamente certificada y cumpliendo adicionalmente en la petición lo
previsto en el Art. 107 del Código Civil (Codificación N° 2005 - 010, 2016).
• En la petición con la fe de presentación firmada y con el sello del Notario, luego
ordenará que los comparecientes reconozcan sus firmas y rúbricas de la petición.
• El Notario fijará fecha y hora para que tenga lugar la audiencia de conciliación que
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• En la audiencia los cónyuges deberán ratificar de consuno y de viva voz su
voluntad de divorciarse por mutuo consentimiento.
• De no realizarse la audiencia de conciliación en la fecha señalada los cónyuges
podrán solicitar nueva fecha y hora para que tenga lugar la misma, que no
sobrepasará el término de diez días posteriores a la fecha del primer señalamiento.
• De no darse la audiencia, el Notario archivará la petición.
• El Notario levantará un acta en la que declarará disuelto el vínculo matrimonial,
una vez protocolizada, deberá entregar copias certificadas a las partes y se oficiará
al Registro Civil para su marginación respectiva.
• El Registro Civil sentará la razón correspondiente de la marginación en la partida
de matrimonios, y enviará una copia certificada de lo actuado al Notario para que
incorpore en el protocolo respectivo. (Mejía, 2014, pág. 110)
Principio constitucional de gratuidad de la justicia
La gratuidad de la justicia es un principio constitucional, establecido en los artículos 75 y 168 numeral cuarto de la Constitución de la Republica de Ecuador (Registro Oficial Nº 449, 2011), y en los artículos 12 y 17 del Código Orgánico de la Función Judicial (Registro Oficial N° 544, 2015), que establecen que “el acceso a la administración de justicia es gratuito y es un servicio público básico y fundamental del Estado.” (La Hora, 2012)
El principio de gratuidad supone que la administración de justicia no es onerosa, es decir no tiene costo, de tal manera que toda persona, sin necesidad de dinero, puede acceder al acceso a la justicia de manera gratuita pero este no está siendo favorecido puesto que con la vigencia del Código Orgánico General de Procesos excluye al divorcio por mutuo consentimiento cuando no hay hijos dependientes y otorga esta facultad a los Notarios cuyas tasas notariales establecen un costo para muchos de los ciudadanos alto de tal manera que el principio de gratuidad a la justicia ha sido desfavorecido.
Por ejemplo, no se da dinero a cambio de una decisión ajustada a la Constitución y las leyes. El ejercicio de derechos no puede tener costo, de lo contrario, habría ciudadanos de primera (los que pueden pagar para ejercer derechos) y de segunda (los que no pueden pagar).
24 El Notario Público
Los Notarios son los funcionarios investidos de la fe pública, que autorizan el requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos determinados en las leyes, así lo prescribe la Ley Notarial (Registro Oficial Nº 158, 2014) en su artículo 6, son las únicas personas que puede dar fe pública son los notarios esto quiere decir que el acto o contrato realizado en su presencia es auténtico para que surtan los efectos legales correspondientes.
En cuanto a las atribuciones del notario con relación al matrimonio; es así como tenemos la Ley Notarial (Registro Oficial Nº 158, 2014), en su Art. 18 numeral 22 en donde dispone:
Art.18 numeral 22.- Tramitar el divorcio por mutuo consentimiento y terminación de la
unión de hecho, únicamente en los casos en que no existan hijos menores de edad o bajo su
dependencia según lo previsto en la Ley, sin perjuicio de la atribución conferida en el
Artículo 10 de la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles. Para el efecto
las partes expresarán, bajo juramento, lo antes mencionado y su voluntad definitiva de
disolver el vínculo matrimonial o la terminación de la unión de hecho según sea el caso. La
o el notario mandará que los comparecientes reconozcan sus respectivas firmas y rúbricas y
fijará fecha y hora para que tenga lugar la audiencia, dentro de un plazo no mayor a diez
días, en el que las partes deberán ratificar de consuno y de viva voz su voluntad de
divorciarse o dar por terminada la unión de hecho. La o el notario levantará un acta de la
diligencia en la que declarará disuelto el vínculo matrimonial o la terminación de la unión
de hecho de la que, debidamente protocolizada, se entregará copias certificadas a las partes
para la inscripción en el Registro Civil y cumplirá con la notificación dispuesta en la Ley
Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles. Los sistemas de correo y firma
electrónica podrán utilizarse para la notificación señalada en esta Disposición. Los
cónyuges o las personas en unión de hecho podrán comparecer directamente o a través de
procuradores especiales. De no realizarse la audiencia en la fecha designada por la o el
notario, los cónyuges o personas en unión de hecho podrán solicitar nueva fecha y hora
para que tenga lugar la misma, debiendo cumplirse dentro del plazo de cinco días
posteriores a la fecha en la cual debió celebrarse originalmente. De no darse la audiencia, la
o el notario archivará la petición. A petición de las partes y de mutuo consentimiento, la o
el Notario en el mismo acto procederá a la liquidación de sociedad de bienes o de la
sociedad conyugal según las reglas de este artículo. (Registro Oficial Nº 158, 2014, pág. 6)
25 El Registro Civil, identificación y cedulación
La Dirección General de Registro Civil, Identificación y Cedulación (El Registro Civil, 2017), fue creada el 29 de octubre de 1900, mediante Ley del Congreso Nacional de la República del Ecuador.
El Registro Civil, Identificación y Cedulación inicia su funcionamiento como dependencia de la Oficina Central de Estadística, asumiendo competencias y responsabilidades con ámbito nacional, en 400 oficinas responsables; inicialmente con el registro de nacimientos y matrimonios, distribuidas en todo el país. (El Registro Civil, 2017)
Misión
“Somos la entidad del estado que presta servicios de identificación integral de personas y de registro de hechos y actos civiles a través de medios físicos y electrónicos, garantizando calidad. Seguridad, transparencia y uso oportuno de la información; contribuyendo así a la Sociedad de la Información.” (El Registro Civil, 2017)
Visión
“Al 2017 somos la mejor institución pública del país en la prestación de servicios electrónicos y presenciales, garantizamos la satisfacción del usuario y aportando activamente al Gobierno Inteligente.” (El Registro Civil, 2017)
Valores
• Compromiso
• Actitud Positiva
• Apertura al Cambio
• Honestidad y Transparencia
• Trabajo en Equipo y Comunicación
• Responsabilidad
• Compañerismo y Respeto
1.4. Conclusiones parciales del capitulo
26
27
CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1. Caracterización del sector, rama, empresa, contexto institucional o problema
seleccionado para la investigación.
El presente proyecto de investigación que tiene como tema central es "EL DIVORCIO CONSENSUAL SIN HIJOS DEPENDIENTES ANTE LA NOTARIA, VULNERA EL ACCESO A LA GRATUIDAD DE LA JUSTICIA", se efectuó en el tiempo y en el espacio anunciado, con cambios en la esfera judicial, por transformaciones de los órganos de justicia en Babahoyo. Este trabajo de investigación se desarrolló teniendo como universo la “Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del cantón Babahoyo”, abogados en libre ejercicio y parejas interesadas en obtener el divorcio por mutuo consentimiento cuando no hay dependientes.
Se realizó la recolección del material e información relacionada con el tema de investigación, se procedió a la revisión bibliográfica en libros, revistas, informes, datos estadísticos y toda fuente de consulta propia para el desarrollo del tema relacionado a fin de realizar un trabajo fundamentado y original que responda a la realidad actual y las necesidades de la población beneficiaria de la propuesta que se presenta.
2.2. Descripción del Procedimiento Metodológico
En la actividad investigativa, para que se establezcan resultados con indicadores del problema, siempre es menester, partir de la concientización de que el tema investigado es un conflicto humano, que gravita en los aspectos socio-jurídicos de los pueblos, concluyendo que la utilización de diferentes métodos para cuantificar y mostrar lo observado, generan respuestas o soluciones.
Investigación cualitativa y cuantitativa: Los factores de cantidad y de calidad, conocidos o identificados como tipos de investigación cuantitativa y cualitativa, brindan parámetros confiables que llevan a resultados expuestos por la población inmersa dentro del universo de la temática del divorcio consensual sin dependientes ante la notaria que vulnera el acceso a la justicia gratuita a las parejas que desean obtenerlo en la ciudad de Babahoyo, provincia de Los Ríos.
28 Métodos Técnicas e Instrumentos.
Método histórico – lógico. - Este método analiza científicamente los hechos, ideas del pasado comparándolo con hechos actuales.
Método analítico – sintético. - Este método implica la descomposición del fenómeno en sus partes constitutivas.
Método de exposición. - Este método provee estructura y organización de material desordenado, que permite extraer los puntos importantes de la información.
Método inductivo. - Este método nos ha sido de gran utilidad puesto que al investigar los hechos particulares y analizar sus orígenes o causas nos permite entender que tiene un factor común y por ende llegar a la generalidad partiendo de hechos aislados.
Método deductivo. - Es de gran importancia, en el proceso de investigación, recorrer el camino inverso al método inductivo, es decir observar como los hechos generales afectan de manera particular en este caso en el divorcio consensual sin hijos dependientes ante la notaria influye en este problema ya que vulneran el acceso a la justicia gratuita establecido en la Constitución de la República del Ecuador.
Técnicas. - Se utilizaron las técnicas de investigación científica que nos permitieron obtener los resultados deseados.
Observación. - En el presente trabajo se realizará una investigación en la Unidad Judicial de Familia Mujer Niñez y Adolescencia del cantón Babahoyo de la Provincia de Los Ríos para contar con un diagnostico real.
Encuesta. - Se aplicará mediante un cuestionario previamente elaborado, a las parejas interesadas en obtener el divorcio por mutuo consentimiento cuando no hay hijos dependientes en la ciudad de Babahoyo que nos puedan ayudar con los datos.
Instrumentos. - El instrumento que se utilizará en la encuesta es el cuestionario.
Población y muestra
Población
