Roj: STSJ AND 13188/2018 - ECLI:ES:TSJAND:2018:13188
Id Cendoj:29067340012018101554
Órgano:Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede:Málaga
Sección:1
Fecha:31/10/2018 Nº de Recurso:836/2018 Nº de Resolución:1789/2018
Procedimiento:Social
Ponente:ERNESTO UTRERA MARTIN Tipo de Resolución:Sentencia
Resoluciones del caso:STSJ AND 13188/2018, STS 4495/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º N.I.G.: 2906744S20160012887
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 836/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE MALAGA
Procedimiento origen: Impug.actos admvos.mat.laboral/ SS, no prestacional 922/2016
Recurrente: CONSEJERÍA DE EMPLEO, EMPRESA Y COMERCIO ( SECRETATÍA GENERAL DE EMPLEO), DIRECCIÓN GENERAL DE RELACIONES LABORALES Y SEGURIDAD SOCIAL
Representante: LETRADO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA - MALAGA Recurrido: NORWEGIAN AIR SHUTTLE ASA y ADECCO TT ETT SA Representante:VICTOR JOSE ANAYA LOPEZ y TERESA JUAN AUSINA Recurso de Suplicación número 836/2018
Sentencia número 1789/2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, de 31 de enero de 2018, en el que ha intervenido como parte recurrente LA CONSEJERÍA DE EMPLEO, EMPRESA Y COMECIO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y dirigida técnicamente por el letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía;
y como partes recurridas ADECO T.T, EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, por la letrada doña Teresa Juan Ausina; y NORWEGIAN AIR SCHUTTLE ASA, por el letrado don Víctor José Anaya López.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 2 de noviembre de 2016, Adecco T.T., Empresa de Trabajo Temporal, S.A. [en adelante, Adecco]
presentó demanda contra la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía [en adelante, la Consejería] y contra Norwegian Air Shuttle ASA [en adelante, Norwegian] en la que suplicaba que se revocase la resolución por la que se le había impuesto una sanción de 70.000,00 euros como sujeto responsable de una infracción muy grave en materia de relaciones laborales.
SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número uno de Málaga, en el que se incoó el correspondiente proceso de impugnación de actos administrativos en materia laboral con el número 922/2016, se admitió a trámite por decreto de 3 de marzo de 2017 y se celebró el acto del juicio el 17 de enero de 2018.
TERCERO.- El 31 de enero de 2018 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:
Que debemos estimar parcialmente la demanda formulada, revocándose la resolución impugnada en el sentido que la infracción es grave, tipificada en el art.18.2 c) de la LISOS y la sanción a imponer asciende a 3.125 euros.
CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
1°.- El 19.5.15., la Inspección de Trabajo acudió al centro de trabajo que la mercantil Norwegian tiene en el Aeropuerto de Málaga, oficinas 28 y 29 de la Terminal 2, levantando Acta de Infracción; proponiendo una sanción de 70.000 euros por una falta muy grave del art.8.2 de la LISOS , consistente en la contratación de trabajadores para cederlos legalmente a otra empresa de forma fraudulenta para cubrir necesidades permanentes de la empresa usuaria. Esta propuesta de sanción, previo trámite de alegaciones, fue elevada a definitiva por resolución de la Delegación Territorial de la Consejería demandada
2°.- Interpuesto recurso de alzada se desestimó el mismo.
3°.- "Norwegian Air Shuttle Asa", desde la apertura de su base en Málaga, ha utilizado únicamente trabajadores cedidos por la empresa de trabajo temporal ADECCO TT SAU ETT respecto de los tripulantes de cabina de pasajeros y a las dos coordinadoras con las que ha contado la empresa desde la apertura de la base en Málaga.
Desde el 1.3.12. hasta el 31.12.14. la empresa ha dispuesto de 74 trabajadores a través de la ETT, sin contar con una plantilla propia para prestar los servicios de navegación aéreo originarios en la base de Málaga y otras del territorio español. Los contrataba con contratos eventuales por acumulación de tareas de manera continuada.
A partir del 30.12.14. se hacen públicos los acuerdos de constitución de la filial española de la empresa
"Norwegian Air Resources Spain S.L.", en la que con fecha de 1.1.15. se incorporan 49 tripulantes de cabina de pasajeros provenientes de la empresa ADECCO ETT a los que se suman posteriormente 8 tripulantes de cabina.
QUINTO.- El 9 de febrero de 2018, la Consejería sociedad anunció recurso de suplicación contra dicha sentencia y, tras presentar el correspondiente escrito de interposición en el que suplicaba que se declarase nula dicha resolución o, subsidiariamente, se revocase y se desestimase la demanda, e impugnarse por Adecco y Norwegian, se elevaron los autos a esta Sala.
SEXTO.- El 20 de abril de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 31 de octubre siguiente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y revocó la resolución administrativa impugnada en el sentido de calificar la infracción como grave y cifrar la sanción en 3.125,00 euros, decisión contra la que la Consejería interpuso el presente recurso con la finalidad de que se declarase nula dicha sentencia o, subsidiariamente, se revocase y se desestimase la demanda, articulando para ello motivos de nulidad y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso impugnado tanto por Adecco como por Norwegian.
Su examen se abordará en los fundamentos siguientes, comenzando por la alegación previa que realiza Norwegian sobre la presentación por parte de la recurrente de una sentencia junto con el escrito de interposición del recurso.
SEGUNDO.- Con dicho escrito, la parte recurrente acompañaba copia de la sentencia de esta Sala, de 2 de junio de 2016 [ROJ: STSJ AND 12160/2016], afirmando en el tercero de los motivos del recurso que la conducta de la actora había sido calificada como cesión ilegal "en las demandas individuales por despido interpuestas por los trabajadores afectados por el acta", citando "a título de ejemplo [...] la Sentencia nº 916/2016, de 2 de junio dictada en el Recurso de Suplicación nº 733/2016".
Aun cuando se trate de una práctica procesal extendida -inadecuada y, a veces, perturbadora-, la consistente en acompañar a los escritos de interposición del recurso y de impugnación documentos o resoluciones sin formalizar una petición expresa al amparo del artículo 233.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], lo cierto es que con la sentencia aportada no se pretende más que concretar y fundamentar la argumentación de la parte recurrente en orden a la recalificación de la infracción, pues defiende que aquel fenómeno de interposición ilícita ha de condicionar la calificación de la misma.
Como se viene manteniendo por esta Sala, entre otras, en sentencias de 13 de septiembre de 2017 [ROJ: STSJ AND 9948/2017] y 15 de noviembre de 2017 [ROJ: STSJ AND 13274/2017], la aportación de sentencias en esta fase de recurso con vistas, no a la articulación de nuevos motivos de revisión fáctica, sino como meros precedentes judiciales, no constituyen documentos en el sentido previsto en el citado artículo 233.1 de la LRJS, y no cabe su admisión en el tramite extraordinario del recurso, sin perjuicio del valor jurídico y argumental que puedan tener esas resoluciones como tales. Ello es así porque su toma en consideración en el recurso puede hacerse directamente, sin necesidad de que se articule una petición formal amparada en el repetido artículo 233.1, ya sea por el propio conocimiento que ha de tener la Sala de sus resoluciones, a los que ha de atender por razones de seguridad jurídica, unidad doctrinal e igualdad en la aplicación de la ley; como, significativamente, por la publicación por el Centro de Documentación Judicial (Cendoj), que es el órgano técnico del Consejo General del Poder Judicial, entre cuyas funciones se encuentra, de acuerdo con lo establecido en los artículos 2.1.c) y 8 del Reglamento 1/1997, del Centro de Documentación Judicial , aprobado por Acuerdo de 7 de mayo de 1997, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, la recopilación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia y otras resoluciones judiciales a través de un servicio central de jurisprudencia, así como su difusión, en la forma que se determine, de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia y Audiencias, así como de otras resoluciones judiciales cuya trascendencia e interés doctrinal así lo justifique.
Tan es así, que en los mismos términos que en la sentencia 2 de junio de 2016 [ROJ: STSJ AND 12160/2016]
que se acompaña, se ha pronunciado esta Sala, respecto de otro trabajador al servicio de Adecco y Norwegian, en la sentencia de 19 de mayo de 2016 [ROJ: STSJ AND 12068/2016]. Es indudable que ambos precedentes, sean invocados o no por las partes, han de tenerse en cuenta a la hora de resolver una pretensión como la que se examina en este recurso. Pero no precisan de una incorporación formal al recurso.
TERCERO.- Entrando ya en el examen de los motivos del recurso, la recurrente, al amparo del artículo 193 a) de la LRJS, interesa primeramente la nulidad de la sentencia por considerar que se han infringido las normas procesales causantes de indefensión, argumentando que Norwegian, desde su posición de codemandada, actuó en realidad como demandante, adhiriéndose a la demanda e incluso ampliando los motivos de oposición esgrimidos por aquélla, lo que excedía de su condición procesal conforme a lo previsto en el artículo 151.5 de la LRJS. Afirma que formulo la oportuna protesta y que esa posición de la codemandada llegaba a producir efectos "efectos perversos" en el proceso. Finalmente, cita la jurisprudencia contencioso-administrativa en apoyo del su argumentación.
Adecco se opone a la nulidad sosteniendo que el citado artículo 151.5 permite comparecer a otras empresas afectadas en el proceso como parte; que la disconformidad con su intervención debió plantearse al tiempo de la admisión a trámite de la demanda interponiendo recurso contra el decreto dictado, y que, en todo caso, la parte recurrente no protestó en la vista cuando el juzgador de instancia admitió que Norwegian compareciera del modo en el que lo hizo.
Norwegian, tras destacar que la nulidad de actuaciones ha de aplicarse con un criterio restrictivo, se opone a la misma porque, por un lado, la recurrente la pedía con intención claramente dilatoria; porque no se utilizaron todos los medios al alcance de la parte para denunciar la vulneración de las normas garantías procesales;
porque no concurría justificación suficiente para declarar la nulidad; y, finalmente, porque no se le había ocasionado indefensión. Insiste en que la recurrente debió oponerse al inicio del proceso a que se le admitiese con la condición de codemandada, recurriendo el decreto de admisión de la demanda. En todo caso, sostiene que, en tanto afectada por la sanción impuesta a Adecco, su capacidad procesal y su derecho de defensa no podían restringirse de ningún modo. Y que, en el acto del juicio, tras realizar las alegaciones sobre el derecho aplicable, la Consejería trató de rebatir la fundamentación jurídica expuesta en el trámite de conclusiones, lo que descartaba cualquier tipo de indefensión.
CUARTO.- El artículo 151 de la LRJS, que se cita como infringido, está dedicado a la regulación de la tramitación del procedimiento de impugnación de actos administrativos en material laboral -como es el caso-, en cuyo apartado 5, párrafo primero, se establece que estarán legitimados para promover el proceso, los destinatarios del acto o resolución impugnada o quienes ostenten derechos o intereses legítimos en su revocación o anulación, precisando a continuación que la legitimación pasiva corresponde a la Administración o Entidad pública autora del acto. Así mismo, dicho apartado 5, en su párrafo segundo, establece que los empresarios y los trabajadores afectados o los causahabientes de ambos, así como aquellos terceros a los que pudieran alcanzar las responsabilidades derivadas de los hechos considerados por el acto objeto de impugnación y quienes pudieran haber resultado perjudicados por los mismos, podrán comparecer como parte en el procedimiento y serán emplazados al efecto, en especial cuando se trate de enjuiciar hechos que pudieran ser constitutivos de accidente de trabajo o enfermedad profesional.
En interpretación aplicativa de dicha norma, la doctrina de suplicación, contenida en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 16 de junio de 2015 [ROJ: STSJ PV 2214/2015], y de Cataluña, de 29 de enero de 2016 [ROJ: STSJ CAT 775/2016], ha expresado dicha disposición está fundada en el principio de audiencia y en la interdicción de la indefensión, y viene a reconocer que la intervención en esta clase de procesos no se limita a las partes concernidas por el fallo que se emita, esto es, la Administración Laboral y la empresa sancionada, sino que se extiende a los trabajadores y empresarios afectados por la decisión del ligio, a los que el Juzgado de lo Social debe emplazar, aunque no figuren como demandados, o el demandante no les haya llamado al proceso, de forma que puedan comparecer en el acto de juicio, y formular en él las alegaciones y proponer la práctica de las pruebas que tengan por conveniente en defensa de sus derechos e intereses en torno a los hechos determinantes de la sanción impugnada y a su calificación, que no tienen por qué coincidir necesariamente con las realizadas por los litigantes ni obtener igual resultado.
QUINTO.- En el presente supuesto, la sentencia de instancia, en el primero de sus fundamentos, indica que la Consejería se opuso a la demanda, interesó la confirmación de la resolución administrativa impugnada, y consideró que demandar a Norwegian constituía un fraude procesal, alegación excepcional -en la que cabe subsumir aquella protesta que negaban las partes recurridas- es rechazada por el magistrado de instancia, argumentando que Norwegian debe ser traída a juicio por haberse levantado otra Acta y habérsele impuesto otra sanción por los mismos hechos, actuaciones administrativas ya impugnadas, ello en aplicación del artículo 151.5, párrafo segundo, de la LRJS. Por tanto -continúa el razonamiento- ni hay actuación fraudulenta de las empresas como afirmó la Consejería, ni hay falta de legitimación pasiva, entendida como falta de legitimación ad procesum, de Norwegian como alegó ésta, que a su vez, recordemos ha demandado a ADECCO en el Juzgado n° 2. Rechazada, y no impugnada, la acumulación por el Juzgado n° 2, tampoco procede la litispendencia porque todavía no ha habido sentencia ni siquiera juicio en ese Juzgado.
Y en el tercero de los fundamentos, en el que ya se adentra en la resolución de los motivos de oposición formulados por Adecco, precisa que a los planteados por ésta (falta de proporcionalidad de la sanción impuesta y ausencia de una adecuada justificación), se añade por Norwegian la incorrecta tipificación de la infracción con vulneración del principio de tipicidad, tesis finalmente acogida por la sentencia de instancia, y determinante de la revocación parcial de la resolución sancionadora.
SEXTO.- La nulidad de la sentencia ha de ser rechazada porque el citado artículo 151.5, párrafo segundo, de la LRJS no puede ser interpretado en el sentido restrictivo que se propugna por la recurrente, ante la condición de empresario afectado que indudablemente tiene Norwegian, al haber tenido por objeto la actuación inspectora la cesión de trabajadores a su favor por parte de la entidad sancionada, cuya impugnación por parte de ésta es objeto del proceso seguido en la instancia.
No cabe restricción alguna en cuanto a las alegaciones efectuadas por dicha parte llamada al proceso, pues su intervención lo que hace es reforzar la posición de la demandante en orden a la impugnación de una resolución que -parece necesario recordar- tiene el mismo contenido sancionatorio, ya que también a Norwegian se le ha impuesto la misma sanción que a Adecco, acto administrativo igualmente impugnado judicialmente (proceso número 974/2016, del Juzgado de lo Social número dos de Málaga), ya ha sido resuelto en la instancia, estando pendiente de resolverse el recurso de suplicación interpuesto (recurso 1263/2018).
En todo caso, el motivo de nulidad adolece de un defecto en su planteamiento, pues la parte recurrente se limita a pedir la nulidad de la sentencia, pero sin asociarle el efecto de reposición característico, conforme establece el artículo 193 a) de la LRJS. En otras palabras, no puede suplicarse la nulidad de una resolución judicial sin interesar que se retrotraigan las actuaciones para efectuar un nuevo pronunciamiento en cuanto al fondo de la cuestión litigiosa.
Por todo lo anterior, el motivo ha de ser rechazado.
SÉPTIMO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente, de modo subsidiario al anterior, formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, argumentando que la sentencia de instancia, al permitir el ejercicio de acciones por Norwegian en la condición de demandado infringía lo dispuesto en los artículos 151 de la LRJS; 21 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa [en adelante, LJCA], y la jurisprudencia que lo interpreta, así como el artículo 6.2 del Código Civil [en adelante, CC].
Adecco se opone al motivo formulado defendiendo que Norwegian se limitó a reiterar lo expuesto en el acto del juicio en su nombre.
Norwegian se opone así mismo por considerar que la infracción denunciada no podía ser objeto de un motivo amparado en la letra c) del artículo 193 de la LRJS, al suponer un quebranto claro de los límites legales del recurso e indicativa de la ausencia de credibilidad del planteamiento. Precisa que la doctrina de suplicación únicamente había admitido que se fundamentase la infracción de las normas procesales como objeto del motivo de la letra c) del referido precepto en casos muy concretos, como lo sería en de la cosa juzgada. Y finalmente sostiene que la infracción del artículo 21 de la LJCA y de la jurisprudencia no se concretaba en el motivo, derivando la legitimación del artículo 151.5 de la LRJS, en todo caso.
OCTAVO.- Que artículo 151 de la LRJS, que se cita como infringido, es una disposición de carácter procesal, está fuera de toda duda. De ahí que la infracción de la misma ha de formularse ineludiblemente por medio de la letra a) del artículo 193 de la LRJS, cuyo objeto es la infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión.
No se desvirtúa el motivo que la infracción denunciada lo sea también del artículo 6.2 del CC, pues se trata de un precepto, enmarcado en la disposiciones reguladoras de la eficacia general de las normas jurídicas, y relativo a la exclusión voluntaria de la ley aplicable y de la renuncia a los derechos en ella reconocidos, que nada tiene que ver con el desbordamiento de la condición procesal de Norwegian, que es lo que -nuevamente- viene a plantearse, en reiteración de lo razonado en el motivo del artículo 193 a) de la LRJS.
Por último, tampoco tiene rango sustantivo la norma que se invoca de la LJCA, que regula quién debe ser considerado parte demandada en el proceso contencioso-administrativo, precepto que ni siquiera podría aplicarse subsidiariamente, aun el carácter subsidiario de las normas reguladoras de la jurisdicción contencioso-administrativa, según el artículo 151.1 de la LRJS, pues su apartado 5 ya contiene, como queda dicho, una regulación especial sobre la materia.
Por todo lo anterior, el motivo de infracción ha de ser rechazado.
NOVENO.- Por último, la parte recurrente, al amparo también del artículo 193 c) de la LRJS, de modo igualmente subsidiario al motivo anterior, denuncia la infracción del artículo 18.2.c) de la LISOS Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto [en adelante, LISOS], argumentando que la sentencia de instancia, al considerar correcta la tipificación de la falta en dicho precepto era contraria al principio de tipicidad, especialidad y a lo dispuesto en el artículo 8.2 de aquella LISOS. Así mismo, considera infringida la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 3 de noviembre de 2008 [ROJ: STS 6338/2008], que califica como cesión ilegal la conducta de una empresa de trabajo temporal como la que ha sido objeto de sanción en este caso. Sostiene, finalmente, que no se estaba ante una mera irregularidad en los contratos temporales celebrados, sino ante una conducta reiterada y mantenida consistente en el uso abusivo y fraudulento de la contratación temporal, mediante contratos de puesta a disposición, para atender necesidades permanentes de la empresa, lo que constituía un supuesto de cesión ilegal con las consecuencias previstas en el artículo 43.4 del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre [en adelante, ET].
Adeco se opone al motivo por entender que la tipificación realizada en la sentencia era acorde a la ley, atendido el principio de especialidad propio del derecho sancionador, que obligaba a aplicar un subtipo específico dedicado a las empresas de trabajo temporal.
Norwegian se opone igualmente haciendo propios los argumentos de la sentencia de instancia, y subrayando que los principios de tipicidad y especialidad, que rigen el Derecho Administrativo Sancionador, obligan, en este caso, a no aplicar el tipo general de cesión ilegal, del artículo 8.2 de la LISOS, y enmarcar la conducta de empresa de trabajo temporal dentro del precepto dedicado a estas entidades.
DÉCIMO.- Para dar respuesta al motivo planteado, deben tenerse presente los siguientes preceptos de la LISOS:
Artículo 1. Infracciones en el orden social.
[...]
3. Las infracciones se califican como leves, graves y muy graves en atención a la naturaleza del deber infringido y la entidad del derecho afectado, de conformidad con lo establecido en la presente Ley.
Artículo 2. Sujetos responsables de la infracción.
Son sujetos responsables de la infracción las personas físicas o jurídicas y las comunidades de bienes que incurran en las acciones u omisiones tipificadas como infracción en la presente Ley y, en particular, las siguientes:
1. El empresario en la relación laboral.
[...]
7. Las agencias de colocación, las empresas de trabajo temporal y las empresas usuarias respecto de las obligaciones que se establecen en su legislación específica y en la de prevención de riesgos laborales, sin perjuicio de lo establecido en otros números de este artículo.
[...]
Artículo 5. Concepto.
1. Son infracciones laborales las acciones u omisiones de los empresarios contrarias a las normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de relaciones laborales, tanto individuales como colectivas, de colocación, empleo, formación profesional para el empleo, de trabajo temporal y de inserción sociolaboral, tipificadas y sancionadas de conformidad con la presente ley. Asimismo, tendrán dicha consideración las demás acciones u omisiones de los sujetos responsables en las materias que se regulan en el presente capítulo.
[...]
Artículo 8. Infracciones muy graves.
Son infracciones muy graves:
[...]
2. La cesión de trabajadores en los términos prohibidos por la legislación vigente.
Artículo 18. Infracciones de las empresas de trabajo temporal.
[...]
2 . Infracciones graves:
[...]
c) Formalizar contratos de puesta a disposición para supuestos distintos de los previstos en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, o para la cobertura de puestos de trabajo respecto de los que no se haya realizado previamente la preceptiva evaluación de riesgos.
Por otro lado, de la Ley 14/21994 Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.
Artículo 6. Supuestos de utilización.
[...]
2 . Podrán celebrarse contratos de puesta a disposición entre una empresa de trabajo temporal y una empresa usuaria en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de duración determinada conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores .
Asimismo, podrán celebrarse contratos de puesta a disposición entre una empresa de trabajo temporal y una empresa usuaria en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de trabajo en prácticas o un contrato para la formación y el aprendizaje conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores .
[...]
Artículo 8. Exclusiones.
Las empresas no podrán celebrar contratos de puesta a disposición en los siguientes casos:
a) Para sustituir a trabajadores en huelga en la empresa usuaria.
b) Para la realización de trabajos u ocupaciones especialmente peligrosos para la seguridad y la salud en el trabajo, en los términos previstos en la disposición adicional segunda de esta Ley y, de conformidad con ésta, en los convenios o acuerdos colectivos.
c) Cuando en los doce meses inmediatamente anteriores a la contratación la empresa haya amortizado los puestos de trabajo que se pretendan cubrir por despido improcedente o por las causas previstas en los artículos 50 , 51 y 52, apartado c), del Estatuto de los Trabajadores , excepto en los supuestos de fuerza mayor.
UNDÉCIMO.- Para dar respuesta al motivo formulado y, con ello, al propio recurso, interesa destacar los siguientes extremos del relato de hechos probados, aceptado por las partes, que no han interesado su revisión.
Así:
1) Norwegian, dedicada al transporte de pasajeros por vía aérea, abrió una base de operaciones en Málaga para la cual, sin contar con plantilla propia, y a través de Adecco, empresa de trabajo temporal con la que celebró contratos de puesta a disposición, contrató, durante el periodo comprendido entre marzo de 2012 y diciembre de 2014, a 72 tripulantes de cabina y otros dos coordinadores, celebrando a tal efecto contratos temporales con dichos empleados.
2) Por tales hechos, la autoridad laboral impuso a Adecco -también a Norwegian- una sanción de 70.000,00 por considerarla sujeto responsable de una falta muy grave del artículo 8.2 de la LISOS.
3) Contra esta decisión presentó la demanda que ha dado lugar a la incoación del proceso en el que se ha dictado la sentencia objeto de este recurso.
DUODÉCIMO.- El magistrado, en la instancia, que, como se ha anticipado, recalifica los hechos imputados, lleva a cabo el siguiente razonamiento:
Se alega en la demanda como cuarto motivo de oposición la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta y la ausencia de una adecuada justificación. A ello se añade por Norwegian la incorrecta tipificación de la infracción con vulneración del principio de tipicidad. Efectivamente la Inspección tipifica los hechos en el art.8.1. (debe entenderse el 2) de la LISOS "Son infracciones muy graves:.... 2. La cesión de trabajadores en los términos prohibidos por la legislación vigente....". Pero el art.18., dentro de la sección 4.a "INFRACCIONES EN MATERIA DE EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL Y EMPRESAS USUARIAS" regula expresamente las infracciones cometidas por las ETT; y el apdo. 2 c) dispone que son infracciones graves de las empresas de trabajo temporal "formalizar contratos de puesta a disposición para supuestos distintos de los previstos en el apartado 2 del art.6 de la ley que regula las empresas de trabajo temporal...". Efectivamente vemos que hay un tipo específico que está previsto expresamente para las ETT, siendo la empresa sancionada en esta Acta una empresa de trabajo temporal y por tanto esta tipificación, art.18.2. c) es la correcta y no la de la resolución impugnada.
La sanción prevista para esta conducta está recogida en el art.40.1.b) del mismo texto legal "1. Las infracciones en materia de relaciones laborales y empleo, en materia de Seguridad Social, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 siguiente, en materia de movimientos migratorios y trabajo de extranjeros, en materia de empresas de trabajo temporal y empresas usuarias, excepto las que se refieran a materias de prevención de riesgos laborales, que quedarán encuadradas en el apartado 2 de este artículo, así como las infracciones por obstrucción se sancionarán:.... b) Las graves con multa, en su grado mínimo, de 626 a 1.250 euros, en su grado medio de 1.251 a 3.125 euros; y en su grado máximo de 3.126 a 6.250 euros....". Es decir, que la sanción máxima sería de 3.125 euros si se impone en su grado medio como así se ha hecho.
DECIMOTERCERO.- La Sala ha de coincidir con el juzgador de instancia, pues la calificación dada a los hechos tienen su adecuado encaje en la falta prevista en el citado artículo 18.2.c) de la LISOS, en aplicación del principio de especialidad, propio del Derecho Penal y del derecho sancionador en general. Dicho principio, según ha expresado la doctrina de suplicación, en concreto, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sentencias de 7 de mayo de 2014 [ROJ: STSJ CAT 4918/2014], 5 de octubre de 2015 [ROJ: STSJ CAT 9610/2015] -citada por Adecco- y 8 de junio de 2017 [ROJ: STSJ CAT 7083/2017], determina que cuando una misma acción pueda ser subsumida en dos tipos distintos, uno genérico y otro especifico, se ha de aplicar el segundo con preferencia al primero; sin que pueda, por tanto, calificarse el mismo hecho conforme a preceptos distintos, tipificarlos como tantas faltas independientes e imponer otras tantas sanciones acumuladas pues para ello ha de existir un concurso de leyes, es decir, que la misma conducta esté tipificada en dos normas distintas.
Ya la sentencia de instancia, como queda dicho, subraya la diversa ubicación de los tipos barajados, pues si bien ambos se enmarcan en el Capítulo II de la LISOS dedicado a las Infracciones laborales, la del artículo 8.2 , que es por la que se inclina la autoridad laboral, está incluida en el la Sección 1.ªInfracciones en materia
de relaciones laborales, y, dentro de ésta, en la Subsección 1ª Infracciones en materia de relaciones laborales individuales y colectivas; mientras que la del artículo 18.2.c), propugnada por las partes recurridas, en la Sección 4.ª Infracciones en materia de empresas de trabajo temporal y empresas usuarias.
La condición de empresa de trabajo temporal de Adecco no ha sido puesta en duda en ningún momento, por lo que no es posible reprocharle el haber sido partícipe de tráfico ilícito alguno, por más que la contratación de aquellos trabajadores para atender las necesidades permanente de su empleadora, a través de un intermediador autorizado, haya podido ser considerada judicialmente como un fenómeno de interposición ilícita.
En este sentido, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha reiterado, en sentencias de 4 de julio de 2006 [ROJ:
STS 5727/2006], 3 de noviembre de 2008 [ROJ: STS 6338/2008], 3 de noviembre de 2008 [ROJ: STS 6508/2008]
y 19 de febrero de 2009 [ROJ: STS 1052/2009], ha reiterado que constituye una verdadera interposición de mano de obra ilícita, incluible en el artículo 43.1 del ET, el que una empresa de trabajo temporal ceda a la empresa usuaria, a través de los correspondientes contratos de puesta a disposición, trabajadores para llevar a cabo actividades normales, ordinarias y permanentes en el seno de la empresa usuaria, desvirtuando de esta manera la temporalidad aparente que figuraba en los contratos de trabajo.
Y, más concretamente, esta Sala, en las sentencias referidas en el fundamento segundo anterior, las de 2 de junio de 2016 [ROJ: STSJ AND 12160/2016] y 19 de mayo de 2016 [ROJ: STSJ AND 12068/2016], ha aplicado la anterior doctrina jurisprudencial relativa a los supuestos en los que la actividad de las empresas de trabajo temporal sobre actividades totalmente ordinarias, normales y para atender las necesidades permanentes de la empresa usuaria.
Pero todos estos pronunciamientos se han realizado a propósito de examinar pretensiones de despido, en donde resultaba indispensable establecer el alcance de la responsabilidad solidaria, como efecto característico de la interposición ilícita respecto de la empresa de trabajo temporal y la empresa usuaria, lo que no es el caso examinado, en el que, aun esa indiscutible premisa de la cesión ilegal, de lo que se trata es de determinar la responsabilidad de Adecco como sujeto responsable de una infracción de naturaleza laboral, en la que ineludiblemente hay que atender al catálogo legal, antes expuesto. Y es que el artículo 2.7 de la LISOS, antes citado, identifica como sujeto responsable de las infracciones catalogadas, a las empresas de trabajo temporal, condición personal que no es la misma que la del empresario en la relación laboral, al que se refiere el apartado 1 de ese mismo precepto.
En todo caso, y finalmente, como cita Norwegian, ese encaje en el tipo del artículo 18.2.c) de la LISOS ya ha sido confirmado por la doctrina de suplicación, en concreto, en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 9 de septiembre de 2013 [ROJ: STSJ M 12613/2013]. De dicha sentencia interesa destacar el pasaje siguiente:
La celebración de un contrato de puesta a disposicion en supuestos distintos a los legalmente permitidos conforme al art. 6.2 LETT, como sería el caso de necesidades permanentes, constituye una infracción grave tanto de la ETT como de la empresa usuaria [ art. 18.2.c y 19.2.b LISOS ] obligando a esta última a responder solidariamente tanto de las obligaciones saláriales como de Seguridad Social contraídas por el trabajador durante la vigencia del contrato mercantil (art. 16.3 LETT). Se trata de una presunción de que la ETT conoce la falta de causa de la contratación temporal y, aún así, cede trabajadores a la empresa usuaria, para algunos criticable o rigurosa, al caber la posibilidad de que la empresa usuaria esconda a la ETT la necesidad real por la que requiere la cesión del trabajador (San Martín Mazzuconi), de ahí que, pese a estar ante una presunción iuris et de iure, algún sector de la doctrina (Cruz Villalón), defienda la tesis de que la ETT pueda exonerarse de su responsabilidad acreditando su buena fe y comportamiento diligente, e incluso que la ETT "engañada" reclamara una indemnización de daños y perjuicios a la usuaria. Además, en estos casos en que la puesta a disposiciÓn del trabajador por la ETT se ha realizado fuera del marco legal permite dar entrada a las consecuencias prevenidas en los apartados 3 y 4 del art. 43 del ET , por producirse una cesión ilegal de trabajadores, un tráfico prohibido, por lo que el trabajador junto a la responsabilidad solidaria tendrá derecho a adquirir la condición de fijo, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. ( STS de 19 febrero 2009 ).
Por todo lo anterior, la sentencia de instancia, al calificar la falta como infracción grave, no infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo ha de ser rechazado.
DECIMOCUARTO. En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, incluida la condena en costas de la empresa, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de dicha norma, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.
FALLO
I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía, y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, de 31 de enero de 2018.
II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.
Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 083618; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 083618. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.
Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).
El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.
Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.
En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.