UNIVERSIDAD ANDINA NESTOR CACERES VELASQUEZ
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y POLITICAS
CARRERA ACADEMICO PROFESIONAL DERECHO
TESIS.
“LIMITES EN EL DERECHO AL CONOCER LOS ORIGENES BIOLOGICOS
COMO CONSECUENCIA DE UNA INSEMINACION ARTIFICIAL
HETEROLOGA EN EL PERU”
PRESENTADO POR EL BACHILLER EN DERECHO
LENA KARINA GONZÁLEZ DELGADO
PARA OPTAR EL GRADO PROFESIONAL DE
ABOGADO
DEDICATORIA.
A mi padre. “Donald Jesús” En gratitud a su esfuerzo y dedicación.
PRESENTACION
Señor presidente del jurado examinador. Señores miembros del Jurado examinador.
Dando cumplimiento a las normas que se establecen para dar poder optar el título profesional de abogado en la carrera académico profesional de Derecho, Estatutos Universitarios y demás normas legales, pongo a consideración la siguiente tesis de investigación denominada:
LIMITES EN EL DERECHO AL CONOCER LOS ORIGENES DE UNA INSEMINACION ARTIFICIAL HETEROLOGA EN EL PERU.
El presente estudio y análisis de la investigación presentada dará a conocer y la problemática presente sobre el conocimiento de los orígenes de los padres en este caso por los cedentes que permanecen en el anonimato, adecuar la legislación para la protección de los derechos a la intimidad, manteniendo el orden y los derechos de familia, filiación y sobretodo el interés superior el menor. Factores que se desarrollaran en la presente investigación.
Para efectivizar el presente estudio se ha estructurado de acuerdo a un plan de investigación considerando los siguientes aspectos:
RESUMEN
El reconocimiento de los derechos de la personalidad constituye el cimiento base para el planteamiento de la presente problemática. Sabido es que practicada la inseminación artificial surgen algunas interrogantes, como si se debe suministrar la identidad del cedente a la receptora, o en su caso, al hijo, si así lo requieren o, por lo contrario, debe imponerse la reserva de ello.
La doctrina ante dicha cuestión no ha sido unánime existiendo por un lado quienes sostienen el derecho de la madre, a conocer el origen genético de la célula germinal de su hijo, el derecho de éste a conocer su origen genético y la necesidad que, por razones de salud, en el futuro pueden tener la madre y el hijo de rastrear en las características biofísicas del cedente. En sentido contrario, se destaca que, partiendo de que nos encontramos frente a elementos extraños a la pareja, debe buscarse un sistema que asegure al cedente la protección de su derecho a la intimidad y con ello mantener los vínculos estables y el orden general de la filiación y la familia.
Si bien es cierto, la investigación científica en beneficio del hombre representa ser una esperanza para la humanidad cuando esta tiende a buscar remedio a las enfermedades, a aliviar el sufrimiento, etc. muchas veces en su aplicación colisiona con escenarios que afectan, directa o indirectamente, a la persona. Un ejemplo claro de esto ha sido lo manifestado en el párrafo anterior, pues el menor tiene un derecho a conocer su identidad u origen genético contemplándose así en la Convención sobre los Derechos del Niño.
ABSTRACT
The recognition of the rights of personality is the foundation basis for the approach of this problem. It is known that artificial insemination practiced some questions arise, such as whether to provide the identity of the donor to the recipient, or if appropriate, the child, if required or, on the contrary, must be imposed reserve it.
The doctrine before the issue was not unanimous on one hand there are those who argue the right of the mother to know the genetic origin of the germ cell of his son, the latter's right to know their genetic origin and the need, for reasons health in the future may have a mother and son traced in the biophysical characteristics of the donor. Conversely, it is stressed that, assuming that we are facing a strange couple elements to be found a system that ensures the transferor protecting your right to privacy and thereby maintain stable ties and the general order of affiliation and family.
Although the scientific research for the benefit of man is to be a hope for humanity when it tends to find a remedy for the diseases, to ease suffering, etc. . . many times in your application collides with scenarios that affect , directly or indirectly, to the person. A clear example of this was the statement in the preceding paragraph, and then the child has a right to know their genetic identity or well being contemplated in the Convention on the Rights of the Child.
ÍNDICE GENERAL
IntroducciónMetodología de la investigación:
a) Realidad problemática b) Limitación del problema
b.1) Problema central
b.2) Problemas secundarios c) Hipótesis
d) Lineamientos de la investigación e) Objetivos de la investigación
e.1) Objetivo general e.2) Objetivos específicos
f) Característica de la metodología de investigación g) Conclusión y recomendación
Capítulo Primero
PERSONA, DERECHO Y CIENCIA 1. SER HUMANO, PERSONA Y SUJETO DE DERECHO:
1.1. Ser humano y Persona: ¿Existe alguna igualdad en la naturaleza conceptual de ambas categorías?
1.2. Sujeto de derecho: El paradigma constitucional moderno en los sistemas jurídicos contemporáneos.
1.2.1. Concepto y principales características.
1.2.2. Los gametos: ¿Bienes jurídicamente protegidos?
1.3. CIENCIA Y DERECHO: A PROPÓSITO DEL DERECHO GENÉTICO Y LA BIOTECNOLOGÍA: Derecho Genético: Origen y desarrollo.
Capítulo Segundo
1. LA CUESTIÓN DE LA ESTERILIDAD EN EL PERÚ: 1.1. Alcances sobre la noción de esterilidad.
2. LA TRASCENDENCIA DE LA REPRODUCCIÓN ASISTIDA: 1.1. La Reproducción asistida desde un enfoque conceptual.
1.2. La inseminación artificial como paradigma de las Técnicas de Reproducción asistida.
1.3. ¿Están reguladas las Técnicas de Reproducción asistida en el Perú?
1.4. La cesión de gametos en el Perú.
Capítulo Tercero
LA IMPORTANCIA EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR EN EL DERECHO A CONOCER EL PROPIO ORIGEN GENÉTICO Y SU COLISIÓN CON EL DERECHO A LA
INTIMIDAD DEL CEDENTE 1. Planteamiento de la cuestión.
2. Derecho a la identidad, Técnicas de Reproducción asistida e Interés superior del menor. 3. Impugnación de filiación e Identidad genética.
4. El anonimato del donante: ¿Hacia dónde queremos ir? 5. Una propuesta hacía el futuro: Nuestro posición.
Capítulo Cuarto
ASPECTOS FÁCTICOS: INDICADORES DE LA REALIDAD
Propuestas de solución Conclusiones
INTRODUCCIÓN
Resulta innegable que el avance de la biomedicina, como muestra del imperativo tecnológico y científico, es cada día mayor, el paradigma ya no sólo repercute en superficialidades o externalidades de la persona, sino, en muchos casos, en la vida misma.
La ciencia es un cuerpo de conocimiento organizado y sistematizado acerca del Universo, incluidos nosotros mismos. Hasta este punto no existen implicaciones éticas, porque el pensamiento es neutro en tanto no determine acciones; pero el humano, dada su propia naturaleza, no se detiene nunca en sólo conocer y entender, y ha desarrollado una extraordinaria habilidad para usar y aplicar el conocimiento para múltiples propósitos, herramientas, productos y procesos de modificación de materiales que alteran y afectan la forma de vivir. Esto es, la tecnología tiene indiscutibles implicaciones éticas, ya que la vida alterada a la que conduce no puede asegurarse que sea mejor o peor, y las consecuencias a largo plazo son, en la mayoría de los casos, imprevisibles.
Las técnicas utilizadas en la reproducción humana merecen consideración especial porque tienen una amplia perspectiva de aplicación médica, ofrecen facetas bioéticas singulares y se está muy lejos de un consenso en cuanto a su uso y legitimidad. Nuestra generación posee un conocimiento que no tuvieron generaciones anteriores acerca de cómo ocurre la concepción humana y cómo se interrumpe. Con esta información la humanidad puede intervenir en su propia reproducción: técnicas simples de fertilización in vitro pueden evitar muchos de los problemas iniciales de la concepción; los embriones pueden ser conservados criogénicamente; se pueden donar gametos y embriones, y existe la posibilidad, a través de la investigación y el desarrollo de nuevas técnicas, de descubrir y corregir mal formaciones del nuevo ser en el embrión mismo.
El desarrollo de estas tecnologías conduce a situaciones en que una persona o grupo de personas adquiere un rol que siempre hemos atribuido a Dios. Los puntos de vista éticos ante la fertilización in vitro son diferentes entre judíos, musulmanes y cristianos, y aun en un mismo país y en la misma cultura, entre diferentes asociaciones científicas y profesionales: se presentan como antagónicos el derecho a la vida y el derecho a elegir.
satisfacer el anhelo de asegurar la descendencia que tiene casi todo ser humano. Las situaciones legales y sociales, sin olvidar las religiosas, que aparecen como consecuencia del uso y difusión de las tecnologías de la reproducción humana son muy variadas y singulares1.
Dentro de este panorama, la donación de gametos es una solución utilizada tanto por las parejas infértiles como por aquellas personas que aún sin tener problemas reproductivos acuden a una clínica de reproducción para formar una familia. En el ámbito de la donación de gametos, existen discrepancias sobre si es recomendable dar a conocer al niño sus orígenes. En la actualidad, hay dos perspectivas claramente diferenciadas. Una, es la que se valora negativamente la información sobre la donación, los donantes, el proceso de selección de los donantes y la posible revelación al niño; y otra inversa, que valora positivamente la información al niño.
Estas dos perspectivas se presentan como dos posicionamientos epistemológicos en relación a la construcción de la historia personal y el origen de un ser humano, y dependerá de cómo consideremos el secreto dentro de una familia y la influencia positiva o negativa que pueda tener en el funcionamiento familiar, la postura que tomemos como profesionales ante la recomendación de dar a conocer o ocultar al niño la información sobre la donación.
Numerosas investigaciones sugieren mantener una postura de apertura hacia el niño, ya que evidencian que no decírselo y mantener el secreto puede causar un daño psicológico importante en el niño. En este sentido, se propone que los profesionales de la salud deberían brindar información a la pareja sobre cuándo, cómo y quién debe decirle al niño, ya que el secreto siempre estará presente en la mente de quienes lo lleve
En y, por consiguiente, la pregunta: ¿Me aceptaría mi hijo como su madre/padre si supiera que no soy completamente su madre/padre?
Existe evidencia en cuanto a que en una relación afectiva es más beneficioso si no se tienen secretos. Específicamente, en relación a los secretos entre padres e hijos, se ha estudiado que los niños descubren las “claves ocultas” que desarrollan sus padres a la
1 JIMÉNEZ DOMÍNGUEZ, Rolando V. y ROJO ASENJO, Onofre. “Ciencia, tecnología y bioética: Una relación
hora de hablar entre ellos sobre lo que se le está ocultando, y esto genera un distanciamiento en la relación2.
Aunque genéticamente los seres humanos somos 99% iguales, y sólo un 1% de nuestro ADN nos hace diferentes, dentro de ese 1%, los mayores cambios se han encontrado entre los genes involucrados en la defensa del cuerpo3. O sea, que de un 100% de herencia genética que transmitimos a nuestros hijos, sólo un 1% es diferente a la transmisión de otros padres a hijos. Lo que mayoritariamente se transmite en ese 1% son rasgos fenotípicos y potenciales predisposiciones a enfermedades. Es decir, que cuando se sugiere a una pareja no contarle a su hijo que han utilizado donación de gametos, estamos otorgando una inmensa importancia a ese 1%, donde no está contemplada la crianza, ni el amor, ni los valores, ni el día a día que hace una relación paterno-filial.
La donación de gametos es un procedimiento cada vez más frecuente en medicina de la reproducción, y sus usuarios los más diversos. Desde parejas heterosexuales con problemas reproductivos, pasando por mujeres solas, hasta parejas homosexuales, todos ellos se benefician de la donación, tanto de ovocitos como de semen.
Con la presente tesis queremos presentar la tendencia actual, la cual es de apertura hacia el niño, de conocimiento sobre la donación, y de sostén a las familias que optan por la revelación a sus hijos, ya que la evidencia afirma que mantener el secreto dañará a la relación y, por consiguiente, al desarrollo psico-afectivo del niño. Según sugiere la literatura, la actitud que deberían seguir los padres es de apertura ante el niño sobre la donación, ya que los efectos negativos de conservarlo en secreto serían contraproducentes para el vínculo paterno-filial.
En síntesis, no se podrá negar que la ciencia y la tecnología han contribuido enormemente para mejorar la vida de los seres humanos, pero si se analizan estos resultados en el sentir y humor de la gente pareciera que no todo ha sido para felicidad humana. Los valores y metas de la sociedad postindustrial difieren notablemente de los de
2
Por ejemplo, un estudio realizado en adultos entre 26 y 55 años de edad, concebidos por IAD reveló que todos los entrevistados manifestaron que el secreto, la privacidad o la confidencialidad de su familia sobre su origen, tuvo efectos negativos en la relación familiar y que vivieron “la vida como una mentira”. TURNER, AJ y COYLE, A. “What does it mean to be a donor offspring? The identity experiences of adults conceived by donor insemination and the implications for counseling and therapy”. En: Human Reproduction. Nº 15, 2000, págs. 2041 y ss.
3
hace dos o tres generaciones, estableciéndose la “brecha generacional” con muy poca comunicación por lo que respecta a los valores.
La nueva cultura con base tecnológica está para quedarse y avanzar del lado técnico. Los que han probado alguna vez el desarrollo tecnológico tardan en reaccionar ante sus otras consecuencias. Lo que se puede es repensar la tecnología en un mundo centrado en lo humano, hacía ello definitivamente debemos tener como sociedad.
De aquí la necesidad del diálogo interno y transdisciplinar entre los distintos saberes humanos que desde sus respectivas perspectivas y metodologías aporten luces en la búsqueda de la verdad sobre el hombre.
Definitivamente, conviene invocar las palabras de René Descartes, “Divide las dificultades que examines en tantas partes como sea posible, para su mejor solución”, eso es lo que haremos, quedará de Uds. analizarlas, verificarlas y contrastarlas.
El autor.
SOBRE LA METODOLOGÍA 1. Realidad problemática:
En el marco de un Estado social y democrático de Derecho, la persona representa ser el eje fundamental sobre el cual se articulan el reconocimiento, la promoción y protección de los derechos de la personalidad. Sin embargo, la realidad cambiante como consecuencia de transformaciones sociales y biotecnológicos ha determinado la aparición de nuevos derechos civiles. Gracias a la ciencia y a la investigación, la vida humana tiene que afrontar nuevos escenarios, y el Derecho debe ofrecer la respuesta más adecuada a la evolución de estas instituciones. Los problemas éticos suscitados por los rápidos adelantos de la biotecnología deben examinarse teniendo como paradigma fundamental el respeto a la dignidad de la persona, así como los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente.
En ese contexto el reconocimiento de los derechos de la personalidad constituye el cimiento base para el planteamiento de la presente problemática. Sabido es que practicada la inseminación artificial surgen algunas interrogantes, como si se debe suministrar la identidad del cedente a la receptora, o en su caso, al hijo, si así lo requieren o, por lo contrario, debe imponerse la reserva de ello. La doctrina ante dicha cuestión no ha sido unánime existiendo por un lado quienes sostienen el derecho de la madre, a conocer el origen genético de la célula germinal de su hijo, el derecho de éste a conocer su origen genético y la necesidad que, por razones de salud, en el futuro pueden tener la madre y el hijo de rastrear en las características biofísicas del cedente. En sentido contrario, se destaca que, partiendo de que nos encontramos frente a elementos extraños a la pareja, debe buscarse un sistema que asegure al cedente la protección de su derecho a la intimidad y con ello mantener los vínculos estables y el orden general de la filiación y la familia.
ha sido lo manifestado en el párrafo anterior, pues el menor tiene un derecho a conocer su identidad u origen genético contemplándose así en la Convención sobre los Derechos del Niño. Ahora bien, frente a este derecho e interés superior del menor se opone un derecho a la intimidad (anonimato) del cedente. Evidentemente la respuesta a esta cuestión no es sencilla porque estamos ante dos derechos constitucionalizados y de igual rango jerárquico. En ese sentido, y consciente de la trascendencia de la presente temática, la presente investigación tiene como fin esclarecer el panorama y brindar lineamientos de solución. Como decía una máxima de Carl Friedrich Gauss “La dignidad de la ciencia misma parece exigir que todos los medios sean exploradas para la solución de un problema se dé en forma elegante y célebre”.
2. Limitación del problema: 2.1. Problema central:
¿En los supuestos de aplicación de inseminación artificial deberá prevalecer el derecho a conocer el origen genético e interés superior del menor o la tutela de la identidad del cedente del gameto?
2.2. Problemas secundarios:
¿Cuál ha sido la postura constitucional respecto a la colisión de ambos derechos?
¿Cómo ha regulado la legislación comparada el derecho a conocer el origen genético y la protección de la identidad del cedente?
¿El descubrimiento de la identidad del cedente verdaderamente altera el orden de filiación en la familia?
3. Hipótesis:
pero mediante un trámite judicial en el que deben encontrar protección los otros intereses involucrados -los del cedente- todo a la luz del principio de proporcionalidad aplicado al caso concreto.
4. Lineamientos de la investigación: a) Estado Constitucional de Derecho.
b) Sujeto de derecho.
c) Interés superior del Menor.
d) Técnicas de Reproducción Humana Asistida
e) Inseminación artificial.
f) Derecho fundamental a la identidad.
g) Derecho fundamental a la intimidad.
5. Objetivos de la investigación: 5.1. Objetivo general:
Determinar y conocer bajo criterios de proporcionalidad cual debe ser el derecho que prevalezca en el conflicto suscitado entre el derecho a conocer el origen genético e interés superior del menor frente a la tutela de la identidad del cedente del gameto (anonimato).
5.2. Objetivos específicos:
Exponer cual ha sido la perspectiva constitucional en relación al conflicto entre ambos derechos.
Dar a conocer la tipicidad de las diversas legislaciones comparadas y las posturas de estas sobre la materia en cuestión.
Proponer opciones para la solución de la problemática planteada.
La metodología es el instrumento que enlaza el sujeto con el objeto de la investigación, Sin la metodología es casi imposible llegar a la lógica que conduce al conocimiento científico, ello a través del método científico. Para la presente investigación, este ultimo consistirá en ser explicativo - descriptivo, análisis y síntesis de contenidos, y de manera más amplia, representara un esquema de investigación inductiva. Por la naturaleza del diseño no se ha considerado necesario recolectar muestras, encontrando suficiente para el trabajo descriptivo que busca vincular lo expuesto en un marco teórico abstracto con la jurisprudencia, este último, como elemento factico del devenir de la sociedad.
7. Conclusión y recomendación:
Todos y cada uno de nosotros como sujetos tenemos el derecho a conocer nuestra identidad personal y este derecho es imprescriptible. El origen genético y la identidad representan facultades tan inherentes que el paso del tiempo no puede afectarlas.
Debemos aceptar la inseminación con dación de esperma y crear un Registro de Dadores y Receptores, supervisados por el Estado. De igual manera, regular la capacidad del dador con relación a la edad y ausencia de enfermedades hereditarias. Evidentemente, el conocimiento de la información, deberá excluir cualquier acción de filiación en el futuro. Por ende, podría —excepcionalmente— revelarse la identidad del dador, por razones debidamente fundadas y evaluadas por la autoridad judicial.
Capítulo Primero
1. SER HUMANO, PERSONA Y SUJETO DE DERECHO:
1.1. Ser humano y Persona: ¿Existe alguna igualdad en la naturaleza conceptual de ambas categorías?:
El ser humano es el actor principal en las relaciones sociales, es el protagonista del Derecho. En torno a él se desarrolla el ordenamiento normativo pues merece una defensa y protección real de sus intereses. Por lo que resulta necesario, para su adecuado y eficiente resguardo legal, sistematizar jurídicamente la vida humana, es decir darle el matiz y contenido jurídico. Es en base a este criterio que podemos dar a cada ser humano, de acuerdo a su estado, lo que justamente le merece y para ello se ha creado la Teoría del Sujeto de derecho, que tiene como fundamento la categorización de la vida humana, como veremos más adelante.
Amparar al hombre es una tarea prioritaria del Derecho pues la vida merece protección de allí que se hable que la dignidad es la máxima cualidad o valor de la vida humana. “El Derecho como conjunto de normas de conducta y de organización –sostenía BOBBIO4– tiene por fin mínimo el impedimento de las acciones consideradas más
destructivas del tejido social, la solución de conflictos que de no ser resueltos amenazan con hacer imposible la subsistencia misma del grupo”.
El ser humano es un ser individual, libre, creativo, estimativo, proyectivo, único, no intercambiable, idéntico a sí mismo y, simultáneamente, es un ser coexistencial, social, creado para hacer su vida con los demás seres humanos. De ahí que la libertad le es inherente, en cuanto constituye su propio ser, y que lo social no le sea algo exterior o ajeno, ya que esta calidad está también instalada en su propia naturaleza5. El ser humano es persona por cuanto ocupa una posición o cumple una función en la comunidad. En cuanto es capaz de derechos y deberes, en cuanto puede transformarse en sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas.
4 BOBBIO, Norberto. “Diritto”. º:
Dizionario di Política. Torino, 1976, pág. 320.
5
En ese sentido, la persona es el ser humano con contenido jurídico, es decir, es el ser estimado, valorado y apreciado jurídicamente. Tiene en su ser connotación jurídica. Es un tipo de sujeto de derecho. En su acepción lingüística se entiendo como tal al “Individuo de la especie humana”. Históricamente, el término proviene de las máscaras usadas por el pueblo etrusco en sus representaciones dramáticas, las cuales representaban el estado de ánimo, género, etc. del personaje.
Estas máscaras se llamaban “Per Sonare”. La coincidencia entre persona y ser humano hoy en día es indiscutible, pues la humanidad ha superado los fenómenos de la esclavitud y la servidumbre que conducían a que muchos seres humanos no fueran tratados como personas. Esto significa que a pesar de reconocérseles la condición de hombres se les negaba la condición de persona por carecer de todo estado civil, circunstancia esta que les relegaba a la condición de mero objeto de una relación jurídica, y en este sentido tenían la condición de cosa propiedad de otro sujeto.
Para el propio Ferrara6 el término persona, tiene tres significados: en el sentido fisio-antropológico, hombre; en el sentido teológico-filosófico, ente racional, consciente, capaz de querer; y en el sentido jurídico: Ente que tiene función jurídica, cualidades en el derecho y capacidad. Considera KELSEN7 que si bien el hombre es persona, no por ello, la persona es el hombre. “El hombre es un objeto esencialmente distinto para el derecho, al hombre de la Biología y de la Psicología, y no está en realidad, en tal relación con el derecho, que pudiese ser objeto de la ciencia jurídica. El objeto de la ciencia jurídica no es el hombre. Y la distinción de hombre y persona constituye uno de los conocimientos metódicos más importantes de dicha ciencia”.
1.2. Sujeto de derecho: El paradigma constitucional moderno en los sistemas jurídicos contemporáneos:
1.2.1. Concepto y principales características:
El sujeto de derecho es el centro de referencia legal al cual se le otorgan derechos y obligaciones y como tal se le presta una protección. Puede ser sujeto de derecho
6
FERRARA, Francisco. Teoría de las Personas Jurídicas. Trad. de Eduardo Ovejero y Maury. Editorial Reus. Madrid, 1929, pág. 318.
7
individual, si se trata de una unidad vital a protegerse (persona natural o concebido) o, en su caso, sujeto de derecho colectivo, si lo que se protege es plural, múltiple o numeroso pero que en su conjunto busca la satisfacción de intereses similares (persona jurídica o ente no personificado). Cuando utilizamos la palabra sujeto normalmente nos referimos, como dice el Diccionario de la Lengua Española, a una “Persona innominada (...) cuando no se quiere declarar la persona de quien se habla, o cuando se ignora su nombre”. Es por ello que el concepto de sujeto de derecho trasciende al de persona, que se limita solamente a un aspecto corpóreo y común (persona natural), pero exclusivo del concebido. Evidentemente, únicamente el ser humano es capaz de actuar como centro de atribución de deberes y de derechos.
Es el centro de imputación normativa, el punto de referencia al que el derecho alude y dirige todas las proyecciones de la conducta y de los actos de un ente, proyecciones que van a unificarse a un punto centralizador, a un vértice de confluencia al que la ley atribuye esos actos, ya sea que correspondan o no, a una entidad real (concebido y persona natural) o a un substrato ideal (persona jurídica y ente no personificado). Fernández Sessarego8 sostiene que “es el ente al cual el ordenamiento jurídico imputa derechos y deberes. En la experiencia jurídica - en la dimensión existencial - este ente o centro de referencia normativo no es otro que el ser humano antes de nacer o después de haberse producido este evento ya sea que se le considere individualmente o como organización de personas”.
Entre las características del sujeto de derecho tenemos las siguientes:
- Vitalidad humana: Su contenido esencial y principal es la vida humana. Para ser sujeto de derecho se debe cumplir con un requisito muy importante, es más indispensable, el tener vida y no cualquier tipo de vida sino vida humana. Esta característica se conoce como vitalidad humana, ya que a diferencia del objeto de derecho que tiene utilidad, no es una materialidad superviviente.
- Capacidad: Tiene capacidad de goce, es decir la titularidad de relaciones jurídicas.
- Subjetividad: Es la propiedad de las percepciones, argumentos y lenguaje basados en el punto de vista del sujeto, y por tanto influidos por los intereses y deseos particulares del sujeto. La subjetividad es una característica típica del sujeto de derecho.
8
- Producto del ordenamiento jurídico: El sujeto de derecho es una creación del sistema jurídico para poder catalogar y otorgar derechos, así como exigir obligaciones al ser humano.
- Estado: Son dos las situaciones que determinan su surgimiento: el estado biológico (sea la concepción o el nacimiento) y el estado social (la voluntad de agruparse).
- Arquetipos: Se pueden dividir en dos tipos, individuales y colectivos. Dentro de los individuales encontramos al concebido y a la persona natural. Y dentro de los colectivos encontramos a la persona jurídica y al ente no personificado.
1.2.2. Los gametos: ¿Bienes jurídicamente protegidos?:
La Teoría del bien jurídico aparece en el siglo antepasado con una clara inspiración liberal y con el declarado intento de limitar la obra del legislador penal describe el elenco de hechos merecedores de pena únicamente a los socialmente dañosos. El concepto de bien jurídico fue acuñado por Birnbaum en 1834 9. Esto se hizo extensivo también para el Derecho Civil pues “El motor que produce la necesidad de crear y actualizar el derecho es la justicia. Siempre se ha reconocido que el fin del derecho es la justicia a partir de esta afirmación es que el tema cobra relevancia”10
.
El concepto de bien está constituido por todo aquello que tiene una medida de valor pero sobre todo que puede ser de provecho para el hombre de allí la protección jurídica que se le otorga. Los bienes son la base de las relaciones sociales que el Derecho regula por consiguiente -directa o indirectamente- estos resultan el objeto general del Derecho.
Los bienes jurídicamente protegidos11 tienen una escala más alta que los objetos de Derecho. Si, están en una mejor posición en cuanto a la cautela y amparo legal. La razón
9 ÁLVAREZ GARCÍA, Francisco Javier. “Bien jurídico y Constitución”. En:
Cuadernos de Política Criminal. Nº 43. Madrid, 1991, pág. 05.
10
HEINECIO, Juan Gottlieb. Recitaciones del Derecho Civil según el Orden de la Instituta. Trad. Don Luis de Collantes. Segunda edición. Tomo I. Librería de Don Vicente Salva. Paris, 1847, pág. 08.
11 La expresión “bienes jurídicamente protegidos” comprende todo objeto que interesa a la sociedad, no sólo
las cosas y los derechos, sino todos los bienes intangibles que reconoce la dignidad del ser humano. Siempre se trata de intereses jurídicos relevantes para la sociedad. “Sostuvimos que el bien jurídico es, esencialmente, un interés vital que adquiere reconocimiento jurídico. Esta noción puede confundirnos y llevarnos a pensar que si es un interés con reconocimiento jurídico, entonces el bien jurídico es un derecho, o que el derecho es un bien jurídico, o que ambos conceptos son lo mismo”. KIERSZENBAUM, Mariano. “El bien jurídico en el derecho penal. Algunas nociones básicas desde la óptica de la discusión actual”. En:
es que los objetos no pueden ser regulados bajo los mismos principios jurídicos. El trato es diferencial pues, justamente, la esencia de cada cosa, de cada bien es distinta y en algunos casos sui generis sea por su origen, valor, contenido o uso. En el caso de los bienes jurídicamente protegidos la diferencia radica en el hecho que su origen y esencia determinan un tratamiento jurídico especial, distinto al del objeto de derecho. Se podría advertir que el género es el objeto y la especie es el bien.
En base a este criterio es que determinados elementos vitales son considerados bienes más que objetos de derecho justamente por su esencia y contenido pero al carecer de independencia vital no tienen la categoría de sujetos de derecho. Los bienes jurídicamente protegidos pueden ser elementos que conformen la vida humana (tejidos, células), animal o vegetal pero al carecer de independencia vital o no ser parte inescindible del ser humano carecen de la categoría de sujetos de derecho.
Sabido es que un nuevo individuo se forma por la unión de un espermatozoide con un óvulo, unión que se llama fecundación y que da origen a una célula única llamada cigoto. La transformación de las células germinales en gametos12 constituye la gametogénesis. Esto da lugar en el caso de las mujeres y varones a la producción de óvulos (ovogénesis) y espermatozoides (espermatogénesis) respectivamente. Es así que, el Derecho, no puede estar desatento de la trascendencia de estas nuevas situaciones que potencialmente determinaran el surgimiento de una nueva vida.
Los gametos humanos, óvulos y espermatozoides, no son protegidos por si mismos sino en la medida en que a través de ellos se puede establecer los mecanismos para concebir vida. Como indica Gómez Sánchez 13 estas “representan la capacidad reproductiva de un ser humano pero no encierran ni contienen en sí mismas una vida humana, ni siquiera en sus estadios más elementales”. Por ello, no debemos identificar a
12 “La producción de los gametos femenino y masculino se lleva a cabo en las gónadas respectivas (ovario y
testículos) mediante el proceso de gametogénesis. Los gametos, que son haploides, tienen un sólo juego de cromosomas debido a que durante el proceso de gametogénesis se produce una reducción del número de cromosomas de 46 a 23 mediante dos divisiones meióticas (meiosis I y II). Por ello, cada gameto tiene sólo una única versión de las características del individuo o, lo que es lo mismo, la mitad de su patrimonio genético. Durante la fecundación, el gameto masculino se fusiona con el del sexo opuesto resultando el huevo o cigoto con una dotación diploide”. En: http://www.invitrotv.com/diccionario/gametos (Consultado: Diciembre del 2013).
13
los gametos como entidades autónomas, sino como entidades que pertenecen a una persona. En vista de lo cual el Derecho no protege a los gametos sino que tutela los derechos de los cedentes ergo para nosotros el bien jurídico protegido es el derecho que sobre de ellos tiene el cedente.
2. CIENCIA Y DERECHO: A PROPÓSITO DEL DERECHO GENÉTICO Y LA BIOTECNOLOGÍA:
2.1. Derecho Genético: Origen y desarrollo:
Es unánimemente aceptado la caracterización del Derecho como un complejo y coherente sistema movible, sujeto a diversas situaciones, un arquetipo viviente condicionado a diversos escenarios de la necesidad humana. El Derecho no es el resultado de la naturaleza física sino por el contrario es cultura del hombre pues se encuentra subsumido en el ámbito de la vida social. El desarrollo progresivo de la ciencia ha llevado a adelantos insospechados en las esferas de la biología, la medicina y la genética, habiendo puesto en crisis muchas de las tradiciones morales que enmarcaban la vida familiar. “Frente a esta perspectiva se hace necesaria la intervención del legislador para prevenir que la recurrencia incontrolada a estas técnicas conduzca a consecuencias indeseables, que por irreversibles y peligrosas atentarían contra la sociedad civil”14
. En ese sentido, a consecuencia del avance de la genética en los últimos años las relaciones interhumanas han variado notablemente.
Pero, ¿qué es el Derecho Genético?, el jurista peruano Enrique Varsi15 manifiesta que “es la rama del Derecho que regula el desarrollo de la ciencia genética y su influencia sobre el ser humano. Es decir, se encarga de estudiar y normar aquellas actividades técnicas o científicas relacionadas con la composición génica del hombre. En tal sentido, el Derecho genético ha surgido como una rama especial que brinda protección y seguridad jurídica al ser humano y a las relaciones sociales que se derivan de aquellos avances de la ciencia genética”.
14 BANCHIO, Enrique Carlos. “La tutela de la Persona frente a la manipulación genética”. En:
Diez años: Código Civil peruano: Balance y Perspectivas. Universidad de Lima. Lima, pág. 09.
15
La doctrina ha calificado al Derecho Genético con una variada denominación, entre las cuales tenemos: Bioderecho, biojurídica, biolegislación, Derecho Tecnológico, Iusgenética, Derecho Biológico, etc. La estrecha relación entre los temas biológicos, clínicos y jurídicos que se presenta en la actualidad, permite hablar ya de una disciplina compleja, el bioderecho, que tiene amplias ramificaciones y comprende un extenso corpus normativo. Entendemos como el bioderecho16 como el conjunto de disposiciones jurídicas, decisiones jurisprudenciales y principios del derecho aplicables a las acciones de investigación, de desarrollo tecnológico y de naturaleza clínica que incidan en la salud e integridad física de las personas, para que se ejerzan con responsabilidad, preservando la dignidad, la autonomía informativa, la seguridad jurídica y la integridad psicológica de los individuos, y la equidad social.
“Las cuestiones concernientes al bioderecho guardan relación con el derecho constitucional (libertades públicas, derechos fundamentales), administrativo (sistemas de registro y control, servicios públicos), civil (sucesiones, filiación, patria potestad, derechos de personalidad), penal, procesal, laboral, de la seguridad social, de propiedad intelectual y patentes, internacional, comercial, ambiental, de seguros. Esas normas inciden en las garantías jurídicas para la privacidad, la dignidad, la no discriminación, los derechos reproductivos, la autonomía de la estructura familiar, la protección de la salud, entre otros aspectos. También debe considerarse el efecto de las normas que integren el bioderecho, en el ámbito de la teoría del derecho”17
. Entre este tipo vertiginoso e impactante de desarrollo científico se encuentra la genética humana, como un campo de conocimiento de relativamente reciente aparición con enorme trascendencia para la sociedad civil.
El carácter social y cambiante del Derecho le permite fijar pautas legales tomando como base principios de ésta ciencia y reordenar sus estructuras y postulados. Ello amerita la implementación del Derecho Genético en nuestro país en los distintos niveles, como es el de la formación en la doctrina, legislación y a nivel jurisprudencial. Por ende, es necesario dotarle de un esquema de desarrollo adecuado para su legítima aplicación en nuestro país.
16 “Es una rama muy reciente de la ciencia jurídica que tiene por objeto el análisis, a partir de una óptica
jurídica y de variadas metodológicas de los principios y las normas que crean modifican y extinguen relaciones entre los individuos y grupos, y entre ellos con el Estado, cuando esas relaciones se vinculan con el inicio de la vida, el transcurso de la misma y su fin”. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., pág. 70.
17 VALADÉS, Diego. “Problemas del Bioderecho y del Derecho Genómico”. En:
Capítulo Segundo
1. LA CUESTIÓN DE LA ESTERILIDAD EN EL PERÚ:
1.1. Alcances sobre la noción de esterilidad:
Aunque el logro de un embarazo aparezca para muchos como un hecho simple, en realidad la fecundidad es un complejo fenómeno donde múltiples factores deben interactuar armónicamente entre sí para culminar en el logro de la concepción. En esto se incluyen diversos procesos biológicos que deben producirse tanto en la mujer y el hombre como en la relación entre ambos. La existencia de alteraciones en algunos de estos mecanismos puede resultar en una disminución parcial o total de la capacidad reproductiva. Esto evidentemente va a generar efectos en el propio desarrollo del proyecto de vida que posea una pareja en nuestro país.
“La esterilidad se define como la incapacidad de una pareja para conseguir un embarazo en un plazo de tiempo razonable. La American Fertility Society considera estéril a aquella pareja que no consigue un embarazo después de un año de coitos normales sin usar métodos anticonceptivos, mientras que otras sociedades científicas como la Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia (FIGO) o la Sociedad Europea de Embriología y Reproducción Humana (ESHRE) o la propia Organización Mundial de la Salud (OMS) consideran que tienen que haber transcurrido al menos 24 meses. De todos modos, muchas de estas parejas supuestamente estériles acabarán concibiendo sin necesidad de tratamiento”18
. Así, para nosotros, siguiendo lo señalado anteriormente, la esterilidad19 es la incapacidad para lograr gestación tras dos años de relaciones sexuales con frecuencia normal y sin uso de ningún método anticonceptivo.
Es necesario precisar que el concepto de “tiempo razonable” es discutible; pues la Organización Mundial de la Salud así como la Sociedad Europea de Reproducción y Embriología Humana en su recomendación menciona un plazo mínimo de dos años para desarrollar el embarazo; si éste no ocurre después de ese tiempo, la pareja es considerada
18
LEMA AÑÓN, Carlos. Reproducción, poder y Derecho: Ensayo filosófico-jurídico sobre las técnicas de reproducción asistida. Editorial Trotta. Madrid, 1999, pág. 159.
19 “Con relación a la esterilidad se ha debatido si es o no una enfermedad [...] Para unos la esterilidad no es
estéril. Sin embargo, desde un punto de vista práctico, la mayoría de los médicos inician los estudios de una pareja estéril luego de un año de haber fracasado los intentos de embarazo. Además, debido al impacto de la edad sobre la fertilidad, cuando una mujer tiene más de 39 años, podría ser aconsejable comenzar el estudio aunque solo hayan transcurrido seis meses de intentos fracasados.
“La probabilidad de gestación espontánea es claramente dependiente del tiempo. El 85% de las parejas logran espontáneamente una gestación en el transcurso del primer año, y un tercio de estos embarazos ocurre en los tres primeros meses de ese periodo. En los doce meses siguientes, conseguirá la gestación espontáneamente un 5% adicional de parejas. Por tanto, y según establece la simple observación, la mayoría de las parejas que no han logrado una gestación tras un año de intentos estarán afectadas por alguna limitación de la capacidad reproductiva”20
. Aunque su incidencia presenta variaciones de acuerdo a las características de los estudios realizados y de las poblaciones estudiadas, en términos generales se estima que aproximadamente un 15% de las parejas presentan este problema. Estudios recientes refieren también un leve incremento durante los últimos años en la proporción de matrimonios con problemas de esterilidad.
“Es posible que sentimientos encontrados de ansiedad, frustración, desesperanza o culpa suelan a veces invadir a los cónyuges que no ven realizado su deseo de procreación. Afortunadamente, en los últimos años se han producido grandes avances en el conocimiento de los mecanismos que intervienen en la fertilidad y existen cada vez mayores posibilidades de ayudar a estas parejas”21
. Por otra parte, la aparición de nuevos medicamentos, metodologías quirúrgicas y técnicas de reproducción asistida ofrecen posibilidades concretas de tratamiento hasta hace poco tiempo no imaginadas.
2. LA TRASCENDENCIA DE LA REPRODUCCIÓN ASISTIDA: 2.1. La Reproducción asistida desde un enfoque conceptual:
En la actualidad, se observa un aumento en la demanda de los servicios médicos para el estudio y tratamiento de la esterilidad. Frente a este escenario, las Técnicas de
20
SOCIEDAD ESPAÑOLA DE FERTILIDAD. Saber más sobre Fertilidad y Reproducción asistida. MSH Impresores. Madrid, 2011, pág. 17.
21
Reproducción Humana Asistida (TERAS) surgen con el objetivo principal de maximizar las posibilidades de fertilización y de embarazo viable. Así, se ha manifestado que, “Se llama técnicas de reproducción asistida (TRA) a los diferentes procedimientos que, en mayor o menor medida, pueden reemplazar o colaborar en uno o más pasos naturales del proceso de reproducción”22
. Las técnicas de reproducción asistida forman parte de los recursos de tratamiento de los trastornos de la fertilidad. Son un conjunto amplio de procedimientos caracterizados por la actuación directa sobre los gametos (ovocitos y/o espermatozoides) con el fin de favorecer la fecundación y la transferencia o depósito de embriones en la cavidad uterina.
“Al comienzo estas técnicas se denominaron reproducción artificial, pero a medida que se han incorporado a la asistencia sanitaria han sido consideradas como reproducción asistida o asistencia a parejas con problemas médicos específicos, causa de infertilidad. Se entiende como TRA cualquier manipulación de los elementos reproductores humanos sean células germinales, gametos, cigotos o embriones, con el fin de conseguir un embarazo”23
. Aunque las técnicas de lo que se ha dado en llamar “reproducción asistida” son actualmente admitidas como una parte del arsenal terapéutico del médico, continúan existiendo en ellas elementos que son objeto de discusión y, en algunos casos, de oposición radical por una parte considerable de los profesionales de la sanidad.
Las denominadas TERAS datan de muchos años atrás, incluso en la antigüedad se usaban hierbas y especias con fines reproductivos (y abortivos) aunque de una efectividad pobre, sin margen de comparación con las técnicas modernas, las mismas que han evolucionado notablemente desde su invención. En las últimas décadas han ido mejorando, evolucionando mucho. La esterilidad es un problema muy común actualmente y las TERAS buscan suplir las deficiencias de las parejas con este problema permitiéndoles tener descendencia y logrando alcanzar uno de los más importantes deseos del ser humano que es el de formar una familia. Estas técnicas, cabe recalcar, deben ser usadas de manera supletoria, en el caso que no se pueda de ninguna manera procrear de forma natural.
22
LUNA, Florencia. Reproducción asistida, género y derechos humanos en América Latina. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San José, 2008, pág. 11.
23 RIAÑO GALÁN, I. y NÚÑEZ CUBERO, M. “Técnicas de reproducción asistida. Dilemas éticos”. En:
Las técnicas de reproducción humana asistida, a decir de Varsi Rospigliosi24, “son aquellos métodos técnicos que se utilizan para suplir en la persona o en la pareja la infertilidad que pudieran padecer y así posibilitar que lleguen a tener descendencia”. Estas técnicas de fecundación asistida deben ser receptadas por el ordenamiento jurídico como técnicas que ayudan a solucionar un problema que podría catalogarse como enfermedad que limita el normal desarrollo del proyecto de vida de las personas.
2.3. La inseminación artificial como paradigma de las Técnicas de Reproducción asistida:
En la actualidad, los problemas de esterilidad e infertilidad han aumentado debido a una mayor edad de las parejas al buscar su primer hijo, uso de anticonceptivos, y aumento en las enfermedades de transmisión sexual (promiscuidad sexual). Esto aunado al avance científico que intenta ofrecer una solución a las parejas con problemas de esterilidad e infertilidad, hace necesario analizar las diferentes técnicas no sólo tomando en cuenta su eficacia para lograr el embarazo sino también las diversas implicaciones éticas y jurídicas, entre estas, tiene una enorme trascendencia la Inseminación artificial.
“Por inseminación artificial se entiende la intervención médica, mediante la cual se introduce el semen en el organismo femenino, no a través de un acto sexual normal, sino de una manera artificial, a fin de producir la fecundación. No es exacto el nombre de ‘fecundación artificial’, es preferible hablar de ‘inseminación’, ya que se trata de una manipulación técnica para introducir el esperma del hombre en la vagina o útero de la mujer”25
. Se da normalmente cuando el problema está en el hombre. Este consiste en el depósito no natural del esperma en el aparato reproductor femenino; según el lugar donde se inocule éste, las inseminaciones recibirán diversos nombres:
- Inseminación Artificial Intravaginal
24
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Genético: Principios Generales. Editora Normas Legales. Trujillo, 1995, pág. 62.
25
- Inseminación Artificial Intracervical
- Inseminación Artificial Intrauterina
- Inseminación Artificial Intraperitoneal
Zannoni26 describe esta técnica o método con las palabras siguientes “Salva los obstáculos orgánicos o funcionales que impiden la fecundación mediante la cópula o coito normal entre marido y mujer. En muchos casos, la pareja es infecunda debido a causas que atañen exclusivamente a la mujer, sin ser ésta estéril. No superándose estos trastornos mediante tratamiento terapéutico puede recurrirse a la inseminación artificial con semen del marido. Pero puede ocurrir que frente a la esterilidad del marido la pareja decidiese recurrir a la inseminación artificial utilizando el esperma fértil de un tercero. En ese caso la inseminación no es sólo una técnica o método para permitir la fecundación genéticamente conyugal, sino que, además aporta un componente genético ausente en la pareja para fecundar. En otras palabras, en el primer caso planteado (inseminación homóloga, con semen del marido) los componentes genéticos -óvulo y espermatozoide fértil- existen en el marido y la mujer: la inseminación artificial facilita su encuentro apto para lograr la fecundación. En el segundo caso uno de los componentes genéticos de la fecundación -esperma fértil está ausente, falto. La inseminación lo aporta, lo introduce ‘desde fuera’ (inseminación heteróloga).
Ahora bien, tanto la inseminación artificial homóloga como la heteróloga participan de un carácter común: la fecundación se obtiene sin cópula o coito. El semen es inoculado mediante jeringas o catéteres y depositado en el cuello vaginal o en las cercanías del óvulo femenino”.
La Inseminación27 es una técnica sencilla. Consiste fundamentalmente en depositar de forma artificial los espermatozoides, preparados anteriormente en el laboratorio, en la
26
ZANNONI, Eduardo A. Inseminación artificial y fecundaci6n extrauterina: Proyecciones jurídicas. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1978, págs. 43 y ss.
27 “Una pareja con problema de esterilidad o de infertilidad, amerita ser estudiada para conocer la causa de la
cavidad uterina en el momento próximo a la ovulación. Si el semen utilizado para fecundar los óvulos pertenece a la pareja de la paciente, esta técnica se denomina Inseminación Artificial Homóloga. En caso de que se trate de semen de donante, se le denomina Inseminación Artificial Heteróloga. Esta técnica incrementa las posibilidades de fertilidad de la pareja debido a que: 1) Se mejoran las condiciones femeninas mediante una estimulación de la ovulación. 2) Se mejoran las condiciones masculinas a través de una mejoría del semen o capacitación espermática y 3) Se depositan los espermatozoides en el interior de la cavidad uterina, acercándolos así al lugar de la fecundación para facilitar la concepción.
Debido al uso de la inseminación artificial se puede hablar de una conflicto en el que se ven inmersos los derechos naturales, teniendo como principales contendientes al derecho a la procreación28 y al derecho a la salud y la vida. El derecho a la procreación es una facultad inherente al ser humano, es un derecho derivado del derecho a la vida, de la integridad y de la libertad de la persona, con estos derechos se ejerce de manera real y efectiva la función biológica y a la vez responsable del hombre, como es la procreación.
A modo de conclusión para cerrar este punto, la inseminación artificial “es una técnica que consiste en introducir el semen del varón, previamente recolectado, en el tracto reproductor de su pareja o cónyuge, sin que medie una relación sexual”29
. Evidentemente, este procedimiento no da la posibilidad de realizar experimentación alguna, es por eso que es un proceso de baja tecnología médica.
1.1. ¿Están reguladas las Técnicas de Reproducción asistida en el Perú?:
El uso de las TERAS ha originado muchos problemas a nivel jurídico. El Derecho Genético no ahonda mucho en éste tema, por eso se necesita un encuadre legislativo que
va__inseminaci_n_artificial__fecundaci_n_in_vitro_y_embriones_sobrantes.pdf (Consultado: Febrero del 2014)
28
En el Perú, el derecho a procrear se ubica en el artículo 6º de la Constitución, donde precisa que “la política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover paternidad y maternidad responsable. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir, haciendo mención indirectamente al derecho a la procreación como un presupuesto para poder hablar de paternidad y maternidad responsable. Este derecho también aparece en varios tratados internacionales como la Declaración Americana de los derechos y Deberes del Hombre, donde reconoce que “toda persona tiene derecho a constituir una familia”, aludiendo al derecho a la procreación.
29 MOSQUERA, Clara. “La genética en los tribunales peruanos”. En:
garantice la protección de los derechos fundamentales del hombre. Nuestro Código no regula estas técnicas, sin embargo existe un proyecto de reforma y se está esperando regularlas prontamente. En países europeos como Francia y Alemania existen leyes modernas que sí abordan profundamente el tema. Cifuentes30 señala que “diversas manifestaciones de Derecho comparado han aprobado la fertilización humana y la embriología con una posición amplia y abierta”. A pesar de que muchos la niegan o hacen oídos sordos al ordenamiento jurídico nacional sobre la materia, en el Perú si se encuentra regulada por el artículo 7 de la Ley 26842, Ley General de Salud, norma de orden público conforme su artículo IX de su Título Preliminar.
Si bien que no se ha reglamentado al respecto, la norma correctamente interpretada prohíbe la ovodonación, técnica de reproducción asistida heteróloga o supraconyugal al establecer que toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Ahora bien, el artículo 7 de la Ley 26842, Ley General de Salud señala lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona”.
Un análisis de la presente disposición, nos lleva a sostener que toda persona infértil tiene derecho a recurrir a las técnicas de reproducción asistida debiendo coincidir sobre la misma persona, la madre genética y la madre gestante. En primer término, establece un derecho subjetivo para las personas infértiles. En segundo término, establece un deber que obliga a las personas que actúan en estos tratamientos médicos y a las que a ellas se someten a exigir la coincidencia entre la maternidad genética con la maternidad gestante. Contrario sensu, establece una prohibición de naturaleza general que excluye todas aquellas técnicas o formas utilizadas que no hagan coincidir la maternidad genética a la gestante, estando en consecuencia, la ovodonación genéricamente prohibida. Conforme lo anterior, es válido entonces formularnos la siguiente pregunta: ¿Es lícita la maternidad por ovodonación en nuestro país?
30
La respuesta es sencilla: No. Por ser un acto ilícito abusivo. En ese sentido Varsi Rospigliosi31 es concluyente cuando señala: “En el ámbito nacional existe una prohibición tácita a la fecundación extracorpórea con óvulo de cedente (ovodonación), a la transferencia de embrión ajeno (embriodonación) y a los servicios de gestación (maternidad portadora) subrogada pues la LGS (artículo 7) establece que la condición de madre genética debe coincidir con la de madre gestante”.
Nosotros consideramos que, nada tiene que ver en este contexto el hecho que la Ley General de Salud establezca una disidencia entre esta maternidad biológica y la genética, pero esa situación no puede perjudicar a un sujeto derecho, que es en este caso la niña nacida por una técnica procreática. La ovodonación puede ser ilícita, vetada, vedada por el Derecho pero si se aplica esto no puede perjudicar al recién nacido o al ser humano procreado como consecuencia de ello.
1.2. La cesión de gametos en el Perú:
Valverde Morante32 ha sostenido que “La inseminación artificial heteróloga nos plantea serios problemas de orden ético y jurídico. Desde el punto de vista ético, la principal observación nace de la aceptación de los cónyuges, para que intervenga en la fecundación el gameto sexual de una tercera persona, quien cede el elemento concedido por la naturaleza para procrear a una nueva persona, sin ningún tipo de responsabilidad sobre el nuevo ser que contribuye a crear”. Usualmente, se denomina fecundación “heteróloga” a las técnicas que recurren a la cesión o dación33
de gametos para obtener la fertilización.
Al revisar la doctrina jurídica pertinente encontramos quienes sostienen la necesidad de regular jurídicamente la inseminación heteróloga, lo hacen sobre la base de considerar que de esta manera se logra que el ser humano, imposibilitado por múltiples razones de procrear, no vea frustrada su vocación de paternidad. Así se ha mencionado que “Desde el
31
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Genético. Cuarta edición. Editorial Grijley. Lima, 2001, pág. 72.
32
VALVERDE MORANTE, Ricardo. Ob. cit., pág. 44.
33 Deliberadamente utilizamos el término “dación” de gametos y no “donación”, pues en la mayoría de los
punto de vista jurídico se originan tres problemas de filiación del niño por nacer, los derechos sucesorios del mismo y los alimentos que le corresponden”34
.
Sobre el particular, nuestro Código Civil vigente en su artículo 361 establece, manteniendo la presunción romana “pater is est quen justae nuptias demonstrat”, al
señalar que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los 300 días siguientes a su disolución tiene por padre al marido, afirmación que se fundamenta en la cohabitación que deriva del matrimonio y en la fidelidad conyugal. No obstante, está es una presunción iuris tantum en la medida que cabe prueba en contrario. En el caso de la inseminación artificial heteróloga, dentro de la dogmática es de mayoritaria opinión que debe mantenerse el anonimato del cedente, salvo causas de origen médico. Para algunos autores debe existir un anonimato relativo, es decir no dar los datos específicos del cedente como el nombre o su dirección, sino más bien sus características genéticas si la ley lo exigiese y fuere necesario para la salud del nacido.
Abellán y Sánchez- Caro35 manifiestan que “En la mayoría de las ocasiones, los donantes suelen ser jóvenes, con buena salud psicofísica, que se reclutan mediante campañas de captación promovidas por los propios centros de reproducción, y a los que de acuerdo con lo previsto en la ley, se les abona una compensación económica resarcitoria, que solo puede guardar relación con las molestias físicas y los gastos por desplazamientos y laborales que se deriven de la donación, sin que en ningún caso pueda suponer lo que se pague un incentivo económico”.
Nosotros creemos que la cesión de gametos para las finalidades autorizadas por esta Ley es un contrato gratuito, formal y secreto concertado entre el cedente y el Centro autorizado. La cesión sólo será revocable cuando el cedente, por infertilidad sobrevenida, precisase para sí los gametos cedidos, siempre que en la fecha de revocación aquéllos estén disponibles. A la revocación procederá la devolución por el cedente de los gastos de todo tipo originados al Centro receptor.
34
ESER, Albín. Derecho Penal, Medicina y Genética. Editorial Moreno, Lima, 1998, pág. 259.
35
Capítulo Tercero
EL DERECHO A CONOCER EL PROPIO ORIGEN
GENÉTICO Y SU COLISIÓN CON EL DERECHO A LA
1. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN:
La familia no es un fin en sí misma sino un instrumento para proteger el verdadero objeto de protección: los miembros de la familia individualmente considerados en la medida en que son personas. Deja de concebirse como una institución jerárquica y autoritaria y se convierte en una asociación en la que cada uno de sus miembros cobra importancia individualmente considerado y en el seno de la cual se fomenta el libre y pleno ejercicio de los derechos fundamentales. La familia cobra valor en la medida en que lo tienen los individuos que la forman. Por este motivo el funcionamiento de la familia no puede dejarse al libre albedrío de sus miembros como ocurre en los ordenamientos jurídicos liberales. Es evidente que dentro del grupo familiar existen miembros que se encuentran en una situación de poder por lo que debe protegerse a los miembros más débiles para garantizar que también éstos van a disfrutar de los derechos fundamentales. Es este el caso, de los menores.
“El miembro más desprotegido dentro de la familia es el menor de edad en la medida en que todavía está desarrollando su capacidad natural. Por ello es necesario que existan una serie de normas imperativas dirigidas a asegurar la protección de estos individuos bien sea mediante una protección activa, el ejercicio de la patria potestad, bien sea mediante una protección pasiva, la abstención de cualquier actividad por parte de los titulares de la patria potestad para permitir la actuación del menor por sí mismo en el ejercicio de sus derechos cuando tenga suficiente madurez de juicio para ello”36
. El interés del menor requiere que se eduque al menor en una serie de valores y normas de respeto y educación donde pueda desarrollar libremente su personalidad. Por ende, se ha pasado de considerar al menor como persona protegida a considerarlo como persona tendencialmente autónoma37.
En ese contexto el reconocimiento de los derechos de la personalidad constituye el cimiento base para el planteamiento de la presente problemática. Sabido es que practicada
36
DE LAMA AYMÁ, Alejandra. La Protección de los derechos de la personalidad del menor de edad. Tesis Doctoral Universitat Autónoma de Barcelona, Barcelona, pág. 94.
37
la inseminación artificial surgen algunas interrogantes, como si se debe suministrar la identidad del cedente a la receptora, o en su caso, al hijo, si así lo requieren o, por lo contrario, debe imponerse la reserva de ello. La doctrina ante dicha cuestión no ha sido unánime existiendo por un lado quienes sostienen el derecho de la madre, a conocer el origen genético de la célula germinal de su hijo, el derecho de éste a conocer su origen genético y la necesidad que, por razones de salud, en el futuro pueden tener la madre y el hijo de rastrear en las características biofísicas del cedente. En sentido contrario, se destaca que, partiendo de que nos encontramos frente a elementos extraños a la pareja, debe buscarse un sistema que asegure al cedente la protección de su derecho a la intimidad y con ello mantener los vínculos estables y el orden general de la filiación y la familia.
Si bien es cierto, la investigación científica en beneficio del hombre representa ser una esperanza para la humanidad cuando esta tiende a buscar remedio a las enfermedades, a aliviar el sufrimiento, etc. muchas veces en su aplicación colisiona con escenarios que afectan, directa o indirectamente, a la persona. Un ejemplo claro de esto ha sido lo manifestado en el párrafo anterior, pues el menor tiene un derecho a conocer su identidad u origen genético contemplándose así en la Convención sobre los Derechos del Niño. Ahora bien, frente a este derecho e interés superior del menor se opone un derecho a la intimidad (anonimato) del cedente. Evidentemente la respuesta a esta cuestión no es sencilla porque estamos ante dos derechos constitucionalizados y de igual rango jerárquico. En ese sentido, y consciente de la trascendencia de la presente temática, la presente investigación tiene como fin esclarecer el panorama y brindar lineamientos de solución.
2. DERECHO A LA IDENTIDAD, TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA E INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR:
El derecho a la identidad, especialmente para niñas y niños, ha sido tradicionalmente interpretado como un derecho de la personalidad que se vincula con otros derechos derivados de la filiación, tales como el derecho a tener una nacionalidad, los derechos alimentarios, el derecho a mantener un vínculo con los padres, etc. Este derecho a la identidad se materializa hoy en día en el derecho a conocer el origen biológico.
Esta es la facultad propia de cada persona, que le permite investigar quien es su progenitor, el cual puede ser desconocido, o estar en discusión. Este derecho ha sido afectado por los avances de las técnicas de reproducción humana asistida, debido a su aplicación indiscriminada, que altera el orden biológico y la utilización de células sexuales y células estaminales. El objetivo de este derecho es averiguar la filiación, sea natural o sanguínea y conocer tanto la identidad del progenitor del niño como la del cedente de gametos.
Según la Real Academia Española, la identidad se define como ‘conjunto de rasgos propios de un individuo o de una colectividad que los caracterizan frente a los demás. Conciencia que una persona tiene de ser ella misma y distinta a las demás’. En el caso de las niñas y niños —aunque no exclusivamente—, como bien ha quedado estipulado en las leyes, la identidad se relaciona con la información sobre los progenitores, además de los derechos ya mencionados. Es claro que el derecho a la identidad38 en estos casos debe ir más allá que los meros derechos vinculados con la filiación, pues de lo contrario no habría un derecho a la identidad propiamente dicho, sino un conjunto de derechos y obligaciones que, en todo caso, debieran ser garantizados por cualquier medio.
En la actualidad, el derecho a la identidad del niño o niña se concreta con el derecho a la verdad biológica39 mediante la prueba genética (ADN), por medio de la cual es posible
38
La Convención de los Derechos del Niño consagra el derecho a la identidad de los menores - a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (art. 7°); a preservar su identidad y las relaciones familiares (art. 8°). Este reconocimiento ha generado diferentes concepciones doctrinarias y jurisprudenciales que, por un lado, intentan elucidar conceptualmente el contenido de este derecho, i.e., la identidad, y por el otro articularlo como derecho, determinando su alcance y los medíos de tutela jurídica. Gran parte de la discusión se centra en el concepto de identidad, haciéndose hincapié en el llamado criterio de verdad biológica, como algo inherente a la identidad personal.
39