Vulneración del principio de última ratio, en las sentencias, en delitos de cohecho pasivo impropio de mínima cuantía Corte Superior de Justicia de Huancavelica 2016

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(1)UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA (Creada por Ley N° 25265). FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS ESPECIALIDAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS TESIS VULNERACION DEL PRINCIPIO DE ÚLTIMA RATIO, EN LAS SENTENCIAS, EN DELITOS DE COHECHO PASIVO IMPROPIO DE MÍNIMA CUANTÍA- CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUANCAVELICA –2016 LÍNEA DE INVESTIGACIÓN DERECHO PUBLICO DISCIPLINA DERECHO PARA OPTAR EL TITULO PROFESIONAL DE: ABOGADO PRESENTADO POR LA BACHILLER: MARGOT PAYTAN ARIAS HUANCAVELICA – PERÚ 2018.

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(3) ASESOR DR. DENJIRO FELIX DEL CARMEN IPARRAGUIRRE.

(4) A EDUARDO PAYTAN QUIÑA, ejemplo de padre, gracias por estar siempre conmigo en todo momento. A mis hermanos y hermana, quienes me impulsaron a seguir adelante. A mi madre, a pesar de nuestra distancia física, siempre está conmigo cuidándome y guiándome desde el cielo. A los docentes de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, quienes contribuyeron en mi formación profesional.. i.

(5) AGRADECIMIENTO -. A Dios, por protegerme, cuidarme y guiarme por el buen camino, por darme fuerzas para seguir adelante y permitirme haber llegado hasta este momento y culminar esta etapa de mi vida profesional.. -. A mis jurados revisores Mag. Esteban Eustaquio Flores Apaza; Mtro. Víctor Roberto Mamani Machaca, Dr. Job Villanueva Pérez y a mi asesor Dr. Denjiro Félix del Carmen Iparraguirre, por su paciencia y orientación metodológica, que sin sus correcciones, experiencias y consejos no hubiera sido posible la elaboración de esta tesis.. -. A mi hermano ALFREDO PAYTAN ARIAS que siempre ha estado junto a mí, brindarme su apoyo, quien ha velado por mi durante este arduo camino, quien con sus consejos ha sabido guiarme para culminar mi carrera profesional.. -. A mi familia en general, quienes me han brindado su apoyo y orientación incondicional.. -. Finalmente mi agradecimiento a todas aquellas personas que colaboraron desinteresadamente en la realización de este trabajo de investigación.. ii.

(6) INDICE PORTADA ………………………………………………………………………………………. DEDICATORIA …………………………………………………………………………………i AGRADECIMIENTO……………………………………………………………………………ii INDICE………………………………………………………………………………...…………iii RESUMEN………………………………………………………………………………….……v ABSTRAC………………………………………………………………………………...….....vi INTRODUCCION………………………………………………………………………………………...vii. CAPITULO I EL PROBLEMA PLANTEAMIENTO DE PROBLEMA....................................................................... 10 FORMULACIÓN DE PROBLEMA ........................................................................... 12 OBJETIVOS .............................................................................................................. 12 JUSTIFICACIÓN....................................................................................................... 14 CAPITULO II MARCO TEORICO ANTECEDENTES ..................................................................................................... 15 BASES TEORICAS .................................................................................................. 20 HIPÓTESIS ............................................................................................................... 76 DEFINICION DE TERMINOS BASICOS ................................................................. 76 IDENTIFICACION DE VARIABLES ........................................................................ 80 OPERALIZACION DE VARIABLES........................................................................ 80 CAPITULO III METODOLOGIA DE LA INVESTIGACION ÁMBITO DE ESTUDIO .............................................................................................83 TIPO DE INVESTIGACIÓN .......................................................................................83 NIVEL DE INVESTIGACIÓN.....................................................................................84 MÉTODO DE INVESTIGACIÓN ...............................................................................84. iii.

(7) DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN. ..........................................................................84 POBLACIÓN, MUESTRA Y MUESTREO.................................................................85 TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS ...................... 85 TÉCNICAS DE PROCEDIMIENTO DE RECOLECCION DE DATOS .................. 86 TECNICAS DE PROCESAMIENTO DE DATOS...................................................87 CAPITULO IV RESULTADOS DISCUSIÓN DE RESULTADOS ...............................................................................116 CONCLUSIONES ......................................................................................................122 RECOMENDACIONES..............................................................................................123 ANEXOS......................................................................................................................124 BIBLIOGRAFÍA ..........................................................................................................126. iv.

(8) RESUMEN La presente tesis comprende lo siguiente: formulación del problema. ¿Cómo se vulnera el principio de “última ratio”, en las sentencias, en los delitos de cohecho pasivo impropio de mínima cuantía en la Corte Superior de Justicia de Huancavelica - 2016? Como objetivo general “Conocer la vulneración del principio de “última ratio”, en las sentencias, en delitos de cohecho pasivo impropio de mínima cuantía, en la Corte Superior de Justicia de Huancavelica - 2016, y como objetivo específico Determinar la vulneración del principio de última ratio en las sentencias emitidas por los jueces del Corte Superior de Justicia de Huancavelica en los delitos de cohecho pasivo impropio de mínima cuantía. Explicar cómo afecta la libertad del inculpado en la vulneración del principio de última ratio, en las sentencias, en delitos de cohecho pasivo impropio de mínima cuantía. Identificar, por qué razones los Jueces de la Corte Superior de Huancavelica no consideran la cuantía en la vulneración del principio de “última ratio”, en las sentencias, en delitos de cohecho pasivo impropio de mínima cuantía en la corte superior de justicia de Huancavelica - 2016. La metodología de investigación es descriptivo, se utilizó la técnica de muestreo no probalístico y será tipo intencional, se trabaja con grupos constituidos. Las técnicas e instrumentos para la recolección de datos, se emplea las técnicas de fichaje y, las respetivas encuestas. Los datos que se obtuvo de las encuestas han sido procesados a través del sistema estadístico. Considerando los objetivos y el diseño de investigación con la finalidad de contrastar estadísticamente y validar la hipótesis de investigación. Si bien las encuestas fueron dirigidas a Jueces de la Corte Superior de Justicia de Huancavelica. Finalmente la codificación y el procesamiento de los datos recopilados se realizaron con el soporte del software estadístico SPSS (paquete estadístico para las ciencias sociales) y la hoja de cálculo Microsoft Excel. PALABRAS CLAVES: Principio de Mínima Intervención, Delito de cohecho, Delito de Cohecho Pasivo Impropio. v.

(9) ABSTRAC This thesis includes the following: formulation of the problem. How is the principle of "ultima ratio" violated, in the sentences, in the crimes of improper passive bribery of minimal amount in the Superior Court of Justice of Huancavelica - 2016? As a general objective "To know the violation of the principle of" ultima ratio ", in sentences, in crimes of improper passive bribery of minimum amount, in the Superior Court of Justice of Huancavelica - 2016, and as a specific objective To determine the violation of the principle of last ratio in the sentences issued by the judges of the Superior Court of Justice of Huancavelica in the crimes of improper passive bribery of minimum amount. Explain how the freedom of the accused affects the violation of the principle of ultima ratio, in sentences, in crimes of passive improper bribery of minimum amount. Identify, for what reasons the Judges of the Superior Court of Huancavelica do not consider the amount in violation of the principle of "ultima ratio", in the sentences, in crimes of improper passive bribery of minimum amount in the superior court of justice of Huancavelica - 2016 The research methodology is descriptive, the non-probalistic sampling technique was used and it will be an intentional type, working with constituted groups. The techniques and instruments for data collection, the techniques of signing and the respective surveys are used. The data obtained from the surveys have been processed through the statistical system. Considering the objectives and the research design in order to statistically contrast and validate the research hypothesis. Although the surveys were directed to Judges of the Superior Court of Justice of Huancavelica. Finally, the coding and processing of the collected data were carried out with the support of the statistical software SPSS (statistical package for the social sciences) and the Microsoft Excel spreadsheet. KEYWORDS: Principle of Minimum Intervention, Bribery Crime, Litigation of Tax Liability Impropio. vi.

(10) INTRODUCCIÓN La presente tesis, titulado vulneración del principio de última ratio en las sentencias emitidas por los Jueces del Corte Superior de Justicia de Huancavelica, en los delitos de cohecho pasivo impropio de mínima cuantía. Se desprende del estudio y análisis del artículo 394 del Código Penal Peruano, si bien la corrupción ha sido rotulada como delitos contra la Administración Pública en nuestro Código Penal Peruano por nuestros legisladores, donde centralizan a todos aquellos comportamientos delictivos que lesionan o ponen en peligro la actividad Estatal en sus diversas manifestaciones. En ese sentido todo ejercicio de la función pública, en un Estado social y democrático de derecho, debe estar sometido a ciertos criterios rectores que tiene que ver, entre otros, con la legalidad, la eficiencia, la imparcialidad y la honestidad en el desempeño mismo de la actividad de los órganos del poder público. En ese sentido que lo que castiga el derecho penal (por aplicación del principio de intervención mínima) no puede ser la relación que se establece entre la administración y el funcionario pues esto es objeto del derecho disciplinario que castiga la infracción del deber en sí misma. Es ahí donde nuestro trabajo de investigación se centra porque no estamos de acuerdo con este extremo que vulnera al principio de última ratio del Derecho Penal. Si bien el tema a investigar dentro de ello enmarcado el tipo penal denominado cohecho impropio se consuma cuando la autoridad o funcionario admite por sí o por persona interpuesta una dádiva o regalo que le ofrecen en consideración a su cargo. Empero. No indica la ley el valor básico de la dádiva o del regalo, lo que queda, como siempre, a discrecionalidad de Jueces y Tribunales. De otro lado se considera el principio de última ratio, en la actualidad a diferencia del principio de legalidad, este principio de última ratio se proyecta en especial hacia el legislador y al resto de operadores jurídicos; no opera tanto como una garantía del ciudadano. Este principio exige que deba recurrirse a la vía penal en último término. El principio de intervención mínima exige al legislador que proteja los bienes jurídicos básicos y necesarios para una convivencia pacífica. El recurso al derecho penal ha de vii.

(11) reservarse para aquellas conductas que atenten contra estos bienes jurídicos de forma grave, evitando con ello la intervención del derecho penal, en conductas humanas que pueden ser reguladas y sancionadas por otras ramas del derecho; por qué estar privado de la libertad es el sufrimiento en vida. Otro tema es el abuso institucionalizado que existe hoy día con la prisión preventiva, que aunque gozamos de un sistema acusatorio, este se ha convertido en una forma de condena anticipada durante el proceso. El proceso penal comporta un gran gasto público. La imposición de una pena privativa de libertad es peligrosa, sobre todo cuando no media una sentencia en el proceso. Habiendo puesto nuestros puntos de vista sobre la corrupción de funcionarios, luego, cohecho pasivo impropio y finalmente la intervención mínima del Derecho Penal; con la presente investigación pretendemos clarificar la oscuridad del contenido del delito de cohecho pasivo impropio que vulnera al principio de último ratio o intervención mínima del derecho penal; precisamente a falta de un elemento eficaz como es la cuantía que debe tener necesariamente para poder sancionar correctamente a los sujetos que hayan cometido el delito de cohecho pasivo impropio. Así, tenemos que en el Capítulo I de la presente tesis el planteamiento del problema, formulación de problema, objetivos generales y específicos, justificación del problema la cual debe ser válida en los próximos capítulos. Al Capítulo II se ha denominado Marco Teórico – Doctrinario y con el fin de obtener los sustentos doctrinarios referenciales, se estudia con detenimiento en primer lugar, los Antecedentes locales, nacional e internacional respecto al tema de investigación Principio de Mínima Intervención y el Delito de Cohecho Pasivo Impropio y sus Referencias Históricas y Derecho Comparado, Legislación, Doctrinas y Jurisprudencia, en el marco específico, se analiza: su definición, conceptos, características, efectos jurídicos que determinan la aplicabilidad del principio de mínima intervención. denotando así: El. principio de Mínima Intervención como parte de la Política del Estado, Cuando sea absolutamente necesaria la pena debe producirse la Intervención Estatal, Rige el Carácter Fragmentario y Subsidiario entre otras características , asimismo se ha podido detallar. viii.

(12) sobre la Administración Pública y el delito de cohecho pasivo impropio , supuestos de hecho y consecuencias jurídicas de los delitos de cohecho en el código penal peruano. El Capítulo III incluye la Metodología de la Investigación, la misma que comprende, el ámbito de estudio, tipo de investigación, nivel de investigación, método de investigación, diseño de investigación, población, muestra y muestreo, y la técnica e instrumento de Recolección de datos, técnicas de procesamiento y análisis de datos. Asimismo el Capítulo IV comprende los Resultados, y de ello se desprende la discusión; con ésta labor se cierra el trabajo de investigación, para cuyo caso se ha contado con la información legislativa nacional y doctrina extranjera del derecho comparado, la doctrina nacional muy escasa al respecto, también se ha tenido en cuenta los casos suscitados en la Corte Superior de Justicia, ( la sentencias emitidas por los Magistrados); asimismo encuestas y demás instrumentos utilizados en la elaboración de la presente investigación. Finalmente se consigna las conclusiones, recomendaciones, referencias bibliográficas, , anexos, gráficos, cuadros e imágenes y como resultado final , se busca abrir propuestas legislativa a fin de que se regule la cuantía en el delito de cohecho pasivo impropio y asimismo propuestas sendas. frente a la ineficiencia penitenciaria y el exceso. institucional, el sistema clama la necesidad de trabajar con una política alternativa al sistema penal, con propuestas de un derecho penal mínimo o de última ratio, el mismo que se lograra determinar en la parte de los resultados y conclusiones. ix.

(13) CAPITULO I EL PROBLEMA 1.1.. PLANTEAMIENTO DE PROBLEMA La corrupción y su impacto en la administración pública podemos expresar como aquellas formas de actividad ilegal mediante las cuales, sujetos que gestionan espacios de poder político y cuentan con capacidad de emitir decisiones de relevancia en el plano económico, prevaliéndose de esa posición, se apropian de una parte del beneficio correspondiente a quienes por su mediación contratan con la administración pública, los que, con ese coste como sobreprecio, obtienen a su vez un privilegio. La corrupción si bien, ha sido enmarcada como delitos contra la administración pública en nuestro Código Penal Peruano y específicamente el delito de cohecho pasivo impropio tema a investigar se encuentra tipificado en el artículo 394, conforme observaremos el tipo legal textualmente señala lo siguiente: El primer supuesto “El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del ya realizado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa”.. 10.

(14) Segundo supuesto “El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del ya realizado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa”. 1 Ahora teniendo el tipo legal y penal de la norma citada, tenemos muy en claro, que el tipo penal denominado cohecho pasivo impropio se consuma cuando la autoridad o funcionario admite por sí o por persona interpuesta una dádiva o regalo que le ofrecen en consideración a su cargo, pero no expresa de manera concreta cuál es la cuantía, el valor básico de la dádiva o del regalo que podríamos determinar cómo ilícito penal; por ejemplo Juan Pérez haya solicitado a un administrado en su condición de servidor público un lapicero, y muy obedientemente dicho administrado llegó a entregarle a la solicitud del servidor público; ahora nos preguntamos cuánto es el precio de un lapicero para ello imaginamos que tiene un costo de S/. 1.20 Nuevos Soles, por este monto ¿será sancionado el servidor público a la pena que establece en el tipo legal y penal del Código Penal vigente? La respuesta es clara que no tiene sentido de procesar penalmente al servidor público, El proceso penal comporta un gran gasto público. La imposición de una pena privativa de libertad es peligrosa, sobre todo cuando no media una sentencia en el proceso. Esta medida causa un grave daño para el procesado en su entorno social, familiar y laboral; es ahí que se debe considerar el principio de mínima intervención del derecho penal; porque, más que una garantía, evita la intervención del derecho penal, en conductas humanas que pueden ser reguladas y sancionadas por otras ramas del derecho. El derecho penal debe contemplarse, desde un punto de vista de intervención, solo de estricta necesidad, considerando solo las conductas muy graves que afecten bienes jurídicos muy importantes. Las diversas ramas del derecho, tienen como finalidad regular la conducta social, en consecuencia, protegen bienes jurídicos, y solo cuando cualquiera de esas ramas 1. Código Penal del Perú Jurista Editores E.I.R.L Edición, Abril 2017. 11.

(15) no de alcance a dicha protección, entrará a conocer el derecho penal como último ratio o ultima vía para regular la conducta humana. El principio de mínima intervención debería nacer de nuestros legisladores, protegiendo a través del derecho penal, solo los bienes jurídicos más importantes, con el fin de lograr la convivencia social. Sin embargo, se extiende más allá del legislador, siendo también responsabilidad de los operadores de justicia, Fiscales, Jueces y Abogados, que en el día a día buscan en el derecho penal la solución a un problema social. Es por ello que con la presente investigación se pretende clarificar la oscuridad del contenido del tipo legal del delito de cohecho pasivo impropio que vulnera al principio de último ratio o intervención mínima del derecho penal; precisamente a falta de un elemento eficaz como es la cuantía que debe tener necesariamente para poder sancionar correctamente a los sujetos que hayan cometido el delito de cohecho pasivo impropio. 1.2.. FORMULACIÓN DE PROBLEMA  ¿Cómo se vulnera el principio de “última ratio”, en las sentencias, en los delitos de cohecho pasivo impropio de mínima cuantía en la Corte Superior de Justicia de Huancavelica –2016?. 1.3.. OBJETIVOS. 1.3.1. OBJETIVO GENERAL  Conocer la vulneración del principio de “última ratio”, en las sentencias, en delitos de cohecho pasivo impropio de mínima cuantía, en la Corte Superior de Justicia de Huancavelica- 2016.. 12.

(16) 1.3.2. OBJETIVO ESPECIFICO  Determinar la vulneración del principio de última ratio en las sentencias emitidas por los jueces del Corte Superior de Justicia de Huancavelica, en los delitos de cohecho pasivo impropio de mínima cuantía.  Explicar cómo afecta la libertad del inculpado en la vulneración del principio de última ratio, en las sentencias, en delitos de cohecho pasivo impropio de mínima cuantía.  Identificar, por qué razones los Jueces de la Corte Superior de Huancavelica no consideran la cuantía en la vulneración del principio de “última ratio”, en las sentencias, en delitos de cohecho pasivo impropio de mínima cuantía.. 13.

(17) 1.4.. JUSTIFICACIÓN La importancia y la justificación del presente trabajo es porque, realmente se observa cómo es que los Magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público tienen las dificultades de acusar y decidir en sus fallos finales la sanción a los procesados o inculpados; ya que, en la normativa penal como es Artículo 394 del Código Penal vigente, no establece de manera absoluta cuál es la cuantía para considerar el delito. Porque, no sería razonable que a una persona por la mínima lesividad en su actividad, sea sancionado penalmente bajo la denominación de funcionario o servidor público y aún más pena con efectiva, ya que la sanción penal fluctúa entre cinco a ocho años de pena privativa de libertad, como podría ocurrir en el caso de aceptar por ejemplo un lapicero cuyo el valor es de S/. 2.00 Nuevos Soles, para su oficina de administración teniendo en consideración que este hecho colisiona con el delito de hurto el mismo que para ser procesado y condenado debe superar la remuneración mínima vital ( RMV) que viene a ser la suma de S/.850.00 Nuevos Soles. Estas son las razones que nos impulsa desarrollar el presente trabajo de investigación puesto que consideramos que debería regularse el principio de la última ratio haber límite en los delitos de cohecho pasivo impropio.  JUSTIFICACION SOCIAL: Que la investigación no es privada, sino es interés social, por cuanto la presente investigación debe alcanzar su objetivo como es clarificar de no tener la cuantía en el delito de cohecho pasivo impropio.  JUSTIFICACION PRÁCTICA: también se justifica porque una vez culminado la investigación debe ser remitida al Congreso de la República para que pueda ser analizada la investigación y poner en consideraciones la oscuridad que tiene el delito de cohecho pasivo impropio dificulta para dictar las sentencias judiciales.  JUSTIFICACION TEÓRICO: que una vez culminada la investigación será remitido a las bibliotecas de la Universidad y publicados en las páginas de Web, a fin sea útil para los estudiantes y para los investigadores, ya que contiene muchas informaciones doctrinarias.. 14.

(18) CAPITULO II MARCO TEORICO 2.1.. ANTECEDENTES. 2.1.1. A NIVEL INTERNACIONAL: Sisney Suárez Invierno (2015), de la Facultad de Derecho, de la Universidad de La Habana, en su tesis titulado: “Sistema de reflexiones teórico prácticas sobre la figura del delito de cohecho en cuba. Propuesta de solución a la problemática existente y constatación práctica de la misma”. Llega a las siguientes conclusiones: • El delito de Cohecho es una forma de manifestación del actuar corrupto de los agentes públicos dentro de la esfera de sus funciones. Esta figura delictiva puede ser cometida por funcionarios o empleados públicos: Cohecho de funcionario y por el particular: Cohecho del particular. • En el caso del grupo de delitos donde se encuentra el Cohecho al Derecho penal le interesa salvaguardar el correcto ejercicio de la función pública en su sentido más amplio; entendida como el ejercicio de la actividad de todos los organismos estatales, con los servicios que le son inherentes a estas o de. 15.

(19) entidades no estatales que el Estado atrajo a su competencia por razones prácticas conforme a lo establecido en la ley. • La actual definición del concepto de funcionario público constituye un elemento normativo formulado a través de una técnica legislativa conocida como cláusula definitoria, cuyo contenido no responde a los requerimientos de la realidad jurídica cubana actual, ya que se encuentra establecido para un solo título de nuestra ley penal y es difícil determinar si dentro de este concepto pueden incluirse a los dirigentes del Partido Comunista de Cuba y a los directivos de empresas sometidas a Derecho privado. • Las conductas típicas de solicitar y exigir presentan diferencias en cuanto a su significado, por cuanto en la primera está ausente esta violencia psíquica; en tanto que la segunda constituye un constreñimiento psicológico de mayor peligrosidad social. • A los efectos de la ley cubana las expresiones “dádivas, presentes o cualquier ventaja o beneficio” deben ser interpretados en el sentido de ventajas objetivas evaluables objetivamente: económicas dinero o equivalente, cambio de trabajo, horario más reducido u otras no económicas que redundan en beneficio del funcionario como la satisfacción de deseos sexuales; no así aquellas subjetivas como la satisfacción del deseo de venganza o una amistad que integrarían el delito de Tráfico de Influencias. Celia Barra Olivares (2013), del Departamento de Ciencias Penales, de la Facultad de Derecho, de la Universidad de Santiago de Chile, en su Tesis titulado “el delito de cohecho”, arriba a las siguientes conclusiones: Las modificaciones efectuadas por la Ley 19.645 del 11 de diciembre de 1999, al Código Penal Chileno, es tal vez la más importante en estas materias desde la dictación del Código Penal, pero es probable que ninguna otra reforma efectuada con anterioridad estuvo tan ligada, a la contingencia nacional e. 16.

(20) Internacional. Relacionada, en este caso con la corrupción es indudable que la globalización, ha influido en las materias de orden legislativo, porque el Estado suscribe Tratados Comerciales, que también lo obligan a suscribir Convenciones Internacionales en las cuales a su vez se obliga a adecuar nuestra legislación a las materias de las Convenciones, pero ocurre que en el extranjero las legislaciones se han modernizado con mucha antelación, entonces a la presión se une el apuro, y resultan estas modificaciones parciales, que si bien es cierto sirven para cumplir con los tratados internacionales, probablemente no sirvan del todo. para el objetivo más. profundo, en el caso de esta ley, prevenir y reprimir la corrupción, porque en definitiva, solo se reprime creando nuevos tipos penales de carácter formal y de peligro abstracto, que como vimos en este trabajo, se consuman por la sola declaración de las conductas sin que sea necesario para la perfección del tipo ,ningún resultado o lesión para el patrimonio del Estado. • En consecuencia, de una norma que databa del siglo pasado que exigía para su consumación, la ejecución del acto del funcionario, hoy estamos exactamente en el otro extremo en el adelantamiento de la consumación, esto tipos penales sui generis, que no requieren, para su consumación, ni actos preparatorios ni ejecutivos y en los cuales no. son admisibles las formas. imperfectas de aparición del delito ni la tentativa ni la frustración tienen cabida en este delito. Naturalmente, esto ha generado, criticas en la doctrina nacional, pero serán en definitiva los Tribunales de Justicia, quienes deberán interpretar acertadamente, este delito, con el objeto que se penalice la efectiva recepción del beneficio económico, que es lo único concreto en este tipo penal. El problema, es que la tipificación de delitos de peligro abstracto de los cuales cohecho es solo uno de ellos. Con toda la gravedad que implica en la legislación penal, la dictación de estos tipos de peligro abstracto en los cuales como ha quedado demostrado en este trabajo la figura delictiva se consuma con la mera ejecución de las conductas típicas y en consecuencia no admiten la posibilidad de formas imperfectas de ejecución del ilícito penal.. 17.

(21) • Lamentablemente en los últimos meses se está haciendo una práctica habitual de nuestros legisladores la dictación de tipos penales de peligro abstracto e irremediablemente nos lleva a lo que se ha llamado en la doctrina el derecho penal del ánimo, confirmándose así los temores del profesor Politoff, a los que hice referencia en la introducción de este trabajo y que pienso se adhiere la mayoría de la doctrina nacional que aunque no muy profusa si muy crítica en esta materia. Así el llamado derecho penal moderno, se está instalando en nuestra legislación penal. • Hoy estamos al menos en los delitos de cohecho, tráfico de influencia y negociaciones incompatibles a la par de las legislaciones modernas. Lo que no significa que se han acabado nuestros problemas o que los actos de corrupción se hayan terminado con la configuración de estos ilícitos. Pero por otra parte el Estado a quien corresponde, ser el regulador de, las relaciones entre los poderes públicos entre sí y de estos, con los particulares ve cada vez más disminuidas sus facultades, para fiscalizar y regular, y no tiene los medios para que los controles sean eficaces. Probablemente la solución a los problemas de corrupción, tienen más relación con la modernización del Estado, que con la excesiva penalización a la que sin duda estamos cada vez más expuestos con las perniciosas consecuencias que ella trae toda vez que atenta contra los principios de nuestro derecho penal. Creo que el hecho de efectuar modificaciones parciales al Código Penal impide el estudio sistemático de este y obviamente contradicen el espíritu de nuestro sistema penal. En el afán por penalizar con nuevos ilícitos las conductas de los funcionarios públicos, se ha omitido del todo regular las actividades de los particulares que pueden tener igual o mayor responsabilidad en los actos de corrupción en sus actividades entre si y sus actividades relacionadas con la administración pública. Dr. Jorge Cristóbal Ballesteros Ballesteros (2014) de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil - sistema de Post Grado en su tesis titulado: “La aplicación del principio de mínima intervención penal en la. 18.

(22) punibilidad de los actos contra los derechos de la naturaleza reconocidos en la Constitución”, arriba a las siguientes conclusiones: • Que bajo el principio de mínima intervención penal, tenemos la concepción del derecho penal de ultima ratio en contraposición al derecho penal de prima ratio, por lo que bajo la luz de las teorías de protección penal de bienes jurídicos constitucionalizados, como son los derechos de la naturaleza, se vuelve de real importancia, dilucidar si las normas penales ambientales están cumpliendo su papel de protectores del bien jurídico natural, y que en el estudio realizado, se ha podido determinar que no existen sentencias condenatorias en una cantidad proporcional a los daños a la naturaleza. Que se ha establecido la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el ámbito de los derechos de la naturaleza, con la vigencia del nuevo Código Orgánico Integral Penal, en el que se ha aumentado el número de tipos penales, estableciéndose para aquellas solo sanciones de multa. • Que se ha determinado que la aplicación de sanciones administrativas pueden incidir en la solución de las controversias ambientales, pero que es necesario que el legislador distinga entre los hechos más graves, y que limite el iuspuniendi para esos casos específicos, relativos a la responsabilidad de las personas naturales; ya que de otra forma, se estaría provocando un exceso de punibilidad de las conductas, que pueden ser perfectamente solucionadas a través de otros medios legales; dejando los años realmente peligrosos a la calificación del derecho penal abstracto, conforme al riesgo que pueda correr en este caso la naturaleza como sujeto de derecho. • Con los resultados de esta investigación, se puede determinar en real y debida forma, que la sanción penal general a los delitos contra la naturaleza no ha funcionado en forma efectiva; que a la luz de las teorías penales modernas se puede realizar una distinción entre las diferentes acciones dañinas a la naturaleza, a fin de identificar que hechos deben ser considerados delitos y cuales quedarían al ámbito de la sanción administrativa; que el derecho penal. 19.

(23) ambiental, aplicado como prima ratio o en forma extensa, no es un método adecuado para la protección de los derechos ambientales, y que en forma segura si es efectivo, si solo se limita a ciertos hechos graves. 2.1.2. A NIVEL NACIONAL Efectuada las indagaciones de las bibliotecas de las diferentes universidades del país, a través de las páginas web, no se han encontrado investigaciones sobre el tema materia de la presente investigación. 2.1.3. A NIVEL LOCAL De igual manera, a nivel regional y principalmente en la biblioteca de la Universidad Nacional de Huancavelica, no se han encontrado investigación sobre el presente tema. 2.2.. BASES TEORICAS. 2.2.1. MARCO HISTORICO DEL PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCIÓN O ÚLTIMA RATIO (VERGARA, 1999) El origen del principio de intervención mínima coincide con el nacimiento del Liberalismo, que es una doctrina política nacida en la segunda mitad del siglo XVIII, principalmente en Francia y el Reino Unido, caracterizada por la "reivindicación de un importante espacio de libertad en el ámbito personal, religioso, literario, económico, etc.; un espacio mucho más amplio de lo que los filósofos del pasado (aun los más ilustrados, como Spinoza o Locke) consideraban razonable". (TOMAS Y VALIENTE, 1976) Los ideales del liberalismo son totalmente explicables, en razón del momento histórico, marcado por la concentración de poderes ilimitados exclusivamente en las manos del monarca. En el campo del Derecho penal, imperaban leyes penales rígidas, que eran aplicadas en los más distintos aspectos de la vida social. Consecuentemente, las penas tenían un 20.

(24) carácter severo, que abarcaban los destierros, fuertes penas pecuniarias y corporales, incluso la pena de muerte. Finalmente, el Derecho penal era utilizado como forma de coaccionar a las personas a la obediencia al soberano. Así, el liberalismo surgió exaltando la libertad como forma de reacción a este escenario, y fue la Revolución Francesa el momento culminante de esa oposición al Estado absoluto, que tuvo como ideales los propuestos por el liberalismo. Ese movimiento de la clase burguesa inauguró una nueva concepción política y jurídica, que transformó el panorama del siglo XVIII, hoy considerado un marco histórico en la evolución del Derecho. La ideología resultante de este cambio está, esencialmente, basada en los fundamentos de la soberanía popular, del imperio de la ley, del control y separación de los poderes y de la defensa de la libertad. Tales fundamentos son las estructuras del modelo de Estado originado por la Revolución: el Estado Liberal de Derecho. La mayor expresión de los ideales del liberalismo en el Derecho penal es Cesare Beccaria, que con su obra titulada "De los delitos y de las penas", lanza los fundamentos de un sistema penal garantista y limitador del poder punitivo, que sustentaron las proposiciones doctrinales presentadas más tarde, y que llegan hasta nuestros días. Por lo expuesto, es posible afirmar que "en Beccaria encontramos la primera expresión de lo que hoy llamamos principio de mínima intervención' del derecho penal" Al respecto opinamos que debe existir un criterio de racionalidad, de ponderación y de razonabilidad, de graduar la reacción punitiva, según el principio de mínima intervención; con la finalidad de evitar una doble afectación, el ser privado de su libertad personal por la supuesta comisión de un hecho punible, y a su vez de ser denunciado penalmente.. 21.

(25) 2.2.2. TRADICIONAL El Derecho Penal en su acepción tradicional se identifica como una forma de control social formal de reacción, acaso el más violento de los métodos utilizados para la consecución de sus fines. El Derecho Penal Mínimo surge en Europa del Sur y es la que mayor influencia ha ejercido en América Latina; se orienta hacia la reducción de la pena con intención de abolirla. Plantea que las "clases subalternas" son las más criminalizadas y las más victimizadas; parte de una crítica al sistema penal y plantean su abolición para unos de la cárcel y para otros del sistema penal total, pero deberá transitar por un período en el que paulatinamente vaya reduciéndose al mínimo. Según el principio de intervención mínima, el Derecho Penal debe ser la última ratio de la política social del Estado para la protección de los bienes jurídicos más importantes frente a los ataques más graves que puedan sufrir. La intervención del Derecho Penal en la vida social debe reducirse a lo mínimo posible (minimización de la respuesta jurídica violenta frente al delito). Según el principio de subsidiariedad el Derecho Penal ha de ser la última ratio, el último recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos. El llamado carácter fragmentario del Derecho Penal constituye una exigencia relacionada con la anterior. Ambos postulados integran el llamado principio de intervención mínima. Que el Derecho Penal sólo debe proteger bienes jurídicos no significa que todo bien jurídico haya de ser protegido penalmente, ni tampoco que todo ataque a los bienes jurídicos penalmente tutelado deba determinar la intervención del Derecho Penal. El principio de intervención mínima, basado en último término en el reconocimiento de un cierto déficit de legitimación del Derecho penal, que llegaría de la mano de la recíproca interacción entre la gravedad de las sanciones susceptibles de imponerse a los ciudadanos a través de este subsistema de control social y la limitada eficacia social a él atribuida. 22.

(26) En virtud surgen dos subprincipios, el del carácter fragmentario del Derecho penal, que constriñe éste a la salvaguarda de los ataques más intolerables a los presupuestos inequívocamente imprescindibles para el mantenimiento del orden social, y el de subsidiariedad, que entiende el Derecho penal como último recurso frente a la desorganización social, una vez que han fracasado o no están disponibles otras medidas de política social, el control social no jurídico, u otros subsistemas de control social jurídicos. 2.2.3. DOCTRINA Desde el aspecto doctrinario, el principio de Ultima Ratio y Mínima Intervención fueron inicialmente concebidos por el gran penalista (BECCARIA, 1976), en su famoso libro: “De los Delitos y las Penas”: que expresó: “fue, pues, la necesidad la que constriñó a los hombres a ceder parte de la propia libertad, es cierto, por consiguiente, que nadie quiere poner de ella en el fondo público más que la mínima porción posible, la exclusivamente suficiente para inducir a los demás a que lo defiendan a él. La suma de esas mínimas porciones posibles constituye el derecho a castigar, todo lo demás es abuso, no justicia, es hecho no derecho”…si sólo se cedió limitadamente la libertad al fondo público, constituyendo el mismo el derecho a castigar, al encontrarse éste limitado, el derecho penal no puede ser otro que el Derecho Penal mínimo. Positivismo italiano que da lugar al principio de legalidad, es decir la garantía de contar con tipos penales previamente establecidos, que verdaderamente se constituye en un límite al ejercicio punitivo de quien controla el Estado; pero en la concepción del mismo, se toma en cuenta, que esta facultad punitiva, debe ser estrictamente necesaria, no puede ser general o arbitraria, sino específica y excepcional, a fin de no afectar la libertad de las personas. Lo cual se relaciona con el propio Art. 8 de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano,. 23.

(27) que indican: “La ley no debe de establecer más que penas estrictas y evidentemente necesarios…”, 2 Así, según el autor citado: “el Derecho Penal sólo puede ocuparse de proteger aquellos derechos considerados más relevantes para el libre desarrollo de la personalidad y el funcionamiento adecuado de la sociedad, de lo cual se ha desprendido el principio denominado de subsidiariedad, en tanto otros instrumentos de control deben proteger el gran universo de los derechos”; es decir, el derecho penal, cumpliendo una función proteccionistas de derecho, solo debe realizar su labor, cuando estos derechos sean realmente importantes, ya que en el momento que otras ramas del derecho puedan cumplir la misma función, el derecho penal, no debe intervenir, es decir según este principio, solo opera cuando, la cobertura de los demás derechos es insuficiente o ausente, en otras palabras de una forma subsidiara. El principio de subsidiaridad del derecho penal, va de la mano con el principio de fragmentariedad, y que en palabras de del autor “precisa que de los derechos más relevantes escogidos para la protección penal, sólo se ocupará de aquellos comportamientos que produzcan afectaciones graves, las que a la luz de las particulares condiciones de una sociedad se estimen como intolerables” estableciéndose de esta forma un complemento entre la subsidiaridad y la fragmentación, pues mientras que con el primer principio, el derecho penal solo actúa a falta de otros derechos que intervengan, y con el segundo principio, se establece una suerte de escogimiento de las conductas que se consideran esenciales para ser tipificadas como delito. En la doctrina suele discutirse si el derecho penal debe ser considerado como un instrumento de control social primario o secundario (MUÑOZ, 1985). Así, para la mayoría de los autores, el derecho penal sólo debe actuar secundariamente como controlador social y no como medio principal. Estos autores apoyados en otras disciplinas como la sociología, entienden que la coerción que ofrece la ley es el último de los recursos a los cuales debe acudirse, más antes de ello, deberá 2. Art. 8 de la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano, de 1789. 24.

(28) recurrirse a otros medios que permitan asegurar la convivencia o restablecer el orden que se estima ha sido alterado. El orden social no depende única y exclusivamente del instrumento penal, como suele pensarse en las actuales sociedades de peligro o reaccionarias, pues la idea principal es que “Las normas penales por sí solas son insuficientes y paradójicamente débiles para mantener el sistema de valores sobre el que descansa una sociedad”. 2.2.4. TRATADOS INTERNACIONALES CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA CORRUPCIÓN (CNUC) La CNUC, aprobada en 2003 y vigente desde 2005, constituye el instrumento global más completo en materia de lucha contra la corrupción. Actualmente, está firmada por 140 Estados, de los cuales más de la mitad la han ratificado.El Perú fue impulsor de dicha Convención y ha participado en el Programa Piloto de Revisión de la Implementación de la UNCAC, es uno de los más novedosos y amplios acuerdos internacionales contra este flagelo. Con relación a la posibilidad de que una persona sancionada y condenada por actos de corrupción pueda retornar a la función pública está contemplado, en la Convención de las Naciones Unidas. Así, en el numeral 1 del artículo 30 referido a Proceso, Fallo y Sanciones se establece que “Cada Estado Parte penalizará la comisión de los delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con sanciones que tengan en cuenta la gravedad de esos delitos.” Y, en el numeral 7, se plantea más concretamente que: “cuando la gravedad de la falta lo justifique y en la medida en que ello sea concordante con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, cada Estado Parte considerará la posibilidad de establecer procedimientos para inhabilitar, por mandamiento judicial u otro medio apropiado y por un período determinado por su derecho interno, a las personas condenadas por delitos tipificados con arreglo a la presente Convención. 25.

(29) para: a) Ejercer cargos públicos; y b) Ejercer cargos en una empresa de propiedad total o parcial del Estado.” Asimismo, tenemos que, la Convención define lo que es un funcionario público como: “i) toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigüedad de esa persona en el cargo; ii) toda otra persona que desempeñe una función pública, incluso para un organismo público o una empresa pública, o que preste un servicio público, según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte;iii) toda otra persona definida como “funcionario público” en el derecho interno de un Estado Parte. No obstante, a los efectos de algunas medidas específicas incluidas en el capítulo II de la presente Convención, podrá entenderse por “funcionario público” toda persona que desempeñe una función pública o preste un servicio público según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte” (numeral i) del art. 2). Por otro lado, el Artículo 8 en sus numerales 1, 2 y 6 plantea que: “1) Con objeto de combatir la corrupción, cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, promoverá, entre otras cosas, la integridad, la honestidad y la responsabilidad entre sus funcionarios públicos. 2) En particular, cada Estado Parte procurará aplicar, en sus propios ordenamientos institucionales y jurídicos, códigos o normas de conducta para el correcto, honorable y debido cumplimiento de las funciones públicas. 6) Cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, medidas disciplinarias o de. 26.

(30) otra índole contra todo funcionario público que transgreda los códigos o normas establecidos de conformidad con el presente artículo.” 3 2.2.5. CONVENIOS LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIÓN Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC) de la que el Perú es parte desde 1997, tipifica varios actos como hechos de corrupción. En las legislaciones nacionales estos actos son denominados con diferentes nombres, adoptan diversas tipificaciones y su castigo o sanción se da igualmente en varias modalidades. Siendo así la CICC en su artículo I considera "Función pública", toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos. "Funcionario público", "Oficial Gubernamental" o "Servidor público", cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos. a) Aceptación de sobornos Al respecto, la CICC en su sección VI.1.a establece que es un acto de corrupción: "El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas".. Organización de Estados Americanos. Programa Interamericano de Cooperación para Combatir la Corrupción, AG/RES. 1477 (XXVII-O/97). 5 de junio de 1997. http://www.oas.org/juridico/spanish/agres97/Res1477.htm. 3. 27.

(31) b) Ofrecimiento de sobornos La sección VI.1.b de la CICC describe este acto en la siguiente forma: "El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas".. La sección VI.1.c de la CICC señala que es acto de corrupción: "La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero". Dentro de esta figura de corrupción quedan incluidos el incumplimiento de deberes, los actos arbitrarios y el abuso de funciones. d) Desvío de bienes públicos Este acto de corrupción comprende el uso indebido, el robo o el ocultamiento de dinero, maquinaria, equipo o infraestructura propiedad del Estado. La CICC, en su sección VI.1.d. Lo describe como "el aprovechamiento doloso u ocultación de bienes" provenientes de actos de corrupción. e) Responsables de los actos de corrupción Con relación a los actos anteriores, la CICC señala que se debe considerar como responsables a los autores directos, a los coautores, a los instigadores o incitadores, a los cómplices y a los encubridores.. 28.

(32) f) Soborno transnacional La CICC también pide a los países prohibir y castigar el soborno transnacional, el cual está definido en los siguientes términos: "El acto de ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en él, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una transacción de naturaleza económica o comercial." c) Referidas a los funcionarios públicos Los países deben dictar normas de conducta para prevenir conflictos de intereses, asegurar el buen desempeño de las funciones y garantizar el uso adecuado de los recursos asignados a cada funcionario o servidor del Estado. Los controles hacia los funcionarios también comprenden la adopción de sistemas para que éstos declaren sus ingresos, propiedades, inversiones y deudas, entre otros valores financieros. Esto con el fin de que los países puedan controlar que sus funcionarios no se están enriqueciendo ilícitamente. Los países además deben adoptar medidas específicas para impedir que sus funcionarios pidan o reciban sobornos. Por otro lado, los funcionarios públicos deben denunciar los actos de corrupción de los que tengan conocimiento. Para ello, los gobiernos deben ofrecerles garantías y protección con el fin de que no sufran represalias por sus denuncias.. 29.

(33) 2.2.6. PRINCIPIO DE INTERVENCION MINIMA DEL DERECHO PENAL (ALLER GERMAN) “El Principio de mínima intervención o última ratio. El Derecho Penal en su acepción tradicional se identifica como una forma de control social formal de reacción, acaso el más violento de los métodos utilizados para la consecución de sus fines. Dicho de una manera sencilla hablar de Derecho Penal Mínimo es llevar a la esfera de aplicación del derecho penal el mínimo de conductas transgresoras. En la evolución del iuspuniendi podemos apreciar que no ha sido lineal, pacífica y que por demás no apunta a límites concretos. Hay quienes afirman que el Derecho Penal camina hacia su propia tumba y será reemplazado por un nuevo derecho correccional construido sobre bases positivistas. (ARAUJO GRANDA, 2007) El Derecho Penal no es el único medio de control social. Entonces porque hacer un uso extensivo de este. Los bienes jurídicos tienen en el Derecho Penal un instrumento para su protección, pero no el único. Este derecho no interviene en las primeras fases del delito sino una vez que este se ha manifestado. Dada la gravedad del control penal no es posible utilizarlo frente a todas las situaciones. El estado dejaría de ser de derecho, los ciudadanos vivirían bajo la amenaza penal, la inseguridad en vez de la seguridad y el estado en vez de ser un estado de derecho se convierte así, de esta manera en un estado policía. El Derecho Penal Mínimo surge en Europa del Sur y es la que mayor influencia ha ejercido en América Latina; se orienta hacia la reducción de la pena con intención de abolirla. Plantea que las "clases subalternas" son las más criminalizadas y las más victimizadas; parte de una crítica al sistema penal y plantean su abolición para unos de la cárcel y para otros del sistema penal total, pero deberá transitar por un período en el que paulatinamente vaya reduciéndose al mínimo. (MIR PUIG, , 2004) El principio de intervención mínima, el Derecho Penal debe ser la última ratio de la política social del Estado para la protección de los bienes jurídicos más importantes frente a los ataques más graves que puedan sufrir. La intervención del Derecho Penal en la vida social debe reducirse a lo mínimo 30.

(34) posible (minimización de la respuesta jurídica violenta frente al delito). Según el principio de subsidiariedad el Derecho Penal ha de ser la última ratio, el último recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos. El llamado carácter fragmentarios del Derecho Penal constituye una exigencia relacionada con la anterior. Ambos postulados integran el llamado principio de intervención mínima. Que el Derecho Penal sólo debe proteger bienes jurídicos no significa que todo bien jurídico haya de ser protegido penalmente, ni tampoco que todo ataque a los bienes jurídicos penalmente tutelado deba determinar la intervención del Derecho Penal. El principio de intervención mínima, basado en último término en el reconocimiento de un cierto déficit de legitimación del Derecho penal, que llegaría de la mano de la recíproca interacción entre la gravedad de las sanciones susceptibles de imponerse a los ciudadanos a través de este subsistema de control social y la limitada eficacia social a él atribuida. En virtud surgen dos subprincipios, el del carácter fragmentario del Derecho penal, que constriñe éste a la salvaguarda de los ataques más intolerables a los presupuestos inequívocamente imprescindibles para el mantenimiento del orden social, y el de subsidiariedad, que entiende el Derecho penal como último recurso frente a la desorganización social, una vez que han fracasado o no están disponibles otras medidas de política social, el control social no jurídico, u otros subsistemas de control social jurídicos. Mir Puig, no hace distinciones, aunque llega a afirmar que "el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, posee un fundamento plural que procede de los tres principios de la fórmula, siempre presente en este autor, de un Estado social, democrático y de Derecho. La definición de un Derecho penal mínimo como modelo ideal de Derecho penal ha vuelto a traer a la realidad los debates sobre los medios para limitar el poder de sancionar, con nuevos formulamientos. En esta línea, (SILVA SANCHEZ, 1992) afirma que "el Derecho penal que debe cumplir el fin de reducción de la violencia social, ha de asumir también, en su configuración moderna, el fin de reducir la propia violencia punitiva del Estado. Esta reducción tiene lugar por dos maneras: sobre la base del principio utilitarista de la intervención mínima y sobre. 31.

(35) la base de los principios garantísticos individuales". En consecuencia, el Derecho Penal debe utilizarse solo en casos extraordinariamente graves (carácter fragmentario) y cuando no haya más remedio por haber fracasado ya otros mecanismos de protección menos gravosos para la persona (naturaleza subsidiaria.). (FERRAJOLI, 2005) Cuando se afirma que el Derecho Penal tiene un carácter fragmentario, se quiere indicar que éste solo debe intervenir frente a aquellos comportamientos que atenten a las reglas mínimas de la convivencia social (esto es, a los bienes o valores jurídicos fundamentales de la persona y de la sociedad), siempre y cuando, además, dichos comportamientos se lleven a cabo de una forma especialmente graves. Cuando se afirma que el Derecho Penal es la última ratio del ordenamiento jurídico se quiere indicar que la intervención penal (prevención del delito a través de la pena) solo es lícita en aquellos supuestos en los que el Estado, previamente, ha agotado todas las posibilidades no penales para la prevención del delito (culturales, educacionales, asistenciales, de política general) y pese a todo, de ahí su naturaleza subsidiaria, persisten los conflictos agudos de desviación. Se trata de identificar las causas del delito desde dos aspectos fundamentales: de una parte del conocimiento de los procesos de criminalización y por otra parte la identificación de los comportamientos socialmente negativos. Señalan la importancia y la necesidad de la interdisciplinariedad interna (propio de la sociología jurídico-penal) y de la interdisciplinariedad externa es decir, del tratamiento de lo penal desde otras disciplinas. Evidentemente, la puesta en práctica, con seriedad, del principio de intervención mínima del Derecho Penal (en sus dos facetas), resulta en muchos casos extraordinariamente difícil. Sin embargo, el legislador debería tener presente: Que el carácter fragmentario del Derecho Penal exige la puesta en práctica de un amplio proceso de despenalización de comportamientos considerados en la actualidad como delictivas ( sobre todo en materia de delitos contra la propiedad, que es donde se deja sentir con más intensidad la falta de respeto al mencionado principio). Que. 32.

(36) dicho carácter fragmentario, sin embargo, no puede ser utilizado como excusa para no acometer la penalización de "otros" hechos socialmente dañosos que en la actualidad escapan a la esfera penal y que, por su carácter lesivo para bienes jurídicos colectivos (con trascendencia individual) han de ser prevenidos por un Derecho Penal que asuma plenamente la función promocional que le corresponde en un Estado que se proclama "Social" y democrático de derecho. (GROSSO GARCÍA) El principio de intervención mínima precisa de una renovación y profundización conceptuales, en la medida en que no cabe ignorar que padece en la actualidad un implícito cuestionamiento. Esta deriva, por un lado, de la potenciación que están experimentando los efectos simbólicos del derecho penal y, por otro, de la perplejidad que suscita la creencia de que cuando los demás subsistemas de control social no funcionan, o lo hacen insuficientemente, es precisamente cuando funciona el subsistema penal de control. El mismo jurista agrega: La intervención jurídico penal del Estado en la vida de los ciudadanos no se puede limitar a partir de una determinada orientación teleológica del Derecho penal, por más que en alguna ocasión, una interpretación teleológica de determinada institución pueda favorecer la restricción de la intervención penal, porque, probablemente, existan otras muchas ocasiones en las que tal orientación favorezca precisamente todo lo contrario y justifique la intervención. En base de estos conceptos y definiciones, podemos resumir en el postulado del Derecho Penal de ultima ratio, que parte de la necesidad de restringir al máximo posible y socialmente tolerable, la intervención de la ley penal (carácter fragmentario), reservándola única y exclusivamente para los casos de violaciones graves a las normas de convivencia social, que no pueden ser contenidas y resueltas por otros medios de control social menos formalizados y rigurosos; en otras palabras, dejar en el ámbito de lo penal a las conductas más lesivas para la sociedad y que no pueden ser resueltas a través de otras ramas del Derecho, que sin entrar a reprimir a través de la imposición de penas, lograrían la reparación del daño causado. ¿Precisamente para este caso ponemos el ejemplo que en caso. 33.

(37) que el funcionario o servidor público o del Estado “solicite” un lapicero y el administrado obedientemente adquiere en una tienda y luego entrega y como tal “recibe”, entonces sería delito de cohecho pasivo? De allí es nuestra necesidad de deslindar claramente para que sean correcto y clara los límites para procesar a una persona y condenar de manera correcta. Por lo aquí señalado, el principio de mínima intervención penal o última ratio, está conformado por el carácter subsidiario y fragmentario del Derecho Penal. Según el principio de subsidiariedad, como lo indicamos, el derecho penal ha de ser la última ratio, por tanto, el último recurso a utilizar a falta de otros medios de control social menos lesivos y represivos; mientras que el carácter fragmentario del derecho penal constituye una exigencia relacionada con la anterior, referente a la aplicación del poder punitivo del Estado, únicamente para la protección de los bienes jurídicos más importantes frente a los ataques más graves que puedan sufrir, así se reduce la propia violencia punitiva del Estado. Para ser aplicable este principio es necesaria la existencia de la cuantía en la aplicación o en la ejecución de la sentencia. Mínima intervención penal como parte de la política penal del Estado. El programa de mínima intervención penal (en el sentido indicado) es un aspecto de la política estatal que, en un Estado Constitucional y Democrático de Derecho, abre las puertas a la diversificación de respuestas estatales frente a los conflictos que plantea la vida en sociedad, de modo tal de reservar la respuesta punitiva (y especialmente la más dramática: la pena carcelaria) para los autores de las conductas más intolerables para la vida de relación, que son aquellas que producen los mayores sufrimientos para terceras personas. Sólo se comprende el uso de la pena (y, en especial, de la privativa de la libertad) en la medida en que no sea posible acudir a respuestas menos extremas, menos graves.. 34.

(38) 2.2.6.1.. EL PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCIÓN PENAL EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL (ZAMBRANO, 1998) Define que "El principio de mínima intervención penal conocido también como de “ultima ratio” o poder mínimo del Estado, postula la necesidad de restringir al máximo la intervención de la ley penal, reservándola solo para casos de ataques graves a las normas de convivencia social, cuando la ausencia de alternativas sancionatorias más eficaces se revele como la única respuesta posible frente a conductas reprobables que afecten a los bienes jurídicos más preciados. La ley penal se debe utilizar como ultima ratio para delitos graves que afecten al Estado y a los bienes jurídicos más importantes caso contrario se debe buscar otras medidas alternativas de solución de conflictos, para evitar todo un proceso penal innecesario. (MUÑOZ CONDE , 1996) Sostiene que “Limita la intervención penal, es el carácter fragmentario del Derecho Penal, significa que no sanciona todas las conductas lesivas de bienes jurídicos a los que protege sino, solamente, los ataques más graves” El principio de intervención mínima, que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el Derecho Penal el ser un derecho fragmentario en cuanto no se protegen todos los bienes jurídicos, sino tan solo aquellos que son más importantes para la convicción social limitándose además esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes el ser un derecho subsidiario que como última ratio ha de operar únicamente cuando el orden jurídico no pueda ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.. 35.

(39) El principio de mínima intervención constituye el antecedente básico de las salidas alternativas al conflicto penal o de las formas de terminación anticipada del juicio ordinario; estos mecanismos especiales brindan una solución ágil oportuna y de calidad a los usuarios de la administración de justicia, en forma legal y transparente; reparan integralmente a la víctima por el daño causado, observan restrictamente los derechos del procesado, y ofrecen una sanción distinta a la tradicional privación de la libertad. Finalmente consideramos que el Derecho Penal de acuerdo a los grandes tratadistas a nivel nacional e internacional es de aplicación de última ratio cuando ya no se encuentran otros medios legales para solución de problemas de carácter social, en otras palabras dejar en el ámbito de lo penal las conductas más lesivas para la sociedad y que no pueden ser resueltas a través de otras ramas del Derecho, que sin entrar a reprimir a través de la imposición de penas, lograrían la reparación del daño causado. 2.2.6.2.. CARACTERÍSTICAS DEL PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCIÓN PENAL (ESPERANZA, 2014) Manifiesta “el funcionamiento real del sistema penal pone en evidencia la permanente puja entre dos fuerzas desiguales: el poder punitivo, de un lado, y la teoría penal como sistema de garantías del individuo frente al poder penal, por el otro. Como el poder penal tiende a expandirse permanentemente, la teoría penal de un Estado constitucional de derechos y justicia tiene como objetivo básico el apuntalamiento de un sistema de máximas garantías, al servicio de la mínima intervención punitiva, del menor uso posible de la pena estatal” De modo que la expresión del Derecho Penal mínimo manifiesta, entonces, a una teoría penal elaborada para la mayor reducción posible del uso de la pena estatal, una teoría penal comprometida con el sistema de garantías o, si se quiere, un derecho penal máximo debe estar al servicio de un poder penal mínimo, al servicio de la reducción del uso de la pena estatal, para lo cual existe como características: 36.

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Dimensión 03 f % Jueces SI 9 60.00% NO 6 40.00% TOTAL 15 100.00% Abogados SI 26 74.29% NO 9 25.71% TOTAL 35 100.00% p.117
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Referencias

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