DEFENSA PROPIA O SED DE VENGANZA?

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Grado en Derecho

Trabajo de final de Grado (21067/22747) Curso académico 2020-2021

¿DEFENSA PROPIA O SED DE VENGANZA?

Análisis de la legítima defensa en mujeres maltratadas que matan a sus maridos en situaciones de “no confrontación”.

Paula Moyano Garcia 204991

Tutor del trabajo:

Ricardo Robles Planas

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DECLARACIÓN DE AUTORÍA Y ORIGINALIDAD

Yo, Paula Moyano Garcia, certifico que el presente trabajo no ha sido presentado para la evaluación otra asignatura, ya sea en parte o en su totalidad. Certifico también que su contenido es original y que soy la única autora, no incluyendo ningún otro material anteriormente publicado o escrito per otras persones salvo aquellos casos indicados a lo largo del texto.

Como a autora de la memoria original de este Trabajo de Fin de Grau autorizo la UPF a depositarla y publicarla en el e-Repositori:

Repositorio Digital de la UPF, http://repositori.upf.edu, o en cualquier otra plataforma digital creada por o participada por la Universidad, de acceso abierto por Internet. Esta autorización tiene carácter indefinido, gratuito y no exclusivo, es decir, soy libre de publicarla en cualquier otro sitio.

Paula Moyano Garcia Barcelona, 28 de mayo de 2021

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Resumen: Se ha abierto el debate sobre cómo se debe tratar la responsabilidad penal de las mujeres maltratadas que deciden acabar con la vida de su marido en situaciones de no confrontación, es decir, mientras este resta dormido, embriagado, distraído … Existen distintas posiciones al respecto, en el caso de los tribunales españoles han abordado esta problemática de forma mayoritaria mediante la eximente incompleta del miedo insuperable, de forma que se reconoce la responsabilidad penal de la mujer, pero de forma atenuada. Por otro lado, hay autores que sostienen que se puede abordar esta problemática en sede de justificación, concretamente mediante la eximente de la legítima defensa (art.20.4 CP). Tradicionalmente la doctrina no ha aceptado la concurrencia de esta causa de justificación porque en el momento en el que la mujer “mata”, consideran que no existe unidad de acto entre la agresión y la defensa, de modo que la agresión ilegitima ante la cual la mujer “reacciona”, no se halla dentro de los límites de la actualidad. De modo que ello da lugar a un exceso extensivo, por lo que no se puede apreciar la eximente de la legítima defensa ni des de su vertiente completa ni tampoco incompleta. Así pues, ¿cabe justificar la conducta de estas mujeres que actúan preventivamente?

Palabras clave: legítima defensa, mujeres maltratadas, no confrontación, actualidad de la agresión ilegítima, miedo insuperable.

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“La aplicación objetiva del derecho tiende a reproducir la versión social dominante”.

Elena LARRAURI

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ÍNDICE:

1. INTRODUCCIÓN 1

2. ANÁLISIS DOCTRINAL 3

2.1. Teoría tradicional / clásica de la legítima defensa. Análisis del requisito 7

de la actualidad de la agresión 2.1.1. Planteamiento teórico 7

2.1.2. Aplicación del planteamiento teórico a la conducta de las mujeres 15

maltratadas que actúan preventivamente y extracción de conclusiones 2.2. Teorías alternativas de la legítima defensa y de la actualidad de la agresión 18

2.2.1. Vía de ataque nº1: supuestos de maltrato habitual y la teoría del 18

ciclo de violencia 2.2.2. Vía de ataque nº2: las amenazas y la detención ilegal 20

2.2.3. Vía de ataque nº3: desequilibrio de “fuerzas” entre 22

el hombre y la mujer 3. ESTADO DE LA CUESTIÓN EN LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA 23

4. PROPUESTA PERSONAL 28

5. CONCLUSIONES 30

6. BIBLIOGRAFÍA 34

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1. Introducción:

El presente trabajo tiene como objeto el análisis doctrinal y jurisprudencial de la posible aplicación de la legítima defensa (art. 20.4 CP) como causa de justificación o eximente de responsabilidad penal de las mujeres víctimas de violencia de género que deciden acabar con la vida de su agresor. Concretamente, voy a centrar mi estudio en mujeres que matan en situaciones no confrontacionales, es decir, cuando no existe enfrentamiento o confrontación actual con el supuesto agresor.

“Él estaba abajo en la terraza, sentado de espaldas. Me acerqué y disparé, disparé, disparé, cerrando los ojos”, declaró Jacqueline Sauvage durante el juicio. ¹

Así pues, la mujer no está siendo agredida en ese preciso momento y su supuesto agresor se halla en una situación de pasividad: dormido, embriagado, distraído, etc. Por lo tanto, nos enfrentamos a casos en los que “la actualidad de la agresión” se pone en tela de juicio y, en consecuencia, la posible justificación de la conducta típica a través de la aplicación del art. 20.4 CP.

Los límites tradicionales de la legítima defensa no permiten afirmar que esté justificada esta conducta, es decir, que la mujer “adelante” la defensa a momentos previos a la actualidad de la agresión. Pero, existen matices adicionales que hay que tener en cuenta y que pueden poner en entredicho el planteamiento tradicional de este requisito.

Mi objetivo en este trabajo es poner a prueba el requisito de la “actualidad” de la agresión. Para ello, partiré del análisis del planteamiento tradicional de la legítima defensa que trataré de contra argumentar dogmáticamente a través de tres líneas de ataque.

1 Teruel, A. (29 enero 2016). El caso de una mujer maltratada que mató a esposo abre el debate sobre la legítima defensa en Francia. El País. Recuperado de

https://elpais.com/internacional/2016/01/29/actualidad/1454096830_752778.html

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En la primera línea de ataque analizaré qué sucede en situaciones de maltrato habitual que se prolongan en el tiempo y que generan un clima de permanente “dominación” o “sumisión” del hombre sobre la mujer. Concretamente mostraré cómo autores, así como LARRAURI, han utilizado el carácter cíclico propio de la violencia de genero y el “battered woman syndrome”

para tratar de flexibilizar el requisito de la actualidad e incluir la agresión del marido dentro de los límites temporales de la legítima defensa. Así pues, el punto de partida de esta teoría es que la mujer aprende a prever los episodios violentos y ello conlleva, a que la mujer reconozca con claridad cuándo la agresión está en el próximo inicio o, por el contrario, se ha agotado.

En segunda línea de ataque defendida por la tesis doctoral “La legítima defensa en situaciones sin confrontación: la muerte del tirano de casa” de M.C. CORREA FLÓREZ se basa en las amenazas que recibe la mujer por parte de su marido y cómo estas hacen que permanezca en casa en contra de su voluntad. De modo que, al privar la libertad de la mujer, se considera constitutivo de un delito de detención ilegal (art. 163 CP, delito de ejecución permanente). Así pues, la mujer puede actuar en legítima defensa cuándo su marido se halla en situación de pasividad porque se considera que la agresión ilegítima que atenta contra su libertad todavía prosigue y que en ningún caso se ha consumado.

Finalmente, la tercera línea de ataque se centra en la diferencia de posibilidades defensivas entre el hombre y la mujer. Ambos, se hallan en distintas posiciones de poder y/o fuerza. La mujer no se puede defender en una confrontación puntual, sino que debe esperar a que cese el ataque de su agresor o anticiparse al próximo. Así pues, quién defiende esta posición considera que el requisito de la “actualidad” de la agresión estaba pensado para defensas y ataques entre hombres, no entre hombre y mujer.

En la segunda parte del trabajo, mostraré cómo los tribunales españoles han abordado esta problemática, concretamente presentaré de forma sistemática cómo aplican el eximente del miedo insuperable (art.20.6 CP) en este tipo de situaciones.

Para acabar, trataré de construir o reformular mi propia teoría, basándome en todo el estudio dogmático y jurisprudencial previo y, en suma, a través del espíritu jurídico-crítico que he ido adquiriendo durante la carrera de derecho.

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2. Análisis doctrinal:

Para abordar correctamente las distintas posiciones doctrinales es oportuno delimitar la situación fáctica que será́ objeto de estudio a través de la exposición de un “caso modelo”.² Concretamente, voy a exponer los hechos del caso de Judy Norman resuelto por la Corte Suprema de Carolina del Norte en 1989 (State vs. Norman). Se trata de uno de los casos más mediáticos de la jurisprudencia angloamericana sobre “mujeres que matan en situaciones de no confrontación” y que en su momento abrió́ la puerta a la problemática de la determinación de la responsabilidad penal de estas mujeres.

Una vez planteada la situación fáctica, llevaré a cabo un breve análisis del caso a través de la teoría del delito, con el objeto de plantear los distintos escenarios jurídicos.

A continuación, adjunto los hechos del caso State vs. Norman relatados por el profesor Luis Ernesto CHIESA (2007)³:

“Judy Norman contrajo matrimonio con J.T. cuando tenía catorce años. Estuvo casada con él durante más de veinticinco años y tuvieron varios hijos. Durante este tiempo, fue maltratada de forma constante. Recibió́ todo tipo de agresiones físicas, tales como bofetadas, empujones, patadas e incluso le tiraba vasos y botellas en la cara y le lanzaba café́ o comida caliente sobre su cuerpo. Además, la forzó́ a prostituirse y en muchas ocasiones, la obligaba a dormir en el suelo e incluso a veces llegaba a los extremos de hacerla comer comida para perros.

Días antes de la comisión de los hechos, J.T. le propinó una paliza que casi la dejó en estado de inconsciencia. Una vez recuperada de la agresión llamó a la policía y al llegar, estos le informaron que no podían arrestar a su marido a menos que interpusiera una denuncia. Ella se negó́ a hacerlo por miedo a que su marido la agrediera cuando se enterase. Poco tiempo después de que se marcharan los agentes, intentó suicidarse.

Una vez llegó el Servicio Médico de Urgencia, J.T intentó impedir que la auxiliaran, expresando que debían dejarla morir.

2 Correa Flórez, M.C. (2016). La legítima defensa en situaciones sin confrontación: la muerte del tirano de casa.

(Tesis doctoral). Universidad Autónoma de Madrid. Madrid. (pp. 13- 32)

3 Chiesa, L.E. (2007). Mujeres maltratadas y legítima defensa: La experiencia anglosajona. Revista Penal, nº 20,

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A la mañana siguiente la acusada acudió́ a un centro de salud mental para que la ayudaran a tomar una decisión y presentar cargos criminales contra su esposo. Al regresar del centro le explicó a J.T lo que había hablado con los empleados del centro de salud y este le amenazó con cortarle el cuello antes de que lo ingresaran en un centro.

Esa misma tarde acudió́ a un centro de servicios sociales para poder solicitar ayuda económica y poder abandonar así́ la prostitución, pero J.T la siguió́ hasta el centro y la obligó a regresar a casa. Una vez dentro de la casa, el abuso y el maltrato continuaron. En mitad de la noche, Judy se levantó, fue a buscar un revólver y finalmente disparó en tres ocasiones a J.T., que aún dormía, causándole así́ la muerte al instante”.

Relatados los hechos del caso modelo, me dispongo a realizar el análisis mediante la teoría del delito.

Así pues, en base a esta teoría, para poder afirmar que nos hallamos ante la presencia de un delito necesariamente deben confluir los siguientes elementos: la acción, la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad. Si falta alguno de estos elementos, no hay delito.

El profesor POLAINO NAVARRETE (2013) con el fin de ilustrar cómo se disponen estos elementos utiliza un símil arquitectónico, comparando el delito con la estructura de un edificio.⁴ Así pues, los cimientos del delito es la conducta o el comportamiento y sobre estos se construyen los diferentes pisos (la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad) para poder ascender finalmente a la azotea (la punibilidad). Cada elemento presupone el anterior y conjuntamente forman el edificio final: el delito.

Por lo tanto, empezamos el análisis del “caso modelo” por los cimientos: la conducta.

Judy Norman (mujer, víctima de violencia de género) lleva a cabo una conducta humana y externa, concretamente una acción⁵ (no conducta omisiva): “matar o dar

4 Polaino Navarrete, M. (2013). Lecciones de Derecho Penal Parte General. Madrid, España: Editorial Tecnos.

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5 Artículo 10 CP: “son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley”.

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muerte “a su pareja sentimental (J.T.) y que a su vez, resulta ser su agresor. Además, se trata de una conducta voluntaria, ya que no concurren las causas de exclusión de la acción: fuerza irresistible, actos reflejos o inconsciencia.

Es relevante tener en cuenta que en derecho penal rige “el principio del hecho, del acto o de la acción”, de manera que la existencia de una conducta penalmente relevante (humana, externa y voluntaria) como la presente es requisito básico para sancionar a un sujeto con una pena.⁶ En concreto, Judy interviene en calidad de autor directo⁷, por ser ella misma la que en primera persona realiza la conducta.

En segundo lugar, confirmada la existencia de una conducta penalmente relevante ascendemos hacia el primer piso: la tipicidad.

Se puede afirmar que la conducta de Judy Norman es subsumible al “tipo” previsto en el artículo 138 del Código Penal Español: “el que matare a otro será castigado como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años”. Por lo tanto, se aprecia

“identidad entre los componentes fácticos y los establecidos en la norma jurídica” (STS 5ª, 19 de mayo de 2015, rec. 153/2014).

Por consiguiente, la conducta de Judy Norman es humana, externa y voluntaria y en todo caso, es subsumible en el tipo legal previsto en el art.138 CP. Así́ pues, podemos avanzar hacia el siguiente piso: la antijuridicidad.

La conducta de Judy Norman será́ antijurídica siempre y cuando haya “lesionado o puesto en peligro de manera ilegítima un bien jurídico protegido”⁸. Y a su vez, que dicho comportamiento típico no se halle justificado por la concurrencia de una causa de justificación.

En este punto del análisis, nace la discusión sobre si la conducta típica de Judy Norman se puede considerar normativamente justificada por concurrir alguna de las causas previstas en el libro I del Código Penal (art.20) o por lo contrario, se trata de una conducta normativamente no

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7 Artículo 28 CP: “son autores los que realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento”.

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justificada y por ende, antijurídica. Así́ pues, nos hallamos ante “un cruce con dos caminos antagónicos”.

Si decidimos tomar el camino de la justificación, la conducta dejará de ser antijurídica, de manera que se eliminará la lesión al bien jurídico desde el punto de vista normativo. Por ende, desaparece la posibilidad de considerar la acción como constitutiva de delito. Tomando este camino, Judy Norman no sería responsable penal, por lo que se daría por terminado el análisis de la teoría del delito, sin poder ascender a los elementos de la culpabilidad y la punibilidad.

Por contra, si elegimos el camino de la no justificación, estamos reconociendo que Judy

“causando la muerte a su marido (J.T)” ha infringido la norma vigente (antijuridicidad formal) y a su vez, ha lesionado un bien jurídico protegido por el precepto legal (antijuridicidad material). En este caso, sí que podríamos seguir con el estudio de la culpabilidad y en última instancia, la punibilidad.

En este trabajo, tomaré el primer camino, es decir, el de la justificación de la conducta. En concreto, el análisis de la posible aplicación de la legítima defensa (artículo 20.4 del Código Penal), como causa de justificación.

Sin embargo, quiero dejar constancia que existe una gran tendencia doctrinal a afirmar que conductas como la de Judy Norman: “matar a su marido, en situación de no confrontación”

son claramente antijurídicas (no justificadas). De hecho, se oponen a que la legítima defensa sea aplicable a estos casos, alegando sobre todo la “falta de actualidad en la agresión”. Por esa razón, afrontan esta problemática tomando el segundo camino, es decir, ascendiendo al nivel de la culpabilidad. Llegados a este punto, puede ocurrir que se aprecie la culpabilidad, alegando que la conducta antijurídica le era imputable personalmente a Judy y era exigible que actuará conforme a derecho. Por el contrario, se puede calificar su conducta como no culpable debido a la concurrencia de alguna causa de exclusión, así como estado de necesidad exculpante, miedo insuperable o trastorno mental transitorio.

En suma, el tratamiento de “la responsabilidad penal” de las mujeres maltratadas que matan a sus parejas sentimentales varía en función de si esa conducta es antijurídica o no.

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2.1.Teoría tradicional / clásica de la legítima defensa. Análisis del requisito de la actualidad de la agresión.

2.1.1. Planteamiento teórico

A continuación, expondré́ los aspectos más relevantes de la teoría tradicional o clásica de la legítima defensa, y en concreto, me centraré en el requisito de la “actualidad” de la agresión.

Con todo ello, mi objetivo es dar respuesta a la siguiente cuestión:

¿Es posible justificar la conducta de las mujeres que actúan preventivamente ante su maltratador?

Fernando MOLINA FERNÁNDEZ (2012) define la legítima defensa como “la defensa necesaria para impedir o repeler una agresión injusta de bienes propios o de un tercero”.

Probablemente es la eximente más universal y se ha caracterizado por su presencia constante a lo largo de la historia. En España aparece por primera vez en el Código Penal de 1848, y sufre una gran modificación con la reforma ejecutada por la LO 8/1983, de 25 de junio. Antes de esta reforma, el art. 8 CP distinguía entre: la legítima defensa propia o derechos (art.8.4º), de parientes (art.8.5º) y de extraños (art.8.6º). A partir de entonces, se suprime esta distinción y pasan a tener un único tratamiento. ⁹

Actualmente, se encuentra regulada en el artículo 20.4 del Código Penal (contenido prácticamente idéntico al art.8.4).

Históricamente, han existido distintas posiciones respecto a la naturaleza jurídica de la legítima defensa que se han basado en la justificación o la exclusión de la culpabilidad. Por ejemplo, Samuel PUFENDORF formuló la teoría de la legítima defensa como causa de inimputabilidad:

“el ataque recibido perturba el ánimo subjetivo del autor, de manera que su acto de defensa se halla viciado de imputabilidad”. ¹⁰ En la actualidad, la doctrina afirma de forma unánime que

9 Molina Fernández, Fernando (2012). La legítima defensa del derecho penal. Revista Jurídica nº25. (pp.20)

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se trata de una causa de justificación. Del mismo modo, los autores de la doctrina angloamericana atribuyen la “Self-Defence” al nivel de la justificación. ¹¹

De tal forma que, al tratarse de una causa de justificación, si se aprecia la legítima defensa no se podrá imponer una pena sobre la mujer maltratada (autora del hecho) y en todo caso, la acción realizada: “matar a su marido” se convertirá en “lícita” o “conforme a derecho”.

Además, al tratarse de un acto justificado, no cabrá legítima defensa. Tampoco procederá la imposición de medidas de seguridad o cualquier otro tipo de sanción sobre la mujer y a su vez, se podrá excluir la responsabilidad civil derivada del delito. ¹²

Para que sea posible la justificación de la conducta típica (“matar”) mediante la eximente del artículo 20.4 del Código Penal, se requiere necesariamente que concurran una serie de elementos objetivos (esenciales y no esenciales) previstos por el legislador, además del elemento subjetivo de la causa de justificación en cuestión. ¹³

Tres son los elementos objetivos que el legislador ha previsto en el art. 20.4 CP:

1) Agresión ilegítima

2) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla 3) Falta de provocación suficiente por parte del defensor

Aun así, la doctrina mayoritaria exige que además de la concurrencia de estos tres requisitos, el sujeto también ha de ser consciente de “la situación objetiva justificante”, es decir, ha de concurrir el elemento subjetivo. De este modo, sólo puede actuar en legítima defensa quién sabe qué se está defendiendo. Por lo tanto, no es relevante en absoluto los motivos e intenciones (con o sin ánimo de defensa o bien por odio) que tenía el defensor en el momento de repeler la agresión ilegítima. ¹⁴

Finalmente, destacar que si concurren los requisitos objetivos esenciales de la causa de justificación, pero falta algún elemento no esencial se procederá a la aplicación de la eximente incompleta, es decir, se atenuará la pena en uno o dos grados por debajo de la señalada

12 Mir Puig, Santiago (2011). Derecho Penal: parte general. Barcelona, España: Reppertor. (pp. 441).

13 Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes (2015). Derecho Penal: parte general. Valencia, España:

Tirant lo blanch.(pp. 333)

14 Correa Flórez, M.C. (2016). La legítima defensa en situaciones sin confrontación: la muerte del tirano de casa. (Tesis doctoral). Universidad Autónoma de Madrid. Madrid. (pp. 320) / Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes (2015). Derecho Penal: parte general. Valencia, España: Tirant lo blanch. (pp. 334)

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legalmente (art. 21. 1º en relación con el art.68 CP) pero en ningún caso se justificará la conducta de forma completa. ¹⁵

A continuación, procedo a desarrollar cada uno de los elementos objetivos de la presente causa de justificación, para posteriormente concluir si concurren o no en la casuística que nos ocupa en este trabajo.

Requisito I: agresión ilegítima

La agresión ilegítima es elemento esencial de la legítima defensa. La ausencia de la agresión (no existe o ya no es actual) da lugar a un exceso extensivo, de manera que no se puede apreciar ninguna clase de eximente, ni completa ni incompleta. ¹⁶

En palabras de LUZÓN PEÑA (1978) la agresión ha de preceder la defensa, ya que es inimaginable una defensa si no hay de qué defenderse. De hecho, la propia agresión antijurídica es la que “provoca” o “desencadena” la situación de defensa. ¹⁷

Por lo tanto, queda claro que la agresión tiene consideración de conditio sine qua non para que se pueda afirmar la eximente del art.20.4 CP. Pero ¿qué es una agresión?

En España, el concepto de agresión ha sufrido una ampliación. Tradicionalmente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo partía de una idea mucho más restrictiva de la agresión considerando que se trataba de un “acometimiento físico, ataque o acto de fuerza sobre la persona”. ¹⁸ En la actualidad, no se limita únicamente al acometimiento, sino que incluye “toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes. (STS 7703/2010 de 28 de diciembre)

15 Mir Puig, Santiago (2011). Derecho Penal: parte general. Barcelona, España: Reppertor. (pp. 440) / Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes (2015). Derecho Penal: parte general. Valencia, España: Tirant lo blanch. (pp. 331-341)

17 Luzón Peña, D.M (1978). Aspectos esenciales de la legítima defensa. Barcelona, España: Bosch, casa editorial S.A. (pp.127-130).

18 Luzón Peña, D.M (1978). Aspectos esenciales de la legítima defensa. Barcelona, España: Bosch, casa editorial S.A. (pp.132) / Mir Puig, Santiago (2011). Derecho Penal: parte general. Barcelona, España: Reppertor.

(pp.447) / Molina Fernández, Fernando (2012). La legítima defensa del derecho penal. Revista Jurídica nº25.

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Esta agresión que justifica la respuesta defensiva no puede provenir de ataques de animales o fenómenos de la naturaleza, sino que siempre ha de tratarse de un “comportamiento humano”.¹⁹

Habitualmente, la agresión suele ser una acción activa, pero también se acepta la posibilidad de admitir una agresión omisiva.

En todo caso, este primer requisito de “agresión” se concreta a través de las siguientes exigencias:

A. La agresión ha de ser ilegítima

Autores como MIR PUIG, LUZÓN PEÑA o ROXIN sostienen que “agresión ilegítima equivale a agresión antijurídica”. ²⁰ Así pues, la conducta ha de ser típica y no ha de concurrir causa de justificación alguna. Además, no es preciso que la conducta antijurídica sea personalmente imputable a su autor, es decir, se puede reaccionar en legítima defensa contra agresiones de inimputables o contra aquellos que actúan bajo una causa de exclusión de culpabilidad. Aunque es cierto que en la doctrina existe cierto consenso en considerar que frente a acciones no culpables la defensa debe limitarse, es decir, se debe evitar reaccionar violentamente contra sus ataques.²¹

La exigencia de que la agresión sea típica y antijurídica se debe a la necesidad de limitar por razones ético - sociales el derecho a defenderse a toda costa contra el agresor. De esta forma, se permite la legítima defensa sólo frente a agresiones muy graves contra bienes jurídicos muy relevantes. ²²

B. La agresión ha de ser actual

La defensa sólo es posible frente a una agresión actual o inminente. No cabe frente a una agresión pasada o que vaya a haber en cualquier otro momento del futuro.

19 Correa Flórez, M.C. (2016). La legítima defensa en situaciones sin confrontación: la muerte del tirano de casa. (Tesis doctoral). Universidad Autónoma de Madrid. Madrid. (pp. 295)

20 Mir Puig, Santiago (2011). Derecho Penal: parte general. Barcelona, España: Reppertor. (pp. 449) / Luzón Peña, D.M (1978). Aspectos esenciales de la legítima defensa. Barcelona, España: Bosch, casa editorial S.A.

(pp.195) / Roxin, Claus (1997). Derecho Penal parte general Tomo I: Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Madrid, España: Civitas. (pp. 615)

Tirant lo blanch. (pp. 348).

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CLAUS ROXIN (1997) considera que una agresión es actual cuando es “inmediatamente inminente, precisamente está teniendo lugar o todavía prosigue”. ²³

Esta exigencia no se encuentra recogida de forma expresa en nuestro Código Penal, sino que se deduce de la redacción del texto legal cuando autoriza la defensa para impedir o repeler la agresión. En palabras de MIR PUIG (2011) debemos entender el requisito de “actualidad” como

“puente entre la agresión y la defensa”. Además, añade que la actualidad de agresión nos permite discernir entre “defensa” y “venganza”. Puesto que si una vez terminada la agresión, el agredido reacciona contra el agresor, no estará actuando en legítima defensa, sino que se tratará de una “venganza privada”, por lo tanto, su reacción no estaría penalmente justificada.²⁴

Uno de los puntos más problemáticos de la legítima defensa es la delimitación del inicio y del final de la agresión, a efectos de poder dibujar la actualidad de esta y consecuentemente, establecer las barreras temporales dentro de las cuales es legítimo el ejercicio de la defensa.

Algunos autores como FERNANDO MOLINA (2012) han sostenido que el criterio para delimitar la actualidad de la agresión es el de la “eficacia defensiva de la acción”, es decir, cuando la defensa ya no es eficaz para evitar la agresión significa que ésta ya ha finalizado (lesión consumada) o bien no está ni en el próximo inicio. ²⁵

Respecto a las tres manifestaciones de la actualidad según ROXIN, expuestas anteriormente, es conveniente destacar ciertas cuestiones a efectos de comprender dónde se sitúan los límites temporales de actualidad.

En primer lugar, cuando la agresión está “teniendo lugar” no supone un problema establecer el inicio y la terminación de la agresión, ya que se encuentra claramente dentro de la fase ejecutiva, es decir, entre los extremos de la inminencia y la continuación de la agresión.

En segundo lugar, cuando la agresión es “inmediatamente inminente” es habitual que se intente definir la inminencia de la agresión en base a la determinación de la tentativa. Pero es cierto que, en muchas ocasiones, también se puede incluir dentro de este concepto temporal la fase final de los actos preparatorios que es la fase inmediatamente anterior a la fase de la

23 Roxin, Claus (1997). Derecho Penal parte general Tomo I: Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Madrid, España: Civitas. (pp. 618)

24 Mir Puig, Santiago (2011). Derecho Penal: parte general. Barcelona, España: Reppertor. (pp. 450)

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tentativa. Por lo tanto, no será necesario esperar a que se dé por iniciada la tentativa, para poder actuar en legítima defensa. ²⁶

En tercer y último lugar, cuando la agresión “todavía prosigue”, es decir, la agresión se extiende en el tiempo (continuada). ROXIN dice que la defensa contra una agresión permanente o continuada será legítima, aunque la lesión esté “formalmente consumada”. Por ejemplo, en el caso de la detención ilegal se ha consumado la acción de “encerrar” pero la situación antijurídica perdura hasta que la víctima no resulta liberada, ya que aún no se ha consumado materialmente.²⁷

En todo caso, el fin de la actualidad viene claramente señalado por la desaparición del peligro de lesión.

Montaner, Raquel (2018). La Legítima defensa (Esquema). Recuperado de apuntes Derecho Penal Parte General

En base a este gráfico, se puede apreciar como la actualidad de la agresión comprende claramente la fase ejecutiva (“está pasando”), y que puede incluir: el final de la fase previa (“inmediatamente inminente”: final de los actos preparatorios o inicio de la tentativa) y a su vez, el inicio de la fase post consumativa (“todavía prosigue”: se ha consumado, pero no se ha agotado la agresión).

Se considerará exceso extensivo toda defensa que se produzca después de la consumación y terminación de la agresión. A modo de ejemplo, se considerará un exceso extensivo cuando una mujer después de haber sido víctima de una violación (delito consumado) dispara a su agresor

26 Roxin, Claus (1997). Derecho Penal parte general Tomo I: Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Madrid, España: Civitas. (pp. 618-619)

27 Roxin, Claus (1997). Derecho Penal parte general Tomo I: Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Madrid, España: Civitas. (pp. 621-622)

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por la espalda mientras este se dispone a abandonar el lugar dónde han sucedido los hechos. En este caso, la agresión no es actual y, por ende, la conducta de la mujer no estará amparada por la legítima defensa.

Finalmente, se considerará defensa preventiva, cuando la defensa no la preceda una agresión, sino que se el sujeto se basa en una “predicción”. Ergo, no existe unidad de acto entre agresión y defensa.

C. La agresión ha de afectar a bienes jurídicos defendibles

En la actualidad, pueden ser objeto de una agresión antijurídica y que sean defendibles legítimamente: “la totalidad de bienes y valores de los que sea titular una persona, siempre que se trate de bienes protegidos por el Derecho Penal”. ²⁸

El propio artículo 20.4 del Código Penal menciona expresamente como protegibles: “los bienes patrimoniales” y “la morada o sus dependencias”.

A su vez, se incluyen bajo el paraguas de la protección o defensa los bienes jurídicos individuales, así como la vida, la integridad física, la libertad o el honor. De hecho, el Tribunal Supremo empezó aceptando únicamente la defensa sobre la vida y la integridad física, pero paulatinamente ha ido ampliando el alcance de la protección. ²⁹

Además, el propio precepto 20.4 CP reconoce la defensa de bienes jurídicos de terceros: “El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos (...)”. En palabras del profesor MUÑOZ CONDE (2015) se acepta que una tercera persona asuma la defensa de la víctima cuando esta no es capaz de llevarla a cabo. ³⁰

En cualquier caso, se excluyen los bienes supraindividuales, así como los bienes comunitarios (el orden público, la seguridad vial, el medio ambiente, etc).

(pp.147)

29 Mir Puig, Santiago (2011). Derecho Penal: parte general. Barcelona, España: Reppertor. (pp. 452).

Tirant lo blanch. (pp. 348) / Roxin, Claus (1997). Derecho Penal parte general Tomo I: Fundamentos. La

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Requisito II: Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla

ROXIN califica como necesaria “toda defensa que sea idónea, la más benigna o menos lesiva posible entre las diferentes opciones que tiene a su alcance y que no esté unida al riesgo inmediato de sufrir un daño”.

Así pues, que la defensa sea idónea significa que debe ser adecuada o apropiada para repeler o evitar la agresión ilegítima. De manera que si me están a punto de agredir y yo le rompo los cristales de su coche, no se considerará una defensa adecuada para repeler la agresión inminente.

Por otro lado, se considera un medio menos lesivo utilizar los puños para defenderse de la agresión antes que usar un revólver o un cuchillo. Aún así, la exigencia de utilizar un medio menos lesivo se limita con el derecho del agredido a no ponerse en riesgo. Por lo tanto, si utilizar los medios más “benignos” ponen al defensor en una situación de peligro, este podrá hacer uso de medios mucho más duros pero que a su vez garanticen su seguridad al efectuar la defensa.³¹

Es relevante tener en cuenta que en la legítima defensa rige el principio de necesidad en la defensa, pero no el principio de proporcionalidad, así pues es legítimo dañar un bien jurídico que de entrada tiene mayor protección que el bien que se está a punto de lesionar. Por ejemplo, una chica está apunto de ser violada ¿puede matar a su agresor con el fin de evitar la violación?

aparentemente puede parecer que la vida requiere una mayor protección que la libertad sexual, pero como no rige el principio de proporcionalidad y siempre que no exista otro medio menos lesivo para evitar la agresión, la chica podrá matar amparada por la protección de la legítima defensa

Finalmente, MIR PUIG divide este requisito de la necesidad en dos subelementos, concretamente distingue entre la necesidad abstracta y la necesidad concreta de la defensa.

Cuando habla de necesidad abstracta se refiere a la necesidad de defenderse de alguna manera, es decir, que la persona en cuestión ha de reaccionar sí o sí para poder defender sus bienes y/o derechos. Esta se vincula con la actualidad de la agresión ilegítima, ya que si no hay actualidad

31 Roxin, Claus (1997). Derecho Penal parte general Tomo I: Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Madrid, España: Civitas. (pp.628-629)

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en la agresión la defensa ya no será necesaria, ergo no cabe legítima defensa, completa ni incompleta (exceso extensivo). ³²

Respecto a la necesidad concreta de defensa, se refiere a la necesidad del medio defensivo utilizado, es decir, que no se exceda en la intensidad a la hora de ejercer el acto de defensa. De lo contrario, si el defensor se sobrepasa en la intensidad del medio, es decir, va más allá de lo necesario para repeler la agresión, pero se está defendiendo de una agresión actual será de aplicación la legítima defensa como eximente incompleta (exceso intensivo). ³³

Requisito III: Falta de provocación suficiente por parte del defensor

Si aquél que quiere defenderse ha provocado al agresor para que este actúe de forma ilegítima, en principio no se puede apreciar legítima defensa. Pero bien es cierto que la doctrina mayoritaria considera que la falta de este requisito no tiene carácter esencial, por lo que se podría apreciar la eximente incompleta (si concurren los demás requisitos), atenuando así la responsabilidad del defensor. ³⁴

Existen diversas posiciones respecto a cómo debemos entender el término provocación

“suficiente”, pero gran parte de la doctrina se decanta por entender que será suficiente: “cuando la agresión sea una reacción normal a la provocación de la que fue objeto”. De manera que si:

A provoca a B empujándolo y B reacciona sacando un hacha, no será una reacción normal a la provocación y por lo tanto, no se podría negar que A actúa en legítima defensa porque el empujón inicial no tendrá consideración de provocación suficiente. ³⁵

2.1.2. Aplicación del planteamiento teórico a la conducta de las mujeres maltratadas que actúan preventivamente y extracción de conclusiones

Con el objeto de concluir si es posible justificar la conducta de las mujeres que actúan preventivamente ante su agresor, procedo a aplicar los requisitos expuestos por la teoría clásica de la legítima defensa.

34 Mir Puig, Santiago (2011). Derecho Penal: parte general. Barcelona, España: Reppertor. (pp.456)

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En primer lugar, cómo ya se ha expuesto con anterioridad, es requisito esencial de la legítima defensa la concurrencia de una agresión y que esta sea ilegítima y a su vez, sea actual.

Aplicado a la casuística que nos ocupa, el maltrato físico y psicológico que recibe la mujer por parte de su marido o pareja sentimental se puede incluir dentro del concepto de agresión defendido por LUZÓN PEÑA (1978), es decir, “cualquier conducta que ponga en peligro un bien jurídico protegido que pueda ser objeto de protección por la legítima defensa”.

Efectivamente, se trata de una conducta que pone en peligro la vida o la integridad física de la mujer, ambos bienes jurídicos individuales, por lo que se encuentran bajo el paraguas de protección del art.20.4 CP. De hecho, al tratarse de maltrato habitual, en realidad no sólo se trata de una agresión, sino de múltiples que se extienden a lo largo del tiempo.

Por otro lado, esta agresión impulsada por el marido es típica por ser subsumible al tipo de maltrato habitual del artículo 173.2 CP y además, no concurre causa de justificación. Ergo, se trata de una agresión ilegítima o antijurídica.

Así pues, se confirma la existencia de una agresión y la antijuridicidad de esta. Por contra, se pone en duda que en estos casos la agresión se encuentre dentro de los límites de la actualidad.

La mujer mata a su marido mientras este se halla en una situación de pasividad (por ejemplo, dormido) por lo que no existe peligro de agresión y ni siquiera se puede apreciar en el próximo inicio. Normalmente, se determina el inicio de la actualidad con el comienzo de la tentativa, es decir, tal y como apunta el artículo 16.1 CP: “cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores practicando todos o parte de los actos que voluntariamente deberían producir el resultado”. En estos casos, no se puede considerar que el marido haya dado inicio a la tentativa, porque no lleva a cabo hechos exteriores de ningún tipo que puedan conllevar a materializar el resultado del tipo legal. Aunque algunos autores como ROXIN incluyen dentro de la actualidad la fase final de los actos preparatorios, es decir, la fase inmediatamente anterior a la fase de la tentativa. De todos modos, por ejemplo, en el caso modelo de State vs. Norman y en la mayoría de casos en los que la mujer decide acabar con la vida de su agresor, la agresión del marido ni siquiera se puede incluir dentro del final de los actos preparatorios.

Por lo tanto, la agresión del marido no “está pasando” por lo que no se puede situar dentro de la fase ejecutiva, tampoco se puede considerar que “todavía prosigue” ni tampoco es

“inmediatamente inminente”. Así pues, la mujer adelanta su defensa a la agresión del marido

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en la fase previa, basándose en una predicción de futuro “puede que mañana me vuelva a pegar”

y no en una agresión actual contra la que reaccionar. Por consiguiente, cuando la mujer mata a su marido mientras duerme, está borracho, distraído, de espaldas … no existe unidad de acto entre la “defensa” que ejerce y la “agresión” del marido. Por ende, la conducta de la mujer tendrá la consideración de defensa preventiva y ello excluye por completo la eximente de la legítima defensa.

Con lo que respecta a la necesidad de defensa, el segundo requisito de la causa de justificación del art. 20.4 CP, tal y como expone MIR PUIG, ha de existir necesariamente en “abstracto” por ser un elemento esencial en la legítima defensa. Así pues, ha de existir la necesidad de

“defenderse de alguna forma” por lo que está vinculada a la actualidad de la agresión: si no hay agresión, no hay necesidad en abstracto de defenderse. Por lo tanto, si ya hemos afirmado antes que la mujer actúa en defensa preventiva, no hay agresión actual y por ello, tampoco necesidad en abstracto de defenderse.

Otra cuestión distinta es la necesidad en concreto de defenderse (elemento no esencial) esta se refiere a la necesidad del medio defensivo utilizado. De manera que el defensor no se exceda en la intensidad en el momento de ejercicio de la defensa y no vaya más allá de lo que es necesario para evitar la consumación de la agresión. Se debe apreciar si dentro de las opciones defensivas que tenía la mujer ha escogido la forma menos lesiva, pero que, a su vez, garantice su seguridad y no la pongan en una situación de peligro. En todo caso, al tratarse de un elemento no esencial si en este caso se considerase que la agresión del marido es actual pero que la mujer se ha excedido en el medio, por ejemplo, disparándole en la sien cuando podría haberle disparado en una pierna para evitar ser agredida o bien podría haber llamado a la policía o incluso marcharse de casa, se podría apreciar la eximente incompleta de la legítima defensa, dando lugar a un exceso intensivo de esta.

Finalmente, el último requisito es que haya una falta de provocación suficiente por parte del defensor, pero no creo conveniente profundizar en su análisis, ya que en este tipo de casos se descartan los dos requisitos esenciales del art.20.4CP: la actualidad de la agresión y la necesidad en abstracto de defensa. Además, tal y como he apuntado en la explicación doctrinal del planteamiento tradicional no tiene consideración de elemento esencial.

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Por lo que respecta al elemento subjetivo de la causa de justificación no está claro que la mujer en el momento en que mata a su marido sea consciente de la situación objetiva justificante, es decir, que está actuando en legítima defensa.

En definitiva, se puede concluir que en base al planteamiento tradicional de la legítima defensa NO es posible justificar la conducta de las mujeres que actúan preventivamente ante sus maridos. La falta de actualidad de la agresión y consecuentemente, la falta de necesidad de defensa en abstracto hace que sea inviable encuadrar la conducta de la mujer dentro de los límites tradicionales del art.20.4 CP.

2.2.Teorías alternativas de la legítima defensa y de la actualidad de la agresión

En base al planteamiento tradicional expuesto anteriormente es francamente difícil justificar la conducta de la mujer que actúa preventivamente a través de la eximente de la legítima defensa (Art.20.4 CP). Aún así, existe un sector de la doctrina que ha aportado argumentos distintos con el fin de relativizar el requisito de la actualidad de la agresión y así, llegar admitir consecuentemente su justificación.

A continuación, voy a exponer tres posibles argumentos o vías que atacan directamente el planteamiento tradicional.

2.2.1. Vía de ataque nº1: supuestos de maltrato habitual y la teoría del ciclo de la violencia

La doctora Leonore Walker desarrolló lo que se conoce como la teoría del ciclo de la violencia (1979). Así pues, según esta teoría la mujer víctima de violencia de género se ve inmersa en un ciclo de violencia, en el que se identifican tres etapas: “tensión building”, “acute battering incident” y finalmente, “loving contrition”. Por lo tanto, la violencia empieza con un periodo de acumulación de tensión, en la que el agresor comete actos de violencia menor y la mujer por su parte mantiene una posición pasiva con el fin de evitar que la violencia vaya a más.

Seguidamente, le sucede un episodio de explosión de violencia física mucho más intensa, en el que la víctima simplemente se esfuerza en sobrevivir. Finalmente, todo vuelve a la calma y el agresor se arrepiente, pide perdón a la víctima e incluso le trata de forma cariñosa. Aquí la

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mujer cree que su marido o pareja sentimental va a cambiar y que no volverán a ocurrir estos episodios de violencia. ³⁶

La duración y/o intensidad de estas etapas o fases puede variar, pero en todo caso, una vez se ha llegado al periodo de calma, el ciclo vuelve a comenzar de nuevo.

La Dra Walker considera que para calificar que una mujer sufre el “battered women syndrome” (BWS) o síndrome de la mujer maltratada ha tenido que pasar por este círculo al menos un par de veces, de tal forma que la mujer ya está inmersa en un espiral de manipulación y dominación que se repite cíclicamente. ³⁷

Este ciclo es muy difícil de romper debido a la “indefensión aprendida” o ”learned helplessness”, un síndrome que padece la mujer maltratada y que le impide salir de esa violencia en la que se ve inmersa. La mujer cree que está en un túnel sin salida, que nada de lo que haga va a cambiar su situación y por lo tanto, ni lo intenta aunque disponga de medios para

36 Dressler J. (2006). Battered Woman and Sleeping Abusers: Some Reflections. Forthcoming, Ohio State Journal of Criminal Law, 3 (1), pp.6-8 / Larrauri E. y Varona D. (1995).Violencia doméstica y legítima defensa.

Barcelona, España: EUB. (pp. 23-25)

37 Roa Avella, M. (2012).Mujer maltratada y exclusión de responsabilidad.Una mirada de género a la legítima

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ello. ³⁸ Así pues, esto ayuda a que el tribunal comprenda porque la mujer no abandonó a su agresor, haciendo más creíble el relato de la mujer. ³⁹

Aunque es cierto que el “battered woman syndrome” se suele tomar en consideración en nuestro país para fundamentar la eximente completa o incompleta de trastorno mental transitorio, también ha servido para sostener esta primera vía de ataque al planteamiento tradicional de la legítima defensa.

Esta teoría tiene en consideración el carácter cíclico de la violencia, de modo que la mujer es conocedora de los síntomas que van a desencadenar en violencia, ya que estos se repiten de forma constante. Así pues, en palabras de LARRAURI “la mujer aprende a prever los episodios violentos” y ello puede llegar a ser relevante para incluir la agresión del marido dentro de los límites de la actualidad y, por ende, que la defensa de la mujer se justifique mediante la eximente del art. 20.4 CP. ⁴⁰

La cuestión está en que la agresión no se está produciendo, pero es inminente y la mujer tiene consciencia de ello. El conocimiento de la mujer respecto “cómo y cuándo su marido decide ejercer violencia sobre ella” hace que esta perciba racionalmente cuándo la agresión es inminente o, por el contrario, esta no se halla ni en el próximo inicio.

Aun así, creo conveniente destacar que esta vía ha sido poco defendida por la dogmática debido a que la gran mayoría de autores, como Joshua Dressler (2006), consideran que al padecer la mujer dicho síndrome, su capacidad para comprender la realidad está gravemente alterada y por ello, su percepción de la “inminencia” no es acorde con la concepción que rige en el derecho penal. ⁴¹

2.2.2. Vía de ataque nº2: las amenazas y la detención ilegal

38 Larrauri E. y Varona D. (1995).Violencia doméstica y legítima defensa. Barcelona, España: EUB. (pp. 24)

39 Dressler J. (2006). Battered Woman and Sleeping Abusers: Some Reflections. Forthcoming, Ohio State Journal of Criminal Law, 3 (1), pp.7

40 Larrauri E. y Varona D. (1995). Violencia doméstica y legítima defensa. Barcelona, España: EUB. (pp. 27)

41 Dressler J. (2006). Battered Woman and Sleeping Abusers: Some Reflections. Forthcoming, Ohio State Journal of Criminal Law, 3 (1), pp.6-8

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A continuación, en esta segunda vía de ataque me dispongo a exponer la tesis defendida por la profesora de derecho penal María Camila CORREA FLÓREZ en su tesis doctoral titulada

“Legítima defensa en situaciones sin confrontación: la muerte del tirano de casa” dirigida por el PROF.DR. D Fernando MOLINA FERNÁNDEZ.

La agresión constituye el elemento central de la legítima defensa y en este tipo de casos, la mujer es víctima de todo tipo de agresiones desde amenazas hasta lesiones físicas de distinta gravedad. De hecho, el agresor, combina la violencia física con la psicológica (intimidación, amenazas, aislamiento, manipulación, …) con el objetivo de tener el dominio o control absoluto sobre su víctima. Por lo cual, el agresor (marido) y la víctima (mujer) en términos de CORREA FLOREZ mantienen una “relación de tiranía”, es decir, la mujer es anulada por completo y pierde su autonomía y libertad para someterse al control de su marido. ⁴²

Las amenazas aparte de ser un delito tipificado en el Código Penal, también son una modalidad de violencia psicológica que tiene como objetivo evitar que la mujer abandone el hogar en busca de ayuda externa, sobre todo estatal.

Así pues, la mujer decide no abandonar el hogar por miedo a que el agresor acabe cumpliendo con sus amenazas en contra de su persona o de sus familiares. De tal manera que la mujer no decide libremente quedarse en casa, sino que su voluntad está viciada por el clima de dominación total que ha creado su agresor. En palabras de CORREA FLOREZ, “La mujer está encerrada tras unos barrotes invisibles”, ello significa que el marido a través de sus amenazas ha encerrado a su mujer en “una prisión” de la que está no puede salir libremente.⁴³

Esta segunda línea de ataque al planteamiento tradicional se basa en que la mujer se queda en casa en contra de su voluntad, por lo que ello es constitutivo de un delito de detención ilegal, recogido en el art. 163 CP: “el particular que encierre o detuviere a otro, privándole de su libertad, será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años”. De tal manera que las amenazas son el medio para perpetrar el tipo penal de la detención ilegal, privando a la mujer de su libertad de decisión, locomoción, etc. Por lo tanto, al tratarse de un “delito de ejecución

42 Correa Flórez, M.C. (2016). La legítima defensa en situaciones sin confrontación: la muerte del tirano de casa. (Tesis doctoral). Universidad Autónoma de Madrid. Madrid. (pp. 337-343)

43 Correa Flórez, M.C. (2016). La legítima defensa en situaciones sin confrontación: la muerte del tirano de

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permanente” la conducta de mujer se encontraría amparada por el artículo 20.4 CP por considerar que la agresión del marido (la detención ilegal) todavía prosigue, es decir, es continua y no se ha consumado materialmente. Por lo tanto, esta vía de ataque permite que la mujer se defienda de forma legítima “en cualquier momento” siempre hi cuando no cese la detención ilegal, con independencia de que el marido duerma, está de espaldas o embriagado, porque la clave está en que la agresión es continua, de modo que es actual y no se ha consumado.⁴⁴

2.2.3. Vía de ataque nº3: desequilibrio de “fuerzas” entre el hombre y la mujer

Quien sostiene esta tercera vía de ataque considera que las reglas de la legítima defensa fueron ideadas partiendo de la imagen de “confrontación puntual entre HOMBRE - HOMBRE”

(igualdad de tamaño y fuerza), no entre HOMBRE - MUJER.

Por lo tanto, la aplicación objetiva de las reglas del art.20.4 CP sobre el comportamiento de la mujer puede resultar discriminatorio, debido a la clara “desigualdad de fuerzas” existentes entre quién agrede (hombre) y quién se defiende (mujer). ⁴⁵

LARRAURI (1995) expone que la mujer no se puede defender en una Kampfsituation (situación de lucha o de confrontación puntual). Así pues, la única opción que tiene para defenderse y a su vez, no ponerse en una situación de grave peligro es esperar a que cese el ataque, aunque sea momentáneamente, o bien anticiparse al próximo. Por ende, si la agresión es actual, la defensa efectiva por parte de la mujer no será posible. ⁴⁶

Por todo ello, esta posición sugiere la desaparición del requisito de la actualidad de la agresión como elemento central de la concurrencia de la causa de justificación, y en cambio, sustituirlo por el de necesidad de la defensa.

En la doctrina española, parece impensable que se desdibuje el requisito de la actualidad de la agresión, ya que consideran que es la única forma de delimitar temporalmente el ejercicio

44 Correa Flórez, M.C. (2016). La legítima defensa en situaciones sin confrontación: la muerte del tirano de casa. (Tesis doctoral). Universidad Autónoma de Madrid. Madrid. (pp. 352- 355)

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legítimo de la defensa. Aun así, distintos autores norteamericanos, como Richard Rosen, se han pronunciado sobre este tema y han considerado que el requisito de la actualidad no se debe interpretar de forma autónoma, sino que es un elemento que sirve para “precisar” la necesidad de defensa. De tal modo que el ataque puede no ser actual, pero en cambio la defensa puede ser necesaria y viceversa. ⁴⁷

En conclusión, en base a este planteamiento alternativo se podría afirmar la legítima defensa como causa de justificación de la conducta de la mujer, dejando de ser la actualidad de la agresión el eje central de la eximente. Por lo tanto, la actualidad pasa a un segundo plano como elemento secundario y pasa a tomar protagonismo el elemento de la necesidad de la defensa.

De tal forma, la mujer que actúa preventivamente ante la agresión de su marido entraría dentro de los límites de la eximente, porque la defensa se considera “necesaria”. Esta concepción tiene en cuenta la desigualdad de fuerzas entre el hombre y la mujer, y por ello, no aplica de forma objetiva unos requisitos que fueron diseñados para hombres en igualdad de condiciones de agresión y defensa, aceptando la reacción defensiva aún cuando no hay actualidad en la agresión de su marido.

3. Estado de la cuestión en la jurisprudencia española

A continuación, me dispongo a realizar un breve análisis jurisprudencial con el objeto de mostrar cómo los tribunales españoles han abordado esta problemática.

En nuestro país, la jurisprudencia está muy lejos de justificar la conducta de la mujer que actúa preventivamente ante su agresor mediante la eximente del 20.4 CP. Por ello, de forma mayoritaria han optado por dar solución a estos casos mediante la eximente regulada en el artículo 20.6 del CP según el cual estará exento de responsabilidad criminal: “El que obre impulsado por miedo insuperable”. Así pues, sostienen que se trata de un problema de culpabilidad o culpabilidad atenuada y que, por ello, es más adecuado tratar la responsabilidad penal de la mujer desde la óptica de la inexigibilidad de la conducta por hallarse en “una situación motivacional anormal”. ⁴⁸

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El miedo se debe entender como “turbación del ánimo ante un peligro que nos amenaza” (FJ segundo).⁴⁹ Además, en palabras del Tribunal Supremo: “no requiere una pérdida completa de sus resortes mentales, sino el temor de que ocurra algo no deseado” (FJ segundo) por lo que se debe encuadrar la conducta del sujeto como causa de inculpabilidad y no de inimputabilidad. ⁵⁰

Por otro lado, esta eximente ostenta la consideración de “estado emocional privilegiado” ya que si se cumplen todos los elementos objetivos puede conllevar a la eliminación de la responsabilidad penal de la mujer maltratada. Aún así, creo conveniente destacar que en este tipo de casos en los que la mujer se anticipa, raramente se aplica la eximente completa del art.20.6 CP. Por lo tanto, en su gran mayoría suelen apreciar la eximente incompleta, es decir, se castiga a la mujer, pero de forma atenuada.

Los elementos objetivos configuradores del miedo insuperable, según la doctrina jurisprudencial son: “Primero, el sujeto que realiza la conducta típica ha de hallarse en una situación de terror o miedo derivada de una amenaza de un mal; Segundo, tal amenaza ha de ser real, seria e inminente; Tercero, el miedo ha de ser insuperable de otro modo”. (STS 152/2011 de 4 de marzo 2011 / STS 2/2011, de 17 de mayo).

El antiguo artículo 8. 10º del Código Penal derogado exigía además de estos requisitos “una ponderación de males”, es decir, que el temor anunciado fuese igual o mayor que el causado por el sujeto. Con el actual artículo 20.6 del actual Código Penal se suprime esta exigencia con el fin de

“eliminar el papel objetivista que tenía esta eximente y decantarse más hacia una visión más subjetivista que se base en la situación psicológica personalísima e intransferible por la que pasa el sujeto”. (FJ segundo - STS 152/2011 de 4 de marzo 2011)

Con el fin de determinar cuándo un miedo es o no insuperable, gran parte de la doctrina y la jurisprudencia sostienen la “teoría del hombre medio”. Esta consiste en apreciar “si el sujeto

49 Sentencia del Tribunal Supremo (sala 2ª) núm. 2/2011, de 17 de mayo (ECLI:ES: APTO:2011:288; ponente Alfonso Carrion Matamoros)

50 Sentencia del Tribunal Supremo (sala 2ª) núm. 152/2011, de 4 de abril (ECLI:ES:TS:2011:1471; ponente Julian Artemio Sanchez Melgar)

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podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo” (FJ primero). ⁵¹

Una vez presentada cómo los tribunales españoles entienden esta eximente a grandes rasgos, voy a exponer dos casos de mujeres que matan en situaciones de no confrontación en los que se baraja la posibilidad de apreciar la eximente del 20.6 CP.

Caso nº 1: Sentencia del Tribunal Supremo (sala 2ª) núm. 152/2011, de 4 de abril

Susana mantenía una relación con su compañero sentimental Santos donde los malos tratos, insultos y amenazas eran constantes. El día antes de que sucedieran los hechos (28 de mayo de 2006), Santos intentó estrangular a Susana en presencia de unos amigos que habían ido a visitar. Al día siguiente a primera hora de la mañana tuvieron otra discusión. Posteriormente alrededor de las 17h de ese mismo día, Susana cogió un cuchillo de cocina de 18,5 cms y lo clavó en el abdomen de Santos, mientras este se hallaba en estado de embriaguez, causándole así la muerte. Finalmente, lavó el cuchillo, dejando a su pareja en el baño, e intentó fregar la sangre que había en el pasillo con una fregona.

La Audiencia Provincial de Alicante (SAP A 2836/2010) condenó a Susana como autora de un delito de homicidio con la concurrencia de la eximente incompleta de miedo insuperable, con una pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo, y pago de las costas procesales. Con todo ello, la procesada Susana interpone recurso de casación alegando que se debería haber apreciado por parte de la audiencia provincial la eximente completa del miedo insuperable y no la incompleta.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación y sostiene que no se puede apreciar la eximente completa porque “la situación de miedo que padecía pudo haber sido vencida de otra forma menos traumática” (FJ segundo). Así pues, al considerar que el miedo no era insuperable, es decir, podía haber actuado de forma distinta a cómo lo hizo (pedir ayuda a sus

51 Sentencia del Tribunal Supremo (sala 2ª) núm. 211/2018, de 2 de mayo (ECLI:ES:TS:2018:1572; ponente

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familiares y amigos, recurrir a las autoridades mediante denuncia policial...) el ordenamiento jurídico penal no puede exculpar la conducta de Susana de forma completa.

De modo que el tribunal se decanta por seguir la línea de la doctrina jurisprudencial (STS 1495/1999, de 19 de octubre) aplicando la eximente incompleta de miedo insuperable al “existir un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado” es decir, el maltrato habitual del que era víctima Susana (llegando hasta el punto de temer por su vida) y el cual ha quedado acreditado por diversas actuaciones policiales que constan en los antecedentes de la presente resolución. En todo caso, que Susana tuviese dicho temor ha hecho que su “capacidad electiva”

disminuya notablemente, de manera que sea conveniente atenuar la responsabilidad penal de esta.

Caso nº 2: Sentencia del Tribunal Supremo (sección 1ª) núm. 5064/1990, de 29 de junio ⁵²

Victoria se casó con Marco Antonio en 1983. El maltrato y el abuso por parte de Marco Antonio hacia su mujer formaban parte de la tónica habitual en su relación. También en varias ocasiones le amenazó con matarla con una escopeta de caza. Victoria presentó una denuncia contra su marido por las amenazas que recibía y él vendió la escopeta que tenía en su posesión siempre recordando que en cualquier momento la podía recuperar y matarla cuando quisiera. Presa por el miedo a la reacción de su marido, Victoria se hizo con una escopeta y la escondió en su casa. Después de dejar a la hija que tenían en común en casa de la abuela, cuando volvieron a casa Marco Antonio intentó forzar a Victoria a mantener relaciones sexuales y se enzarzaron en una fuerte discusión. Una vez acabó dicha discusión, el marido se acostó en la cama y Victoria cogió el arma que tenía escondida y le disparó. Cuando Marco Antonio intentó levantarse Victoria le volvió a disparar, ahora sí causándole finalmente la muerte.

La Audiencia Provincial de Tarragona en fecha 27 de junio de 1989 condenó a Victoria como autora responsable de un delito de parricidio tipificado en el artículo 405 del antiguo Código

52 Correa Flórez, M.C. (2016). La legítima defensa en situaciones sin confrontación: la muerte del tirano de casa. (Tesis doctoral). Universidad Autónoma de Madrid. Madrid. (pp. 16-17)