MATERIAL DIDÁCTICO
REDUCCIÓN DE EMISIONES Y
MERCADOS DE CARBONO
MÓDULO 4
José Luis Luna García
Edición: Enero 2010
©:Quedan reservados todos los derechos. (Ley de Propiedad Intelectual del 17 de noviembre de 1987 y Reales Decretos). Documentación elaborada por la EOI.
TEMA 1.
INTRODUCCIÓN
M
ATERIAL
D
IDÁCTICO
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* Con la colaboración de Marta de la Rosa y Sergio Bártolo (Departamento de Asesoría Jurídica de Zeroemissions).
JOSÉ LUIS LUNA GARCÍA
El cambio climático y en consecuencia los mercados de carbono suponen un
verdadero reto para todos los actores legales, nacionales, comunitarios e
internacionales y abre un nuevo campo hasta ahora desconocido y por tanto no
regulado. Desde un punto de vista legal el cambio climático supone, por tanto,
uno de los mayores retos de los últimos tiempos, sólo comparable a hechos
históricos tales como la Revolución Industrial.
Desde los Gobiernos nacionales hasta los ejercientes del Derecho, pasando
por las organizaciones internacionales y regionales y la Unión Europea, se
encuentra con una nueva área mercantil hasta ahora desconocida y que obliga
a todos a adaptar la legislación existente, así como a regular este nuevo sector
mercantil en aras del beneficio del Planeta.
El presente módulo legal tiene por tanto como principal objetivo ofrecer una
visión general sobre como la legislación, bien sea esta internacional o no, así
como las relaciones mercantiles privadas han regulado y asimilado el cambio
climático.
En consecuencia, el presente módulo se ha estructurado en seis secciones
distintas:
1.- Una primera que versará sobre la adhesión de la Unión Europea al PK
que supuso la creación del denominado sistema europeo de Cap & Trade,
un sistema europeo de comercio de derechos de emisión tendente al
cumplimiento de los compromisos adquiridos por los estados miembros de
la Unión Europea de reducción de sus emisiones de CO2 mediante la
posibilidad de compra y venta de derechos de emisión. En este capítulo
tendremos la posibilidad de analizar las distintas normativas comunitarias
y españolas aplicables al sistema creado.
2.- La segunda sección tratará de exponer los aspectos fundamentales del
régimen para el comercio de derechos de emisión de GEI implantado en
la Unión Europea, atendiendo a lo establecido en el artículo 17 del PK,
con idea de cumplir con los compromisos adquiridos en el PK, esto es, la
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3.- La segunda sección tiene por objeto el estudio de los mecanismos
flexibles resultantes de los artículos 6 y 12 del PK, su alcance en lo que
respecta a la reducción de emisiones, así como su impacto en el ámbito
del cumplimiento de los compromisos impuestos por los tratados
internacionales. Esta sección centrará su estudio en el contrato de
compraventa de reducciones de emisiones y los distintos aspectos que
cada una de las partes deberá tener en cuenta en el momento de negociar
una adquisición de créditos de carbono resultantes del desarrollo de un
proyecto basado en los mecanismos flexibles arriba descritos, al haber sido analizados los aspectos técnicos en el Módulo 2: “Gestión de
Proyectos de Reducción de Emisiones: el Mecanismo de Desarrollo Limpio”.
4.- Los fondos de carbono creados e impulsados por distintas
organizaciones y entidades tanto de carácter multilateral como nacional
serán objeto de estudio en la cuarta sección. Se analizarán, por tanto, los
principales fondos de carbono existentes en el mercado explicando su
finalidad, funcionamiento, operaciones, la forma de participar en tales
fondos por parte de entidades públicas o privadas y su estructura legal
desde el punto de vista del derecho español.
5.- La quinta sección presenta como objetivo acercar el alumno a la
realidad de los mercados voluntarios, explicando las formas menos
reglamentadas y menos reguladas del comercio de derechos de emisión.
Aquí profundizaremos en las principales diferencias con el mercado
regulado, así como en el contrato de compraventa de derechos de
emisión.
6.- A continuación, en la sexta sección del módulo legal del Carbon
Training se desarrollará la introducción de la captura y almacenamiento de
C02 en la normativa comunitaria de comercio de derechos de emisión, así
como la posible utilización de este proceso para la reducción de
emisiones. Se tendrán también en cuenta los aspectos legales del
posibilidad del desarrollo de este proceso bajo la tutela de los
mecanismos flexibles.
7.- La séptima y última sección se centrará en las tendencias legales con
respecto al futuro de los mercados de carbono a corto plazo. La próxima
cumbre de de Copenhague (prevista para diciembre de 2009) supondrá
un nuevo hito en el entendimiento de los mercados de carbono tal y como
los concebimos hoy. Se espera la aprobación de un nuevo acuerdo
multilateral que permita la creación de un nuevo marco de acción
internacional para después del año 2012, fecha en la que finaliza el primer
compromiso del PK. Igualmente la UE prepara reformas en relación al
sistema europeo de comercio de derechos de emisión, las cuales
tendremos la posibilidad de estudiar mediante el análisis de las
modificaciones a las directivas ya existentes.
Recorrido histórico
A modo de recordatorio y dado que se vio con gran profundidad en el Tema 3
del Módulo 1 nos ha parecido oportuno recordar muy sucintamente el recorrido
histórico por las principales decisiones tomadas para la reducción y mitigación
de los efectos adversos del cambio climático ya que esas decisiones son la
base legal que crea los mercados de carbono.
La Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático: en
1992, un gran número de países se adhirieron al tratado internacional sobre
cambio climático – la CMNUCC – con el propósito de debatir, considerar y
proponer soluciones para reducir el calentamiento atmosférico y al mismo
tiempo adoptar medidas para hacer frente a las subidas inevitables de la
temperatura. La CMNUCC representa un nuevo modelo de acuerdo multilateral
ambiental cuya principal peculiaridad radica en la implantación de estructuras
institucionales flexibles que sirven de foro para el diálogo continuo entre los
Estados Partes, estableciendo una estructura general respecto a los esfuerzos
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Sin embargo, cuando adoptaron la CMNUCC, los gobiernos eran conscientes
de que los compromisos asumidos no serían suficientes para abordar de una
manera correcta todos los problemas relacionados con el cambio climático.
El Mandato de Berlín: en la COP1 realizada en Berlín en marzo y abril de 1995
(COP1) las Partes pusieron en marcha una nueva ronda de conversaciones
para decidir la adopción de compromisos más firmes y más detallados que
desembocó, dos años y medio más tarde en el PK, adoptado el 11 de
diciembre de 1997 en la COP3 de Kioto (Japón).
El Protocolo de Kioto: el PK presenta los mismos objetivos, principios e
instituciones de la CMNUCC, pero la refuerza de manera significativa ya que es
a través del PK dónde los países industrializados se comprometen a lograr
objetivos individuales y jurídicamente vinculantes para limitar o reducir sus
emisiones de gases de efecto invernadero. De hecho, sólo las Partes de la
CMNUCC que sean también Partes del PK (es decir, que lo ratifiquen, acepten,
aprueben o adhieran a él) se ven obligadas por los compromisos del PK.
Los Acuerdos de Marrakech: aunque la adopción del PK haya sido un gran
logro en la lucha contra el cambio climático quedó pendiente la resolución de
un número considerable de cuestiones. Por ello, se inició una nueva ronda de
negociaciones para especificar las normas del PK. Dichas negociaciones
culminaron en la COP 7 con la adopción de los Acuerdos de Marrakech en
noviembre de 2001, en los cuales se han establecido normas detalladas tanto
para la aplicación del PK como para la aplicación de la CMNUCC.
También en la COP 7, en el anexo de su decisión 24/CP.7, las Partes
adoptaran el régimen de cumplimiento del PK, es decir su componente
ejecutivo, mediante el cual se facilita, promueve y exige el cumplimiento de los
compromisos asumidos. Esta decisión se considera como una de las más
completas y rigurosas de todo el panorama internacional.
No obstante todo lo anterior, todos los acuerdos adoptados no fueron
vinculantes desde un punto de vista jurídico hasta el día 16 de febrero de 2005
1La Conferencia de las Partes es la primera autoridad de la CMNUCC que evalúa anualmente el estado
(fecha de entrada en vigor del PK)2. A partir de la entrada en vigor del PK las Partes que los son además de la CMNUCC del PK se reúnen como CMP.
En definitiva la lucha contra el cambio climático es un proceso continuo que
conocerá su próximo capítulo en diciembre de 2009 con la cumbre de
Copenhague donde se reunirán la COP y la CMP, y en la cual se espera poder
darse un paso adelante y definitivo en el sentido de solucionar una situación
que a cada día que pasa se vuelve cada vez más preocupante.
A continuación vamos a esquematizar para una visión general las fechas más
relevantes de la historia internacional del cambio climático:
1979 Primera conferencia mundial sobre el clima
1988 Se establece el Grupo intergubernamental sobre el cambio
Climático (IPCC)
1990
La Asamblea General de las Naciones Unidas inicia las
negociaciones acerca de una convención internacional sobre
el cambio climático
1992 El 9 de mayo se prueba el texto de la CMNUCC en la
Cumbre de la Tierra de Río de Janeiro
1994 El 21 de marzo, entra en vigor la CMNUCC
1995 Mandato de Berlín
1997 Aprobación del Protocolo de Kioto (COP3)
1998 Plan de Acción de Buenos Aires (COP4): plan bienal para
fijar normas prácticas
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7 2001
Acuerdos de Bonn (COP6): acuerdo sobre un sistema de
intercambio de derechos de emisión; mecanismo de
desarrollo limpio; contabilización de reducciones; absorción por “sumideros”; y régimen de cumplimiento
Acuerdos de Marrakech
TEMA 2.
CAP AND TRADE
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ATERIAL
D
IDÁCTICO
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* Con la colaboración de Marta de la Rosa y Sergio Bártolo (Departamento de Asesoría Jurídica de Zeroemissions).
JOSÉ LUIS LUNA GARCÍA
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2.1. Introducción
La Directiva 2003/87, de 13 de octubre establece un régimen para el comercio
de derechos de emisión de GEI dando carta de naturaleza en el derecho
comunitario a los compromisos adquiridos en el PK, esto es, la reducción de las
emisiones de GEI, limitando así el calentamiento global del Planeta.
Se crea, por tanto a nivel europeo, un mercado de derechos a “contaminar”. El
mercado de emisiones comunitario, que entró en funcionamiento en 2008, fruto
del compromiso europeo de limitación de emisiones de GEI establecido en el
PK y que prevé una reducción del 8% durante los años 2008-2012 en relación
con el escenario de contaminación de 1990 (año de referencia), no es el
mercado internacional de emisiones previsto por el Protocolo de Kioto en su
artículo 17. No obstante lo anterior, el mercado europeo de derechos de
emisión está inspirado en él modelo previsto en el PK y en las decisiones
adoptadas por la COP siendo sus participantes las entidades privadas y no los
Estados tal y como establece el artículo 17 del PK.
En España la Directiva 2003/87 se transpone por la Ley 1/2005, de 9 de marzo,
que regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto
invernadero. En cuanto al desarrollo reglamentario, cabe destacar:
a) el segundo Plan Nacional Español de Asignación de derechos de
emisión, 2008-2012;
b) el Real Decreto 1264/2005, de 21 de octubre, por el que se regula la
organización y funcionamiento del Registro nacional de derechos de
emisión; y
c) el Real Decreto 1031/2007, de 20 de julio, que desarrolla la
participación de las entidades españolas en los mecanismos de
flexibilidad del PK.
2.2. La asignación de cuotas
La normativa vigente prevé la asignación gratuita de derechos de emisión a
aquellas entidades sometidas a la obligación de reducción de emisiones dichos
receptoras de dichos derechos. Dichos derechos serán libremente transferibles
entre entidades a los efectos de que los defectos de determinadas entidades
puedan ser compensadas mediante la adquisición de los excesos de otras.
No obstante lo anterior, se prevé que el sistema de asignación gratuita pasa a
ser un sistema de subasta de derechos de emisión a partir de 2013.
2.2.1. Requisito previo: autorización de emisión de GEI
Siguiendo las previsiones de la Directiva 2003/87, se establece como condición
subjetiva previa a la asignación individualizada de cuotas: la obtención del “permiso de emisión”. Este permiso se exige a todas las instalaciones
sometidas obligatoriamente al mercado de emisiones y se puede configurar
como el soporte de las cuotas de emisión, porque sin el no se pueden recibir
asignaciones ni, por tanto, hacer uso de ellas. El permiso de emisión de GEI es
necesario para solicitar los derechos de emisión de GEI y tiene por objetivo
comprobar la capacidad de la empresa para medir las propias emisiones de
GEI.
2.2.2. La asignación de cuotas
La cantidad total de derechos de emisión, de cuotas, que se distribuirán por
cada Estado así como el procedimiento para su reparto se recogen en lo que la
Directiva 2003/87 denomina “Planes Nacionales de Asignación”. Los planes
son los instrumentos normativos internos previos a la distribución final de
cuotas, no ya entre los posibles participantes en el mercado sino entre los
establecimientos o industrias afectados por la Directiva 2003/87. Dichos planes
tienen carácter temporalmente limitado (como regla general serán quinquenales, aunque el primero fue trianual – 2005-2007-) y su elaboración y
aprobación corresponde a cada uno de los Estados Miembros de la Unión
Europea. La efectiva asignación se hace mediante un único acto administrativo
o acuerdo para todo el periodo del PNA. Una vez asignados los derechos ha de
procederse a su expedición que tiene lugar cada año del periodo por el que se
prolonga la vigencia del PNA. Según establece el artículo 11.4 de la Directiva
2003/87 la autoridad competente expedirá una parte de la cantidad total de los
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tardar el 28 de febrero de dicho año. La asignación plurianual es irrevocable,
pero sólo cada año, y a medida que se vayan consumiendo los derechos
durante la vigencia del PNA, se irá expidiendo la parte correspondiente, que no
tiene por qué ser proporcional. Así, puesto que la fecha de referencia para la
expedición es el 28 de febrero de cada año, es entonces cuando hay que
verificar si la empresa continúa teniendo la autorización de emisión y por tanto,
si la empresa cesara en su actividad después de esta fecha podrá poner en el
mercado los derechos de emisión ya expedidos.
No obstante lo anterior, la aprobación por parte del Parlamento Europeo de la
Directiva 2009/29/CE, de 23 de abril, que adapta el régimen comunitario del
comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero a un futuro
acuerdo internacional sobre cambio climático a partir de 2013, modificando la
Directiva 2003/87/CE, establece que, a partir de 2013, la asignación se
realizará a nivel comunitario entregándose los derechos de emisión
parcialmente de forma gratuita y parcialmente mediante el sistema de subasta.
Así, la cantidad asignada de forma gratuita será del 80% en 2013 debiendo
reducirse hasta un 30% en 2020, con el objetivo de que en 2027 no se asigne
ningún derecho de emisión de forma gratuita.
2.2.3. El Plan Nacional
El PNA se aprueba por cada uno de los Estados Miembros de la UE y debe
cuantificar las emisiones nacionales, fijar criterios para su distribución
(incluyendo los nuevos entrantes), realizar una primera propuesta de
asignación individual y señalar el límite porcentual de uso de créditos
procedentes de mecanismos de desarrollo limpio o aplicación conjunta
(previstos en los artículos 12 y 6 del PK) por los titulares de las instalaciones.
No todos los sectores que emiten GEI están obligados a participar en el
sistema de reducción obligatoria. De momento, para facilitar su implantación, la
Directiva 2003/87 ha preferido circunscribir su ámbito de aplicación a aquellas
empresas cuyo sector de actividad coincida con alguno de los epígrafes o
sectores incluidos en el Anexo I de la referida norma comunitaria y que son (i)
de metales férreos; (iv) el cemento; (v) la cal; (vi) el vidrio; (vii) la cerámica; (viii)
la pasta de papel; y (ix) el cartón, así como que cumplan con las capacidades
previstas en el propio anexo. Asimismo, la Directiva 2008/101/CE, de 19 de
noviembre, incluyó las actividades de aviación en el régimen comunitario de
comercio de derechos de emisión de emisión de GEI, modificando así la
Directiva 2003/87.
En la actualidad han sido aprobados sólo dos PNA, uno referido al período
2005-2007 en el que se preveía una atribución gratuita de los derechos de
emisión del 95% y un segundo correspondiente al período 2008-2012 (en vigor)
en el que la atribución gratuita se redujo hasta el 90% de los derechos de
emisión. La Directiva 2003/87 permite a los Estados miembros determinar
libremente la atribución del resto de derechos para los que no se prevé la
atribución gratuita. En el caso de España el Estado atribuyó gratuitamente el
100% de los derechos de emisión.
A través de los PNA las cuotas se otorgan con una validez limitada al período
de tiempo del plan del cual traen causa, pero cuando se inicia el siguiente
período, la Administración puede o debe emitir nuevos derechos en sustitución
de los derechos caducados que no hubieran sido consumidos, es por ello por lo
que algunos autores manifiestan que “las cuotas son realmente perpetuas”1. No
obstante lo anterior es potestad de la Administración reducir el número de
derechos que asigna, teniendo en cuenta las que previsiblemente vayan a
caducar del plan anterior. Así, la Directiva 2003/87 prevé la posibilidad de
utilizar las cuotas en los períodos subsiguientes a aquél para el que se crearon
apostando por la liquidez y la flexibilidad temporal en la utilización de las
cuotas.
En realidad el funcionamiento es el siguiente: los derechos de emisión
expedidos anualmente por los Estados a las entidades obligadas a
cumplimiento deben coincidir con el número de toneladas de GEI emitidos en
ese año por dichas entidades de forma que llegada una fecha determinada las
entidades devuelven a los Estados los derechos de emisión que les fueron
entregados a los efectos de que el Estado los cancele. No obstante, es posible
1 “
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que determinadas entidades decidan no entregar aquellos derechos sobrantes,
es decir, los que no correspondan con emisiones efectivamente realizadas, en
cuyo caso dichos derechos son cancelados siendo la consecuencia directa una
menor contaminación ya que cada derecho cancelado corresponde a una
tonelada de CO2eq. que ha dejado de emitirse a la atmósfera.
No obstante lo anterior y a los efectos de que los Estados puedan dar uso a
aquellos derechos correspondientes a un determinado período que no fueron
utilizados y que por tanto fueron cancelados, la Directiva 2003/87 prevé en su
artículo 13 que, previa verificación efectiva de aquellos derechos que fueron
cancelados, se emitan unos nuevos que sustituyan a los cancelados y que
puedan ser utilizados en un nuevo período. A esta posibilidad se la denomina “banking”. En el caso español la normativa aplicable prohíbe expresamente
esta posibilidad en la jurisdicción española.
Si bien como se ha visto la normativa comunitaria en beneficio del mercado de
derechos de emisión y de la flexibilidad permite el “banking” no ocurre lo mismo
con el denominado “borrowing” o préstamo de derechos. El “borrowing” no es
más que la posibilidad de utilizar en un determinado período derechos de
períodos futuros. Si bien es cierto que esta prohibición resta flexibilidad al
mercado “la Directiva 2003/87 ha hecho esta elección […] porque el uso de
esta técnica puede tener efectos ambientales perjudiciales, al facilitar el incumplimiento crónico de las fuentes emisoras”2.
Si bien, a partir de 2013 desaparecerán los PNA, adoptándose así un enfoque
comunitario, tanto en lo que respecta a la determinación del volumen total de
derechos de emisión, como en lo relativo a la metodología para asignar los
derechos de emisión que se realizará, tal y como hemos determinado
anteriormente, mediante subasta y asignación gratuita.
2.2.4. El caso español
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Vamos a exponer brevemente el sistema de asignación y expedición de
derechos explicado hasta el momento basándonos en el caso español.
a) el PNA con validez para el período 2008-2012 (aprobado por Real
Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre) establece la cantidad total de
derechos que serán asignados, así como los criterios de reparto por
sectores o actividades. No obstante lo anterior, el PNA por sí sólo no
otorga derechos sino que regula su posterior asignación individual.
b) aprobado el PNA las instalaciones susceptibles de que le sean
atribuidos derechos de emisión deben hacer una solicitud de asignación
de derechos de emisión para que la asignación tenga lugar.
c) una vez realizada la solicitud, la Administración mediante acto
administrativo único realiza la efectiva asignación por el que se aprueba la
asignación individual de derechos de emisión de gases de efecto
invernadero a las instalaciones incluidas en el PNA.
d) asignados los derechos (para todo el período del PNA) se procede a su
expedición que tiene lugar cada año del período al que se refiere el PNA.
Es decir, la asignación se refiere a todo el período y la expedición se
realiza año a año durante el plazo de vigencia del PNA de referencia.
Por lo que se refiere a la expedición de los derechos de emisión, es
importante tener en cuenta que existen dos expediciones diferenciadas:
(i) una primera en favor de la Administración General del Estado, que
ha de producirse antes del 28 de febrero del año inicial del período de
vigencia de cada plan, en el caso del PNA 2008-2012 el 28 de febrero
de 2007. En consecuencia, en la actualidad, la Administración General
del Estado, de conformidad el artículo 26.1 de la Ley 1/2005, debería
tener anotados en su favor sus correpondientes derechos de emisión
que a su vez irá entregando cada año a las intalaciones a las que se
vayan asignando derechos; y
(ii) una segunda en favor de cada una de las instalaciones a las que de
conformidad con el acuerdo de asignación (ver letra c) anterior) se la
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que la entrega de derechos de emisión a los titulares de cada
instalación se producirá antes del 28 de febrero de cada año:
"2. Antes del 28 de febrero de cada año, el registro transferirá de la
cuenta de haberes de la Administración General del Estado a la del titular de cada instalación o a la del administrador fiduciario de cada agrupación los derechos que le correspondan de acuerdo con la atribución temporal establecida en la resolución a la que se refiere el artículo 19.5 [resolución que realiza la efectiva asignación, ver letra c) anterior]."
e) la entrega de los derechos de emisión efectivamente asignados a cada
una de las instalaciones incluidas en el PNA debe producirse antes del 30
de abril de cada año de conformidad con lo previsto en el artículo 27.2 de
la Ley 1/2005, así:
"2. Antes del 30 de abril de cada año, los titulares de las instalaciones o
de los administradores fiduciarios deberán entregar un número de derechos de emisión equivalente al dato de emisiones verificadas inscrito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23.
La entrega determinará la transferencia de derechos de la cuenta de haberes del titular a la de haberes de la Administración General del Estado, y quedará reflejada en las tablas de entrega de derechos de estado de cumplimiento."
2.3. El mercado europeo
2.3.1. Calificación del derecho de emisión
La Directiva 2003/87 define el derecho de emisión como “el derecho a emitir
una tonelada equivalente de carbono durante un período determinado, válido
únicamente a efectos del cumplimiento de los requisitos de la Directiva
2003/87, siendo este derecho transferible de conformidad con las disposiciones de la referida Directiva”.
No obstante la definición anterior, la Directiva 2003/87 no califica las cuotas de
esta calificación, habiendo Estados que no han incluido ninguna mención en su
normativa interna y otros que como España las han calificado de manera genérica como “derechos subjetivos”.
Para el correcto funcionamiento del mercado, por razones de seguridad del
tráfico, se necesita que las cuotas de derechos de emisión funcionen como
derechos de propiedad de ahí que la mayoría de la doctrina científica considere
las cuotas como derechos a emitir, a contaminar o de propiedad, limitados por
la Administración. En este sentido la Directiva 2003/87 reconoce a las cuotas
una serie de características propias de un bien susceptible de propiedad: es un
objeto definido, con marco legal establecido, dónde el propietario está
protegido por un registro, tiene carácter irrevocable durante un período de
tiempo, el propietario tiene capacidad de adquirir derechos de emisión y de
mantenerlos, así tiene por tanto derecho de transferirlos, y en el que las
transacciones están controladas por registro.
Las cuotas de derechos de emisión son cosas apropiables, útiles, escasas y
objeto de relaciones jurídicas hasta el punto de que se deben registrar en el
balance de las empresas sometidas a la Ley. En definitiva, “la cuota es un bien
mueble, incorporal y consumible, susceptible de apropiación, cuyo régimen jurídico es propio de una propiedad muy regulada y cuyo contenido es un derecho limitado de uso de un bien colectivo como es la atmósfera.”3
2.3.2. Registros nacionales de derechos de emisión
Los registros de derechos de de emisión de GEI son un instrumento jurídico
imprescindible para el correcto funcionamiento del mercado. Su carácter
decisivo se explica sencillamente desde la consideración de que los derechos
de emisión sólo existen en forma electrónica, son anotaciones en cuenta, y son
los registros los que nos permiten saber cuántos derechos hay en el mercado y
quiénes son sus titulares, especificando si los derechos están inscritos en la
cuenta de cada uno de los Estados parte del PK o en las cuentas de los
particulares, datos éstos esenciales para que pueda funcionar este mercado.
3
10
La contabilización de los derechos de emisión siguen la misma estructura de
registro que las acciones de las sociedades cotizadas.
En la Decisión 19 de la COP 7 se adoptaron diversas previsiones relacionadas
con la exigencia de crear a nivel nacional un sistema de registros como
instrumento para garantizar la contabilización y seguimiento de las distintas
transacciones relacionadas con las unidades de Kioto:
- Se estableció que cada parte del Anexo I de la CMNUCC estableciera y
mantuviera un registro nacional para llevar la contabilidad exacta de la
expedición, posesión, transferencia, adquisición, cancelación y retirada de
los derechos de emisión (CER –certified emission reduction-, ERU –
emission reduction unit-, AAU –assigned amount unit- y RMU –removal
unit-) y las cantidades arrastradas de un periodo a otro de los derechos de
emisión.
- La obligación de que cada uno de los Estados parte del PK designase a
una organización como administrador de su registro para llevar el registro
nacional de esa parte, con la opción de que dos o más partes puedan
llevar voluntariamente sus registros nacionales respectivos en un sistema
unificado, siempre que cada registro nacional sea independiente.
- La necesidad de que tales registros nacionales se llevasen en forma de
base de datos informatizada que contenga, entre otros, datos comunes
correspondientes a la expedición, posesión, transferencia, adquisición,
cancelación y retirada de los derechos de emisión y las cantidades
arrastradas de dichos derechos. Asimismo, se exige que cada derecho de
emisión se mantenga en un momento dado, sólo en una cuenta y en un
único registro.
- Se reguló la propia estructura interna de los registros nacionales
exigiéndose que en ellos se llevasen las siguientes cuentas: (i) cuenta de
haberes del Estado parte del PK; (ii) cuenta de haberes de cada persona
jurídica autorizada por el Estado parte del PK a mantener la propiedad de
derechos de emisión bajo su responsabilidad; y (iii) cuenta de cancelación
- La asignación a cada cuenta de un número exclusivo que, además,
deberá constar de un código de identificación del Estado parte del PK y de
un número exclusivo asignado exclusivamente a esa cuenta del Estado
parte del PK en cuyo registro nacional se lleve la cuenta.
- Creación de un diario independiente de transacciones comunitario para
controlar y garantizar el funcionamiento regular de la expedición,
transferencia y cancelación de derechos de emisión, así como que las
transacciones realizadas sean compatibles con las obligaciones derivadas
de la CMNUCC y el PK.
En la actualidad los registros existentes son:
a) el registro nacional de derechos de emisión;
b) el registro de las unidades de Kioto;
c) el registro consolidado: la normativa comunitaria también ha previsto la
posibilidad de que el registro de un Estado miembro o el de la Comisión
se pueda establecer, gestionar y mantener de forma consolidada con otro
u otros Estados miembros o la Comunidad;
d) el registro para el mecanismo del desarrollo limpio: establecido,
gestionado y mantenido por la Junta Ejecutiva del mecanismo para un
desarrollo limpio;
e) el diario independiente de transacciones comunitario: previsto para
consignar las expediciones, las transferencias y las cancelaciones de
derechos de emisión; y
f) el diario independiente de transacciones de la CMNUCC: establecido,
gestionado y mantenido por la Secretaría de la CMNUCC.
No obstante lo anterior, en virtud de la Directiva 2009/29/CE de 23 de abril
anteriormente referida, a partir del 1 de enero de 2013 los derechos de emisión
deberán estar consignados en un registro comunitario único, de modo que los
registros nacionales de derechos de emisión dejarán de tener un papel en la
gestión del régimen comunitario de comercio de derechos de emisión.
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El mercado de emisiones comunitario no es el mercado internacional de
emisiones previsto por el PK, aunque está inspirado en él y el objetivo último es
que llegue a integrarse en el gran mercado internacional. Este mercado está
regido básicamente por las previsiones del PK (artículo 17 y, con carácter
complementario, artículos 6 y 12, sobre todo) y por las decisiones adoptadas
por las distintas COP especialmente por la COP 7. El mercado comunitario de
derechos de emisión funciona como un gran mercado interno (no
internacional); de hecho, es el más amplio mercado de carbono del mundo.
Ahora bien, la posibilidad de que las empresas europeas puedan realizar
transacciones internacionales extracomunitarias sobre emisiones de GEI
dependerá de la relación entre este mercado interno comunitario de cuotas de
emisión y los sistemas que puedan existir en otros países del Anexo B del PK,
de acuerdo con lo que establece el artículo 25 de la Directiva 2003/87. En
definitiva, las cuotas de derechos de emisión podrán ser objeto de comercio a
nivel europeo pero también internacional, desde el momento en que se
celebren los acuerdos de reconocimiento mutuo.
Al asignar cuotas de derechos de emisión en los correspondientes PNA, se
estarán atribuyendo a las empresas una parte de la cantidad atribuible a la UE
y a los propios Estados en virtud del PK, concretada en AAU, de acuerdo con lo
que establece el considerando 10 de la Directiva 2003/87. De acuerdo con ello,
una vez comenzado el primer período de cumplimiento del PK, las decisiones
estatales de asignación de cuotas (en aplicación de los correspondientes PNA)
transforman los AAU atribuidos conforme al PK en EUA, a través de los
administradores de los registros nacionales. Una vez realizada la conversión de
AAU en EUA, el administrador del registro del Estado europeo parte del PK, a
más tardar el 28 de febrero de cada año, transferirá desde la cuenta de
haberes de la Parte a la cuenta de haberes del titular correspondiente la
porción del total de derechos de emisión expedidos que haya sido asignada a
la instalación de que se trata para dicho año.
Ahora bien, este desprendimiento de EUA por parte del Estado miembro es
puramente temporal, porque las cuotas entregadas deben ser devueltas
inmediatamente anterior. La devolución de las cuotas supondrá su
reconversión en AAU; después de haber salido de las cuentas de las empresas
y anuladas por la autoridad de asignación, vuelven a la cuenta específica del
Estado en el registro nacional.
Además del mercado de emisiones se pueden aplicar los mecanismos de
aplicación conjunta (AC) y de desarrollo limpio (MDL). Mientras que el comercio
de derechos permite el intercambio de cuotas de emisión de GEI, estos dos
mecanismos permiten la obtención de créditos de carbono, que vendrían a
compensar las emisiones de cara a facilitar el cumplimiento del compromiso de
reducción de emisiones plasmado en el Anexo B del PK. Estas dos técnicas
basadas en proyectos permiten generar créditos en la medida en que los
proyectos a los que se aplican logran mayores reducciones de las emisiones
que las que se habrían producido de no haberse realizado el proyecto. Su
utilización es en todo caso, suplementaria de las medidas de orden interno que
deben adoptar los países. De este modo, la Directiva 2004/101, conocida como
Directiva Linking, realiza la conexión del mecanismo del mercado de cuotas
con los otros mecanismos flexibles de aplicación conjunta y de desarrollo limpio
(AC y MDL). Además las unidades de cuenta son distintas, como también las
instituciones que expiden los derechos de emisión y los créditos. Pero la
Directiva Linking reconoce la equivalencia económica de los créditos AC-MDL y
de los derechos de emisión, con lo que asegura, y se fomenta la utilización de
los créditos en el mercado comunitario.
De este modo, la Directiva Linking establece para el período 2005-2007 libertad
de utilización de CER y ERU. Si bien, desde 2008 cada Estado miembro Los derechos de emisión entregados a los Estados parte del PK se
denominan AAU (Assigned Amount Units)
Los derechos de emisión entregados por los estados miembros de la UE a
las entidades obligadas a reducir sus emisiones se denominan EUA
14
deberá atribuir un porcentaje de CER y ERU que podrán se utilizado por cada
instalación a efectos de cumplir con sus obligaciones de entrega de tantos
derecho de emisión como emisiones de CO2eq. se hayan producido. Además, la
Directiva Linking prohíbe el uso en el mercado comunitario de los CER y ERU
generados por instalaciones nucleares y de las resultantes de actividades de
uso de la tierra, cambio de uso de la tierra y selvicultura (ver Tema 3 siguiente).
2.5 Conclusiones
El permiso de emisión al ser una comprobación de la capacidad de la empresa
para medir las propias emisiones de GEI se exige a todas las instalaciones
sometidas obligatoriamente al mercado de emisiones y se configura como el
soporte de las cuotas de emisión, puesto que sin ella no se puede solicitar la
correspondiente asignación de cuotas. El otorgamiento de dicho permiso es
competencia de cada uno de los Estados miembros de UE y no es transmisible
de forma aislada a la instalación al que está vinculado y es únicamente
revocable mediante sanción. No obstante, las cuotas de derechos de emisión
son consideradas como un bien mueble incorporal y por tanto susceptibles de
transmisión, consumo, cancelación por voluntad de su titular sin haber sido
consumidas y pueden retirarse mediante indemnización.
La actual asignación de cuotas de los Estamos miembros de la UE
corresponden al período comprendido entre 2008-2012, y se realizan a través
de los PNA que tienen carácter temporal limitado. No obstante, a partir de 2013
se realizará de manera comunitaria. Dichas cuotas se otorgan con una validez
limitada en el tiempo correspondientes al periodo del PNA pudiendo realizarse
banking por parte de los Estados miembros de la UE quedando prohibido el
borrowing.
El derecho a recibir cuotas de emisión surge en el momento de la asignación, y
no con la transferencia anual: la Directiva 2003/87 hace nacer el derecho de la
asignación, mientras que la entrega anual produce únicamente la transmisión
de la propiedad y el derecho de transferirlas a terceros.
La materia sancionadora depende de la normativa interna de cada Estado
Puesto que los derechos de emisión únicamente existen en forma electrónica
deben anotarse en los registros de derechos de emisión de GEI ya que son los
que nos permiten saber cuántos derechos hay en el mercado y quiénes son
sus titulares.
Los mecanismos de AC y MDL permiten obtener créditos de carbono, que
podrán ser utilizadas por las entidades obligadas a cumplimiento a los efectos
de reducir sus emisiones, si bien con ciertas limitaciones que serán
determinadas por cada uno de los Estados. De igual modo, no está permitido
en el mercado comunitario la utilización de créditos de carbono generados por
instalaciones nucleares y resultantes de actividades de uso de la tierra, cambio
de uso de la tierra y selvicultura.
TEMA 3.
MECANISMOS FLEXIBLES: MDL Y AC
M
ATERIAL
D
IDÁCTICO
______
* Con la colaboración de Marta de la Rosa y Sergio Bártolo (Departamento de Asesoría Jurídica de Zeroemissions).
JOSÉ LUIS LUNA GARCÍA
3.1. Introducción
El PK establece tres mecanismos de flexibilidad para facilitar a los países del
Anexo I de la CMNUCC la consecución de sus objetivos de reducción y
limitación de emisiones de gases de efecto invernadero:
a) compraventa de derechos de emisión -sistema de cap & trade- (artículo
17 PK);
b) AC (artículo 6 PK); y
c) MDL (artículo 12 PK).
Ya vimos en el anterior capítulo el sistema de compraventa de derechos de
emisión, siendo objetivo del presente tema los otros dos mecanismos flexibles,
esto es, el MDL y al AC.
El objetivo del MDL y AC no es otro que el de facilitar a los países del Anexo I
de la CMNUCC el cumplimiento de los compromisos de reducción de
emisiones de gases de efecto invernadero adquiridos mediante la obtención de
reducciones de emisiones en países sin obligación de reducción (CER –
certified emission reductions- o ERU –emission reduction units-). Y esto porque la atmósfera resulta igualmente dañada por las emisiones de gases de efecto
invernadero con independencia de su fuente de procedencia y, al mismo
tiempo, se ve igualmente favorecida por los recortes de las emisiones
cualquiera que sea el lugar donde estos se consigan.
Aparte de dichos mecanismos, dentro de este capítulo se prestará una especial
atención a la regulación de los aspectos mas importantes, conflictos, riesgos y
costes de los contratos de compraventa de emisiones denominados ERPA.
Finalmente, haremos una breve mención a la Decisión LULUCF que refleja la
posibilidad de la aplicación del MDL a proyectos de forestación y reforestación.
3.2. Mecanismo de Desarrollo Limpio
Como se ha mencionado anteriormente el MDL es un mecanismo a través del
cual las partes incluidas en el Anexo I de la CMNUCC pueden invertir en
3
(países considerados en desarrollo) y recibir créditos por la reducción o
eliminación de las emisiones conseguidas. Dichos proyectos contribuyen al
desarrollo sostenible del país de acogida y los CER (créditos obtenidos en
dichos proyectos) pueden ser utilizados por las partes Anexo I de la CMNUCC
para cumplir sus objetivos de emisión. Las inversiones en proyectos MDL
deben ser adicionales a los compromisos de financiación y transferencia de
tecnología de las partes incluidas en el Anexo I de la CMNUCC y no deben dar
lugar a una detracción de la asistencia oficial para el desarrollo.
3.2.1. Aspectos relevantes MDL
Tal y como se vio detalladamente en el Módulo 2 anterior es conveniente
destacar los siguientes aspectos dad su relevancia a la hora de la redacción de
un contrato ERPA:
1. PDD - Documento clave para la validación y registro de un proyecto que incluirá la descripción del proyecto, así como una descripción técnica del
mismo, la descripción de la metodología propuesta, la declaración del
período operacional del proyecto y del período de acreditación
seleccionado, la descripción y argumentación de la adicionalidad, la
descripción del impacto ambiental, el resumen de los comentarios de los
interesados locales y la descripción del plan de vigilancia.
2. Cartas de Aprobación - La carta de aprobación es la autorización escrita de la DNA del país del participante para constituirse como parte en
un proyecto. La obtención de dicha carta es una condición para el registro
del proyecto.
Normalmente existen dos partes implicadas: (i) la parte anfitriona (la que
autoriza la participación de la entidad de la parte no-Anexo I de la
CMNUCC); y (ii) la Parte Anexo I de la CMNUCC (la que autoriza la
participación de la entidad del país Anexo I). Asimismo cada participante
deberá obtener su carta de aprobación de la respectiva parte implicada.
3. Validación - Proceso mediante el cual se determina si el proyecto será elegible como MDL, confirmándose que cumple con los requisitos
4. Registro - Aceptación oficial por la Junta Ejecutiva1 de un proyecto validado como actividad de proyecto del MDL.
5. Monitorización - Fase de recogida y archivo de datos de forma a que se
puedan medir y analizar las emisiones de GEI de un proyecto MDL,
determinándose así el volumen de reducciones que se atribuirán a dicho
proyecto.
6. Verificación - Examen periódico independiente realizado por una DOE
que determina las reducciones de las emisiones antropógenas por las
fuentes de gases de efecto invernadero que se hayan producido como
resultado de una actividad de proyecto del MDL registrada durante el
período de verificación.
Aquí se encuentra la Certificación que es esencialmente la confirmación
escrita por la DOE de que las reducciones mencionadas en el informe de
verificación (“Verification Report”) se han alcanzado. Por su parte el
Informe de Certificación (“Certification Report”) constituye una solicitud de
expedición de los CER.
7. Expedición - Se refiere a la creación de CER equivalentes al número de reducciones de GEI que hayan sido generados, verificados y
certificados respecto a un proyecto.
8. Transferencia - Se trata del proceso en virtud del cual el administrador del Registro MDL transfiere los CER de la cuenta de la Junta Ejecutiva
(denominada “pending account”) a las cuentas de los participantes del
proyecto MDL, así como a las cuentas del Registro MDL de la “Adaptation Share of Proceeds”.
El Secretariado de la CMNUCC ha confirmado que los CER solo podrán
ser transferidos a las cuentas del registro nacional de la parte Anexo I de
la CMNUCC abiertas por los participantes en el proyecto que hayan sido
autorizados a participar en el proyecto MDL. Asimismo no será posible la
transferencia de CER del Registro del MDL a una cuenta en el registro
1
5
nacional de una entidad de una Parte Anexo I que no haya presentado la
carta de aprobación del País Anexo I de la CMNUCC.
CO2 equivalente
3.3. Aplicación Conjunta
Este tipo de proyectos dado su volumen, muy inferior en comparación con el
MDL, no fue tratado en el Módulo 2 anterior, si bien se ha considerado
conveniente tratarlo en el presente Módulo Legal a los efectos de dar unas
pinceladas principalmente a los efectos de que el alumno sepa distinguir entre
este tipo de proyectos y los MDL.
La AC es un mecanismo que permite a las Partes incluidas en el Anexo I
ejecutar proyectos que reduzcan las emisiones, o aumenten las absorciones
en otros países incluidos en el Anexo I de la CMNUCC. Los ERU generados
por estos proyectos pueden ser utilizadas por las Partes inversoras incluidas en
el Anexo I de la CMNUCC para ayudar a cumplir sus objetivos de emisión.
En los proyectos de AC, existen dos posibles vías de realización y por tanto de
verificación de las reducciones de emisiones, los denominados:
a) “proyectos Track I”: proyectos en los que es el país de acogida el que
determina que las reducciones de emisiones son adicionales y por tanto el
que emite los ERU; y
b) “proyectos Track II”: proyectos en los que es el Comité de Supervisión
de NU el que determina que las reducciones de emisiones son adicionales
y por tanto el que emite los ERU.
Para que un proyecto MDL genere derechos que puedan utilizarse para
cumplimiento de la reducción de emisiones (CER) es necesario que siempre
intervengan dos entidades, una nacional de una país Anexo I de la
CMNUCC y otro de un país nos Anexo I de la CMNUCC.
Track I: control de las reducciones y emisión de ERU por autoridades nacionales; y
Para que una parte pueda albergar “proyectos Track I” y la otra parte pueda
invertir en ellos ambas deberán cumplir los requisitos de elegibilidad expuestos
en las letras a) a f) del párrafo 21 de la decisión 9/CMP.1, a saber:
a) ambas son partes del Anexo I de la CMNUCC;
b) la cantidad de derechos de emisión referida en el artículo 3.7 y 3.8 del
PK, ha sido calculada y registrado de conformidad con la normativa
aplicable por NU;
c) se ha establecido un sistema nacional para estimar las emisiones;
d) han establecido un registro nacional de derechos de emisión;
e) las partes han presentado los inventarios anuales de emisiones
obligatorios de conformidad con la normativa aplicable; y
f) presentarán información suplementaria sobre la cantidad de derechos
de emisión atribuida a los efectos de la veracidad de los inventarios de
emisiones.
En el caso de que se cumplan solamente los requisitos a), b) y d) los proyectos
tendrán que ser sometidos al Track II. Los proyectos Track II, están sometidos
a procedimientos de verificación establecidos en el marco del Comité de
Supervisión de NU.
3.2.1. Aspectos relevantes AC
1. PDD – Elaboración del Documento Diseño del Proyecto: documento
que contiene toda la información requerida para el registro del proyecto.
2. Aprobación del proyecto por las partes participantes – Autorización
para la realización de un proyecto y la participación en el proyecto de las
7
3. Determinación - Se puede definir como la evaluación independiente de
un proyecto por una EIA2.
4. Monitorizacón - Fase de recogida y archivo de datos de forma a que se puedan medir y analizar las emisiones de GEI.
5. Verificación - Fase en la que una EIA determina si un proyecto y las reducciones de las emisiones antropógenas por las fuentes o los
incrementos de la absorción antropógena cumplen los requisitos
pertinentes del artículo 6 del PK y los establecido en la decisión 9/CMP.1.
6. Expedición - Se presume que una parte pueda expedir ERU a los participantes en el proyecto una vez las reducciones de emisiones hayan sido
verificadas por una EIA, aunque esto no se encuentra expresamente previsto.
Distintos conceptos y entidades del MDL y de la AC.
Mecanismo de Desarrollo Limpio Aplicación Conjunta
Junta Ejecutiva del MDL Comité de Supervisión de la AC
Entidad Operacional Designada Entidad Independiente Acreditada
CER URE
Validación Determinación
Registro MDL Registro del País Anfitrión
3.4. El contrato de compraventa de reducción de
emisiones: ERPA
El contrato de compraventa de reducción de emisiones puede ser definido
como todo acuerdo que rige las relaciones entre dos o más partes cuyo
2 Las Entidades Independientes Acreditadas son las encargadas de determinar si, las
objetivo es adquirir y transmitir, respectivamente, reducciones de emisiones de
gases de efecto invernadero derivadas de un determinado proyecto
considerado como mecanismo flexible por el PK. Los contratos de compraventa
de reducciones de emisiones se denominan en el mercado internacional ERPA
(por sus siglas en inglés “Emission Reduction Purchase Agreement”).
Como ya se puso de manifiesto en la Guía de Estudios del presente módulo las
operaciones de adquisición de derechos de emisión no dejan de ser
operaciones mercantiles comunes en las que la única diferencia consiste en el
objeto del negocio jurídico, es decir las reducciones de emisiones de CO2
equivalente.
El ERPA es un acuerdo de adquisición de créditos de carbono ya generados
por un determinado proyecto o que van a ser generados en un futuro. Existen,
por tanto, dos operaciones tipo:
- Operaciones en “mercados primarios”: son aquellas en las que las
reducciones de emisiones aún no han sido generadas o habiendo sido
generadas carecen de algún requisito (normalmente la carta de
aprobación de un país Anexo I de la CMNUCC) que permita a dichas
reducciones ser válidas para el cumplimiento de los compromisos de
reducción de emisiones adquiridos por la parte adquirente.
- Operaciones en “mercados secundarios”: son aquellas en las que las
reducciones de emisiones ya han sido generados y son válidas para que
la parte adquirente de las mismas cumplan con sus obligaciones de
reducciones de emisiones.
En los contratos de adquisición de reducciones de emisiones de GEI
siempre el objeto del negocio jurídico (lo que se compra y vende) son
“toneladas de CO2 equivalente”. El CO2 equivalente es la medida de los GEI
acordada internacionalmente de forma que sea cual sea el GEI objeto de
una determinada operación siempre se transformará en CO2 equivalente,
así por ejemplo, el metano es 21 veces más contaminante que el CO2 luego
1 tonelada de metano corresponderá a 21 toneladas de CO2 equivalente.
9
A los efectos del presente apartado nos centraremos en analizar aquellos
contratos de compraventa de reducciones de emisiones que van a ser
generados con motivo de proyectos MDL/AC que van a ser desarrollados en un
futuro y que por tanto serán considerados como compraventas de cosa futura.
Es en este tipo de contratos las partes tienen como propósito principal la
redacción de un documento jurídico que refleje los acuerdos alcanzados,
identificando responsabilidades, estableciendo derechos y obligaciones claras y
ejecutables y distribuyendo los riesgos adecuadamente. Por consiguiente y
dada la complejidad de los mecanismos estudiados anteriormente, el ERPA es
un documento que suele ser muy detallado para poder anticiparse a los
distintos supuestos en que puede encontrarse un proyecto, planificando todas
las contingencias imaginables. Así, aunque existen multitud de modelos
creados por organizaciones y asociaciones presentes en los mercados de
carbono cada ERPA es único y debe ser diseñado para cada proyecto en
particular y de acuerdo con sus características.
Este epígrafe tiene la intención de centrarse en el estudio de los distintos
aspectos que se deberán contemplar en el momento de redactar un ERPA, el
cual deberá atender a la estructura general que detallamos a continuación.
3.4.1. Titularidad de los CER
3Es crucial la identificación y determinación del propietario de los CER. El ERPA
debe asegurar que el vendedor sea el titular de todos los CER resultantes del
proyecto, que estos se encuentren libres de cargas y gravámenes y que sea
factible su transferencia al comprador.
En este sentido, es importante identificar las posibles entidades, públicas o
privadas, con interés en reclamar la titularidad de esos CER, así por ejemplo el
país anfitrión o terceras entidades privadas. De igual modo, el ERPA debe
asegurar que esos CER no hayan sido vendidos o cedidos a un tercero o que
no hayan sido contabilizados más de una vez (“double accounting”).
3
A los efectos del presente apartado las referencias serán realizadas a los CER y a proyectos MDL pudiendo ser trasladables la mayoría de los comentarios a los proyectos AC y a las reducciones que de ellos surgenm los ERU.
No existe ninguna norma clara sobre quién es el titular de las reducciones
de emisiones de GEI. No obstante, la práctica usual a nivel internacional ha
sido la de asumir que la entidad que desarrolla y lleva a cabo la actividad de
proyecto MDL, es decir la titular del proyecto MDL responsable de reducir
los GEI será titular de los CER que surjan del mismo. No obstante, esta
Es estándar en el mercado realizar labores de comprobación previa (“due diligence”) a la firma de las operaciones para determinar la titularidad de los
CER que se tiene la intención de adquirir.
2. Riesgos - El riesgo es algo inherente a un contrato, sin embargo, cuanto más preparadas se encuentren las partes, más fácilmente se podrá determinar
la viabilidad de un determinado proyecto. A continuación se mencionan algunos
3.4.2. Riesgos
Los riesgos que deben tenerse en cuenta en la redacción de un ERPA son
principalmente los siguientes:
- Riesgos del mercado: incertidumbre sobre el precio futuro de los CER; y
si el costo necesario para obtener los CER excederá el precio de
mercado.
- Riesgos del PK: riesgos en la transferencia de los CER; la incertidumbre
sobre el futuro del PK; el riesgo de que los países no continúen siendo
parte del PK y por lo tanto estén imposibilitados de participar en sus
mecanismos flexibles; y los riesgos de que los CER no tengan ningún
valor en el futuro porque no puedan utilizarse .
- Riesgos de la “base de referencia”: incertidumbre sobre la aceptación de
la línea de base y riesgo de que ésta se mantenga válida.
- Riesgos del proyecto: riesgos de que el proyecto no se ponga en marcha
a tiempo por problemas de financiación, intervención de terceras partes,
etc.; riesgos en la operación y mantenimiento del proyecto.
- Riesgos del país anfitrión: originados por la situación política del país
anfitrión (guerra, estallido social o conflictos internos); inseguridad jurídica
(modificación de leyes, normas reglamentarias, criterios que puedan
afectar al otorgamiento o revocación de licencias y permisos, etc.); riesgos
11
transferencias monetarias al exterior; riesgos de nacionalización de las
reducciones de emisiones.
- Riesgos de Fuerza Mayor: desastres naturales, actos de terrorismo;
riesgos que implican cambios en las reglas aplicables.
3.4.3. Entrada en vigor del ERPA
Es recomendable establecer en el ERPA condiciones suspensivas. Dichas
condiciones deberán manifestar que el ERPA o parte de sus cláusulas sólo
serán efectivos a partir de cierto momento como por ejemplo el registro del
proyecto, la puesta en marcha del mismo, o el momento en que la parte
compradora obtenga de su Autoridad Nacional Designada (DNA), un carta de
aprobación que le permita participar en el proyecto, circunstancia obligatoria
para la obtención de los CER.
3.4.4. Costes de consultoría
En el supuesto de que el proyecto MDL deba tramitarse antes las autoridades
competentes para su registro es necesario prever quién se hará cargo de los
costes de consultoría
3.4.5. Compraventa de los CER
Es recomendable incluir la cantidad total de CER que la actividad del proyecto
generará (aún cuando sean estimaciones) y la cantidad de CER que el
vendedor entregará al comprador (normalmente se prevén unos mínimos
anuales). La cantidad de CER que serán adquiridos puede ser determinada
mediante una cantidad fija o a través de un porcentaje de los CER generados.
Al igual que otras operaciones mercantiles los CER son susceptibles de
opciones de compra y venta. En estos casos las partes deben considerar los
siguientes aspectos: momento del ejercicio de la opción; si ésta se puede
ejercer sólo una vez o a lo largo de los años; volumen de CER sujeto a la
opción; precio a pagar por los CER sobre los que se ejercite la opción; y el
Otra cuestión a tener en cuenta será la del pago de los impuestos y de tasas
internacionales (o nacionales). Así, nuevamente tenemos que aludir a la falta
de regulación en esta materia existente a nivel internacional y local, no
quedando excesivamente claro los tributos que aplicarían a estas operaciones
de compraventa de derechos de emisión, por lo que es habitual incluir
cláusulas de transferencia del riesgo fiscal a la otra parte. Sí existe una tasa
administrativa, el Administration Share of Proceeds, tasa que será pagada a
NU por cada CER expedido.
Adicionalmente, existe también una obligación impuesta por NU de deducción
del 2% de los CER generados por el proyecto durante cada año (“Adaptation
Share of Proceeds”). Esto significa que el comprador adquirirá el 98% de los
CER expedidos por lo que se deberá tomar en consideración dicha reducción
cuando se calcule cuántos CER están disponibles para la venta.
3.4.6. Período Crediticio
Es importante determinar en el ERPA el plazo del período crediticio, es decir, el
período de tiempo en el que el proyecto generará reducciones de emisiones. A
los efectos del proyecto MDL existen dos posibilidades (i) 10 años desde el
registro del proyecto; o (ii) 7 años renovable por hasta dos períodos adicionales
de igual duración, lo que podrá llevar el período hasta 21 años como máximo.
3.4.7. Precio de los CER, forma de pago y costes
administrativos
El contrato debe establecer el precio que se pagará por los CER, las
condiciones de pago y las fechas en que se realizarán los mismos. A
continuación distintas alternativas de precio de los CER.
Precio fijo: se acuerda un precio unitario fijo por CER. Éste no lleva en
consideración de forma explícita la inflación o las fluctuaciones del
mercado.
Precio indexado: un precio indexado corresponderá a un precio de
13
partes. Como resultado, el precio unitario fluctuará y variará con cada
pago anual. Esto implica una oportunidad y riesgo para ambas partes.
Combinación de precio indexado y fijo: mediante la combinación de los
dos se garantiza un precio mínimo y se reduce el impacto que las
fluctuaciones del precio puedan tener en el precio unitario.
Precio indexado con “suelo” (floor) y “techo” (cap): la inclusión de un floor
(mínimo) y un cap (máximo), en el precio unitario protege tanto al
vendedor como al comprador frente a movimientos importantes en el
precio contra entrega lo que debería facilitar la planificación a largo plazo.
No obstante, es recomendable consultar la ley o práctica local antes de
fijar un precio o seleccionar una fórmula de precios, puesto que en
algunos países, como es el caso de China existe la obligación de prever
un floor price en cualquier caso.
Entre las formas de pago se encuentran las siguientes: el pago contra entrega (“Payment on Delivery”) y el pago por adelantado (“Up-front Payment”), total o
parcial.
Finalmente, es importante resaltar que dada la larga duración de los períodos
crediticios (10 años o 7 años renovables, pudiendo alcanzar 21 años) y la
incertidumbre a partir del 31 de diciembre de 2012 (período post-Kioto) se debe
prestar especial atención al precio para los CER post-2012.
3.4.8. Comunicación con la Junta Ejecutiva
Son un punto fundamental relativo al funcionamiento de las relaciones entre las
partes que suscriben el ERPA. Es en este contexto dónde surge la figura del
focal point, es decir la entidad responsable y encargada de las comunicaciones entre los participantes en el proyecto MDL y la Junta Ejecutiva del MDL de NU.
Habitualmente el focal point es establecido de forma exclusiva en la figura del
vendedor, aunque en los casos en que el comprador haya contribuido de
manera significativa a la financiación del proyecto o en que haya comprado la
comunicarse con la Junta Ejecutiva del MDL, principalmente con respecto a la
distribución de los CER.
3.4.9. Obligaciones de las partes
El ERPA deberá plasmar las obligaciones contractuales de cada una de las
partes tales como: (i) entrega de los CER contratados; (ii) ejecución del
proyecto MDL de acuerdo con las reglas del PK y de acuerdo con el plan de
vigilancia; y (iii) pago de los CER contratados. Aparte de las obligaciones los
ERPA deben incluir garantías relacionadas con la titularidad de los CER, es
decir, se trata de hacer responsable al vendedor de la titularidad veraz de los
CER a los efectos de la transmisión al comprador.
3.4.10. Supuestos de incumplimiento y consecuencias
jurídicas del incumplimiento
Pueden abarcar diferentes supuestos tales como la disolución, liquidación,
situación concursal (antigua suspensión de pagos o quiebra)4, la no generación
de CER por parte del proyecto MDL, el retraso en la entrega de los CER, la
venta de los CER a una tercera parte o la falta de pago de los CER
contratados.
Ante determinados incumplimientos no es extraño prever cláusulas penales en
las que se cuantifiquen sin perjuicio de otros daños y perjuicios que se puedan
reclamar, la indemnización que será recibida de forma objetiva ante el
acaecimiento de una determinada eventualidad.
3.4.11. Terminación del ERPA
La terminación del ERPA estará sujeta, entre otros, a distintos factores tales
como: (i) el cumplimiento de las obligaciones, es decir, terminación en la fecha
en que todos los CER contratados se hayan entregado y pagado, o en la fecha
en que todas las obligaciones derivadas del contrato se hayan cumplido y las
responsabilidades se hayan saldado; (ii) por incumplimiento de las obligaciones
4
