Justificación constitucional de las atribuciones normativas de los organismos reguladores en Chile

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(1)PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE FACULTAD DE DERECHO PROGRAMA DE DOCTORADO EN DERECHO. JUSTIFICACIÓN CÓNSTITUCIÓNAL DE LAS ATRIBUCIÓNES NÓRMATIVAS DE LÓS ÓRGANISMÓS REGULADÓRES EN CHILE. T ESIS PARA OBTENER EL GRADO DE D OCTOR EN D ERECHO ALUMNA: Daniella Maureira Arrizaga DIRECTOR: Dr. Sebastián Zárate Rojas. Santiago de Chile, 2018 ©2018, Daniella Maureira Arrizaga.

(2) ©2018, Daniella Maureira Arrizaga Se autoriza la reproducción total o parcial, con fines académicos, por cualquier medio o procedimiento, incluyendo la cita bibliográfica que acredita al trabajo y a su autora.. 2.

(3) A Manuel Arrizaga Dussuel, quien me heredó la pasión por la lectura. 3.

(4) 4.

(5) AGRADECIMIENTOS A la Pontificia Universidad Católica de Chile y su programa de Doctorado, por brindarme una educación de excelencia. Especialmente a Anita Rivera por su calidez y apoyo incondicional en todo lo que significa el proceso doctoral. Por su parte, agradecer a la Vicerrectoría de Investigación por la asignación de las becas Ayudante de Becario, Instructor Becario y Pasantía Doctoral, las que fueron fundamentales para culminar este proceso de post grado. A la Comisión Fulbright, por confiar en mis capacidades y otorgarme la beca para pasantías doctorales en Estados Unidos. A Yale University, por entregarme todas las facilidades que me permitieron obtener todos los materiales necesarios para mi tesis. Al profesor de dicha casa de estudios, Samuel DeCanio, por su asesoría durante todos los meses de permanencia en Yale. Al programa The Language Connection de St. John´s University, quienes fueron fundamentales para profundizar mis conocimientos del inglés. A la Superintendencia de Educación, por permitirme compatibilizar mis estudios con el hermoso trabajo que allí se realiza, donde pude aprender y analizar, en terreno y en concreto, lo que implica ejecutar una potestad normativa. Especialmente agradecer a los abogados Manuela Pérez y Diego Sotomayor, por sus valiosos aportes y compromiso con mi proceso doctoral. Muy particularmente, agradecer a la abogada Carolina Elgueta, sin su amistad y profesionalismo esta tesis no hubiese sido posible. A la Revista Chilena de Derecho, especialmente a su ex Director Patricio Carvajal y su actual Director José Luis Goldenberg, de quienes aprendí la importancia de la rigurosidad en todos los trabajos científicos.. 5.

(6) En el plano personal, agradecer a Dios y a mi familia, quienes representan mi apoyo incondicional y fundamental. A mi madre Nancy Arrizaga, por alentarme y cuidarme en todo momento. Agradecer también el cariño y amistad de mi familia santiaguina, Claudia, Rocío y Valeska, especialmente el tiempo que estuve fuera de Chile. No puedo dejar de mencionar a mis compañeros de doctorado, Pedro Goic, Nathalie Walker, Erika Isler, Leslie Sánchez, Carmen Droguett y Romy Rutherford, los cuales se han convertido durante este tiempo en una guía, les agradezco profundamente su amistad y compañerismo. A la comunidad de chilenos residentes en New Haven, Connecticut, quienes hicieron muy llevadera mi estancia en Estados Unidos, especialmente a Josefina Errázuriz, Pilar Schmidt, Titi Ruiz y Catherine Gutiérrez. A Renuca Gopaul y su familia, quienes me recibieron como una hija en su hogar en New York durante mi estancia en St. John´s University. En esta oportunidad también quiero agradecer los valiosos comentarios que brindaron al contenido de esta tesis, los abogados Valeska Puentes y Sergio Verdugo. Sus aportes sin duda sirvieron para mejorar el presente trabajo, y a ellos les debo un profundo agradecimiento. A mi compañero de vida Ulises, quien me dio el impulso final para concluir esta tesis doctoral. Finalmente, quiero agradecer a mi profesor guía, Sebastián Zárate, quien me enseñó a trabajar con un alto nivel de profesionalismo y rigurosidad, agradecer especialmente su calidad humana. Su guía en todo momento fue clave, y sin duda esta tesis doctoral no hubiese culminado si no fuera por sus grandiosos aportes.. 6.

(7) RESUMEN La presente tesis doctoral tiene como objetivo demostrar que la existencia y el ejercicio de las atribuciones normativas de los organismos reguladores en Chile, se encuentran justificadas constitucionalmente. Dicha justificación se fundamenta en los artículos 24 y 32 Nº 6 de la Constitución Política, que permiten la existencia de atribuciones normativas de los organismos reguladores en Chile. Además, para efectos de respaldar constitucionalmente estas atribuciones, su ejercicio debe ser limitado. Dichas limitaciones dicen relación con limitaciones formales y restricciones de fondo. Dentro de estas últimas, analizaremos la reserva legal y los derechos fundamentales, en especial, el artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política. Se utilizaron como referencias de Derecho comparado, el Derecho norteamericano, Derecho español y el Derecho del Reino Unido.. 7.

(8) ABREVIATURAS. A.P.A. Administrative Procedure Act.. D.F.L. Decreto con Fuerza de Ley.. LOC. Ley Orgánica constitucional.. U.F. Unidad de Fomento.. U.T.M. Unidad Tributaria Mensual.. 8.

(9) ÍNDICE INTRODUCCIÓN .................................................................................................................. 14 1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES. LA EXISTENCIA DE ORGANISMOS REGULADORES ........... 15 2.. DEL TÉRMINO ORGANISMO REGULADOR ..................................................................... 20 a.. Superintendencia de Electricidad y Combustibles ....................................... 23. b. Superintendencia de Valores y Seguros (Comisión para el Mercado Financiero) .............................................................................................................. 24 C.. Superintendencia de Servicios Sanitarios .................................................... 25. D.. Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras ........................... 26. e. Superintendencia de Insolvencia y de reemprendimiento (Superintendencia de Quiebras) ............................................................................. 27 f.. Superintendencia de Seguridad Social ......................................................... 27. g.. Superintendencia de Pensiones .................................................................... 28. h.. Superintendencia de Salud ........................................................................... 28. i.. Superintendencia de Casinos y Juegos ......................................................... 29. j.. Superintendencia del Medio Ambiente ........................................................ 29. k.. Superintendencia de Educación ................................................................... 30. l.. Consejo Nacional de Televisión .................................................................... 30. m.. Consejo para la Transparencia .................................................................... 31. n.. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ............................................. 31. 3.. JUSTIFICACIÓN DEL TEMA A INVESTIGAR..................................................................... 34. CAPÍTULO I .......................................................................................................................... 46 ATRIBUCIONES NORMATIVAS EN EL CONTEXTO DE LOS ORGANISMOS REGULADORES EN CHILE.................. 46 CONSIDERACIONES GENERALES ....................................................................................... 46 SECCIÓN PRIMERA: CREACIÓN DE LA ATRIBUCIÓN: SU ORIGEN LEGAL ................................... 47 1.. ATRIBUCIONES NORMATIVAS ENTREGADAS A LOS ORGANISMOS REGULADORES ........ 47. 2.. CONCEPTO DE CAPACIDAD O ATRIBUCIÓN NORMATIVA .......................................... 48 a.. Facultad para dictar normas de carácter general .................................. 49. b.. Facultad para interpretar administrativamente..................................... 51. c.. Facultad para dictar instrucciones ........................................................... 53. 9.

(10) SECCIÓN SEGUNDA: LA NEGACIÓN DE LA ATRIBUCIÓN NORMATIVA. SUS VICIOS CONSTITUCIONALES .........................................................................................................54 SECCIÓN TERCERA: ACTOS ADMINISTRATIVOS MEDIANTE LOS CUALES SE MANIFIESTAN LAS ATRIBUCIONES NORMATIVAS, PROBLEMAS ACTUALES ..........................................................58 1.. ACTO ADMINISTRATIVO Y SU DIVERSIFICACIÓN EN EL DERECHO CHILENO ................58 a.. Las circulares o instrucciones ...................................................................62. b.. Dictámenes ................................................................................................68. SECCIÓN CUARTA: ESTUDIO COMPARADO DE LA EXISTENCIA DE ATRIBUCIONES NORMATIVAS DE LOS ORGANISMOS REGULADORES .......................................................................................70 1.. ESTADOS UNIDOS ..............................................................................................71 a. Importancia del estudio de las agencias reguladoras independientes norteamericanas .................................................................................................71 b. Definición y características de las agencias reguladoras independientes norteamericanas .................................................................................................72 c. La capacidad normativa (rulemaking power) en el derecho norteamericano ...................................................................................................78. 2.. ESPAÑA ............................................................................................................83 a. Importancia del estudio de las administraciones independientes españolas .............................................................................................................83 b.. Constitucionalidad de las administraciones independientes...................85. c.. Potestad normativa de las administraciones independientes españolas 91. d. Nuevas tendencias en la regulación económica española. El caso de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ......................................98 3. REINO UNIDO .......................................................................................................101 a.. Hacia un concepto de los quangos ......................................................... 101. b.. Las críticas y problemas derivados de esta figura ................................ 105. c.. Rulemaking power de las agencias reguladoras en el Reino Unido ...... 107. SECCIÓN QUINTA: CONSIDERACIONES FINALES ................................................................ 108 CAPÍTULO II .................................................................................................................... 111 “LA RELACIÓN ENTRE LAS ATRIBUCIONES NORMATIVAS DE LOS ORGANISMOS REGULADORES EN CHILE Y LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA”......................... 111 CONSIDERACIONES GENERALES ..................................................................................... 111 SECCIÓN PRIMERA: EL TRATAMIENTO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y SU POSIBLE NEXO COMO FUENTE DE LAS ATRIBUCIONES NORMATIVAS ........ 115 10.

(11) 1.. CARACTERÍSTICAS DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA ........................................ 115 a.. Indelegabilidad y especialidad ............................................................... 117. b.. No puede atribuirse una facultad jurisdiccional ...................................119. c.. Obligatoriedad para sus destinatarios ...................................................127. 2. COEXISTENCIA DEL REGLAMENTO Y LA POTESTAD NORMATIVA DE LAS SUPERINTENDENCIAS ................................................................................................. 130 a.. Principios de especialidad y competencia normativa ........................... 130. b. La potestad reglamentaria de las administraciones independientes en España ...............................................................................................................132 c. La relación entre el Presidente y los organismos reguladores norteamericanos ............................................................................................... 134 SECCIÓN SEGUNDA: GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO EN RELACIÓN CON LAS ATRIBUCIONES NORMATIVAS DE LOS REGULADORES .......................................................... 137 1.. ORIGEN DE LA ATRIBUCIÓN NORMATIVA ............................................................ 137. 2.. OBLIGATORIEDAD DE DICTACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS. LA FORMA MEDIANTE LA CUAL SE EJERCEN LOS REGLAMENTOS VERSUS LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS MEDIANTE LOS CUALES SE EJERCE LA POTESTAD NORMATIVA ............................................................... 143 3.. DESARROLLAR DE UNA POLÍTICA PÚBLICA.......................................................... 145. 4.. PUBLICIDAD Y TRANSPARENCIA EN EL PROCESO REGULATORIO ............................ 146. 5.. OBLIGATORIEDAD PARA LOS REGULADOS. ALCANCES PARTICULARES Y GENERALES150. 6.. RESPETAR EL MARCO LEGAL DE ACCIÓN ............................................................. 152. 7. SUJETAS A REVISIÓN JURISDICCIONAL ...................................................................... 153 SECCIÓN TERCERA: LA DENOMINADA FACULTAD DE INTERPRETAR NORMAS ADMINISTRATIVAS COMO UN ACERCAMIENTO AL EJERCICIO DE LA ATRIBUCIÓN NORMATIVA .............................. 156 1.. INTERPRETACIÓN ADMINISTRATIVA .................................................................. 157. 2.. ANÁLISIS DE LAS CARACTERÍSTICAS DE LA POTESTAD INTERPRETATIVA ................ 159 a.. Alcances normativos generales .............................................................. 159. b.. Obligatoriedad general ...........................................................................161. c. La interpretación contenida en el dictamen es parte integrante de la ley interpretada desde su dictación .......................................................................162 3.. EL PROCESO DE INTERPRETACIÓN COMO UNA FORMA DE EJERCER LA FACULTAD NORMATIVA .............................................................................................................. 164 a.. Facultad de interpretación y facultad normativa .................................164 11.

(12) b. Coexistencia de la potestad normativa de los organismos reguladores versus la intervención de la Contraloría General de la República ................. 166 SECCIÓN CUARTA: CONCLUSIONES. EL PROBLEMA DE LAS FUENTES DEL DERECHO ESTABLECIDAS EN LA CONSTITUCIÓN .............................................................................. 171 CAPÍTULO III .................................................................................................................. 174 LOS LÍMITES AL EJERCICIO DE LA ATRIBUCIÓN NORMATIVA. LA RESERVA LEGAL Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, EN ESPECIAL, EL DERECHO A DESARROLLAR CUALQUIER ACTIVIDAD ECONÓMICA ....................................................................................................................................... 174 CONSIDERACIONES GENERALES ..................................................................................... 174 SECCIÓN PRIMERA: EL LÍMITE DE LA RESERVA LEGAL ...................................................... 177 1.. CONFIGURACIÓN DE LA RESERVA LEGAL EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO ....178 a. Configuración de la reserva legal en la Constitución de 1925 y en la Constitución de 1980 ........................................................................................ 178 b.. Clasificaciones de la reserva legal ......................................................... 183. i.. Reserva legal absoluta ........................................................................... 184. ii.. Reserva legal relativa ............................................................................. 186. iii.. Tesis Neutra ............................................................................................ 187. c. Problemas de la reserva legal. Necesidad de un replanteamiento en nuestro ordenamiento jurídico ........................................................................ 187 2.. RESERVA LEGAL COMO LÍMITE AL EJERCICIO DE LAS ATRIBUCIONES NORMATIVAS...190 a. Los reguladores pueden “regular” el mercado o la actividad económica, solo respecto de las materias establecidas en el mandato legal .................... 192 b. Su regulación debe sujetarse estrictamente a aplicar o interpretar la ley y/o reglamentos que se pretenden fiscalizar .................................................. 192. SECCIÓN SEGUNDA: LA DOCTRINA DE LA NON DELEGATION COMO UN ACERCAMIENTO COMPARADO DE LA RESERVA LEGAL................................................................................ 193 1.. LAS AGENCIAS NORTEAMERICANAS Y EL PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE PODERES ...194. 2.. JURISPRUDENCIA NORTEAMERICANA REFERIDA A LA NON DELEGATION DOCTRINE 196. 3.. LAS POSICIONES DOCTRINALES REFERIDAS A LA NON DELEGATION DOCTRINE ........202 a.. La no delegación de facultades del poder ejecutivo .............................. 202. b.. Argumentos pro delegación ................................................................... 206. c.. La existencia de cánones de delegación de Cass Sunstein...................... 207. SECCIÓN TERCERA: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y PRINCIPALMENTE EL DERECHO A DESARROLLAR CUALQUIER ACTIVIDAD ECONÓMICA........................................................... 210 12.

(13) 1.. JUSTIFICACIÓN DEL ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 19 N° 21 DE LA CONSTITUCIÓN ........ 210. 2.. EL DERECHO A DESARROLLAR UNA ACTIVIDAD ECONÓMICA Y SU RELACIÓN CON LOS ORGANISMOS REGULADORES ....................................................................................... 213 a.. Actividad económica ...............................................................................214. b. La autoridad destinada a regular la actividad económica y alcance de la expresión normas legales que la regulen ......................................................... 217 SECCIÓN CUARTA: LA PARTICIPACIÓN DE LOS REGULADOS EN EL PROCESO DE CREACIÓN DE LA NORMATIVA .................................................................................................................. 225 SECCIÓN QUINTA: CONCLUSIONES ..................................................................................230 CONCLUSIONES .................................................................................................................233 BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................................................245 JURISPRUDENCIA ...........................................................................................................267 OTROS DOCUMENTOS ....................................................................................................272. 13.

(14) INTRODUCCIÓN. El 18 de enero de 2018 el Tribunal Constitucional chileno declaró la inconstitucionalidad de las nuevas atribuciones del Servicio Nacional del Consumidor, esto es, sus atribuciones fiscalizadoras y normativas 1. Asimismo, el Tribunal declaró inconstitucional las llamadas potestades jurisdiccionales que el proyecto de ley otorgaba a ese servicio, considerando que la facultad de juzgar sólo puede ser ejercida por un Tribunal independiente e imparcial2. De la misma manera, declaró inconstitucional la atribución normativa que el proyecto de ley otorgaba a ese organismo, por cuanto aquella fue concedida de manera ilimitada, y en consecuencia constituía una amenaza a la garantía de que solo la ley puede fijar las reglas entre consumidores y proveedores. Esto en definitiva se traducía en la regulación de derechos fundamentales3. Sentencia Tribunal Constitucional (2018) rol 4012 de fecha 18 de enero de 2018. que el servicio actuaría como juez y parte fiscalizando y luego aplicando sanciones, lo que además contraviene la exigencia de un procedimiento racional y justo. Considerando trigésimo sexto y considerando trigésimo octavo. 3 Considerando cuadragésimo tercero. 1. 2 Considerando trigésimo cuarto. Indica. 14.

(15) Este reciente fallo nos permite afirmar que, actualmente, el ejercicio de potestades o facultades sancionadoras y normativas por parte de los órganos de la Administración del Estado es un tema que se encuentra en plena discusión. En consecuencia, se justifica absolutamente un tratamiento o desarrollo en un trabajo doctoral. De este modo, la presente investigación pretende responder a la siguiente pregunta: ¿la existencia y ejercicio de las atribuciones normativas de un grupo específico de órganos de la Administración del Estado, los denominados organismos reguladores, se encuentran justificadas constitucionalmente? Consideramos la existencia de razones jurídicas que permiten entender que los organismos reguladores sí pueden ostentar facultades para dictar normas, y por lo mismo, nos centraremos en el análisis de dichas facultades para demostrar que, con ciertas restricciones y limitaciones, su ejercicio encuentra fundamento en nuestra Carta Fundamental. Para ello es necesario delimitar el concepto de organismo regulador, a lo cual precisaremos en esta introducción, además de explicar, en términos generales, el contenido de cada uno de los capítulos que componen la presente tesis doctoral.. 1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES. LA EXISTENCIA DE ORGANISMOS REGULADORES Antes de profundizar en la conceptualización de organismos reguladores, resulta pertinente hacer una breve referencia al contexto en el cual estas entidades se encuentran insertas, principalmente desde la arista de la intervención estatal. Así, muchos son los argumentos que podemos tener a la vista para justificar la intervención de los mercados por parte del Estado. En este sentido, algunos autores4 estiman la existencia de factores que impiden que los mercados económicos operen libremente, los que doctrinariamente se conocen como “fallas de mercado”. A modo. 4 BREYER (1982) pp. 15- 35; OGUS (1994) pp. 29-54; SUNSTEIN (1990a) pp. 47-73 y GARCÍA (2009) p. 333.. 15.

(16) de ejemplo, podemos mencionar los monopolios naturales, los recursos de propiedad común, las externalidades y problemas de información asimétrica, entre otras5. En este contexto, se vuelve imperiosamente necesaria la existencia de una regulación que busque la manera más eficiente y eficaz para hacer frente y solucionar dichas dificultades6. Es en este nuevo escenario en que el Estado toma partido, acentuando la intervención económica a través de las potestades de la Administración Pública pero sin olvidar su carácter de subsidiario, fundándose en la autonomía de los grupos intermedios y en la garantía de la libertad económica, principios que, a juicio nuestro, no importan un obstáculo para la existencia del ejercicio regulatorio7. A partir de esta necesidad de intervención por parte del Estado, se enraíza y funda la función reguladora, la que ha sido descrita como la facultad de: “dictar normas que establezcan las reglas para el funcionamiento de una determinada industria o actividad que se encuentra bajo la vigilancia de un ente regulador” 8. Por su parte, se ha entendido esta función reguladora, como aquella que intenta aumentar la eficacia en la asignación de mercado, a través de la corrección de los distintos tipos de fallas de mercado9. Tal es la importancia de esta función, que en Estados Unidos se ha hablado, a propósito del Gobierno Federal, de un Estado Regulador10. En nuestro país, la Constitución Política contiene algunos principios de carácter. Entre las principales fallas de mercado enunciadas por la doctrina, también encontramos: el poder monopólico, problemas de coordinación, la existencia de bienes públicos o recursos comunes. 6 GARCÍA (2009) p. 333. No obstante, se ha considerado que, además de las fallas de mercado, pueden existir otras razones para regular, por ejemplo, derechos humanos o solidaridad social. BALDWIN, CAGE Y LODGE (2012) p.15. De este modo, buena parte de la doctrina anglosajona ha dado razones de interés público para la regulación. BREYER (1982); OGUS (1994) y SUSTEIN (1990). 7 YRARRÁZAVAL (1987) p. 99. Para GARCÍA (2009), frente a una falla de mercado el Estado puede no hacer nada, aplicar las normas de responsabilidad extracontractual, realizar intervenciones menores (solicitud de información), o regulaciones mayores (prohibiciones) p. 336. 8 BIANCHI (2006) p. 78. 9 MAJONE (1996) p. 54. 10 SUNSTEIN (1990a). 5. 16.

(17) económico que pretenden configurar un sistema político económico basado principalmente en la libertad de la iniciativa privada; en el rol subsidiario del Estado en la actividad económica empresarial; en la no discriminación arbitraria en lo económico y en el reconocimiento del derecho a la propiedad y de propiedad11. Nuestra Carta Fundamental realiza una opción clara a favor de la economía de mercado, fortaleciendo y protegiendo al sector privado en el desarrollo de cualquier actividad económica, limitando el ejercicio de las actividades económicas por parte del Estado12. De este modo, el sistema regulatorio se erige como un mecanismo de garantía para la sociedad, en que el Estado interviene un mercado sin ingresar como un competidor dentro del mismo, sino que dicha intervención se manifiesta a través de la creación de normativa regulatoria específica, en la cual se establecen las condiciones y los requisitos para efectos de desarrollar una determinada actividad, así como las consecuentes sanciones en caso de incumplimiento de estas normas. En este sentido, se ha planteado que muchas de las actividades económicas estrechamente ligadas a fines propios de la función social del Estado y que han sido entregadas a manos de privados, con posterioridad se han regulado, justamente porque no han perdido su importancia social, lo que justifica la intensa fiscalización13. Fuera de los argumentos vertidos para entender la necesaria intervención regulatoria del Estado, también se ha discutido la legitimidad del propio sistema regulatorio. En este contexto, se han evaluado los criterios de legitimidad de un “buen sistema regulatorio”, tema que ha sido tratado en nuestro país por Romero14. De este modo, los criterios que permiten evaluar y legitimar un sistema regulatorio serían el mandato legal, procedimientos justos y participativos, accountability,. YRARRÁZAVAL (1987) pp. 102-103. FERRADA (2003) p. 273. 13 CAMACHO (2005) p. 425. 14 ROMERO (2005) pp. 423-432. 11 12. 17.

(18) expertise, eficiencia y eficacia15. Estos elementos permiten considerar que las buenas características de un sistema regulatorio no se encuentran supeditadas a la existencia de un solo criterio, existiendo incluso algunos que no son compatibles entre sí, pero que en conjunto, permiten determinar cuándo un sistema regulatorio puede ser aceptado, legítimo y conveniente16. Estos criterios, a nuestro juicio, aseguran la existencia de un sistema regulatorio que admita el desarrollo de una determinada actividad económica con límites claros, y respetando el ordenamiento jurídico. Esta función de intervención –sea que podamos discutir su legitimidad o no– se ha materializado en nuestro país a través de la creación de agentes reguladores. Este sistema de intervención tiene sus orígenes en Estados Unidos y en el Reino Unido y surge a finales del siglo XIX, como un mecanismo idóneo para hacer frente a sectores donde existían “fallas de mercado”, especialmente derivadas de la presencia de monopolios y de asimetrías de información, por lo que se necesitaba de una regulación que permitiera al Estado proteger a sus administrados. Así, la primera agencia reguladora independiente en Estados Unidos data de 1887, denominada Interstate Commerce Commission, la que tenía por objeto regular el transporte del ferrocarril17. En el caso del Reino Unido, encontramos las Independent Regulatory Agencies, organismos que en general buscan la participación de los sectores implicados para dotar de legitimidad a las políticas públicas y consolidar su autonomía18. Estos reguladores se encuentran presentes, principalmente, en sectores como los bancos o los mercados financieros19.. BALDWIN, CAGE Y LODGE (2012) pp. 28-35. Por otra parte, se ha señalado que la justificación del sistema regulatorio puede ser entendida como diferentes lógicas de justificación o diferentes visiones de la democracia MORGAN Y YEUNG (2007) p. 222. 16 ROMERO (2005) pp. 539-540. 17 GARCÍA (2009) p. 327. 18 BETANCOR (1994) p. 48. 19 GILARDI (2008) p. 2. 15. 18.

(19) Sin perjuicio de que el origen remoto de estos órganos se encuentra en el Reino Unido y en Estados Unidos, también existen algunos antecedentes en el sistema de intervención europeo-español, el que surge a finales del siglo XX como consecuencia de los procesos de privatización y liberalización de los mercados, fenómeno que marcó el paso desde el modelo de regulación burocrática y monopólica de los servicios, al de oferta plural y gestión privada de éstos, devolviéndole a los ciudadanos la libertad de elección, a través de la actuación de empresas privadas y organizaciones no gubernamentales, capaces de asumir con mayor flexibilidad, eficacia y calidad, la satisfacción de las necesidades sociales20. En este escenario se encuentran inmersas las administraciones independientes en el Derecho español. Aquellas han sido conceptualizadas como: “organizaciones administrativas de carácter institucional, no representativas, que desarrollan funciones propias de la administración activa y que están configuradas legalmente de forma que el gobierno y el resto de la Administración gubernativa carezcan de facultades de dirección que configuran típicamente su relación con la Administración institucional instrumental, y con ello la finalidad de neutralizar políticamente una actividad integrada en la órbita del Poder Ejecutivo”21. No obstante lo anterior, se ha indicado que el único antecedente tenido a la vista a la hora de crear los organismos reguladores en nuestro país, lo constituyen las agencias norteamericanas, las que poseen variadas similitudes con nuestras agencias, como por ejemplo: ambas regulan actividades económicas; operan con ciertos grados de discrecionalidad en el ejercicio de la actividad reguladora; surgen para hacer frente a las fallas de mercado; no forman parte del poder legislativo ni judicial; en ambos casos se trata de servicios de tipo administrativo, y finalmente, la potestad normativa de ellas no tiene consagración constitucional expresa22. Sin. 20. ARIÑO (1999) p. 25.. 21 MAGIDE (2000) p. 33. 22. GARCÍA Y VERDUGO (2010) p. 266.. 19.

(20) perjuicio de sus notables similitudes, se ha indicado23 que las diferencias existentes entre ambos sistemas son insalvables, principalmente en materia de independencia o autonomía respecto del poder político, característica que, como se verá más adelante, no se presenta del todo en los principales organismos reguladores de Chile24. De este modo, la autonomía se alza como el elemento característico de las administraciones independientes en Derecho comparado. Esta característica permite que la Administración gubernativa carezca de las facultades de dirección, otorgando, en definitiva, poder de decisión a los entes reguladores25.. 2. DEL TÉRMINO ORGANISMO REGULADOR Como primera cuestión, la categoría de organismo regulador no se encuentra reconocida en nuestra Carta Fundamental. Si bien es cierto, a propósito del artículo 19 Nº 21 se otorga al Estado la facultad de regular la economía, no se señala mediante qué órganos se materializará dicha función. Esta falta de reconocimiento constitucional, nos entrega una primera señal de la importancia de justificar constitucionalmente la existencia y ejercicio de las atribuciones normativas de los organismos reguladores en nuestro país. Así, antes de analizar la atribución en estudio, es importante determinar el concepto o noción de organismo regulador que se utilizará en el presente trabajo doctoral, dado que existen diversos organismos que ejercen funciones reguladoras, los cuales poseen disimiles características. Como primer grupo de reguladores encontramos las denominadas. GARCÍA Y VERDUGO (2010) p. 266. Así las Independent Regulatory Commission tienen un cierto grado de independencia del control Presidencial. FOX (2008) p. 9. 25 MAGIDE (2000) p. 33. Para COSCULLUELA Y LÓPEZ (2011) p. 132, la independencia es la despolitización del ejercicio del poder regulador, sin perjuicio de las facultades del Gobierno de dirigir la política general a través de su capacidad normativa, encontrándose impedido a estos órganos aceptar instrucciones de ninguna entidad pública o privada. 23 24. 20.

(21) superintendencias26. Estos organismos se estructuran como servicios públicos descentralizados a través de los cuales el Estado fiscaliza el correcto funcionamiento de. diversas. actividades. privadas. de. interés. público,. encontrándose. fundamentalmente en tres sectores de la economía: en los servicios públicos concesionados; en el ámbito de la seguridad social; y en el mercado de capitales27. Sus características principales son la ubicación en sectores claves de la vida social, manteniendo un fuerte dinamismo, rápida transformación y gran complejidad28, por esto se les considera órganos altamente tecnificados, dotados de recursos humanos y materiales de excepción dentro del conjunto de la Administración Pública29, organismos que se relacionan con el Poder Ejecutivo a través del Ministerio respectivo, dependiendo del mercado regulado en el que operan. Generalmente estos órganos son descentralizados y creados por ley 30, siendo el jefe de su estructura un funcionario público denominado superintendente. En este sentido cobra importancia señalar que la elección del superintendente se encuentra por regla general, adscrito al sistema de Alta Dirección Pública31, teniendo como principal obligación responder por la gestión eficaz y eficiente de sus funciones en el marco de las políticas públicas y planes definidos por la autoridad, las instrucciones. 26 Sin. perjuicio del término superintendencia, existen otros organismos públicos que también ejercen funciones reguladoras, a saber, la Dirección del Trabajo, la Subsecretaría de Telecomunicaciones, el Tribunal de la Libre Competencia y el Consejo Nacional de Televisión, entre otros, siendo la denominación genérica de éstos, tanto en el ámbito nacional como en Derecho comparado, la de organismos reguladores, o agencias o administraciones independientes cuando poseen dicha cualidad. Este abanico de reguladores será tratado más adelante, para así delimitar el término organismo regulador que se utilizará en esta tesis doctoral. 27 GARCÍA (2009) p. 327 y 329. 28 CAMACHO (2010) p. 138. 29 DÍAZ DE VALDÉS (2010) p. 250. 30 Por ejemplo, la Superintendencia de Valores y Seguros fue creada por el Decreto Ley Nº 3.538 de 23 de diciembre de 1980. 31 A modo de ejemplo, la Superintendencia de Valores y Seguros, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras y la Superintendencia de Seguridad Social, no se les aplica el Sistema de Alta Dirección Pública. Artículo trigésimo sexto de la Ley Nº 19.882.. 21.

(22) impartidas por sus superiores jerárquicos y los términos del convenio de desempeño que suscriban de conformidad con los artículos sexagésimo primero y siguientes de la Ley Nº 19.882, mediante la aplicación de los instrumentos de gestión necesarios y pertinentes32. Tradicionalmente los organismos reguladores se encuentran presentes en los mercados económicos, tales como, el mercado de las telecomunicaciones, de electricidad, combustibles, bancario y de instituciones financieras. No obstante, una de las características del sistema regulatorio nacional es que el modelo de superintendencias se ha trasladado incluso a sectores que no han sido tradicionalmente regulados, por ejemplo, en el ámbito de la seguridad social33, y en el ámbito de la educación34. Sin embargo, esta característica no es única de nuestro sistema. En el Reino Unido, Majone35 da cuenta que en la década de 1970, existieron innovadores cambios institucionales, principalmente en la regulación social. Este modelo de superintendencias ha tenido en nuestro país, a partir de las últimas dos décadas, un aumento considerable. Prueba de ello es que en la actualidad se encuentran en tramitación los proyectos de ley de creación de la Superintendencia. Ley N° 19.882, de fecha 26 de junio de 2003, que regula la nueva política de personal a los funcionarios públicos que indica. Dicha ley crea el Consejo de Dirección Pública, el cual tiene como finalidad conducir y regular los procesos de selección de candidatos a cargos de jefes superiores de servicio, en este caso, los superintendentes. 33 Superintendencia de Seguridad Social, Ley Nº 16.395 de 28 de enero de 1966. 34 Superintendencia de Educación, creada por la Ley Nº 20.529 de 27 de agosto de 2011. Existe un antecedente histórico de esta Superintendencia. El presidente Carlos Ibáñez fundó la Superintendencia de Educación Pública que ordenaba la Constitución de 1925. Se asignó a la Superintendencia, por una parte, un rol de generador de propuestas de política educacional elaboradas en un Consejo Nacional representativo de diversos actores ligados a la educación y, por otra parte, un papel de organismo coordinador y de planificación del servicio estatal de educación, al que se percibía como carente de unidad y articulación entre sus diversas ramas y modalidades. NÚÑEZ (1982) p. 17. 35 MAJONE (1996) p. 48. 32. 22.

(23) de Telecomunicaciones36 y la Superintendencia de Educación Superior37. Hoy en día encontramos plenamente operativas 11 superintendencias, a saber, Superintendencia de Electricidad y Combustibles, Superintendencia de Valores y Seguros (actual Comisión para el Mercado Financiero), Superintendencia de Servicios Sanitarios, Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento (Ex Superintendencia de Quiebras), Superintendencia de Seguridad Social, Superintendencia de Pensiones, Superintendencia de Salud, Superintendencia de Casinos y Juegos, Superintendencia del Medio Ambiente y Superintendencia de Educación. Una breve referencia a estas superintendencias se realizará en los párrafos posteriores.. a. Superintendencia de Electricidad y Combustibles. Este organismo regulador fue creado en virtud de la Ley Nº 18.410 de fecha 22 de mayo de 1985, la cual se relaciona con el Gobierno a través del Ministerio de Energía. La Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC), fue creada por el Presidente Germán Riesco el 14 de diciembre de 1904, bajo el nombre de Inspección Técnica de Empresas y Servicios Eléctricos. Su objetivo es fiscalizar y supervigilar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias, y normas técnicas sobre generación, producción, almacenamiento, transporte y distribución de combustibles líquidos, gas y electricidad, para verificar que la calidad de los servicios que prestan a los usuarios cumpla los estándares establecidos en dichas. 36Boletín. Nº 8034-15, disponible en: https://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=8428&prmBoletin=8034-15, fecha de última consulta 15 de enero de 2018. 37 Boletín Nº 10783-04 disponible en: https://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=11224&prmBoletin=10783-04, fecha de última consulta 26 de enero de 2018. Cabe tener presente que este proyecto se encuentra en trámite de aprobación presidencial.. 23.

(24) disposiciones y normas técnicas, y que las antes citadas operaciones y el uso de los recursos energéticos no constituyan peligro para las personas o cosas38. b. Superintendencia de Valores y Seguros (Comisión para el Mercado Financiero) Esta Superintendencia fue creada por el Decreto Ley N° 3.538, 23 de diciembre 1980, la cual relaciona con el Gobierno a través del Ministerio de Hacienda. Su principal función es la fiscalización de las actividades y entidades que participan en el mercado de valores y de seguros en Chile. De este modo, le corresponde velar porque las personas o instituciones supervisadas, desde su iniciación hasta el término de su liquidación cumplan con las leyes, reglamentos y otras disposiciones que rijan el funcionamiento de estos mercados. Desde mediados del siglo XIX la Superintendencia de Valores y Seguros ha tenido un rol preponderante como organismo supervisor de las entidades que participan en el mercado de valores de nuestro país39. El preámbulo de su Decreto Ley indica que dicha transformación tiene como fundamento fortalecer la independencia de esta entidad fiscalizadora y sus facultades regulatorias, de investigación y sanción, así como la posibilidad de intercambiar y compartir información con reguladores de otras jurisdicciones, de manera de contribuir al desarrollo adecuado de sus funciones. Ahora bien, la Ley Nº 21.000 de 3 de febrero de 2017, creó la Comisión para el Mercado Financiero, y en su artículo 67 estableció que la Comisión que crea esa ley Artículo 2º Ley Nº 18.410 de fecha 22 de mayo de 1985. Durante todo este tiempo, la función de la Superintendencia ha sido consignada en numerosos textos legales. En 1865, el Código de Comercio disponía una forma de supervisión de las sociedades anónimas. En 1927, la Ley Nº 4.228 crea la Superintendencia de Compañías de Seguros, mientras que, en 1928, la Ley Nº 4.404 funda la Inspección General de Sociedades Anónimas y Operaciones Bursátiles. El DFL Nº 251 de 22 de mayo de 1931 fusionó ambos organismos, bajo el nombre de Superintendencia de Sociedades Anónimas, Compañías de Seguros y Bolsas de Comercio. Finalmente, el DL Nº 3.538, de 23 de diciembre de 1980, establece la creación definitiva de la Superintendencia de Valores y Seguros, continuadora legal de la fundada en 1931. 38 39. 24.

(25) será considerada para todos los efectos la sucesora y continuadora legal de la Superintendencia de Valores y Seguros, y del servicio denominado Superintendencia de Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio. Dicha ley otorgó a la Comisión las facultades fiscalizadoras, sancionatorias y normativas para velar por el correcto funcionamiento, desarrollo y estabilidad del mercado financiero, facilitando la participación de los agentes de mercado y promoviendo el cuidado de la fe pública. Para ello deberá mantener una visión general y sistémica del mercado, considerando los intereses de los inversionistas y asegurados. Asimismo, le corresponderá velar porque las personas o entidades fiscalizadas, desde su iniciación hasta el término de su liquidación, cumplan con las leyes, reglamentos, estatutos y otras disposiciones que las rijan40. c. Superintendencia de Servicios Sanitarios Este órgano tiene su origen en la Ley Nº 18.902, de fecha 27 de enero de 1990. Su principal función es la fiscalización de los prestadores de servicios sanitarios, del cumplimiento de las normas relativas a servicios sanitarios y el control de los residuos líquidos industriales que se encuentren vinculados a las prestaciones o servicios de las empresas sanitarias, pudiendo al efecto, de oficio o a petición de cualquier interesado, inspeccionar las obras de infraestructura sanitaria que se efectúen por las prestadoras, tomando conocimiento de los estudios que le sirven de base41.. 40 Artículo primero. de la Ley Nº 21.000. El artículo cuarto transitorio consideró que: “el Presidente de la República, dentro de 1 año desde la publicación de la ley, establezca mediante uno o más decretos con fuerza de ley, expedidos a través del Ministerio de Hacienda, las normas necesarias para regular las siguientes materias: 1. Fijar la fecha en que la Comisión para el Mercado Financiero entrará en funcionamiento, contemplando un período para su implementación, el que no podrá exceder de seis meses, y determinar la fecha de supresión de la Superintendencia de Valores y Seguros”. 41 Artículo 2º de la Ley Nº 18.902, de fecha 27 de enero de 1990.. 25.

(26) d. Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Fue creada por el D.F.L. Nº 3 de 19 de diciembre de 1997, del Ministerio de Hacienda. Se relaciona con el Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Hacienda42. Su principal función es la de fiscalizar las empresas bancarias en resguardo de los depositantes u otros acreedores y del interés público, así como de otras entidades que señale la ley. Su misión es velar por la estabilidad y buen funcionamiento del sistema financiero. Según los datos de este organismo regulador, actualmente en nuestro país existen 24 bancos operando, los cuales se encuentran bajo la fiscalización de este organismo43 44.. La Superintendencia de Bancos nace a partir de la Ley General de Bancos que fue promulgada el 26 de septiembre de 1925, durante el gobierno de Arturo Alessandri Palma. Dicha ley nace a partir de un proyecto presentado por la Misión Kemmerer, que fue contratada por el gobierno de la época para reestructurar el sistema monetario y financiero chileno y que estaba presidida por Edwin Walter Kemmerer, profesor de Economía de la Universidad de Princeton, Estados Unidos. Tras ser promulgada por el Decreto Ley Nº 559, de 26 de septiembre de 1925, la Ley fue prontamente modificada por el Decreto Ley Nº 782, de 21 de diciembre de 1925. Este texto legal crea, en primer término, una Superintendencia de Bancos, que se establece en el Ministerio de Hacienda y le encomienda la aplicación de las leyes relativas a los bancos comerciales, a las cajas de ahorro, a los bancos hipotecarios y al Banco Central de Chile. Disponible en http://www.sbif.cl/sbifweb/servlet/ConozcaSBIF?indice=7.5.1.1&idContenido=525, fecha de última consulta 15 de enero de 2018. 43 Según datos de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras disponible en http://www.sbif.cl/sbifweb/servlet/ConozcaSBIF?indice=7.5.1.1&idContenido=477, fecha de última consulta 15 de enero de 2018. 44 Cabe tener presente que la Ley N° 21.000 que crea la Comisión para el Mercado Financiero también introdujo modificaciones a esta Superintendencia. Al efecto, el artículo tercero transitorio estableció: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1 y 3 contenidos en el artículo primero de esta ley, la Comisión para el Mercado Financiero no podrá ejercer sus competencias respecto de las personas, entidades o actividades sujetas expresamente al control de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, sino hasta que se materialice la modificación legal que la habilite para ejercer competencias respecto de dichas personas, entidades y actividades. En la modificación aludida deberán establecerse las formas y condiciones en que dichas facultades serán ejercidas”. A diferencia de la Superintendencia de Valores y Seguros, este organismo regulador seguirá ejerciendo sus funciones. 42. 26.

(27) e. Superintendencia de Insolvencia y de reemprendimiento (Superintendencia de Quiebras) Creada por la Ley Nº 19.806 de fecha 31 de mayo de 2002, con el nombre de Superintendencia de Quiebras, en el marco de la Reforma Procesal Penal. Sin embargo, aparece en la historia chilena en 1929, con la creación de la Sindicatura General de Quiebras. Durante el 2014, fue objeto de una modificación legal en la cual se reestructuró completamente. La Ley Nº 20.720 de 9 de enero de 2014, modificó a este organismo regulador, pasando a llamarse Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento. Dicho estatuto legal le confirió la calidad de institución fiscalizadora, ampliando los sujetos regulados por esta misma, correspondiéndole supervigilar y fiscalizar las actuaciones de los veedores, liquidadores, martilleros concursales, administradores de la continuación de las actividades económicas del deudor, asesores económicos de insolvencia y, en general, de toda persona que por ley quede sujeta a su supervigilancia y fiscalización45. f.. Superintendencia de Seguridad Social. La Superintendencia de Seguridad Social es la autoridad técnica de control de las instituciones de Previsión Social, según lo estipulado en el artículo 3 de la Ley Nº 16.395. La fiscalización a este sector comenzó el 10 de diciembre de 1927, con la denominación de Departamento de Previsión Social. A partir de julio de 1945, sustituyó su nombre por el de Dirección General de Previsión Social, y en el año 1953, se creó la Superintendencia de Seguridad Social, en reemplazo de dicha Dirección46.. Ley Nº 20.720 de 2014. Disponible en: http://www.suseso.cl/601/w3-propertyname-542.html, Fecha de última consulta 15 de enero de 2018. 45 46. 27.

(28) g. Superintendencia de Pensiones. La Superintendencia de Pensiones fue creada por la Ley N° 20.255 de marzo del 2008, como sucesora y continuadora legal de la Superintendencia de Administradora de Fondos de Pensiones, creada por el Decreto Ley N° 3.500, de 1980, que inició sus funciones a contar del 1° de mayo de 1981. Se rige por un estatuto orgánico contenido en el Decreto con Fuerza de Ley N° 101 de 1980, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Este organismo contralor, tiene como objetivo la supervigilancia y control del Sistema de Pensiones Solidarias que administra el Instituto de Previsión Social, de las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (AFP) y de la Administradora de Fondos de Cesantía (AFC), entidad que recauda las cotizaciones, invierte los recursos y paga los beneficios del seguro de cesantía47. h. Superintendencia de Salud. La Superintendencia de Salud es el sucesor legal de la Superintendencia de Isapres. Inició sus operaciones el 1 de enero de 2005, conforme lo establece la Ley de Autoridad Sanitaria (Ley N° 19.937). Dicho cuerpo legal sienta las bases de una nueva institucionalidad en el sistema de salud chileno, debido a que permite concretar los aspectos más fundamentales de la mayor reforma que se ha realizado al sector en los últimos cincuenta años48.. http://www.spensiones.cl/portal/institucional/578/w3-propertyvalue-5990.html. Fecha de última consulta 15 de enero de 2018. 48 http://www.supersalud.gob.cl/portal/w3-propertyvalue-2618.html. Fecha de última consulta 15 de enero de 2018. 47. 28.

(29) i.. Superintendencia de Casinos y Juegos. La Superintendencia de Casinos y Juegos es el organismo regulador que ejerce las funciones de supervigilancia y fiscalización para la instalación, administración y explotación de los casinos de juegos autorizados al amparo de la Ley N° 19.995. Su misión es regular y fiscalizar los casinos de juegos para promover su desarrollo y garantizar el respeto de la fe pública, a través de procesos de control eficaces, actualización de la normativa y generación de condiciones de transparencia en la industria de casinos49. j.. Superintendencia del Medio Ambiente. Esta superintendencia surge a propósito de una necesidad de realizar cambios relevantes a la fiscalización ambiental. De este modo, el Informe de Evaluación del Desempeño Ambiental realizado por la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE), respecto al período de evaluación realizado entre 1990-200450, incluyó una serie de recomendaciones al Gobierno de Chile, entre las que destacan el desarrollar y fortalecer las instituciones ambientales en los ámbitos nacional y regional. A la vez, hizo un llamado a fortalecer la capacidad de cumplimiento y fiscalización, incluso mediante reformas institucionales, como por ejemplo, el establecimiento de un órgano de inspección ambiental. Esta superintendencia coordina un sistema de fiscalización, integrado y asociado a presupuestos por resultado. Con la publicación de la Ley N° 20.417, también se crea el Ministerio de Medio Ambiente y el Servicio de Evaluación. http://www.scj.cl/acerca/quees.html. Fecha de última consulta 15 de enero de 2018. El Informe de Evaluación se encuentra disponible en: http://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/1288/S0500003_es.pdf;jsessionid=72DAA7 B6240ABE498CE415C8FE0A272C?sequence=1, p. 17. Fecha de última consulta 18 de enero de 2018. 49 50. 29.

(30) Ambiental concretándose la separación de funciones en materia regulatoria (Ministerio), de evaluación (Servicio Evaluación Ambiental) y de sanción (superintendencia)51. k. Superintendencia de Educación. La Superintendencia de Educación fue creada por la Ley Nº 20.529 de fecha 27 de agosto de 2011, como parte integrante del Sistema de Aseguramiento de la Calidad de la Educación, en conjunto con el Ministerio de Educación, la Agencia de Calidad de la Educación y el Consejo Nacional de Educación. Comenzó sus funciones el 2 de septiembre de 2012, y tiene como función, fiscalizar que los establecimientos educacionales subvencionados, municipales o particulares pagados cumplan con la normativa educacional52. Asimismo, fiscaliza la legalidad del uso de los recursos públicos por parte de los sujetos fiscalizados. l.. Consejo Nacional de Televisión. Fuera de la gama de superintendencias, encontramos al Consejo Nacional de Televisión. A diferencia de las superintendencias, es un organismo constitucional autónomo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 Nº 2 inciso 6º de nuestra Carta Fundamental. Su misión es velar por el correcto funcionamiento de los servicios de televisión, para lo cual la Ley Nº 18.838 de fecha 29 de septiembre de 1989, le entrega facultades de supervigilancia y fiscalización del contenido de las emisiones realizadas por dichos servicios. Por su parte, al igual que las superintendencias, posee potestades sancionatorias, pudiendo aplicar sanciones en caso de infracciones. http://www.sma.gob.cl/index.php/quienes-somos/que-es-la-sma/historia. Fecha de última visita 15 de enero de 2018. 52 Artículo 48 Ley Nº 20.529. 51. 30.

(31) debidamente constatadas. Es un organismo colegiado, que cuenta con 11 miembros. El Presidente del Consejo es elegido por el Presidente de la República y el resto de sus miembros son elegidos por el Presidente con acuerdo del Senado53. En este orden constitucional también encontramos al Banco Central, cuya autonomía se encuentra reconocida en nuestra Carta Fundamental. m. Consejo para la Transparencia. Es importante mencionar en este listado al Consejo para la Transparencia. Este organismo fue creado por la Ley Nº 20.285 de 2008, Sobre Acceso a la Información Pública. Si bien este organismo, al igual que las superintendencias y el Consejo Nacional de Televisión, tiene facultades sancionatorias, su objeto es promover la transparencia de la función pública, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la información de los órganos de la Administración del Estado, y garantizar el derecho de acceso a la información. Es decir, al igual que la Contraloría General de la República, su campo de “fiscalización” son los servicios públicos enumerados en el artículo 2 de la referida ley. La estructura del Consejo para la Trasparencia se asemeja al del Consejo Nacional de Televisión, existiendo un Consejo de 4 miembros, los cuales se eligen por el Presidente de la República con ratificación del Senado. n. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Dentro de la variopinta gama de reguladores también podríamos mencionar al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. El Tribunal es un órgano jurisdiccional especial e independiente de carácter colegiado creado por la Ley Nº 19.911. Por lo http://www.cntv.cl//prontus_cntv/site/artic/20110315/pags/20110315225054.html. Fecha de última visita 15 de enero de 2018. 53. 31.

(32) anterior, este regulador tiene asignado funciones jurisdiccionales. Sobre este punto, cabe tener presente que respecto de las superintendencias se ha discutido si poseen funciones jurisdiccionales, cuestión en la que profundizaremos en el desarrollo de este trabajo. Este listado no es taxativo, pues siempre podremos discutir la condición de organismo regulador de algún ente determinado. Así, para Camacho54, el Servicio de Impuestos Internos es un organismos regulador. A su vez, podemos considerar otros organismos como la Dirección del Trabajo, la Directemar, o las Subsecretarías o Ministerios. Lo cierto es que para efectos de esta investigación consideramos pertinente trabajar con aquellos organismos que mantengan un cierto grado de autonomía respecto del Poder Ejecutivo, ya sea por estar reconocidos a nivel constitucional o por ser considerados organismos descentralizados respecto del nivel gubernativo. En este contexto, el reconocimiento de una personalidad jurídica propia no convierte a los órganos que pertenecen a la Administración institucional en órganos independientes, por cuanto de todas formas estaremos en presencia de una dependencia o dirección55. No obstante, las superintendencias y el Consejo Nacional de Televisión revisten, en principio, atisbos de independencia, los que, si bien distan mucho de los grados de independencia en el Derecho comparado, nos permite enfocar nuestra investigación respecto de organismos reguladores que no pertenezcan directamente al nivel central de la Administración. Otra característica que creemos relevante a la hora de hablar de un organismo regulador, es que aquel tenga como campo de acción regulados privados, es decir, personas naturales o jurídicas que se dedican al ejercicio de una actividad económica y/o social y que por ley se encuentran sometidos a la fiscalización de aquel organismo. Ese campo de acción, es decir los regulados, debe estar determinado o al. 54 55. CAMACHO (2010) p. 234. COSCULLUELA Y LÓPEZ (2011) p. 127-128.. 32.

(33) menos ser determinable. Esto se condice con lo señalado por algunos autores 56, los cuales, al hablar de regulados, hacen referencia a esta condición. Esto nos permite excluir a los organismos reguladores que fiscalizan servicios públicos, tales como la Contraloría General de la República y el Consejo para la Trasparencia, sin perjuicio de que aquellos sean referenciados a lo largo de esta tesis, y que algunas de las conclusiones de este trabajo les sean aplicables. La delimitación del concepto de organismo regulador es esencial a la hora de poder enfocar esta investigación. Como bien enunciamos al inicio de esta introducción, el Tribunal Constitucional cuestionó la potestad normativa del Servicio Nacional del Consumidor. Consideramos que dicho servicio no tiene la calidad de organismo regulador, por cuanto, su objeto es la defensa de los consumidores, y, por lo tanto, no ejerce atribuciones en un mercado determinado y su campo de acción no es determinado o determinable porque las relaciones de consumo que pueden existir son innumerables. Además, no presenta los grados de independencia esperables en un organismo regulador por depender directamente del nivel central. En este sentido se ha pronunciado Romero, en su prevención de la sentencia anteriormente comentada57. De este modo, el universo a fiscalizar por cada uno de estos organismos reguladores debe ser determinado o determinable, es decir, estos organismos deben. MAJONE (2006) p. 47 y GILARDI (2007) p. 13. Así, se precisó que la existencia de algunos factores o distinciones que debieran considerarse en una evaluación de constitucionalidad, indicando: “La forma como está diseñado en aspectos organizacionales internos del órgano administrativo llamado SERNAC, es un primer elemento a tener presente. Existen diferentes modelos, cuyas características tienen incidencia a la hora de evaluar la independencia e imparcialidad en la adopción de decisiones con impacto en las personas. La mayor o menor amplitud de aquello que se regula (término utilizado en sentido amplio y que incluye las diferentes facultades del organismo) y de los sujetos regulados también tiene relevancia. De hecho, para extraer conclusiones de comparaciones entre diferentes órganos reguladores la distinción recién señalada no es inocua. El carácter centralizado o descentralizado en la forma en que ha de fiscalizarse y hacerse cumplir la ley por parte del organismo”. Prevención del Ministro señor Juan José Romero, apartado IV, número 10. 56 57. 33.

(34) tener certeza absoluta del universo de regulados a quienes sus decisiones van a afectar. Finalmente, consideramos que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, al tener una naturaleza jurisdiccional, se escapa de nuestro foco de investigación, por cuanto se pretende que el objeto de estudio sean los organismos reguladores instituidos como servicios públicos. Es importante que los organismos en estudio tengan estas características, pues nos permite enfrentar de una mejor forma el problema de investigación que en esta tesis. Esto se explica porque el problema de investigación objeto de estudio, tiene directa relación con el grado de autonomía que posee el organismo regulador. En consecuencia, para efectos de la presente tesis doctoral, la manera idónea de tratar esta multiplicidad de organismos reguladores es analizarnos en relación a la existencia y ejercicio de la atribución normativa, lo que constituirá el foco de esta investigación. Una vez delimitado el concepto de organismo regulador, hemos indicado que este trabajo tiene como finalidad comprobar que la existencia y ejercicio de la atribución normativa de los organismos reguladores en Chile se encuentra justificada constitucionalmente. Justificaremos la importancia de analizar este tema en los párrafos posteriores.. 3. JUSTIFICACIÓN DEL TEMA A INVESTIGAR En este orden de ideas, haremos referencia a los problemas que se derivan de la existencia de atribuciones normativas por parte de los organismos reguladores en nuestro país. Consideramos además la comparación de nuestras agencias – principalmente a propósito de su capacidad normativa– con las agencias norteamericanas, españolas y del Reino Unido. A su vez, pretendemos dilucidar la relación que existe entre estos organismos y el Presidente de la República en lo. 34.

(35) relativo a dicha atribución. Como primera cuestión relevante en esta materia, cabe mencionar que los organismos reguladores no tienen en nuestro país reconocimiento constitucional expreso58. Esto, junto con otras consideraciones, ha llevado a cuestionar la constitucionalidad de dichas atribuciones, como expondremos más adelante. La principal función de estos órganos es la fiscalización del sector económico al que regulan. En este contexto, la facultad fiscalizadora conforma el eje principal de las funciones que son otorgadas a las superintendencias y en general a los organismos reguladores59. Esta función de control o fiscalización es de la esencia de los organismos reguladores en nuestro país y responde más bien a una necesidad social de creación de instituciones públicas que cuenten con las herramientas necesarias para llevar a cabo la supervigilancia de los actores de cada mercado60. Así, esta facultad puede ser conceptualizada como aquella facultad otorgada por la ley para controlar el efectivo cumplimiento de la legislación sectorial que a ella le corresponde velar61. Para hacer posible la fiscalización, es decir, para poner en práctica o hacer exigible la regulación,62 -que constituye en definitiva el núcleo duro de la actividad regulatoria-, las leyes que crean estos organismos los dotan de una serie de atribuciones, dentro de las cuales encontramos, a vía de ejemplo, los requerimientos de información, realización de visitas, solicitud de documentos, entre otros63.. ZÁRATE (2014) p. 492, precisa que: “salvo el caso del Banco Central como organismo autónomo y el Consejo Nacional de Televisión como único regulador de raíz constitucional, la Constitución de 1980 ha continuado al margen de una serie de organismos que cada día ostentan más atribuciones”. 59 CAMACHO (2010) p. 181. 60 CAMACHO (2010) p. 181. 61 Concepto creado a partir de elementos entregados por CAMACHO (2010) p. 181. 62 GARCÍA (2009) p. 346. 63 Véase por ejemplo, los artículos 16 y 18 del D.F.L. Nº 3 de 19 de diciembre de 1997, del Ministerio de Hacienda, los cuales otorgan a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras la facultad de solicitar a las instituciones fiscalizadas cualquier información, documento o libro que a su juicio sea necesario para fines de fiscalización o estadística; y la citación a declarar bajo juramento a cualquier persona que tenga conocimiento de algún hecho que se requiera aclarar en alguna 58. 35.

(36) Sin embargo, para hacer efectiva la función fiscalizadora que les compete, las atribuciones señaladas son manifiestamente insuficientes, debido a que la normativa sectorial en materia de obligaciones sólo contiene los núcleos duros de las conductas esperadas de los regulados, y hace falta entonces una serie de mecanismos adicionales, que permitan esclarecer las condiciones de aplicación de las mismas, dada la alta tecnificación de cada uno de los mercados, para que en definitiva esta regulación -por vía de dotación de contenido de las normas y de la fiscalización- se materialice64. Es con este último objetivo que, además, se les han otorgado otras facultades dentro de las cuales encontramos potestades sancionatorias, jurisdiccionales y normativas, trayendo consigo éstas últimas, una atribución adicional destinada a hacer efectivo el cumplimiento de las normas por medio de la coerción, y en consecuencia aplicar sanciones administrativas. Respecto de las facultades sancionadoras, se concede a estos órganos la atribución de aplicar los actos de gravamen que la normativa sectorial establece, previa substanciación de un procedimiento administrativo sancionador65. Las facultades jurisdiccionales, aunque cuestionadas66, se presentan en operación de las instituciones fiscalizadas, las cuales no estarán obligadas a comparecer en los términos de los artículos 361 del Código de Procedimiento Civil y declararán por escrito. Este último ejemplo nos da cuenta de la amplitud de las facultades de la superintendencia, cuya competencia se extenderá incluso a aquellas personas que no se encuentran directamente supervigilados por esta misma. 64 Nuestro máximo Tribunal ha señalado: “Que, en consonancia con estas reflexiones, la jurisprudencia ha entendido que la predeterminación normativa de los comportamientos que configuran infracciones administrativas se satisface con la exigencia de que en la ley se describa el núcleo esencial de las conductas reprochables, pudiendo éstas precisarse y complementarse en aspectos no sustanciales por normas emanadas de una autoridad distinta a la legislativa, como el Presidente de la República, por vía de decretos y reglamentos, en ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecución que le compete de acuerdo con lo establecido en la Carta Fundamental”. Canales Silvia con Superintendencia de Educación (2013) Corte Suprema, rol Nº 4859-2013, de fecha 21 de octubre de 2013, considerando duodécimo. 65 NIETO (2011) p. 31. El autor precisa que, si aceptamos la regulación pública, hay que aceptar la sanción por su incumplimiento. 66 Así se discute si las superintendencias pueden poseer facultades jurisdiccionales, debido a que aquellas corresponden a órganos que ejerzan la jurisdicción, es decir los tribunales de justicia. GARCÍA (2009) p. 362. Cfr. ARÓSTICA (2008) pp. 170-173. Para Cassagne, el origen del principio que prohíbe al. 36.

(37) algunos sistemas, por ejemplo, en la Superintendencia de Salud67. No obstante, se ha señalado que la función jurisdiccional podría ser llamada función solucionadora de conflictos, por cuanto se encuentra más adecuada a la naturaleza administrativa de la entidad que las ejerce68. El tenor literal utilizado por el legislador para dotar de facultades a estos reguladores, ha permitido afirmar que, en el caso de las Superintendencias, aquellas se han convertido en entes poderosos69. La afirmación anterior puede fundarse en el entendido que las leyes que otorgan estas atribuciones, poseen una enunciación general de las funciones del ente y finalizan con las atribuciones residuales o de competencias implícitas70. Son estas consideraciones las que nos permitirían afirmar que el organismo regulador, puede ser considerado “un Estado dentro de otro Estado”, o como han sido llamados en Derecho comparado “Gobiernos en miniatura”71, principalmente porque en la mayoría de los casos puede ejercer las tres funciones primordiales de un Estado, legislar, administrar y resolver casos, emitiendo al respecto pronunciamientos jurisdiccionales72. No obstante, no podemos olvidar que toda atribución del aparataje administrativo, en ningún caso puede constituir un poder susceptible de expansión indefinida o ilimitada73. Así, las atribuciones de los organismos reguladores en Chile merecen un poder ejecutivo el ejercicio de funciones jurisdiccionales es de origen hispánico, incluso anterior a la Constitución de Cádiz de 1812, (que lo recepciona en su artículo 243) a diferencia de la Constitución Norteamericana. CASSAGNE (2006) p. 72. Un análisis a propósito de los órganos administrativos en general en BORDALÍ y FERRADA (2002). 67 Ley Nº 19.833 artículo 6º. 68 CAMACHO (2010) p. 163. Por ejemplo, la Superintendencia de Educación contempla la instancia de mediación a propósito de los reclamos que los miembros de la comunidad educativa pueden efectuar ante la Superintendencia. Artículo 62 Ley Nº 20.529. 69 DÍAZ DE VALDÉS (2010) p. 250. 70 BIANCHI (2006) p. 79. El autor considera que las potestades de los entes reguladores debiesen estar claramente definidas y delimitadas, por los problemas de las potestades implícitas. 71 PROSSER (1997) p. 34. 72 BIANCHI (2006) p. 79. 73 DE LA CUÉTARA (1986) p. 67.. 37.