AL SERVICIO INTERCONFEDERAL DE MEDIACIÓN Y ARBITRAJE (SIMA)
Marcelo Lucio López Baquero, como Secretario General del SINDICATO @LTA, según acredito mediante copia de poder que adjunto, con domicilio a efectos de notificaciones en Cartagena (Murcia), Calle Puertas de Murcia, 13-2º C.P. 30201, ante ese Servicio comparece y como mejor proceda en derecho
DICE:
Que mediante el presente escrito, a tenor de lo dispuesto en el art. 63 y 153 de la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social viene a promover procedimiento de mediación siendo las otras partes interesadas:
• BANCO SABADELL S.A., en la persona de su representante legal, con C.I.F.: A-08000143, Domicilio Social: Plaça Sant Roc, 20, C.P.08201, Sabadell, Barcelona.
• Sindicato CC.OO. en Banco Sabadell, con domicilio en Plaça Sant Roc, 20, C.P. 08201, Sabadell (Barcelona).
• Sindicato U.G.T. en Banco Sabadell, con domicilio en Plaça Sant Roc, 20, C.P. 08201, Sabadell (Barcelona).
• Sindicato Independiente de Caja de Ahorros del Mediterráneo (SICAM), con domicilio en Plaça Sant Roc, 20, C.P. 08201, Sabadell (Barcelona).
• Confederación de Sindicatos Independientes de Cajas de Ahorros (CSICA), con domicilio en Plaça Sant Roc, 20, C.P.
08201, Sabadell (Barcelona).
• Sección Sindical de la C.G.T. en Banco Sabadell, con domicilio en Plaça Sant Roc, 20, C.P. 08201, Sabadell (Barcelona).
• Sindicato Vietnamita en Banco Sabadell, con domicilio en Plaça Sant Roc, 20, C.P. 08201, Sabadell (Barcelona).
• Sindicato CSC en Banco Sabadell, con domicilio en Plaça Sant Roc, 20, C.P. 08201, Sabadell (Barcelona).
• Sindicato CC&P en Banco Sabadell, con domicilio en Plaça Sant Roc, 20, C.P. 08201, Sabadell (Barcelona).
• Sindicato ELA en Banco Sabadell, con domicilio en Plaça Sant Roc, 20, C.P. 08201, Sabadell (Barcelona).
• Sindicato LAB en Banco Sabadell, con domicilio en Plaça Sant Roc, 20, C.P. 08201, Sabadell (Barcelona).
• Sindicato CIG (Confederación Intersindical Galega) en Banco Sabadell, con domicilio en Plaça Sant Roc, 20, C.P.
08201, Sabadell (Barcelona).
• Sindicato Independientes Lloyds en Banco Sabadell, con domicilio en Plaça Sant Roc, 20, C.P. 08201, Sabadell (Barcelona).
Todo ello en base a los siguientes
HECHOS Y FUNDAMENTOS:
PRIMERO.- Que en orden a las condiciones financieras de los préstamos facilitados por Banco Sabadell SA a sus empleados, como los ya vigentes a favor de los empleados provenientes de las diferentes
integraciones del resto de entidades y que han venido a formar parte del grupo Banco Sabadell, en dichos préstamos, se vienen aplicando sistemáticamente cláusulas suelo, del actual tipo de referencia del EURIBOR interanual, cuya base de referencia es la comúnmente establecida en los contratos suscritos, de tal manera que el tipo resultante sobre el que finalmente se calcula la cuota a pagar en las sucesivas revisiones temporales, es notablemente superior al que correspondería aplicar, si esa condición limitativa en el tipo no se aplicase.
La base de referencia por excelencia en los contratos de préstamos suscritos entre la Entidad y los empleados, es el EURIBOR y generalmente el correspondiente al interbancario a un año, al que en algunas ocasiones, y según el tipo de préstamo y finalidad, a la fecha de revisión del tipo para aplicar en el siguiente periodo, suele ser un porcentaje del tipo publicado, o bien, consistente en adicionar o disminuir en un diferencial fijado, a lo que se añade un tipo mínimo como condición limitativa, que en función del tipo resultante según referencia y diferencial objeto de aplicación según contrato suscrito, nunca debería ser inferior a un tipo determinado.
Condiciones financieras que en ningún modo son acordadas entre prestamista y prestatario, sino que por el mero hecho de ser empleado, no cabe negociación alguna.
De ahí que cuando el pasado de 18 de febrero de 2013 se firmó un acuerdo entre Banco Sabadell SA y la RLT, dicho acuerdo no fue suscrito por este sindicato, dado que se fijaron una serie de condiciones gravemente lesivas a los intereses de los trabajadores.
Entre los acuerdos adoptados, son las actuales condiciones financieras de los préstamos para empleados, en donde a los préstamos para residencia habitual se les aplicará un tipo mínimo o suelo del 1%, tipo que contrasta con el vigente hasta ese momento: Euribor -0.50 sin suelo. Es decir, de aplicar el 0.10%, se pasa al 1.00% (suelo), es decir un tipo diez veces superior. Acuerdo que se acompaña al presente escrito como documento UNO.
No podemos olvidar, que este acuerdo se suscribe el 18 de febrero de
2013, cuando ya el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de fecha 14 de junio de 2012, es decir, con más de 7 meses de su existencia, ya se pronuncia estableciendo que los Jueces nacionales tendrían la facultad de dejar sin aplicación las cláusulas que se pudieran declarar abusivas, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.
A esto, habría que añadir la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1.ª de fecha 19 de junio de 2.012, la cual afirma que “La entidad financiera sabe, desde que predispone la cláusula
«suelo» que la misma entrará en funcionamiento, sin duda alguna, como aquí ha sucedido y, al tiempo, reviste de falso ropaje recíproco dicha cláusula, con el establecimiento de otra, supuestamente beneficiosa para el consumidor y perjudicial para la entidad, que impide la subida de tipos de interés a partir de un hecho absoluta y totalmente irreal…”. Otra sentencia del mismo Tribunal de fecha 23 de mayo de 2.012, que señala que «no existe proporción entre los límites de interés. La entidad financiera se protege frente a una sustancial bajada de los tipos de interés». Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos dictada el 23 de marzo de 2.012, la que se posiciona sobre límites concretos, declarando nula «la cláusula que establece que el tipo de interés variable estará limitado a un mínimo del 5,50% y un máximo del 17,50%.
En esta misma línea, se mencionan otras sentencias significativas de Juzgados de lo Mercantil 1 de León de fecha 11 de marzo de 2.01.
Sentencias a las que nos remitiremos más adelante en los fundamentos de derecho.
Es decir, que a fecha 18 de febrero de 2013, ya existía Jurisprudencia tanto nacional como europea, y de las más altas instancias, como para entender que ese nuevo acuerdo en establecer un tipo mínimo a aplicar a los préstamos era ABSOLUTAMENTE desproporcionado y NULO.
Las Condiciones de ese acuerdo entrarían en vigor el 1 de abril de 2013. Hasta entonces, las condiciones financieras eran las establecidas en el acuerdo suscrito el 12 de mayo de 2006, en donde el tipo de interés aplicable para los préstamos para la adquisición y/o construcción, y/o
reforma integral de residencia habitual, y/o parking en el lugar de residencia habitual sería el EURIBOR, a lo que había que descontar un diferencial negativo de 0.50 puntos, sin establecer tipo mínimo alguno, es decir, sin establecer un tipo ‘suelo’. Acuerdo de 12 de mayo de 2006 que se acompaña al presente escrito como documento DOS.
Estas mismas condiciones (Euribor -0.50, sin suelo) fueron las pactadas inicialmente en el Acuerdo de Homologación con motivo de la Integración de BANCO CAM y Banco Sabadell de 15 de junio de 2012.
Acuerdo de Homologación que se acompaña como documento TRES.
Asimismo, los préstamos a favor de empleados provenientes del resto de Entidades que ya fueron objeto de integración en el Grupo y Banco Sabadell, siguen aplicándose las cláusulas suelo de origen, que en muchos supuestos son superiores a ese 1 por ciento, como es el caso de los empleados provenientes de Banco Cam en el que se alcanza el 1.75 por cien como tipo mínimo.
El conflicto colectivo se promueve puesto que tras sucesivos intentos en regularizar dicha situación de forma pacífica con el Banco Sabadell, y de conformidad con las últimas regulaciones en este sentido en considerar como cláusula abusiva la estipulación de una cláusula suelo, han sido totalmente infructuosas.
Por lo expuesto, el solicitante, considerando que dicha decisión es contraria a derecho, pretende que todas las cláusulas suelo en los préstamos que se encuentren en vigor, como los que a futuro se puedan contratar por parte de los empleados, la Entidad se avengan a dejar sin efecto la limitación establecida en orden al tipo mínimo a aplicar en todos los diferentes préstamos que mantengan esa limitación al tipo aplicable tras la correspondiente revisión, ya sea sobre los que hoy se encuentren en vigor, como a los que a futuro se pudieran formalizar entre los empleados de la Entidad, y que por ende, se proceda a la retrocesión de los intereses indebidamente cobrados, es decir, aquellas cantidades que hayan sido cobradas de más, como consecuencia de aplicar esos tipos mínimo, denominados ‘suelo’, y que lo eran por encima del que hubiera sido en su caso aplicar según el tipo de referencia y diferencial aplicado en cada
revisión.
A los anteriores hechos sería de aplicación los siguientes,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. CONSIDERACIÓN DEL EMPLEADO COMO CONSUMIDOR.
Conforme establece el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en adelante, TRLDCU: «A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».
Obviamente, el empleado no está interviniendo en calidad de empresario o profesional, ya que la contratación del préstamo lo es en interés particular, siempre y cuando, el destino del préstamo sea para interés propio. Por lo tanto, está actuando dentro de la esfera privada, como un cliente más. El empleado no deja de tener ante el Banco una posición como cliente, aunque con unas particularidades a la hora de fijar las condiciones del préstamo, que ya le vienen dadas por el hecho de ser empleado, pero que en ningún momento han podido ser negociadas entre ambas partes, es decir, Banco y empleado, sino que todavía tiene una posición más desfavorable que los propios clientes, ya que a un empleado se le aplican unas condiciones previamente acordadas en un convenio o normativa publicada por el Banco, en donde la posición de desigualdad y desequilibrio es absoluta, siendo un auténtico contrato de ADHESIÓN lo que se acaba firmando.
Es en el marco de este contrato de adhesión en el que se propugna el carácter abusivo, y, por lo tanto, radicalmente nulo, con los efectos que de ello se derivan, de la cláusula túnel o suelo.
SEGUNDO. DE LA AUSENCIA DE NEGOCIACIÓN INDIVIDUAL DE LA CLÁUSULA SUELO-TECHO.
La cláusula impugnada no ha sido negociada de forma individual, sino que estamos ante una cláusula predispuesta e impuesta. Para la determinación de qué deba entenderse por imposición de la cláusula a una de las partes, resulta particularmente útil, como ha determinado el Tribunal Supremo, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, acudir a lo dispuesto en el art. 3.2 de la Directiva Europea 93/13, a cuyo tenor "se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión".
Así, en el presente supuesto la Entidad redacta unilateralmente el contrato, y sin alternativa alguna para el empleado o cliente, que genéricamente hablando se encuentran en una posición de desigualdad frente al Banco, éste incluye las cláusulas que considera convenientes;
negociando únicamente la suma prestada, las cuotas y los plazos de devolución en función del interés fijo o variable, y por supuesto en base a una capacidad máxima de endeudamiento que el propio Banco establece en función de la retribución de cada empleado, y edad de este. Negociación individual que no excluye la aplicación de la normativa citada, según se establece en el art. 82.2, párrafo primero, del TRLGDCU: "El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato".
De esta forma, la cláusula suelo se impone, sin haber sido objeto de negociación individual. Es más, para el empleado interesado en un préstamo hipotecario o personal, no tiene más alternativa que acogerse a las condiciones establecidas para préstamos de empleado, que pese a conocer la existencia de esa limitación, se ve en la obligación de aceptar estar inserta en el contrato o por el contrario se le niega tal facilidad del préstamo. Aquí todavía si cabe, se hace más patente la posición de desigualdad entre las partes, ya que en un momento dado, un cliente del Banco tiene más posibilidades de negociación que el propio empleado al actuar como cliente, por su condición de tal.
Por lo tanto, la cláusula se incorpora al contrato, sin que quepa posibilidad alguna de modificar dicho contenido obligacional, y sin que
quepa siquiera, una mínima negociación al respecto. Extremos que definen el elemento de imposición, tal y como se establece en la sentencia de nuestro Tribunal Supremo, en recurso de casación número 485/2012, de fecha 9 de mayo de 2013:
«a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario».
Asimismo, concurren el elemento de la generalidad, al haberse determinado este tipo de cláusulas por la propia entidad bancaria, se trata de una cláusula destinada por el prestamista a ser incorporada en una pluralidad de contratos. Resulta de aplicación por ello la Ley de Condiciones Generales de Contratación, en adelante LCGC, cuyo art. 1.1 dispone que "son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos".
En todo caso, de estimarse que no se trata de una condición general de la contratación, nos encontramos ante una cláusula que no ha sido negociada individualmente, en el sentido de los arts. 80 y 82 del
TRLGDCU, por lo que correspondería al Banco, la carga de la prueba de este extremo, conforme se establece en el art. 82.2, párrafo segundo, de TRLGDCU, a cuyo tenor: "El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba".
TERCERO. DE LA FALTA DE DE TRANSPARENCIA EN LA INCORPORACIÓN DE LA CLÁUSULA IMPUGNADA AL CONTRATO
La OM de 5 de mayo de 1994, aplicable que regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, en lo que aquí interesa y de forma sintética, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja.
En orden a los requisitos establecidos para poder incorporar las condiciones generales de contratación, el artículo 5 de la LCGC establece:
1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.
No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.
2. Los adherentes podrán exigir que el Notario autorizante no transcriba las condiciones generales de la contratación en las escrituras que otorgue y que se deje constancia de ellas en la matriz, incorporándolas como anexo. En este caso el Notario comprobará que los adherentes tienen conocimiento íntegro de su contenido y que las aceptan.
Pues bien, aunque aquí estamos hablando que el adherente sea siempre un empleado del Banco, no es menos cierto, que no por el hecho de ser un empleado de banca implique necesariamente tener los conocimientos suficientes para entender lo que en un momento dado se está firmando, y por lo tanto no debe ser motivo ni justificación para eximir al Banco y Notario a prestar la debida diligencia reseñada en los puntos anteriores, aunque ello no implicaría el dejar margen a una posible negociación y por ende caso de interesar la financiación, el empleado no tiene otro camino que aceptar esas condiciones determinadas, que como empleado tiene el Banco establecidas. No hay que olvidar que en muchos de estos contratos el empleado interviene conjuntamente con un tercero, ya sea cónyuge, pareja de hecho o de derecho, familiares o cualquier otra persona ajena al sector y que por lo tanto sería de aplicación inexcusable las meritadas condiciones generales.
Asimismo, conforme a lo establecido en el art. 5.5 LCGC, "la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez", de modo que "no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:
a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato;
b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato", de conformidad con lo establecido en el artículo 7 LCGC.
En modo alguno la información facilitada o que se haya podido facilitar cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento al tiempo de la celebración del contrato (OM de 5 de mayo de 1994), y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (arts. 5.5 y 7 LCGC), y más cuando no existe alternativa ni posibilidad de negociación.
No se ha dado cumplimiento en el presente supuesto a los citados requisitos de inclusión o incorporación de las cláusulas predispuestas. No se cumplen tampoco las exigencias del control de transparencia, teniendo en cuenta que, como ha determinado el Tribunal Supremo, en la sentencia
de 9 de mayo de 2013, "la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato". Resulta aplicable, a este respecto, el art. 80.1 TRLCU, que dispone que:
"En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:
• a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.
• b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.
• c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.
En ningún momento se puede asegurar y garantizar, que todo empleado o tercero que haya intervenido junto con aquel, que haya suscrito un contrato de préstamo incorporando estas cláusulas denominadas túnel o suelo, tuviera un conocimiento real y razonable de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato la cláusula suelo-techo impuesta por la entidad demandada.
En todo caso, como ha declarado el Tribunal Supremo en la citada sentencia de 9 de mayo de 2013, "el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente".
En consecuencia, aún cuando, en aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, se estime que la cláusula suelo- techo describe y define el objeto principal del contrato, debe tomarse en consideración, como ha indicado el Tribunal Supremo en la citada sentencia, «el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo». En este sentido, debe recordarse la STJUE de fecha 3 de junio de 2.010 y STS de 4 de noviembre de 2.010 (Diario La Ley 203282/2010), que interpretan el artículo 4 de la mencionada Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, «en el sentido de que no se opone a que una normativa nacional autorice un control jurisdiccional del carecer abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato, o a la adecuación entre precio y retribución, y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Por tanto, es claro que las cláusulas contractuales no negociadas individualmente, incluso las relativas a elementos esenciales del contrato, como es el precio; también son susceptibles de ser sometidas a control jurisdiccional sobre su posible abusividad». Precisión que ha sido posteriormente ratificada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2.013.
CUARTO. DEL CARÁCTER ABUSIVO DE LA CLÁUSULA DE LIMITACIÓN DE LA VARIABILIDAD DEL INTERÉS (CLÁUSULA SUELO-TECHO)
Conforme al artículo 82.1 Texto Refundido para la Defensa de Consumidores y Usuarios son cláusulas abusivas «todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato», y añade, en el apartado tercero del mismo artículo que «el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa» y, a continuación, en los artículos 85 a 90 de la citada Ley, se establece un catálogo de cláusulas que de estar alguna de ellas incluidas en
un contrato celebrado entre un empresario y un consumidor se considerarán abusivas.
Asimismo, el artículo 8.2 LCGC señala que, en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, aquellas que no cumplan los requisitos que relaciona el artículo 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (concreción, claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes etc.), y, en todo caso las definidas en el artículo 10 bis) y Disposición Adicional primera. Remisión que, deben entenderse referida, al texto actualmente vigente en dicha materia citado anteriormente.
En aplicación de estos preceptos, dos son los requisitos que debe reunir la cláusula para ser abusiva:
a) Causar en perjuicio del consumidor, consistente en un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que se deriven del contrato, y;
b) Ser contraria a las exigencias de la buena fe.
En este caso, el desequilibro es evidente. La cláusula es, por ello, absolutamente desproporcionada.
Realidad que debe aunarse, por mandato del artículo 82.3 LGDCU, con las especialidades del sector financiero, el conocimiento que el banco tiene de la evolución de los tipos de interés, tras realizar un cálculo de todas las variantes normales que pudieran concurrir y tenerse en cuenta.
Recuérdese, en todo caso, el especial deber de información, que no significa negociación, que debe adornar la contratación bancaria y la actuación de las entidades financieras en general, dotando de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan en dicho sector de la actividad económica, por la especial complejidad del sector financiero y la contratación en masa, pues sólo un consumidor bien informado puede elegir el producto que mejor le conviene a sus necesidades y efectuar una correcta contratación. Con ello, se evidencia una falta absoluta de buena fe, por parte de la entidad bancaria, la cual omite información sobre una cláusula desequilibrada conscientemente a partir de sus especiales fuentes de conocimiento, y que, nunca se negoció, ni el hecho de ser empleado de banca implica un conocimiento total del sector, que como es sabido, en una
empresa de estas características la diversidad laboral es tal, que no puede calificarse a todo empleado como experto bancario y con conocimientos suficientes para conocer lo que efectivamente esta firmado, cuestión que podría predicarse en todo caso, a determinados puestos y de relevancia dentro de la entidad, reduciéndose considerable y sustancialmente las personas que podrían entender todo lo que en ese contrato de préstamo se están obligando y asumiendo.
Extremos sobre los que han recaído numerosas resoluciones, al haberse generalizado este tipo de cláusulas en el mercado, y ser multitud los consumidores que recurren al auxilio de los tribunales para denunciar su imposición.
De ellas, son ejemplos los siguientes:
En primer lugar, la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1.ª de fecha 19 de junio de 2.012, la cual afirma que «La entidad financiera sabe, desde que predispone la cláusula «suelo» que la misma entrará en funcionamiento, sin duda alguna, como aquí ha sucedido y, al tiempo, reviste de falso ropaje recíproco dicha cláusula, con el establecimiento de otra, supuestamente beneficiosa para el consumidor y perjudicial para la entidad, que impide la subida de tipos de interés a partir de un hecho absoluta y totalmente irreal: que los tipos de interés suban del 12%. Ese techo no se ha aplicado nunca en la vida del contrato y es desconocido en los últimos años, sin que sea de ninguna manera previsible su operatividad práctica. Sin embargo, la cláusula suelo se ha aplicado frecuentemente, impidiendo que el consumidor disfrute de la bajada de los tipos de interés, más allá del umbral establecido. De ese modo, disimula la cláusula que se quiere predisponer, con otra que sabe que nunca tendrá virtualidad práctica, todo ello en un acto de clara contradicción con la buena fe; en un acto, por ello, claramente abusivo y que, por tanto, debe provocar la nulidad de la cláusula como acertadamente estableció el juzgador de la instancia». La sentencia del mismo Tribunal de fecha 23 de mayo de 2.012, que señala que «no existe proporción entre los límites de interés. La entidad financiera se protege frente a una sustancial bajada de los tipos de interés». Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos dictada el 23 de marzo de 2.012, la que se posiciona sobre límites concretos, declarando nula «la cláusula que establece que el tipo de interés variable estará limitado a un mínimo del 5,50% y un máximo del 17,50%. En el supuesto referido, el tipo de la
hipoteca ascendía al tiempo de la firma de la escritura a 5,794% -4,994%
Euribor + 0,80 diferencial-, por lo que se constataba que las limitaciones al alza y a la baja no eran semejantes, al ser la relación desproporcionada por el lado del tipo de subida o techo, en relación al señalado como suelo.
A tal efecto, haría falta que los tipos subieran un 11,706 % para que el consumidor tuviera beneficio, el cual sería obtenido por el banco con la rebaja de poco más de dos centésimas».
En esta misma línea, se mencionan otras sentencias significativas de Juzgados de lo Mercantil. Como ejemplo, la sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de León de fecha 11 de marzo de 2.011, que razonaba «A fin de valorar la denunciada desproporción debe estarse al criterio impuesto en el artículo 82.3 de la LGDCU, en cuya virtud "el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa". Y es precisamente el presente marco contextual financiero el que permite extraer como conclusión del examen de la evolución del índice tomado como referencia en la cláusula (Euribor) que desde un punto de vista estadístico pueda calificarse de irreal la posibilidad de incremento de dicho índice por encima del 12% en el que la demandada viene fijando el límite superior en los contratos de préstamo hipotecario que redacta.
Efectivamente, la evolución del Euribor facilitada por la propia demandada (documento nº 21) revela que el tipo más alto que ha llegado a alcanzar desde su inicio en 1999 es el de 5,384% registrado en septiembre de 2008, más que distante del límite superior contemplado por la condición general cuestionada. Y aún cuando es cierto, como señalaba la demandada, que otros índices tomados como referencia en los préstamos hipotecarios como el CECA o el MIBOR entre otros han alcanzado históricamente registros superiores al 12%, no cabe, porque así lo prohíbe el citado artículo 82.3 de la LGDC, descontextualizar dicho dato de las circunstancias existentes en el momento en que se produjo, con un precio de mercado de la vivienda infinitivamente inferior al que ha conocido en los últimos años, y una duración correlativa del período pactado para la devolución del préstamo también notablemente más reducida. De hecho, en las condiciones en las que han sido convenidos los contratos de préstamo hipotecario afectados por la cláusula denunciada, con un precio medio de vivienda próximo a los 200.000 euros y una duración media del préstamo
de entre 20 y 30 años, una hipótesis de evolución alcista del Euribor más allá del 12% no puede sino considerarse ajena a la realidad, y ello por razón de la imposibilidad de absorción por el mercado, en la medida en que buena parte de los prestatarios, habitualmente endeudados por la adquisición de vivienda en una proporción irracional de sus ingresos, carecerían de capacidad económica para hacer frente a tales cuotas, y las entidades de crédito verían más que reducida su principal fuente de ingresos, centrada en la venta de productos financieros y en particular de préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda, y seriamente amenazada su cuenta de resultados. Y aún cuando podría alegarse que las anteriores consideraciones, que se erigen en ratio decidendi fundamental de la apreciación del carácter abusivo de la condición general denunciada, responden a un proceso deductivo unilateral carente de un soporte fáctico y técnico bastante como para llevar a la declaración de la nulidad de aquella".
Cabe citar, asimismo, la sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Alicante de fecha 23 de junio de 2.011, que concluye que "Debemos tener presente que la naturaleza del contrato de préstamo no puede pasar inadvertida a la hora de valorar el posible desequilibrio de las prestaciones porque, aunque el Tribunal Supremo ha declarado que las partes pueden convenir transformar su naturaleza en consensual, lo cierto es que la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia mantienen que salvo por la existencia de este pacto, el contrato de préstamo reviste una naturaleza real y unilateral, de tal forma que se perfecciona con la entrega del capital y desde ese momento únicamente se derivan obligaciones para la parte prestataria. Hablar de equilibrio de prestaciones cuando éstas no existen de forma bidireccional y cuando la posición de las partes, ya por la propia naturaleza del contrato, es manifiestamente dispar, puede tener difícil encaje".
Como hemos visto, numerosas resoluciones de nuestros tribunales han declarado la nulidad de las cláusulas suelo-techo cuando, bajo la aparente y formal reciprocidad, se encubre una situación ventajosa únicamente para la entidad bancaria, máxime teniendo en cuenta que la misma posee mayor información acerca de cuál va a ser la evolución futura del Euribor.
Para mayor abundamiento, muchos de los contratos de préstamos de empleados, hoy en vigor, fueron firmados cuando los tipos de interés
estaban desde el mismo día de la firma, muy por debajo del tipo suelo establecido en contrato, por lo que desde el primer día de la formalización, ya se ha venido aplicando un tipo mínimo muy por encima del que en condiciones normales hubiera sido de aplicación teniendo en cuenta la referencia y diferencial pactados, cuyo resultado estaría muy por debajo de ese tipo mínimo establecido como tipo ‘suelo’.
Estas decisiones judiciales se han visto confirmadas en la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2.013, que con estimación parcial del recurso de casación número 485/2012, ha declarado nulas las denominadas «cláusulas suelo» en los contratos de préstamo hipotecario a interés variable celebrados entre profesionales y consumidores, cuando haya falta de transparencia, aceptando que en los casos de falta de transparencia en la información facilitada por el Banco a los clientes, en este caso empleados y terceros ajenos al sector, la cláusula es radicalmente nula. Esta sentencia ha establecido los parámetros que deben servir de base para observar la referida falta de transparencia:
«a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.
c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, caso de existir, o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor».
La cuestión clave, por tanto, es saber si en el presente caso ha habido transparencia por parte de la entidad financiera. A dicha pregunta la respuesta negativa es más que evidente, pues se dan todos y cada uno de los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para la
existencia de la falta de claridad, transparencia e información, como ya ha sido desarrollado en el presente escrito.
No obstante, aunque pudiera considerarse que esa transparencia haya podido existir, por tratarse de prestatarios que a la vez son los propios empleados de la Entidad, no podemos olvidar, que las posibilidades de un empleado bancario en solicitar un préstamo en entidad diferente en la que trabaja, no goza de las mismas ventajas que un tercero ajeno al sector, habida cuenta, que el hecho que un empleado solicite el préstamo en otra entidad en la que no sea empleado, va a encontrarse con mayores obstáculos que el resto de consumidores, en principio va a ser causa de desconfianza e incertidumbre por parte de la Entidad a la que se acude, ya que como empleado bancario lo más razonable es acudir a la propia Entidad en donde se está empleado, por otro lado, habitualmente y de manera lógica, el requisito que fundamentalmente exige una entidad de crédito para facilitar el préstamo sería la domiciliación de los haberes mensuales, es decir, la nomina, cuestión innegociable para un empleado bancario el poder domiciliar la nómina en un Banco ajeno al que está como empleado. Esa facultad de domiciliar la retribución salarial está totalmente limitada a los empleados bancarios, debiendo mantener la domiciliación del abono salarial en una cuenta del mismo Banco en donde trabaja, por lo que la libertad de domiciliación bancaria de los haberes, para los empleados bancarios está totalmente bloqueada por el propio empleador. Es decir, aquí ya nos encontraríamos en la primera traba que tendría un empleado bancario en acudir a otras entidades del sector en donde poder solicitar un préstamo de las características como los que nos ocupan.
QUINTO. DE LA NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS
Al tratarse la cláusula túnel-suelo de una cláusula abusiva, procede su declaración de nulidad, de conformidad con los artículos 8.2 LCGC y 83.1 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores. La nulidad de la cláusula abusiva no conlleva la ineficacia del contrato, el cual puede subsistir sin la misma, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 10 LCGC y 83.1 y 2 de la Ley de Consumidores. Y en este sentido, la integración es sencilla, tal y como previene el apartado segundo con remisión al artículo 1.258 Código Civil, y los criterios que ofrece al respecto, la buena fe, el uso y la ley bajo el prisma de la propia naturaleza del contrato. A estos
efectos, como determina el art. 83 de la Ley de Consumidores, “Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.”
En este sentido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado en la sentencia de 14 de junio de 2012 (asunto C-618/2010), que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. Determinando que el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Razona el Tribunal que si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, se eliminaría el efecto disuasorio de las normas protectoras del consumidor, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando se declare su nulidad, el contrato se integrará por el juez nacional en lo que fuere necesario. Es por ello que la cláusula suelo-techo se tendrá por no puesta.
SEXTO. DE LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD
Como consecuencia de la declaración de nulidad, y en aplicación del artículo 1.303 del Código Civil, procede la restitución íntegra e in natura de las cosas que se recibieron por razón de la cláusula contractual cuya nulidad e ineficacia se solicita.
Por ello, se deberá solicitar que, como efecto derivado de la nulidad peticionada, la entidad bancaria estaría obligada a devolver las cantidades que se han cobrado en exceso durante la vida del préstamo.
Cierto que la sentencia del Tribunal Supremo en sentencia de 9 de mayo de 2.013 ha señalado el carácter irretroactivo de la misma, pero debemos tener en cuenta que se trata del pronunciamiento dictado en un pleito en el que se sustanciaba, en el ejercicio de una acción colectiva, la
acción de cesación, por lo que tal circunstancia no impide el que, en el ejercicio de una acción individual, la declaración expresa de nulidad de la cláusula suelo genere la restitución con arreglo a las normas generales de la nulidad contractual. En el sentido expuesto, la SAP de Ciudad Real de 11 de julio de 2013, número 222/2013, rollo de apelación civil 20/13, ha precisado lo siguiente: "Con respeto absoluto a dicha resolución y los motivos en aras de seguridad jurídica que ha llevado a limitar los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas, lo que resulta inadmisible es que como pretende el actor, que este Tribunal declare que se tiene por no puestas las cláusula denominada suelo y no tenga ningún efecto dicha declaración, cuando a los demandados se les reclama el importe de unos intereses cuantificados conforme a dichas cláusulas declaradas nulas".
Por lo tanto, declaradas nulas de pleno derecho este tipo de cláusulas, lo procedente será restituir el importe de los intereses pagados de más por aplicación de ese tipo mínimo, ya que la nulidad de pleno derecho implicaría el tener por no puesta dicha limitación.
Por lo expuesto,
SOLICITAMOS AL SERVICIO INTERCONFEDERAL DE MEDIACIÓN Y ARBITRAJE que se admita la presente solicitud de mediación y se ordene la tramitación correspondiente, designando mediador y citando al promotor e interesados para seguir el oportuno procedimiento de mediación en materia de conflicto colectivo, y en su virtud se acuerde lo siguiente:
1. Que sean declaradas nulas cláusulas suelo en los préstamos que se encuentren en vigor, por ser contrarias a derecho según los anteriores fundamentos de derecho anteriormente expuestos, así como para futuros préstamos que vayan a ser formalizados entre empleados y Banco Sabadell SA, dejando por tanto de ser aplicados los actuales tipos mínimos suelo establecidos en cualesquiera de los préstamos en vigor, independientemente del origen de la entidad que los facilitó en su día, y que hayan pasado a formar parte del Grupo y Banco
Sabadell SA por las sucesivas integraciones de aquellas en éstos;
2. En virtud de lo anteriormente solicitado, se proceda al recálculo de dichos préstamos en donde se haya aplicado en algún momento de la vida de aquel esos tipos mínimos por encima de los que realmente hubiere correspondido en virtud de la referencia y diferencial que eran objeto de aplicación para cada revisión del tipo de interés, y se proceda a la retrocesión de los intereses indebidamente cobrados, por encima del que hubiera sido en su caso aplicar, como hemos dicho, el tipo de referencia y diferencial aplicado en cada revisión en toda la vida de dichos préstamos afectados y que así constan en los respectivos contratos de préstamo;
3. Se acuerde dejar sin efecto el acuerdo de 18 de febrero de 2013, en orden a establecer un tipo mínimo aplicable en concepto de cláusula suelo, por ser claramente lesivo a los intereses de los trabajadores y nulo por de pleno derecho como ha quedado debidamente fundamentado en los anteriores fundamento de derecho expuestos, y por tanto eliminada dicha limitación a todos los efectos.
En Madrid, a 9 de febrero de 2015
Marcelo Lucio López Baquero Secretario General
