Justicia Transicional, Reforma

J ^usticia t ransicional , r ^eforma c onstitucional y P ^az

Reflexiones sobre la Estrategia Integral de Justicia

Transicional en Colombia

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Diké: Justicia en griego Biblioteca Jurídica Diké

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Diego Fernando Tarapués Sandino (Coordinador)

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J ^usticia t ransicional , r ^eforma c onstitucional y P ^az

Reflexiones sobre la Estrategia Integral de Justicia

Transicional en Colombia

Biblioteca Jurídica Diké dirigida por

Eduardo Quiceno Álvarez

Catalogación en la publicación – Biblioteca Nacional de Colombia Justicia transicional, reforma constitucional y paz : reflexiones sobre la estrategia integral de justicia transicional en Colombia / Diego Fernando Tarapués Sandino, coordinador ; Andrés Mauricio Valdivieso Collazos ...

[et al.]. -- Medellín : Biblioteca Jurídica Dike ; Cali : Universidad Santiago de Cali, 2017.

p. 272

Incluye datos biográficos de los autores. -- Contiene bibliografía.

ISBN 978-958-731-180-8

1. Justicia transicional - Colombia 2. Acuerdos de paz - Colombia I.

Tarapués Sandino, Diego Fernando, coord.

II. Valdivieso Collazos, Andrés Mauricio

CDD: 341.86166 ed. 23 CO-BoBN– a1005701

A

Diego FernAnDo tArApués sAnDino

Abogado de la USC y Profesional en Estudios Políticos y Resolución de Conflictos de la Universidad del Valle. Es Master of Laws (LL.M.) y Doctorando del Departamento de Derecho Penal Extranjero e Interna- cional de la Georg-August-Universität Göttingen (Alemania). Actualmen- te es el Decano de la Facultad de Derecho de la USC, líder del grupo GICPODERI, investigador asociado de Colciencias e investigador ads- cripto del Centro de Estudios en Derecho Penal y Procesal Penal Latino- americano (CEDPAL). Ha sido Director de la Maestría en Derecho Penal y Justicia Transicional de la USC y miembro del programa de retorno de expertos del CIM-GIZ (Alemania).

r^oDrigo A^nDrés g^onzález-F^uente r^ubilAr

Abogado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Uni- versidad de Concepción (Chile). Doctor en Derecho y Master of Laws (LL.M.) de la Georg-August-Universität Göttingen (Alemania). Profesor asociado de la Universidad de Concepción y profesor visitante de la USC.

J^Ames i^ván C^orAl l^uCero

Abogado de la USC. Magister en Derecho y Doctorando en Dere- cho de la Universidad de los Andes. Profesor de la Universidad de los Andes e investigador del grupo GICPODERI de la USC e investigador junior de Colciencias.

mArCo Antonio mACAnA

Abogado y Magister en Criminología de la USC. Integrante del gru- po GICPODERI. Investigador junior de Colciencias. Profesor de la USC.

Ha sido Director del Instituto de Criminología y del Centro de Investiga- ción CEIDE de la USC.

AnDrés mAuriCio vAlDivieso CollAzos

Abogado y Magister en Derecho Público de la USC. Profesor de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá e integrante del grupo GRIA- LI. Fue joven investigador de Colciencias en la USC y director de los programas de Derecho y Gobierno de la Universidad San Buenaventura Cali.

s^oFíA Q^uintero A^Quite

Abogada y estudiante de la Maestría en Derecho Penal y Justicia Transicional de la USC. Profesora de la USC. Ha participado en cursos y concursos de formación en DDHH y tiene diploma de Estudios Avan- zados en DDHH y DIH de la Academia de DDHH y DIH de American University Washington D.C. College of Law.

lAurA AnDreA girAlDo ángel

Abogada y estudiante de la Maestría en Derecho Penal y Justicia Transicional de la USC. Profesora de la USC. Ha participado en cursos y concursos de formación en DDHH en American University Washington D.C. College of Law.

ColAborADores

AnA inés lópez

Abogada de la USC. Estudiante de la Especialización en Derecho Contencioso Administrativo de la Universidad Externado de Colombia.

luis Antonio CAstro AlegríA

Egresado de Derecho y joven investigador de la USC.

C^uerpo D^ireCtivo Juan portoCarrero

Presidente Consejo Superior Juliana SiniSterra Quintero

Vicepresidenta Consejo Superior CarloS anDréS pérez GalinDo

Rector

arturo Hernán arenaS FernánDez

Vicerrector Lorena Galindo Secretaria General

Julio CéSar eSCobar Cabrera

Director Seccional Palmira JorGe eliéCer olaya GarCerá

Director Extensión y Proyección Social roSaDel pilar CoGua romero

Directora General de Investigaciones zonia Jazmín velazCo ramírez

Gerente Administrativa y Financiera ÓSCar albeiro GalleGo GÓmez

Gerente de Bienestar Universitario DieGo FernanDo tarapuéS SanDino

Decano de la Facultad de Derecho

C^omité e^Ditorial

arturo Hernán arenaS FernánDez

roSaDel pilar CoGua romero

DieGo FernanDo tarapuéS SanDino

m^artHa C^eCilia v^albuena t^enorio JorGe antonio Silva leal

Camilia GÓmez-Cotta

p^atriCia m^eDina a^GreDo i^vonne G^ÓnGora l^emoS SanDra patriCia CaStro

eDwarD Javier orDÓñez

C^oorDinaDor e^Ditorial eDwarD Javier orDÓñez

A

AL: Acto Legislativo Art: Artículo

Bacrim: Bandas Criminales Emergentes

CADH: Convención Americana de Derechos Humanos CAni: Conflicto Armado No Internacional

CeDH: Corte Europea de Derechos Humanos

Cev: Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición

CHCv: Comisión Histórica del Conflicto y sus Víctimas CiCr: Comité Internacional de la Cruz Roja

CiDH: Comisión Interamericana de Derechos Humanos

CiDFp: Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas

Cispst: Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura

C^oorD: Coordinador

C^orte iDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos Cnrr: Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación Cpi: Corte Penal Internacional

Cv: Comisión de la Verdad

CvHpJ: Comisión de la Verdad sobre los Hechos del Palacio de Justicia

Cvr: Comisiones de Verdad y Reconciliación

DDHH: Derechos Humanos

DiDH: Derecho Internacional de los Derechos Humanos DiH: Derecho Internacional Humanitario

Dpi: Derecho Penal Internacional

FArC: Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia FFmm: Fuerzas Militares

iCbF: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

iCtJ: Centro internacional de Justicia Transicional (siglas en inglés)

í^Dem: En el mismo lugar

Jep: Jurisdicción Especial para la Paz mJp: Marco Jurídico para la Paz m-19: Movimiento 19 de abril

ong: Organización No Gubernamental onu: Organización de las Naciones Unidas

sivJrnr: Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición

tpiY: Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia uAriv: Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas.

usC: Universidad Santiago de Cali v^s: Versus

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Í

Prólogo ...17

Presentación ...21

e^{lmarcoJurÍdicodelaJusticia}transicional: B^asesParael sistemaintegraldeJusticiatransicional ... 25

(Rodrigo Andrés González-Fuente Rubilar) 1. Introducción ... 25

2. El concepto de justicia transicional ... 26

3. Fines de la justicia transicional ... 27

3.1. Asegurar responsabilidad ... 29

3.2. Servir a la justicia ... 29

3.3. Alcanzar la reconciliación ... 31

4. Balance justicia-paz ... 33

4.1. Nociones restringida y amplia de justicia y de paz ... 33

4.2. El test de proporcionalidad ... 39

5. Los derechos de las víctimas... 40

5.1. Derecho a la verdad... 40

5.2. Derecho a la justicia ... 43

5.3. Derecho a la reparación ... 49

5.4. Interacción entre los derechos de las víctimas ... 51

6. Instrumentos de la justicia transicional ... 52

6.1. Persecución penal ... 53

6.2. Amnistía ... 54

6.3. Depuración... 58

6.4. Comisiones de verdad y reconciliación ... 60

6.5. Reparaciones ... 63

7. Conclusión ... 68

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Í^ndice G^eneral

Bibliografía ...71

Jurisprudencia ...89

mecanismosextraJudicialesParagarantizarelderechoa laverdad: soBrelacreacióndeunacomisióndelaverdad conformealsistemaintegraldeJusticiatransicional ... 93

(Sofía Quintero Aquite, Laura Andrea Giraldo Ángel) 1. Introducción ... 93

2. Estándares internacionales para la construcción de la verdad en procesos de justicia transicional ... 96

2.1. Antecedentes ... 96

2.2. Avances internacionales para la construcción de la verdad en procesos de justicia transicional ... 97

2.2.1. MecanisMosextrajudiciales: lascoMisionesdelaverdad ... 101

3. Experiencias internacionales de comisiones de la verdad ... 111

3.1. Experiencias en América Latina ... 112

3.1.1. argentina ...112

3.1.2. chile ...113

3.1.3. guateMala ...114

3.2. Experiencias en África ... 115

4. Iniciativas para la reconstrucción de la verdad y el esclarecimiento de los hechos en Colombia ... 118

4.1. La comisión nacional de reparación y reconciliación y el grupo de memoria histórica ... 120

4.2. La ley 1424 de 2010: acuerdos de la verdad ... 122

4.3. Centro nacional de memoria histórica ... 125

4.4. Comisión de la verdad sobre los hechos del Palacio de Justicia... 126

4.5. Centro de memoria histórica militar ... 130

4.6. Comisión histórica del conflicto y sus víctimas ... 131

5. Perspectivas de la comisión de la verdad de acuerdo a las recientes reformas constitucionales ... 132

5.1. Sistema integral de verdad, justicia, reparación y no repetición ... 133

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Í^ndice G^eneral

5.2. La comisión para el esclarecimiento de la verdad, la

convivencia y la no repetición ... 135 6. Conclusiones ... 144 Bibliografía ...147 e^{lsistemaintegraldeJusticia}transicionalysusmecanis-

mosParasatisfacerelderechoalaJusticiadecaraaldeBer estataldeinvestigar, Juzgarysancionar ... 155 (Diego Fernando Tarapués Sandino)

1. Introducción ... 155 2. Fundamentos internacionales sobre el deber de investigar, juzgar

y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos ... 157 2.1. La exigencia especial frente a las graves violaciones a los

DDHH ... 160 2.2. Alcances del deber de sanción ... 164 3. La posibilidad de implementar mecanismos judiciales y extra-

judiciales propios de la justicia transicional para garantizar el

derecho a la justicia ... 166 4. Conclusiones ... 176 Bibliografía ...179 f^actoresincidentalesenlaaPlicacióndelaley 1448 ^de 2011

comoBasedelmodelodereParaciónintegraldelsistema

integraldeJusticiatransicional ... 187 (Andrés Mauricio Valdivieso Collazos, Marco Antonio Macana)

1. Introducción ... 187 2. La constitucionalización de los derechos de las víctimas ... 190 3. Factores incidentales en las decisiones judiciales respecto a

procesos que buscan la reparación integral de las víctimas ... 195 4. Identificación de los factores incidentales más relevantes en las

decisiones judiciales... 216 5. Conclusiones ... 224 Bibliografía ...229

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Í^ndice G^eneral

análisisPolÍticoyJurÍdicodelosdelitosconsiderados conexosaldelitoPolÍticoysuPaPelenelsistemaintegral

deJusticiatransicional ... 235 (James Iván Coral Lucero)

1. Introducción ... 235 2. El delito político en Colombia: una visión histórica del conflicto

armado ... 237 3. El delito político en la normatividad y en la jurisprudencia

colombiana e internacional ... 247 4. Hacia una nueva oportunidad: diálogos de paz, delitos conexos,

participación en política y el giro del plebiscito constitucional ... 257 5. Conclusiones ... 265 Bibliografía ...267

- 17 -

P

Los cinco trabajos de investigación incluidos en este libro me- recen una atenta lectura por parte de un conocedor profundo del derecho colombiano, tanto como del largo capítulo de la violencia, de sus etapas y protagonistas, del propio curso del actual proceso de pacificación y, además, una vivencia de la sociedad colombia- na y de sus sufrimientos y reacciones, condiciones que, desafor- tunadamente, no reúno. De toda forma, me parece sumamente estimulante que esta investigación no se haya llevado a cabo sólo desde la perspectiva y conocimientos jurídicos, sino también desde la ciencia política.

Muchas veces me pregunto si en realidad existe una justicia transicional o si se trata de una política transicional, pregunta que a poco caigo en la cuenta de que es ociosa, porque no hay decisión jurídica que no sea expresión de una política, lo que re- sulta de la propia naturaleza de las cosas. Cuando se olvida esta necesaria vinculación, el derecho se degrada a una lógica jurídica pretendidamente elevada a ontología, que lo lleva a caer en una técnica con total y peligrosa oquedad ética.

En definitiva, los problemas e interrogantes que plantea una situación tan particular como la colombiana son, en el fondo, cues- tiones éticas, algunas llevadas al extremo. Estaría interfiriendo en problemas concretos cuya decisión corresponde a los colombia- nos, si osase entrar en los vericuetos de cada cuestión, no obstante lo cual, debe reconocerse que algunas de ellas integran la categoría de universalidad, es decir, que pueden plantearse en cualquier país.

- 18 -

P^rólogo

En este sentido, se impone como mandato ético elemental a toda persona con uso de razón, en cualquier situación y lugar, que no ahorre esfuerzo por contener la violencia y, por consiguiente, que la búsqueda de la punición no puede traducirse en la continui- dad indefinida de la propia letalidad.

Por graves que hayan sido los hechos, el reclamo de justicia no puede nunca convertirse en una fuente de nuevas y reiteradas injusticias, como sería la que sufrirían las futuras víctimas inocentes de la continuidad de la violencia. Nunca se salvan vidas huma- nas mediante el sacrificio de nuevas vidas, teniendo en cuenta que cada una de ellas es un infinito que debe respetarse por los otros humanos como un fin en sí mismo.

No menor condición de mandato ético es el que se deriva del reconocimiento de que la política siempre es la ciencia o técnica de lo posible, aunque no sea nunca lo ideal. Pretender permitir que se sacrifiquen nuevas vidas humanas sólo porque las soluciones halladas podrían ser mejores, choca contra toda razón y toda ética.

Las reflexiones que anteceden son universales y, como tales, válidas frente a cualquier conflicto violento. A ellas podemos sumar una pregunta que, llevada al extremo se podría hipotetizar de la si- guiente manera: ¿Hubiese sido éticamente aceptable negociar con Hitler para salvar al último millón de judíos asesinados en la Shoá?

Personalmente, no me cabe ninguna duda acerca de que la respuesta correcta debe ser afirmativa, aunque quien la lleve a cabo deba soportar las peores injurias y calumnias y ser tildado de nazista. De toda forma, un millón de seres humanos hubiese so- brevivido, y hoy serían muchos más contando a sus descendientes.

Habría seres humanos que de otro modo no hubiesen existido.

Cada nuevo berrido de recién nacido sería parte de un coro refren- dando la respuesta afirmativa.

Algunos han pretendido comparar el actual proceso colom-

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P^rólogo

biano con lo sucedido en la Argentina, pero las diferencias son abismales. No hubo guerra en la Argentina, más que en la ima- ginación de algunos teóricos de la seguridad nacional en versión colonialista francesa. Prácticamente no hubo territorio controlado por la subversión y es muy dudoso que los atentados puedan con- siderarse actos bélicos. Hubo una delincuencia política, reprimida mediante un sistema penal subterráneo, al margen de toda legali- dad y con medios criminales.

En segundo lugar, los responsables del terrorismo de Estado entre los años 1976 y 1983, quedaron impunes durante más de dos décadas en función de leyes sancionadas según las formas constitucionales, pero contrarias al derecho internacional estable- cido en tratados ratificados por el Estado con anterioridad a la sanción de esas leyes.

Cuando la Corte Suprema reconoció la inaplicabilidad de esa legislación -que con eufemismos encubría una amnistía- desde mu- chos años antes los protagonistas del terrorismo de Estado habían perdido todo poder y nadie podía amenazar con renovar ninguna violencia. Por tal razón no hubo necesidad de negociación alguna, sino que bastó con aplicar las leyes penales ordinarias, conforme al código procesal común y por los jueces federales competentes y naturales. Es obvio que el proceso argentino no tiene analogía con la situación colombiana y, por lo tanto, no puede servir de ejemplo para oponerlo a la solución que se busque en un contexto por completo diferente.

Como nota curiosa, cabe tener presente que recientemente, la Corte Suprema argentina pretendió aplicar una supuesta ley penal más benigna al cómputo de la prisión preventiva, cuando los pro- cesados y condenados no la habían cumplido en vigencia de esa ley y, además, no podían ser ni siquiera procesados en ese período de vigencia, dado que lo prohibían las propias leyes de amnistía encubierta, ilícitas ante el derecho internacional. Esto provocó el

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P^rólogo

rechazo por unanimidad de las dos Cámaras del Congreso Na- cional y una protesta pública contra la sentencia de la Corte, que reunió a seiscientas mil personas en la Plaza de Mayo. Es obvio que estamos ante procesos históricos que no tienen casi nada en común.

Nada me cabe agregar para presentar esta investigación, ad- virtiendo sólo que la presentación es pobrísima en relación con la calidad del contenido de la investigación, porque sin duda, este libro es testimonio del enorme esfuerzo de sus autores por avanzar por el camino hacia la paz, que todos los latinoamericanos –y to- dos los humanos del mundo mínimamente sanos- deseamos para el querido Pueblo colombiano.

E. Raúl Zaffaroni Profesor Emérito de la Universidad de Buenos Aires