Afecta a las entidades públicas en Colombia, la falta de reglamentación para cumplir funciones administrativas y beneficiarse mutuamente
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(2) Desarrollo. La ley 489 de 1998, Estatutaria del Estado Colombiano y su funcionamiento, establece en su art. 95 que las Entidades públicas podrán asociarse conformando personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, para cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que. se. hallen. a. su. cargo,. mediante. la. celebración. de. convenios. interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.. Establece textualmente dicha ley 489 de 1998 en su artículo 95, contenido vigente actualmente, lo siguiente: “Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Consejos. Directivos. estarán. integrados. en. la. forma. que. prevean. los. correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal (…)”.
(3) Inclusive este artículo 95 fue demandado junto a otros ante la Corte Constitucional, que lo declaró parcialmente exequible, mediante la Sentencia C671 de 19991 (Sentencia C-671 de 1999, p. 6).. Entre otros aspectos, afirmó la corte constitucional lo siguiente: “Asociación entre entidades públicas y persona jurídica sin ánimo de lucro Sujeción a normas del Código Civil:. De conformidad con el artículo 210 de la Carta se autoriza la creación de entidades descentralizadas por servicios del orden nacional, en virtud de una ley o por expresa autorización de ésta y, en todo caso, con acatamiento a “los principios que orientan la actividad administrativa”. Ello significa que las entidades descentralizadas indirectas, con personalidad jurídica, que puedan surgir por virtud de convenios de asociación celebrados con exclusividad, entre dos o más entidades públicas deben sujetarse a la voluntad original del legislador”.. En este contexto, agrega la Corte (Sentencia C-671 de1999, p. 6): “Que en ejercicio de la potestad conformadora de la organización -artículo 150, numeral 7 de la Constitución Política-, haya definido los objetivos generales y la estructura orgánica de cada una de las entidades públicas participantes, y los respectivos regímenes de actos, contratación, controles y responsabilidad. La disposición acusada será declarada exequible bajo la consideración de que las características de persona jurídica sin ánimo de lucro y la sujeción al derecho civil se entienden sin perjuicio de los principios y reglas especiales propios de la función administrativa establecidos en el artículo 209 de la Constitución, que para 1. La Corte Constitucional, a través de esta sentencia declaró parcialmente exequible el artículo 95 de la Ley 489 de 1998.. Permitiendo que las entidades públicas en Colombia conformen personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro que asocie a las entidades oficiales..
(4) el derecho civil y normas complementarias no resultan de aplicación estricta e imperativa (Sentencia C-671 de 1999, p. 6).. Teniendo en cuenta este marco jurídico y jurisprudencial, algunas entidades Públicas. por. consiguiente. han. tratado. de. trabajar. de. alguna. manera. conjuntamente, como es el caso de la Fiscalía General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, la Justicia Penal Militar, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, el Consejo Superior de la Judicatura y la Policía, que a través de sus Escuelas de formación para sus Funcionarios a nivel técnico y profesional, suscribieron una “Carta de Intención, para poder algún fundamento jurídico – administrativo, de hecho, que les permitiera poder empezar una cooperación conjunta”.. El propósito de dicha Carta de Intención es fomentar el intercambio de programas de formación y capacitación, concertar apoyo de docentes, intercambiar información, desarrollar investigación científica, coordinar eventos conjuntos, racionalizar los recursos y realizar otras actividades dirigidas también al mejoramiento del nivel de competencia de los servidores públicos, bajo la premisa de gestión integral de Estado.. Se justifica en que actualmente no existe un estatuto reglamentario del artículo 95 de la ley 489 de 1998, que le permita a las entidades públicas materializar la colaboración mutua contemplada en dicho artículo, sino solo a través de los convenios y/o contratos interadministrativos, como también otros acuerdos muy limitados, que no les permiten colaborarse ampliamente, a raíz de las limitaciones legales de dichas normas contractuales y de ley relacionadas. Esto obviamente, sin perjuicio de las limitaciones e inhabilidades establecidas en las normas disciplinarias, fiscales y penales para los funcionarios de la administración pública colombiana y demás relacionados..
(5) Sin embargo, al tratar las Entidades Públicas de desarrollar actividades conjuntas, prestar servicios a su cargo y beneficiarse mutuamente, como por ejemplo, recibiendo recursos del sector privado o de los organismos internacionales, se encuentran con el problema de que al no estar reglamentado el artículo 95, que le dé una carta de navegación a las entidades sobre como ejecutar todo lo que establece el artículo 95, tampoco pueden recibir recursos privados ni avanzar en ello, sin necesidad de convenios o contratos, porque la reglamentación en cuanto a la creación de las personas jurídicas sin ánimo de lucro que las asocien, no existe.. Por esta razón se le hizo una consulta formal al Departamento Administrativo de la Función Pública, en la cual se le expuso entre otros, lo siguiente2:. Conscientes de la importancia que tiene la capacitación e investigación en la formación integral de los servidores públicos, que permitan mejorar las competencias laborales y profesionales para ser más eficientes y eficaces.. Ahora bien, todas las Entidades Públicas tienen sus fortalezas en distintos temas, por lo que se requiere hacer alianzas para compartir experiencias, conocimientos, materiales e investigaciones.. Así las cosas, por ejemplo, en la asociación de Escuelas del Estado aquí nombradas (REDES) se redactó un proyecto de estatutos que contemplaba varios artículos, en el cual se señalaba su naturaleza jurídica, visión, misión, objetivos generales y específicos, derechos y deberes de los miembros, órganos de dirección, administración, control y patrimonio entre otros, que se discutieron en el Ejecutivo, quien deberá ser el Ordenador del Gasto, ante la incompatibilidad reuniones de la asociación. No se consagran cuotas de afiliación y se crea la 2. Basado en las experiencias, como funcionario del estado, sobre las escuelas de las entidades públicas aqúi detalladas..
(6) figura del Director de los Servidores Públicos de ejercer esta función, salvo excepciones legales. Por lo anterior, se preguntó específicamente a esa entidad:. ¿Pueden las Escuelas de las Entidades Públicas asociadas, hacer parte de REDES3? Es decir, una asociación.. ¿En caso afirmativo, los documentos los debe suscribir el Director de la Entidad o de la Escuela?. ¿Las. escuelas. podrían. eventualmente. colaborar. financieramente. como. contraprestación económica por servicios, con REDES?. ¿Puede REDES cobrar a Entidades Públicas o privadas por servicios de capacitación, investigación y publicaciones?. El Departamento Administrativo de la Función Pública, quien administra la estructura y funcionamiento de las entidades públicas en el país, rindió el siguiente concepto: “Viabilidad de conformar una persona jurídica sin ánimo de lucro por entidades públicas pertenecientes a la rama ejecutiva del poder público, a la rama judicial y organismos de control (2013, p. 2). “Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante concepto del 30 de abril de 2008, expediente 1881, expresó sobre los convenios interadministrativos lo siguiente:. "(...) estos convenios se celebran en virtud del principio de colaboración entre entidades públicas y que su finalidad es la de cumplir en forma conjunta con las. 3. Red de Escuelas del Estado..
(7) funciones a cargo de ambas entidades o prestar los servicios públicos que les han encomendado. El principio de coordinación o colaboración está definido por el artículo 6º de la misma ley, como la necesidad de ejercer sus respectivas funciones con el fin de lograr fines y cometidos estatales, que aplicado a la institución de los contratos, significa que las partes se obligan aponer en ejecución todos los medios a los que se comprometen para obtener la realización del objeto del convenio implica que el contrato regido por el principio de colaboración, no se da un verdadero intercambio de bienes o servicios(contrato conmutativo) sino que los contratantes realizan la finalidad propia de las entidades contratantes” (Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, 2008, p. 3). Por otro lado: “El contenido obligacional se estructura en una doble perspectiva, definiendo el resultado querido por las partes, y las acciones y medios que cada una de ellas desplegará para obtener el objeto convenido. Es de la esencia del contrato o convenio interadministrativo, que cada una de las entidades partes contratantes realice los cometidos estatales a su cargo, pues es obvio que ninguna puede buscar fines públicos diferentes de aquellos que le fueron expresamente encomendados. En desarrollo de estos convenios, cada uno de los contratantes buscará ejecutar las tareas que le fueron asignadas, sin que esto signifique que necesariamente sea la misma, pues frecuentemente se trata de fines complementarios”. “Por esta razón, es también posible que una de las entidades obtenga una remuneración a cargo de la otra u otras por los servicios o la ejecución del objeto del contrato, todo de acuerdo con las facultades que les son propias y con los estatutos que las rigen”..
(8) “De acuerdo con lo indicado, expresa también la doctrina que en los convenios administrativos participan dos o más entidades estatales con prescindencia de cualquier otro tipo de sujeto persiguiendo un mismo objetivo, en donde lo esencial es la complementariedad o la comunidad de esfuerzos que se estructuran en la regla de la conmutatividad, conforme a la cual una de las partes tiene a su cargo una contraprestación que la otra paga y de la cual se sirve. Por el contrario, se trata de acuerdos o convenios en donde se canaliza el ejercicio de funciones administrativas y de los recursos públicos en modalidades que en algunos eventos son objeto de tratamiento o regulación específica por la legislación”.. Continúa el Departamento Administrativo de la Función Pública: “Como corolario de la normativa y la jurisprudencia citada en criterio de esta Dirección Jurídica la asociación, de las diferentes entidades públicas, así hagan parte de las distintas ramas del poder público, o de los organismos de control pueden constituir una persona jurídica sin ánimo de lucro sujeta a las disposiciones del código civil siempre y cuando se haga dentro de los términos señalados por la Corte Constitucional en su fallo C-671 de 1999.. Agrega:. En consecuencia, las Escuelas de las entidades relacionadas en su comunicación que hace parte de REDES pueden conformar la persona jurídica sin ánimo de lucro y en tal sentido su Representante Legal será la persona designada conforme a los estatutos e inscrita en el registro mercantil de las personas jurídicas sinónimo de lucro que administran la Cámara de Comercio (Sentencia C-671 de 1999, p. 8).. En relación al cobro por parte de REDES por los servicios prestados en materia de capacitación y formación a través de seminarios y congresos me permito indicarle que al ser la entidad sin ánimo de lucro una persona jurídica independiente, con.
(9) autonomía administrativa y financiera, se considera viable el cobro de sus servicios. a. través. de. contratos. interadministrativos. o. de. convenios. interadministrativos cuando se trate de relación con entidades públicas, en los cuales en todo caso no se contemple la donación y para las entidades del sector privado a través de los mecanismos previstos internamente por la entidad. Por último, frente al texto de los estatutos de la Rede de Escuelas del Estado – REDES, le manifiesto que esta dirección no tiene competencia para pronunciarse frente a la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Administración. La competencia para dirimir este tipo de inquietudes y conflictos que puedan presentarse. se. encuentra. en. cabeza. de. la. Jurisdicción. contencioso. Administrativa”.. Como se ve de lo anteriormente expuesto por el Departamento Administrativo de la Función Pública, que tiene las máximas competencias dentro de la Rama Ejecutiva del Estado Colombiano para pronunciarse respecto a la estructura y funcionamiento de las Entidades Públicas en todo el país, se hace necesario dirigirse al Consejo de Estado para un pronunciamiento de fondo respecto a la asociación de entidades públicas en Colombia.. Hasta el momento, lo establecido en la ley 489 de 1998, aquí expresado, no ha sido reglamentado por decreto alguno del Gobierno Nacional; como tampoco el Consejo de Estado, siendo de su competencia, ha tenido un pronunciamiento claro y amplio que por vía jurisprudencial le dé herramientas (dientes) a dicha ley, para su aplicación a nivel nacional; tampoco dice de qué manera se reglamente el esperado procedimiento.. Por consiguiente, algunas Entidades Públicas se colaboran actualmente a través de simples cartas o acuerdos de intención; o en algunos casos, con simples.
(10) convenios y cuando se hace estrictamente necesario, mediante Contratos Interadministrativos, según la normatividad vigente en Colombia.. Pero aparte de ello, no hay otros mecanismos que le permitan a las entidades públicas beneficiarse conjuntamente y obtener otros recursos, con las dificultades que ello conlleva.. Como se observa también de los diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado, esa alta Corporación Judicial, en análisis del artículo 95 de la Ley 489 de 1998, expresa entre otros: Concepto No. 1291 del año 20004 proferido por el Consejo de Estado, en el que dicha Corporación se refiere a la Sentencia C-671 de 1999, ante una consulta del Departamento administrativo de la Función Pública, entre otros, a la necesidad de reglamentar las entidades de derecho privado conformadas por la asociación de Entidades Públicas, así: “Cabe mencionar, que en la misma sentencia se declaró inexequible el parágrafo del citado artículo 95, en cuanto establecía que “La Conferencia de Gobernadores, la Federación de Municipios, la Asociación de Alcaldes y las asociaciones de municipios se regirán por sus actos de conformación y, en lo pertinente, por lo dispuesto en el presente artículo”, lo cual en criterio de la Corte Constitucional contrariaba no sólo el objeto de la ley 489 de 1998, que versa sobre organización y funcionamiento de entidades nacionales, sino el de la misma norma analizada” (Sentencia C-671 de 1999, p. 6).. En esta medida:. 4. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación 1291 de 2000, Consejero Ponente: Augusto Trejos. Jaramillo, 26 de octubre de 2000..
(11) “toda vez que en él no se trataba de regular la “asociación entre entidades públicas” sino entidades de derecho privado que se rigen por sus actos de conformación y en consecuencia desconocía los preceptos contenidos en los artículos 158 y 169 superiores, en tanto disponen que todo proyecto de ley ha de referirse a la misma materia y que el título de ésta debe corresponder de forma exacta a su contenido”.. Por ello: “tales asociaciones, al hacer parte de la administración pública, están sometidas a control administrativo (arts. 39 y Capítulo XV –en lo que corresponda- ibídem). Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que surjan de la asociación entre entidades públicas, consultarán siempre el interés general”. En la Sentencia C-691 de 20075, proferida por la Corte Constitucional ante una demanda de inexequibilidad del artículo 94 parcial de la Ley 489 de 1998, sobre la Asociación de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, se hace referencia a la Sentencia C-671 de 1999, expresando que (Corte Constitucional, 2007, p. 2): “Finalmente la Corte declara exequible el artículo demandado, expresando la Asociación legal de este tipo de empresas, comparando algunos aspectos de la asociación de entidades públicas.” La Contraloría General de la República en el Concepto No. 12899 de 20056, proferido por Iván Darío Gómez Lee, conceptúa entre otros:. 5. Aparte de avalar la asociación de entidades públicas en Colombia, el Consejo de Estado no se pronuncia de fondo. respecto a cómo se deben asociar las entidades públicas, ni como se deben crear las personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, de que habla el citado artículo 95 Ley 489 de 1998. 6. El espíritu del legislador es claro, la ley pretende establecer un mecanismo jurídico para que las entidades estatales. puedan asociarse para efectos de cooperar entre sí para cumplir con los servicios públicos de su competencia..
(12) “(…) La Corporación para la Protección Ambiental Cultural y el Ordenamiento Territorial, CORPACOT, fue constituida, con fundamento en lo establecido en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, según el cual las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar objetivamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas sin ánimo de lucro” (Contraloría General de la República, 2005, p. 4).. El Profesor y Tratadista Libardo Rodríguez Rodríguez, en su obra: Estructura del Poder Público en Colombia7, expresa entre otros (2012): “Cuando se trate de la creación de Personas jurídicas, estas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común y en el acto constitutivo se dispondrá sobre los siguientes aspectos:. a) Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos y funciones propias de las Entidades Públicas participantes;. b) Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujeción, para el caso de las Entidades públicas, a las disposiciones presupuestales y fiscales (Rodríguez, 2012, p. 48);. c) La participación de las entidades asociadas en el funcionamiento y sostenimiento de la nueva entidad;. d) La integración de los Órganos de dirección y administración, en los que deben participar Representantes de las Entidades Públicas y de los Particulares; 7. La fundación no hay personas asociadas, sino simplemente un conjunto de bienes dotados de personería jurídica y. afectados a una finalidad pública o social..
(13) e) La duración y las causales de disolución.. Las Fundaciones se diferencian de las asociaciones o corporaciones sin ánimo de lucro, en que las primeras están constituidas únicamente por un conjunto de bienes afectado a una finalidad de utilidad común o de interés público o social, mientras que las segundas obedecen, además, a una agrupación de personas, es decir, que en la fundación no hay personas asociadas, sino simplemente un conjunto de bienes dotados de personería jurídica y afectados a una finalidad pública o social” (Rodríguez, 2012, p.48)..
(14) Conclusiones. - El interés de este trabajo es aportar ideas para un proyecto de reglamentación del artículo 95 de la ley 489 de 1998, Estatutaria del Estado Colombiano y su funcionamiento; porque dicho artículo no ha sido reglamentado hasta la fecha por el Gobierno nacional, como tampoco el Consejo de Estado siendo de su resorte, se ha pronunciado en debida forma por vía jurisprudencial, aunque la Corte Constitucional ya se ha pronunciado al respecto, declarando exequible dicho artículo. Así mismo, la bibliografía es escasa ante el tema.. - El reglamentar dicho artículo 95, en un procedimiento o persona jurídica de derecho privado sin ánimo de lucro, como lo establece el mismo artículo 95, le permitirá a las entidades públicas Colombianas asociarse para cumplir funciones propias de la misión de cada una, así como en conjunto; no esperando a hacerlo solamente a través de convenios o contratos interadministrativos, para lo cual ya existen normas previas en la legislación contractual Colombiana, con base en las cuales. ya. las. entidades. públicas. celebran. convenios. y. contratos. interadministrativos.. - De lo contrario, muy difícilmente pueden las entidades públicas en Colombia ejercer funciones conjuntas, sin por ejemplo, comprometer sus presupuestos cuando hay gestiones o eventos que deben realizar conjuntamente, lo cual no pueden hacer porque se encuentran con la talanquera y restricciones legales y presupuestales, de que no es posible realizar gestiones y actividades conjuntas, ya que no está permitido ningún gasto que no esté contemplado en rubros del presupuesto nacional, como tampoco recibir dineros o recursos del sector privado ni de organismos internacionales, pues no existe el soporte jurídico reglamentado que lo permita..
(15) Bibliografía.. Contraloría General de la República, Concepto No. 12899 (Oficina Jurídica 12 de abril de 2005).. Corte Constitucional, Referencia: expediente D-6687 (M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández 15 de Septiembre de 2007).. Departamento Administrativo de la Función Pública, Radicación 2013-206-0080412 del 12 de julio de 2013 (Sobre la estructura y funcionamiento de ls entidades públicas en el país 2013).. Rodríguez, L. R. (2012). Estructura del Poder Público en Colombia (décima cuarta edición ed.). Bogotá D.C., Colombia: Editorial Temis S.A.. Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, expediente 1881 (Consejo de Estado 30 de Abril de 2008).. Sentencia C-671 de 1999, Exp. D - 2397 (Corte Constitucional 1999). Recuperado el 12 de junio de 2012, de http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/C671-99.htm.
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