Las comunicaciones virtuales como medio de prueba en la causal de divorcio por adulterio en el Distrito de Huancavelica 2017

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(1)UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA. (Creada por Ley N° 25265). FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS. TESIS:. LAS COMUNICACIONES VIRTUALES, COMO MEDIO DE PRUEBA EN LA CAUSAL DE DIVORCIO POR ADULTERIO, EN EL DISTRITO DE HUANCAVELICA – 2017.. LINEA DE INVESTIGACION: DERECHO PRIVADO DISCIPLINA DERECHO PARA OPTAR EL TITULO PROFESIONAL DE: ABOGADO PRESENTADO POR: HELDER JAVIER, LEYVA HURTADO HUANCAVELICA- PERU 2018.

(2) ii.

(3) Asesor Abog. JOB JOSUE PEREZ VILLANUEVA. iii.

(4) DEDICATORIA. Este trabajo está dedicado en primer lugar a Dios, a mis. padres, familia y amigos que durante todo este tiempo me estuvieron acompañando, iluminándome, guiándome para llegar a mi meta.. iv.

(5) ÍNDICE. Portada. i. Dedicatoria. iv. Índice. v. Resumen. xi. Abstract. x. Introducción. xi. CAPITULO I PROBLEMA 1.1. Planteamiento del Problema. 1. 1.2. Formulación del Problema. 4. 1.2.1. Problema Principal. 4. 1.2.2. Problemas Específicos. 4. 1.3. Objetivos de la Investigación. 5. 1.3.1. Objetivo General. 5. Objetivos Específicos. 5. 1.3.2. Justificación. 5. a) Teórica. 5. b) Practica. 6. c) Social. 6. d) Metodológico. 6 CAPITULO II MARCO TEÓRICO. 2.1. Antecedentes de la investigación. 7 v.

(6) 2.1.1. A nivel Internacional. 7. 2.1.2. A nivel Nacional. 9. 2.1.3. A nivel Regional y Local. 11. 2.2. Bases Teóricas. 11. 2.2.1. La familia. 11. 2.2.1.1. Concepto. 11. 2.2.1.2. Caracteres de la familia. 11. 2.2.1.3. Funciones. 13. 2.2.1.4. Importancia. 14. 2.2.1.5. Protección Constitucional de la Familia. 15. 2.2.2. El matrimonio. 18. 2.2.2.1. Antecedentes históricos del matrimonio. 18. 2.2.2.1.1. Etimología del matrimonio. 19. 2.2.2.1.2. El matrimonio en Roma. 19. 2.2.2.1.3. Efectos del matrimonio romano. 19. 2.2.2.1.4. Causas de disolución del matrimonio. 21. 2.2.21.5. Desaparición de la affectio maritalis. 22. 2.2.2.2. Definición. 23. 2.2.2.3. Deberes que adquieren los cónyuges por el matrimonio. 23. 2.2.2.4. Naturaleza jurídica del matrimonio. 26. 2.2.2.5. Fines del matrimonio. 27. 2.2.3. El divorcio. 27. 2.2.3.1. El divorcio y su evolución. 27. 2.2.3.2. El divorcio y su evolución en el Perú. 35. 2.2.3.3. Etimología. 40. 2.2.3.4. Concepto. 41. 2.2.3.5. Causales. 42. 2.2.3.5.1. Generalidades. 42. 2.2.3.6. El adulterio como causal del divorcio 2.2.3.6.1. El adulterio. 43 43. vi.

(7) 2.2.3.7. Efectos del divorcio. 49. 2.2.3.7.1. Efectos provisionales y medidas previas. 49. 2.2.3.8. El divorcio virtual. 50. 2.2.3.9. El deber de fidelidad en la legislación peruana. 51. 2.3. Hipótesis. 53. 2.3.1. Hipótesis principal. 53. 2.3.2. Hipótesis específicas. 53. 2.4. Definición de términos. 54. 2.5. Identificación de variables. 55. 2.8.1. Variable independiente. 55. 2.8.2. Variable dependiente. 55. CAPITULO III METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN 3.1. Ámbito de Estudio. 56. 3.2. Tipo de Investigación. 56. 3.3. Nivel de Investigación. 56. 3.4. Método de Investigación. 57. 3.4.1. Método General. 57. 3.5. Diseño de la Investigación. 57. 3.6. Población, Muestra, Muestreo. 57. 3.6.1. Población. 57. 3.6.2. Muestra. 57. 3.7. Técnicas e Instrumentos de Recolección de Datos. 57. 3.7.1. Técnicas. 57. 3.7.2. Instrumentos. 58. 3.8. Procedimiento de Recolección de Datos. 58. 3.8.1. Fuentes Primarias. 58. 3.8.2. Fuentes Secundarias. 58. 3.9. Técnicas de Procesamiento y análisis de Datos. 58. vii.

(8) CAPITULO IV RESULTADOS 4.1. Presentación de Resultados. 61. 4.1.1. Validez y confiabilidad del instrumento. 61. 4.1.2. Resultados por Items. 62. 4.1.3. Contrastación de Hipótesis. 85. a) Prueba de hipótesis general. 85. b) Prueba de hipótesis especifica 1. 86. c) Prueba de hipótesis especifica 2. 87. 4.1.4. Discusión de resultados. 88. Conclusiones. 91. Recomendaciones. 93. Referencias Bibliográficas. 94. Anexos. 97. viii.

(9) RESUMEN. La presente investigación está referida al estudio del “Las comunicaciones virtuales, como medio de prueba en la causal de Divorcio por Adulterio, en el Distrito de Huancavelica 2017”, es por ello la importancia del estudio de las diferentes modalidades de las comunicaciones virtuales (redes sociales: correo electrónico, el Facebook, el Messenger entre otros) y su influencia en las relaciones matrimoniales, ya que de acuerdo a la investigación desarrollada se ha determinado que el más del cincuenta por ciento de los magistrados considera como medio de prueba para accionar el divorcio por adulterio. La presente investigación se basará en profundizar si ¿Resultan las comunicaciones virtuales, medios de prueba para invocar la causal de divorcio por adulterio, en el Distrito de Huancavelica – 2017? Esta investigación se realizó a partir del siguiente Objetivo General: Determinar, si resultan las comunicaciones virtuales, medios de prueba para invocar la causal de divorcio por adulterio, en el Distrito de Huancavelica - 2017. Por otra parte, se llegó como Hipótesis: Que, SI, resultan las comunicaciones virtuales, medios de prueba para invocar la causal de divorcio por adulterio, en el Distrito de Huancavelica - 2017. La metodología empleada en este trabajo incluye la realización de recopilación informativa doctrinaria, tanto a nivel nacional como internacional, teniendo como Método de Investigación, el Científico. Asimismo, el Tipo de Investigación es Básica, el Nivel de Investigación es Descriptivo y Exploratorio, el Diseño de Investigación es un diseño No Experimental de tipo Descriptivo; se empleó la Técnica de la encuesta y como instrumento el Cuestionario para la recolección de datos. Las conclusiones a las que he arribado son: a) Más del cincuenta por ciento de los magistrados especializados de derecho privado, considera a las comunicaciones virtuales, como medio de prueba para invocar la causal de divorcio por adulterio, en el Distrito de Huancavelica – 2017, b) Más del cincuenta por ciento de los magistrados especializados de derecho privado, valora los presupuestos de las comunicaciones virtuales para ser considerados como medios de prueba para invocar la causal de divorcio por adulterio, en el Distrito de Huancavelica – 2017 y c) Más del cincuenta por ciento de los magistrados especializados de derecho privado, considera la posibilidad de accionar la causal de adulterio por las comunicaciones virtuales entre uno de los cónyuges y un tercero, en el Distrito de Huancavelica – 2017.. Palabras Clave:Comunicaciones virtuales, el divorcio y el adulterio. ix.

(10) ABSTRACT. This research refers to the study of "virtual communications, as a means of proof in the causality of divorce for adultery, in the district of Huancavelica 2017", It is therefore the importance of the study of the different modalities of the virtual communications (social networks: email, Facebook, Messenger among others) and their influence in marital relations, because according to research Developed it has been determined that the more than fifty percent of the judges consider as a means of proof to trigger the divorce for adultery. This research will be based on deepening if the virtual communications, means of proof to invoke the causality of divorce for adultery, in the district of Huancavelica – 2017? This research was carried out on the basis of the following General objective: To determine, if virtual communications are found, means of proof to invoke the causality of divorce for adultery, in the district of Huancavelica-2017. On the other hand, it came as a hypothesis: that, if virtual communications, means of proof to invoke the causality of divorce for adultery, in the district of Huancavelica-2017. The methodology used in this work includes the realization of doctrinal information collection, both nationally and internationally, having as a method of research, the scientist. Likewise, the type of research is basic, the level of research is descriptive and exploratory, the design of research is a non-Experimental design of descriptive type; The survey technique and the questionnaire for data collection were used as an instrument. The conclusions I have reached are: a) more than fifty percent of the specialized private law magistrates, considers virtual communications as a means of proof to invoke the cause of divorce for adultery, in the district of Huancavelica – 2017, b) More than fifty percent of the specialized private law magistrates assess the budgets of virtual communications to be considered as evidence to invoke the causality of divorce for adultery in the Huancavelica district – 2017 and c) More than fifty per cent of the specialized private law magistrates considers the possibility of triggering the causality of adultery by virtual communications between one of the spouses and a third, in the district of Huancavelica – 2017.. x.

(11) INTRODUCCION. En el Perú, en Latinoamérica y a nivel mundial es indiscutible el uso de las comunicaciones virtuales, reflejado en programas de redes sociales, donde el uso de éstos es múltiple; pero que pasa si estos son utilizados de mala manera y aún más si su uso da origen al resquebrajamiento de una relación matrimonial.. Bien sabemos que nuestra Carta Magna en su artículo 4° respalda a la familia y promueve el matrimonio, entendiendo que no deben existir influencias externas para su rompimiento. En la presente tesis he podido encontrar situaciones que al parecer solo se estarían dando en el viejo continente, pero la realidad nacional y local dicen lo contrario. Porque el uso del internet es a diario, no existiendo impedimento alguno para quién desee conocer otras personas, otros países, otras formas de vida, novedades políticas, culturales, sociales y hasta religiosas; a través de una pantalla de un PC, de un móvil o Tablet.. Ello ha tenido repercusión entre los miembros de una familia, muchas veces perdiéndose el dialogo entre éstos, y tan solo avocándose al uso de las redes sociales. Uso que en su mayoría de veces somos los varones quienes tenemos ese deseo de conocer mujeres de otros lares; pero no solo se queda en conocer, sino llegamos a tener conversaciones íntimas, de nuestra vida privada, muchas veces mostrándose imágenes comprometedores que ello poco a poco deja un mal sabor en nuestra relación matrimonial; muchas veces mostrándose un cansancio físico, una satisfacción sexual individual y en su lado extremo sentir rechazo por la pareja. Eso me recuerda una película vista “Bad Mom”, donde la presente investigación está reflejada en ese acontecer objetivo de una familia matrimonial.. Puedo señalar que no existen antecedentes de investigación respecto a la presente tesis que es materia de estudio, pero pudiendo anotar lo siguiente: He podido constatar trabajos, monografías tesis referidos a la infracción de los deberes personales del matrimonio, reformas legales. El adulterio como causal de divorcio, análisis jurídico de las causales de xi.

(12) divorcio y por último tesis titulada: los modelos legislativos del divorcio sanción Vs. Divorcio remedio según el ordenamiento peruano. Por tal motivo la presente investigación constituye un aporte original a la legislación peruana y Huancavelica, específicamente al Derecho de Familia al tratarse de instituciones jurídico – familiares como es el divorcio.. Encuentro justificación en la presente tesis en el hecho de que realizar un estudio sobre el tema materia de investigación tenemos lo siguiente: Sirve a la pareja perjudicada ejercer el derecho de acción en cuanto al divorcio por la causal del adulterio a casusa de las comunicaciones virtuales (un mensaje al correo electrónico, mensajes, videos, audios y otros a través de las redes sociales más comerciales como son: el Facebook, el twiter, el whatsap, etc.) La relevancia social es que, la familia como célula básica de la sociedad exista la confianza entre cónyuges, entre padres e hijos; existiendo un control mutuo respecto al uso del internet.. Respecto a las implicancias prácticas, espero una interpretación extendida por parte de quienes administran justicia en cuanto a la interposición de demandas de divorcio por la causal de adulterio; ya que también deben considerarse las comunicaciones virtuales que van a conllevar a consecuencias negativas en la relación matrimonial. Hago hincapié de la importancia de incorporar en la actual legislación civil peruana a las comunicaciones virtuales como una modalidad de adulterio; siempre en cuando tenga influencias negativas en la unidad familiar.. Dado que el trabajo investigativo es imprescindible para el desarrollo de la ciencia del derecho, consideramos que con este compromiso estaremos realizando un gran aporte al derecho nacional y local, ya que aún no se tienen estudios investigativos doctrinales en cuanto a las comunicaciones virtuales (Adulterio virtual), pues de concluir con el presente trabajo, estaríamos llanos al planteamiento de un proyecto de ley para la respectiva modificación de los articulados en cuanto al divorcio. .. Por estas consideraciones, para poder evidenciar una nueva forma de adulterio en el sistema jurídico peruano, se ha visto por conviviente tomar en consideración los siguientes temas: En el Capítulo I, se xii.

(13) plantea el problema de estudio, su correspondiente fundamentación, objetivos y la justificación. En el Capítulo II, se desarrolla los antecedentes de la investigación, las bases teóricas, la formulación de la hipótesis, la definición de términos, la identificación de las variables y la operacionalización de las variables. Cabe resaltar que dentro de las bases teóricas se han desarrollado temas de mayor relevancia, como son: la familia, el matrimonio, el divorcio, el adulterio como causal de divorcio y las comunicaciones virtuales (adulterio virtual); En el Capítulo III, se establece la metodología empleada, es decir, el tipo, nivel, método y el diseño de la investigación; así como la población, muestra y muestreo de estudio. En el Capítulo IV, se presenta el trabajo de campo, entendido como la presentación de los resultados, teniendo en consideración lo siguiente: los aspectos generales de las unidades muestrales, los resultados a nivel inferencial, la prueba de la significancia de la hipótesis principal y la discusión de resultados. . Finalmente se han arribado a las conclusiones y recomendaciones teniendo como referencia las variables de estudio en la presente investigación.. xiii.

(14) CAPITULO I PROBLEMA. 1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. Hoy en día,nuestra cultura social peruanase encuentra en una fase de mutación, porque ya no es común tener la misma idea de hace dos décadas en cuanto a familia, matrimonio y divorcio. Esta etapa de cambios conlleva una serie de implicancias a distintos niveles, como el jurídico, social, económico, cultural, religioso entre otros.. Hoy en día la doctrina jurídica peruana ha definido el Adulterio como, aquel acto por el cual una persona tiene acceso carnal o sexual con persona distinta a su cónyuge. Sin embargo, la problemática social y la experiencia jurídica nos han demostrado que el adulterio no sólo es difícil de probar fehacientemente, sino que además, existe una Infidelidad Subjetiva que siempre ha estado vigente y que la doctrina moderna la denomina Adulterio Sentimental.. Es incuestionable, que en un primer momento el cónyuge tenía como causal de Separación de Cuerpos y Divorcio al Adulterio un seguro para que el otro cónyuge cumpla de manera coercitiva el DEBER DE FIDELIDAD, consagrado en el Código Civil Peruano, posteriormente, se acentúa la dificultad de probarlo de manera fehaciente surgiendo entonces un gran problema, sumándose a ello las posiciones de las corrientes doctrinarias que entendieron únicamente a la Infidelidad como 1.

(15) Infidelidad Sexual, quedando desprotegido el cónyuge inocente dentro de un proceso judicial de Separación de Cuerpos o Divorcio, dado que es muy difícil de acreditar el trato carnal.. A finales de los ochentas diversos autores tornaron la mirada hacia la INFIDELIDAD NO SEXUAL que siempre ha estado vigente, siendo la problemática social y la experiencia jurídica quienes comprueban el gran error de la Legislación Peruana, tomándose conciencia –por lo menos doctrinariamente - de las necesidades, derechos y verdadera importancia del conflicto. En torno a ello, se dilucidan una serie de problemas siendo uno de los más importantes: el permanente estado de conflicto o desacuerdo interno entre las parejas producto de una potencial Infidelidad; el mismo que es regulado en el Código Civil Peruano con una solución como la Separación de Cuerpos o Divorcio en la causal de Adulterio que, generalmente, en nada reparan o solucionan el conflicto; peor aún, trae como consecuencia una violencia moral y a veces física recíproca (injurias, malos tratos) una animadversión que hace imposible la vida en común.. Cabe advertir que en muchos casos el cónyuge culpable no está dispuesto a separase o divorciarse ya que no acepta su culpa, y el cónyuge inocente no encuentra dentro de la causal de Adulterio una solución efectiva; es decir, que si se presente una demanda por adulterio se tendría que probar en trato carnal o sexual, ya que es prueba indubitable de incumplir el Deber de Fidelidad, siendo los medios probatorios presentados (como fotos entrando el cónyuge infiel a un hospedaje con persona distinta de su cónyuge entre otras conductas que si bien, se estarían atentando contra la otra persona) insuficientes conllevando a que sea declarado la demanda improcedente; y en el mejor de los casos, podrá lograr separarse o divorciarse demandando por causal de conducta deshonrosa cuando en esta causal se quebranta el deber de respeto mutuo siendo ésta solución jurídica.. Esto es lo que realmente está pasando en nuestro entorno nacional y ello también aqueja nuestra localidad - Huancavelica -, aunque sea territorialmente pequeña, no es excusa alguna para que se puedan estar produciendo este tipo de conductas (infidelidades). 2.

(16) De otro lado, con el nacimiento de las redes sociales se ha generado un cambio sustancial en el mundo de las comunicaciones y de las relaciones humanas. Nada de lo que era será igual. La web 2.0 es cuna de una revolución sociológica, de la cual, no hay regreso.. Este cambio puramente humano, que afecta las conductas, la psiquis y genera nuevas relaciones personales abre una casuística que, definitivamente, terminará en derecho positivo. Las social networks actúan como plataformas que sustentan nuevas relaciones interpersonales acompañadas de contenidos de todo tipo (opiniones, comentarios, fotos y videos) y reclaman una normativa aplicable.. Dentro del fenómeno de las redes sociales se encuentran el Facebook, Sonico, Linkedln, Twitter, YouTube, chatroulette y Foursquare.. Y cabría preguntarnos: ¿si el internet y las redes sociales han introducido ahora posibilidades inéditas de llevar a cabo el adulterio? ¿Cómo operan estas plataformas para ponerse en contacto con otra persona casada – o con compromiso estable – que quiera?. A continuación, veamos algunos comentarios de personas cercanas al internet y redes sociales.. Tedd Truchot, fundador de Gleeden.com, explicó en una entrevista que “la infidelidad es tan antigua como las colinas. Todo el mundo conoce a alguien que ha tenido una aventura y aun así las relaciones se siguen viendo como un tabú. Nosotros hemos creado un espacio real para esta comunidad. No fomentamos la infidelidad, pero sí satisfacemos una necesidad real”. Noel Biderman, creador de Ahsley Madison, explicaba así los fundamentos de su negocio on line: “Si alguien tiene un matrimonio confortable, ama a la persona con la que está, piensa que es un buen compañero para toda la vida, está a gusto con la crianza de los hijos, pero sólo tiene problemas en la habitación, ¡no debería divorciarse! La solución es buscar a alguien fuera del hogar para poder 3.

(17) satisfacer el aspecto que le está fallando. Unos apuestan, otros beben. Y otros quieren dormir con otras personas. Esto es todo”.. “La infidelidad ha existido siempre, pero es cierto que internet facilita las cosas, desinhibe y permite pasar del secreto virtual a la realidad”, escriben Yannick Chatelain (experto en nuevas tecnologías) y Loick Roche (psicólogo) en su libro In bed with the web. Internet y el nuevo adulterio. “De aquí a poco la red se convertirá en la modalidad más común de traicionar. Cada uno de nosotros lo puede comprobar: el ordenador ya hace tiempo que ha perturbado las relaciones de familia. Esta irrupción afecta sobre todo a aquellos que tienen una cierta estabilidad, están un poco fatigados de la vida conyugal, buscan algo una experiencia diferente y no tienen miedo a las nuevas tecnologías.”, explican los dos autores. (http://www.lavanguardia.com/estilos-devida/20130322/54369439654/la-infidelidad-en-internet.html). El argumento principal de esta investigación es analizar si las comunicaciones virtuales a través de las redes sociales u otros análogos pueden ser usadas como medios de prueba en la causal de divorcio por adulterio, es por ello la inquietud de iniciar esta investigación y de alguna manera contribuir con el mundo jurídico.. 1.2. FORMULACION DEL PROBLEMA. 1.2.1. Problema Principal ¿Resultan las comunicaciones virtuales, medios de prueba para invocar la causal de divorcio por adulterio, en el Distrito de Huancavelica - 2017?. 1.2.2. Problemas Específicos a) ¿Cuáles son los presupuestos de las comunicaciones virtuales para ser considerados como medios de prueba para invocar la causal de divorcio por adulterio, en el Distrito de Huancavelica - 2017? 4.

(18) b) ¿Cabe la posibilidad de accionar la causal de adulterio a causa de las comunicaciones virtuales entre uno de los cónyuges y un tercero, en el Distrito de Huancavelica - 2017?. 1.3. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACION. 1.3.1. Objetivo General. Determinar, si resultan las comunicaciones virtuales, medios de prueba para invocar la causal de divorcio por adulterio, en el Distrito de Huancavelica - 2017.. 1.3.2. Objetivos Específicos. a) Mencionar, cuáles son los presupuestos de las comunicaciones virtuales para ser considerados como medios de prueba para invocar la causal de divorcio por adulterio, en el Distrito de Huancavelica - 2017.. b) Analizar, si cabe la posibilidad de accionar la causal de adulterio a causa de las comunicaciones virtuales entre uno de los cónyuges y un tercero, en el Distrito de Huancavelica – 2017.. 1.3.3. Justificación. a) Teórica A partir de la presente investigación se generaran nuevos conocimientos teniendo como premisa, las novedosas críticas y argumentos doctrinales respecto al uso de las redes sociales como instrumento de las comunicaciones virtuales, y comprobar si constituye un medio de prueba en la causal de divorcio por adulterio. 5.

(19) b) Practica La relevancia práctica básicamente estará en torno al órgano jurisdiccional, representado por el Distrito Judicial de Huancavelica, ya que presumimos que hay casos de adulterio que a la fecha no han sido resueltos, ya que la carga de la prueba no lo amerita. Es así que la presente investigación tratará de poner en conocimiento de la sociedad peruana y huancavelicana que debería considerarse como medio de prueba para el adulterio, las comunicaciones virtuales que se presentan a través de uso de las redes sociales ya sea, mediante el intercambio de conversaciones, de fotos, de videos y otros que ameritan ser admitidos por el órgano jurisdiccional.. c) Social Por ser un problema social que aflige a la persona humana en su situación individual y colectiva; emerge esta novedad denominada “comunicaciones virtuales”, para realizar un estudio exhaustivo de las posiciones doctrinales actuales respecto al tema planteado en la presente investigación.. d) Metodológico La presente investigación ayudará a entender el contenido de esta institución jurídica, ya que hoy en día a nivel local, nacional e internacional deben estar presentándose estas conductas particulares en una relación matrimonial. Para la búsqueda de conocimiento se hará uso de la técnica de la encuesta a quienes están sumidos en la presente investigación, como son los magistrados en la especialidad del Derecho Privado, porque son quienes entienden a mayor amplitud el tema. Asimismo la presente investigación coadyuvara y actuara como antecedente de otras investigaciones.. 6.

(20) CAPITULO II MARCO TEÓRICO. 2.1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACION. En cuanto al presente tema se han encontrado antecedentes en sus diversas manifestaciones ya que se han revisado diversos datos bibliográficos y hemerográficos, así como documentos físicos y virtuales.. 2.1.1. A Nivel Internacional La presente investigación tiene antecedentes, básicamente en artículos publicados virtualmente.. a) MANUEL SALAS SALAS (Chile 2012) Memoria para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. En la tesis titulada: INFRACCIÓN DE LOS DEBERES PERSONALES DEL MATRIMONIO, ¿UN NUEVO ÁMBITO PARA EL DERECHO DE DAÑOS? Cuyas conclusiones son: Primero: La nueva concepción de la familia y la protección de los derechos fundamentales consagrados en las constituciones para todas las personas, está permitiendo la 7.

(21) apertura del Derecho de Familia hacia el Derecho de daños. Es lo que nos confirma el derecho comparado, que ha empezado a aceptar paulatinamente las reclamaciones indemnizatorias por los daños derivados de la infracción de los deberes personales del matrimonio. Segundo: El criterio propuesto, que acepta de manera restringida las reclamaciones indemnizatorias entre cónyuges por el incumplimiento de los deberes personales del matrimonio, sólo cuando existe un daño a un derecho o interés conceptualmente distinto del mero interés en conservar el matrimonio o el cumplimiento de sus reglas, es el más apropiado para nuestro ordenamiento jurídico, que se preocupa tanto de la protección de la familia como del individuo. Esta solución implica desestimar indemnizaciones por la mera infracción de dichos deberes, casos en los cuales el cónyuge ofendido sólo podrá optar por las soluciones expresamente contempladas por el legislador. Desde luego, si con ocasión de estas infracciones se produce un daño a un derecho o interés diferente al solo interés en conservar el matrimonio, la indemnización será procedente y acumulable a las consecuencias expresamente previstas por ley. Tercero: La responsabilidad aplicable es de naturaleza extracontractual, debiendo quien la exija probar la concurrencia de todos sus requisitos. No siendo procedente ningún tipo de privilegio ni aún en el factor de atribución, como mal algunos han pretendido, a menos claro, que ésta sea establecida expresamente por ley. (Salas, 2012). b) HOMERO FERNANDO AMAYA MALDONADO (Ecuador 2013) EN la tesis previo a la obtención del título de Abogado. “REFORMAS LEGALES AL NUMERAL 1 DEL ARTÍCULO 110 DEL CÓDIGO CIVIL. EL ADULTERIO COMO CAUSAL DE DIVORCIO”. Cuyas conclusiones son: Primero: La causal de Adulterio carece de fácil comprobación legal, debido a la complejidad de demostrar ante los jueces de familia competentes. Segundo: En la práctica es inaplicable e imposible de probar los hechos para el cónyuge que pretenda 8.

(22) alegarla, por tal motivo debe reformarse a fin de dar cumplimiento al precepto constitucional establecido en el citado Art. 82 de la Carta Magna. Tercero: Es necesario reformar el Código Civil en cuanto al Art.110 numeral 1 en cuanto a la causal del adulterio. Cuarto: Es inadecuado que el Código Civil se siga tomando en cuenta al Adulterio como causal de divorcio, puesto que sino no es comprobable, no debe existir esta causal o en su caso se debería implementar un procedimiento u otras pruebas, que se pueda sustanciar esta causa. (Maldonado, 2013). c) ANABEL DEL ROCIO PÉREZ SOLA (Ecuador 2013) En la tesis previa a la obtención del Título de Abogado. “ANÁLISIS JURÍDICO DE LAS CAUSALES DE DIVORCIO CONTENCIOSO CONTENIDAS EN EL ART. 110 DEL CÓDIGO CIVIL”. Cuyas conclusiones son: Primero:Las causales de divorcio, van en contra del elemento del auxilio mutuo que debe existir en un matrimonio. Segundo: Los inconvenientes jurídicos para la aplicación de las causales de divorcio señaladas en el Código Civil, es que van en contra de la ayuda mutua que debe existir en un matrimonio, pues el fin es socorrerse el uno del otro cónyuge, cuestión incompatible por las causales señaladas en el Código Civil. Tercero: La tipificación minuciosa hecha por la ley respecto de algunas causales, impide la interpretación extensiva, de las causales de divorcio. (sola, 2013). 2.1.2. A nivel Nacional. a) GÓMEZ RAMOS, ENIHT MELISA (Perú 2015) En la Tesis para optar el Título Profesional de Abogado.“LOS MODELOS LEGISLATIVOS DEL DIVORCIO SANCIÓN VS. DIVORCIO REMEDIO SEGÚN EL ORDENAMIENTO PERUANO”. Cuyas conclusiones son: Primero: En el Perú debe adaptarse la teoría del divorcio remedio, por ser ella la única capaz de lograr un justo equilibrio entre las 9.

(23) pretensiones y expectativas tanto de la sociedad como de las parejas, porque hoy en día las nuevas ideas sobre el divorcio son las de entenderlo no como una sanción, sino como un remedio a un hecho terrible, pero a la vez tan humano como es el de la ruptura irreversible del matrimonio. Pues si comparamos lo que estoy proponiendo con lo que se encuentra tipificado en el código vigente, encontraremos que este reconoce la penalidad basada exclusivamente en la culpa de uno de los cónyuges, mas no en la situación humana y natural por eso se requiere que el sistema legal responda adecuadamente y no cierre los ojos excusándose en supuestos criterios morales, religiosos y /o sociales, pues con culpa o sin ella el derecho mediante una buena ley, debe darle una salida digna. Segundo: Los Modelos Legislativos del Divorcio Sanción Vs. Divorcio Remedio según el Ordenamiento Peruano en los responsables, en promedio adolecían de un 75% de discrepancias teóricas a razón de que no se conocían o no se aplicaba bien los Planteamientos teóricos, al omitirse estos tipos de divorcio en nuestra legislación peruana. De esta manera se desconoce, no considera a los modelos legislativos como uno de los medios de divorcio más accesibles y consecuentemente en promedio conocía y aplicaban bien en un 25%. Tercero: Los Modelos Legislativos del Divorcio Sanción Vs. Divorcio Remedio según el Ordenamiento Peruano en la comunidad jurídica, en promedio adolecían de un 58% de discrepancias teóricas a razón de que no se conocían o no se aplicaba bien los Planteamientos teóricos al omitirse estos tipos de divorcio en nuestra legislación peruana. De esta manera se desconoce, no considera a los modelos legislativos como uno de los medios de divorcio más accesibles y consecuentemente en promedio conocía y aplicaban bien en un 42%. (Melisa, 2015). 10.

(24) 2.1.3. A nivel Regional y Local A nivel de la Región y de la localidad de Huancavelica no existen trabajos relacionados con las variables de estudio del presente trabajo.. 2.2. BASES TEÓRICAS. 2.2.1. LA FAMILIA 2.2.1.1. CONCEPTO. Se puede definir a la familia como el grupo de personas unidas pormatrimonio, parentesco o afinidad, entre las cuales existen derechos ydeberes jurídicos sancionados. La familia constituye la célula natural,económica y jurídica de la sociedad. La familia es una entidad autónoma que se basa en la naturaleza y sucohesión se funda en el vínculo consanguíneo. Pero está unida semantiene principalmente por el amor, comprensión y respeto entre susmiembros. La familia descansa sobre dos pilares fundamentales: el matrimonio y lafiliación.(APECC, 2013). 2.2.1.2. CARACTERES DE LA FAMILIA (APECC, 2013). Cinco aspectos o caracteres distinguen a la familia:. a) Carácter cultural La familia es un fenómeno cultural que surge de las diversas relaciones sociales que han establecido el hombre desde los primeros estadios de la civilización. Como hecho social, deriva su existencia de necesidades, hábitos, tradiciones y costumbres a la que todos los seres humanos se adhieren en 11.

(25) beneficio propio. En ese sentido, la familia es anterior y superior a la ley y a las formalidades jurídicas que con posterioridad han llegado regularla.. La institución familiar, no es, pues, creación del derecho, sino consecuencia de tradiciones culturales que respetándose en el transcurso del tiempo han conseguido estructurar microorganizaciones sociales que en conjunto forman lo que se conoce como sociedad. Como creación cultural, dentro de la familia se dan las condiciones naturales para que se cumplan y satisfagan necesidades y hábitos humanos como la unión marital, la procreación, el amor filial, la asistencia recíproca de sus miembros, la cooperación y solidaridad familiar, etc.. b) Carácter necesario de la familia La familia es considerada una necesidad social porque dentro de su seno, mediante la unión duradera de los padres, pueden existir verdadera protección para los hijos, en cuanto a la alimentación y la educación de los mismos. La educación y la protección de la descendencia, sostiene PLANIOL, impone deberes que solo debe cumplirse adecuadamente en una familia, en donde los padres se hacen responsables de esta delicada tarea.. c) Carácter político Cual organismo biológico, se suele estimar que la familia es la célula básica del Estado. La formación de ciudadanos responsables, honestos y cumplidores de la ley, en una democracia está encargada a la familia, en donde se deben inculcar y promover estos valores cívicos. En las sociedades totalitarias, esta labor la desarrolla el mismo Estado al arbitrio y antojo de los gobernantes.. 12.

(26) d) Carácter público Siendo la familia una institución fundamental para la correcta convivencia de los hombres en sociedad, ha merecido una especial protección por parte del Estado. La mayoría de las relaciones familiares que constituyen el objeto de Derecho de Familia, pese que se generan los actos privados, se regulan por normas jurídicas que tienen carácter de orden público. Aspectos como la protección de la madre abandonada o la alimentación de los hijos, se impone de un modo imperativo, asi los protegidos se nieguen recibir ese amparo. Incluso dentro del Derecho de Familia se da el único caso del Derecho Civil en donde el que tiene deudas por dinero va a prisión, se trata del padre que obligado a cancelar una pensión alimenticia omite hacer esta asistencia (Artículo 149º Código Penal). En este caso, el juez puede ordenar el embargo de sus bienes, hasta el monto adeudado y la prisión efectiva si fuese necesario.. e) Carácter económico El contenido de las relaciones familiares es esencialmente económico, ya que con el acto del matrimonio o con la simple relación de hecho, se produce la unificación patrimonial de dos personas para atender las necesidades familiares. Conforme lo regula el Código Civil, con el matrimonio se produce la sociedad de gananciales, en donde hay bienes propios de cada cónyuge y bienes sociales o conjunto de ambos.. 2.2.1.3. FUNCIONES. Las funciones de la familia, desde el punto de vista sociológico,pueden agruparse del siguiente modo:. 13.

(27) Sexuales: Es en la familia donde el hombre y la mujer desarrollan con toda. . naturalidad su actividad sexual, con una expresión más del amor de pareja. Reproductores: La familia se constituye en el grupo fisiogenético por. . excelencia, que asegura la perpetuación de la especie humana. Económicas: En razón de que se le asigna a cada miembro ciertos derechos. . en los bienes y el patrimonio familiar, adquiridos por el esfuerzo personal y de conjunto. Educativas: La familia tiene una tarea didáctica y prolongadora de los buenos. . hábitos y costumbres. Aquí tiene importancia la buena crianza y los buenos ejemplos inculcados de los padres a los hijos.(APECC, 2013). Desde el punto de vista jurídico, las funciones que cumple la familia son: . La ordenación metódica de sus necesidades: Se refiere al cumplimiento funciones sexuales que pueden estar limitadas en alguna forma por la ley (paternidad responsable).. . El consumo ahorrativo: Está relacionada con la forma de consumir los bienes familiares, procurando su economía.. . La custodia de los bienes económicos: Vinculada con el cuidado de los bienes adquiridos.(APECC, 2013). 2.2.1.4. IMPORTANCIA. La familia, según CORNEJO CHAVEZ, es importante para el serhumano, tanto en su forma individual con su dimensión social. Desde el punto vista del ser humano individual la familia funcionacomo: . Un mecanismo de defensa, frente a las agresiones biológicas (hambre, sed, enfermedad), físicas (frío, calor, intemperie), las del medio social (abuso de los más fuertes), etc. 14.

(28) . Hábitat del amor que todo hombre necesita vitalmente.. . Escuela de formación de huellas indelebles.. . Unidad de consumo y a veces aun de producción.. . Refugio final ante la adversidad.. . Hogar en el que se comparte amor y compañía todas las peripecias de la vida diaria.(APECC, 2013). Para el hombre en su dimensión social la familia es: . La primera sociedad- y quizá la única inevitable- a que surge todo ser.. . Escuela primaria de socialidad.. . Célula de la comunidad civil, refleja y depositaria de su cultura. (APECC, 2013).. 2.2.1.5. PROTECCION CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA. Por su importante rol social, hemos dicho que la familia es protegida porla ley y El Estado. Esta protección tiene en nuestro país rangoconstitucional. El Artículo 4º de la carta política señala que lacomunidad y el Estado protegen a la familia y promueven el matrimonio.. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentalesde la sociedad. Además de la mencionada disposición existen otrasnormas constitucionales que dan debida cuenta de esta protección:. a) Derecho a la inviolabilidad del hogar familiar Es un derecho básico que consiste en que nada puede ingresar en el hogar familiar efectuando investigaciones o registros, sin autorización de la persona. 15.

(29) que lo habita o sin mandato judicial, salvo fragante delito o muy grave peligro de su perpetración (Artículo 2º inciso 9 de la Constitución).. b) Derecho a la intimidad familiar Esta protección se deriva del derecho, que tiene toda persona de mantener reserva o en forma privada, cierta información que atañe a su persona. En ese sentido, los servicios de información ya sean públicos o privados, están prohibidos de suministrar información que afecten la intimidad personal y familiar del interesado. Esta información íntima puede cubrir los aspectos más diversos: historias clínicas, hojas de servicio, pruebas de calificación laboral, etc. (Artículo 2º inciso 6 de la constitución).. c) Derecho a la buena reputación familiar Los miembros de una familia tienen derecho al respeto de su honor y a la salvaguarda de su buena reputación. La persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada por cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que este se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicios de las responsabilidades de la ley, porque la publicación de determinadas imágenes o de hechos referentes a la vida privada de una persona o de su familia puede lesionar el honor, la intimidad personal o la propia imagen de ella (Articulo 2ºinciso 7 de la constitución).. Los Artículos 14º y 15º del Código Civil expresan que la intimidad de la vida personal y familiar no pueden ser puesto de manifiesto sin el asentimiento de la persona o si esta ha muerto, sin el de su cónyuge, descendiente, ascendiente o hermanos, excluyentemente y en ese orden.. 16.

(30) d) Protección al niño y adolescente La constitución ha establecido que los niños y adolescentes son objeto de protección especial por el Estado y la comunidad. Ha establecido también que es deber de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. A su vez, los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. Señala además que el Estado debe prioritariamente el trabajo que realiza el menor de edad. La protección al niño debe contener, cuanto menos, los siguientes elementos: . Lo necesario para subsistencia, material que incluye alimentación, vestido y techo.. . Lo necesario para su educación, inclusive preescolar, asi como el entorno necesario para su mejor desarrollo inicial.. . La protección emocional que, en primer lugar, debe y solo puede darle su propia familia.. La protección del adolescente incluye su subsistencia, educación y desarrollo emocional en planos distintos a los del niño, pero además su educación y seguridad moral, con particular incidencia en la lucha contra el consumo de drogas, así como las perspectivas laborales.. e) Protección a la madre La protección de la madre abandonada incluye su subsistencia, la atención de su salud y la del niño además la protección general de su seguridad. Esta protección se extiende a las facilidades económicas en los procesos que quiera iniciar en asuntos relativos al derecho de familia. En caso de alimentos, por ejemplo, se encuentra exonerada, como demandante del pago de las tasas judiciales siempre que el monto de la pensión alimenticia no exceda de 20 URP. La ley protege también prioritariamente el trabajo que realiza la madre, sobre todo de la madre gestante.. 17.

(31) f) Promoción del matrimonio La ley protege a la familia y promueve el matrimonio, reconociendo a ambas instituciones naturales y fundamentales de la sociedad. Pese a las modificaciones al régimen legal de la separación de cuerpos y del divorcio, más flexibles que antes, existen en la legislación peruana numerosas normas que establecen su estabilidad y solidez.. g) Reconocimiento a uniones de hecho Las uniones de hecho o concubinatos tienen el mismo tratamiento y protección legal (excepción el derecho alimentario) que los matrimonios formales.. h) Paternidad y maternidad responsable El Estado en la obligación de difundir y promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de los padres a decidir el número de sus hijos. En tal sentido, el Estado asegura los programas de educación, la información adecuados y el acceso a los medios anticonceptivos que no afecten a la vida o salud.. i). Educación y libertad de enseñanza La constitución señala que los padres tienen el deber de educar a sus hijos y el derecho de escoger los centros de educación y de participar en el proceso educativo. (APECC, 2013). 2.2.2. EL MATRIMONIO. 2.2.2.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL MATRIMONIO.. 18.

(32) 2.2.2.1.1.. Etimología del Matrimonio.. La palabra Matrimonio se deriva de los vocablos latinos matris y munium,lo cual significaba carga o gravamen para la madre, queriendo expresar que lamujer es quien lleva el mayor peso tanto antes como después del parto. Porotra parte, este sentido del vocablo no se reconoce por los sinónimos dematrimonio en Francia, Italia e Inglaterra, en los cuales las voces son: maritagioy marriage, respectivamente, las cuales derivan de marido, según laEnciclopedia Jurídica Omeba, t.XIX, Argentina, 1964, p.147.(Jose Melchor, 2001). 2.2.2.1.2.. El matrimonio en Roma. Al hablar de matrimonio en Roma se entiende como: “es un acto o hecho jurídico en virtuddel cual una mujer sui o alieni juris, sale de la familia de origen y entra en una nuevafamilia, en condición de sometida y con particular función de proveer” El matrimonio romano estaba formado por dos elementos. El primero de ellos era elobjetivo, es decir, la cohabitación. Esta no debe ser vista solamente en el sentido material,ya que existían casos en los cuales los esposos no vivían juntos y sí existía la posibilidad derealizar el matrimonio. Ahora bien, la situación variaba si la esposa era quien se ausentaba, ya que la ausencia de está sí impedía la realización del vínculo matrimonial. El segundoaspecto era el subjetivo, recaía en la affectio maritalis.. 2.2.2.1.3.. Efectos del matrimonio romano.. 19.

(33) a) La manus Como es sabido al realizar el acto jurídico se generaban derechos y deberes, el matrimoniono es la excepción, dentro de los derechos que surgen contemplamos la manus el cualrecaía sobre el pater familias, este es entendido “como aquella defensa que le debía brindarel marido a su mujer, dicha protección la realizaba por medio de la acción de injurias,también se generaban sobre las cosas y personas.” Para efectos de la civilización romana existen dos tipos de matrimonio, el primero llamadocum manu, en el cual la mujer ingresa a la familia de su esposo, es decir, la mujer deja sufamilia anterior para empezar a formar parte de la familia de su esposo. El segundo tipo esel matrimonio sine manu, donde la mujer no deja su familia paterna. En el primer tipo dematrimonio cuando la mujer se traspasa de familia lo realiza con el patrimonio posee, estono sucede en un matrimonio sine manu.. b) Fidelidad Surge a raíz de la unión matrimonial. Si bien los esposos se deben fidelidad entre sí eladulterio de la mujer fue severamente castigado con censura, moralmente y con penas. Enesta época ambos cónyuges gozaban el derecho de demandar alimentos y participar enasuntos hereditarios.. c) Cambio de religión Si la mujer pertenecía a otra religión, debía adquirir la de su marido y familia, ya que eraella la que se integraba a una familia.. d) La filiación En la civilización romana existe una clara diferenciación entre los hijos legítimosconocidos con el nombre de liberi justi, estas se encuentran bajo la 20.

(34) autoridad del padre odel abuelo, conforman la familia civil del padre “a título de agnados y toman también sunombre y condición social” (Barboza Francine, 1997 p.20) Mientras tanto la relación con lamadre existe es simplemente un lazo de parentesco natural de cognación. Con el paso deltiempo se amplío el derecho de la madre, de solicitar alimentos a los hijos. Con respecto al padre, existía una presunción de paternidad. Eran hijos legítimos quienesnacían después del sexto mes de celebrado el vínculo del matrimonio o bien, antes deldécimo mes de la muerte o disolución del matrimonio.. 2.2.2.1.4.. Causas de disolución del matrimonio. El vínculo matrimonial en la Civilización Romana se podía disolver por las siguientesrazones:. a) Muerte de alguno de los cónyuges La primera causa de disolución del matrimonio la constituía la muerte de alguno de sus dos miembros.. b) Pérdida de la capacidad También se disolvía el vínculo por una pérdida de capacidad, esto sucede cuando “algunode los cónyuges entrara en un estado de capitis deminutio máxima y media y por darseincestus supervenieno”. (López Mario, 2008 p.46) Se podía pasar a un estado de capitis demenutio máxima por varias razones dentro de lascuales podemos mencionar: como al cumplir una pena se pasaba a ser esclavo ya que sepasó al estado de servus poenae y también cuando se caía en manos del enemigo. 21.

(35) En ambos casos el vínculo matrimonial cesaba o dejaba de existir con base en el principioromano que regía en materia matrimonial. El estos casos la convivencia, era imposible unaconvivencia ya que uno de los cónyuges estaba ausente por ser prisionero o estar en manosdel enemigo. Mario López cita a Bonfante, el cual expresa: “el matrimonio romano no esun derecho, sino una relación jurídica de mero hecho, que dura mientras duran lascondiciones de hecho de su existencia”. (López Mario, 2008 p.46). Esta situación en tiempos de Justiniano cambio, se prohibió “al conyugue que gozaba delibertad contraer nuevas nupcias sabiendo que su pareja aún vive o antes de los cinco añosdel aprisionamiento del conyugue”. (Mario, 1998). 2.2.2.1.5.. Desaparición de la affectio maritalis. Ante la ausencia de la affectio maritalis se generaba el divorcio “solo se necesita de lavoluntad de extinguir el vínculo de uno de los conyugues, la manifestación de esa voluntadde cesar la unión se llama repudio, las fuentes normativas romanas utilizabanindiferentemente los términos divorcio y repudio”. (López Mario, 2008 p.48) Es importante recordar que un matrimonio romano estaba basado en dos elementos unoobjetivo y el otro subjetivo. El aspecto objetivo estaba representado por la cohabitación,mientras que el subjetivo “no era meramente una manifestación de consentimiento inicial,pues la intención de ser marido y mujer debía durar y continuar, porque cesándose esta elmatrimonio se extinguía”. Basándose en esta visión dematrimonio que se 22.

(36) desarrolló en la civilización romana es muy coherente pensar que no se establecieron limitaciones para admitir el divorcio, ya que como se manifiestoanteriormente la base de su matrimonio era el consentimiento el cual debía ser continuopara que se mantuviera el vínculo matrimonio. (Francine, 1996). 2.2.2.2. DEFINICION. Castán Tobeñas citado por Alfonso Brañas, expone que algunosautores como Baundry-Lecantinerie y Houghes-Fourcade para referirseal significado de la palabra matrimonio utilizan diversas fórmulas segúnse inclinen por una concepción jurídica, sociológica, formalista ofinalista. La concepción jurídica define al matrimonio como: “El estadode dos personas de sexo diferente, cuya unión ha sido consagrada porla ley”. Westermarck, autor perteneciente a la corriente sociológica,dice que: “el matrimonio es una relación más o menos duradera entreel hombre y la mujer, que se prolonga más allá del acto de lareproducción hasta después del nacimiento de la progenitura”. ParaKipp y Wolf, de la corriente formalista o finalista: “Es la unión de unhombre y de una mujer dirigida al establecimiento de la plenacomunidad de vida”. (Castan Tobeñas, 1982). 2.2.2.3. DEBERES QUE ADQUIEREN LOS CÓNYUGES POR EL MATRIMONIO.. Al momento de efectuarse el matrimonio se adquieren una serie deobligaciones que son:. a) VIDA EN COMUN. Se refiere al deber de los cónyuges de vivir juntos en el domicilio conyugal, que hará posible el cumplimiento de los otros deberes. Se trata de un deber entre iguales, complementario y recíproco. “los cónyuges 23.

(37) vivirán juntos en domicilio conyugal. Se considerará domicilio conyugal, el lugar establecido de común acuerdo por los cónyuges, en el que ambos disfrutan de autoridad propia y consideraciones iguales” el objetivo primordial del matrimonio es la plena convivencia de los cónyuges. Por eso, el orden jurídico no se limita a imponer a los cónyuges el deber de convivencia sino que reconoce, sin más, que los cónyuges son uno del otro, es decir, se previene como exigencia la unidad conyugal.. b) DÉBITO CARNAL. Este deber está comprendido dentro del amor conyugal. Actualmente se entiende este débito en una forma más personalizante, más unitiva y de mutua entrega. Es un deber permanente entre iguales, complementario y se exige como recíproco. En nuestra legislación no se menciona expresamente sobre este precepto pero es de entenderse que es necesaria, pues de igual manera sería difícil satisfacer el amor conyugal así como la procreación responsable sin la existencia de la misma.. c) FIDELIDAD. Nace del matrimonio y comprende, no solo los actos de no hacer, relativos a abstenerse de relaciones genito-sexuales con persona distinta del cónyuge, sino en especial al cumplimiento de la promesa dada y al compromiso diario y permanente entre cónyuges. Comprende la permanencia del matrimonio en forma y camino de vida.. d) MUTUO AUXILIO Y SOCORRO MUTUO. La ayuda y el socorro mutuo no son solamente en momentos de emergencia o situaciones aisladas sino en todo momento y durante toda la vida del matrimonio. Ambos se comprometen a la fidelidad y a la promoción común. Nace el matrimonio, y se ejerce en plan de igualdad, son complementarios y recíprocos.. 24.

(38) Ahora bien, ayuda mutua se entiende más bien, en el aspecto económico, relativo a alimentos, administración de bienes, etc., y el socorro mutuo hace referencia a la asistencia recíproca en caso de enfermedad, auxilio espiritual y promoción humana que deben dispensarse los cónyuges, ayuda en la vejez, etc., combinados ambos se logra la promoción integral de cada uno en la comunidad conyugal.. e) DIÁLOGO. Aun cuando este deber no está expresamente contenido dentro de nuestra legislación, se deriva del contexto del Código Civil. El diálogo se presenta tanto en el matrimonio como en la familia, y se estima necesario para el amor conyugal y la promoción integral. Ya que se resolverán de común acuerdo todo lo conducente al manejo del hogar, formación y educación de los hijos. Es un deber que nace del matrimonio y se exige como recíproco y complementario.. f) RESPETO. Es otro de los valores conyugales y familiares. Este se encuentra y se promueve en el matrimonio y está relacionado estrechamente con la promoción humana. Hay disposiciones dentro de la legislación que se orientan al respeto de la dignidad humana y en especial a la dignidad de los cónyuges.. g) AUTORIDAD. Como en toda comunidad, en el matrimonio y en la familia debe haber autoridad. La autoridad es compartida y debe tenerse como un servicio entre cónyuges. (Chavez Asencio, 1999). 25.

(39) 2.2.2.4. NATURALEZA JURÍDICA DEL MATRIMONIO No existe unidad de criterios para determinar la naturaleza jurídicadel matrimonio, circunstancia que ha motivado la existencia de variastesis que tratan de explicar, siendo las más conocidas las siguientes:. a) Como un contrato. b) Como un negocio jurídico bilateral. c) Como una institución.. a) Como un contrato Esta tesis es de origen canónico. En consecuencia inspira loregulado por el derecho de la iglesia católica y que tuvo su principalmotivación en evitar la proliferación de la bigamia. Los seguidores deesta tesis afirman que al matrimonio lo forma el consentimiento de loscontrayentes. Le asignan los elementos y características jurídicas mássobresalientes de la institución contractual.. b) Como un negocio jurídico Esta tesis afirma que el matrimonio es un negocio jurídico bilateralya que este se constituye por la voluntad de las partes. Para algunosautores es un negocio jurídico bilateral de orden familiar y caráctersolemne.. c) Como institución Según este criterio el matrimonio, como estado jurídico, representauna situación especial de vida, presidida y regida por un conjuntoespecial de reglas impuestas por el Estado, que forman un todo, y alcual las partes no tienen más que adherirse.. 26.

(40) 2.2.2.5. FINES DEL MATRIMONIO. Federico Puig Peña, expone que: “para determinar los fines delmatrimonio, hay que atender a lo que al respecto establecen, Kant,Aristóteles, Santo Tomas de Aquino y sus diversos criterios, asítenemos una doctrina unilateral, la cual establece que el fin primordialdel matrimonio es el goce de los instintos sexuales. Una segundadoctrina bilateral, sostiene que los fines son dos: la procreación de loshijos y el complemento mutuo de los esposos. Y la tercera trilateral,que ha recibido el favor de la doctrina que sostiene que el matrimoniotiene dos fines específicos como lo son la procreación y la educaciónde la prole y un fin individual como lo es el mutuo auxilio de loscónyuges. (Puig Peña, 1976). 2.2.3. EL DIVORCIO. 2.2.3.1. EL DIVORCIO Y SU EVOLUCIÓN.. El origen del divorcio se remonta a los más lejanos tiempos. Su forma primitiva fue el repudio concedido generalmente a favor del marido y para aquellos casos en que la mujer se embriagara, castigara a los animales domésticos, no tuviera hijos o tuviera solamente mujeres. Así aparece en el Derecho antiguo y las legislaciones de China, Persia e inclusive Roma, donde Cicerón cuenta el caso del patricio Carvillio Ruga, que repudió a su esposa por el sólo hecho de no haberle dado hijos. En la india antigua, la sociedad se dividía en castas, siendo permitida la poligamia, pudiendo el hombre casarse con una mujer de su casta y con otra de cada casta inferior. La mujer veía en su marido la personificación de la divinidad. Existiendo el divorcio y el repudio por ambos cónyuges. El marido podía repudiar a la mujer. 27.

(41) cuando era estéril, cuando sus hijos se morían o cuando procreaban únicamente hijas, por embriaguez, malas costumbres, enfermedad incurable, etc. En la Mesopotamia, los sumerios consideraban al matrimonio como un contrato afirmado por la invocación de la divinidad a fin de que proteja su estabilidad. Sus leyes establecían que “si una mujer repudiaba a su marido, se le debe arrojar al río.” Si un marido dice a su mujer “tú no eres mi esposa” le debe pagar media mina de oro. Entre los Caldeo - Asirios el Código de Hamurabi tenía la tendencia de restringir el divorcio. En la tradición hebrea, en el Génesis se proclama la indisolubilidad matrimonial que es quebrantada por los hebreos, a través del repudio. La repudiación es un acto unilateral de la voluntad de los cónyuges, es una expresión típica de la voluntad soberana del marido. El primer caso de repudiación en la historia hebrea, se cita en el Génesis:” Entonces Abraham se levantó muy temprano, tomó una bolsa de cuero llena de agua y se la dio a Agar. Le puso su hijo al hombro y la despidió. Ella salió y anduvo errante por el destierro de Bersebá”. En este pasaje bíblico se halla un reconocimiento del divorcio (repudio) que, en Israel, sólo podía formalmente ejecutar el marido (no la mujer) entregando carta de repudio a la esposa quien, vuelta a su casa se podía desposar nuevamente. Posteriormente el Deuteronomio o libro de las leyes de Moisés tiene un precepto sobre el repudio, que constituye un reconocimiento de las costumbres existentes en todos los pueblos vecinos de Israel y asimismo entre todos los israelitas.. En el Deuteronomio, se exige para que pueda darse el repudio, que el marido advierta en su mujer algo desagradable, lo cual suscitó interpretaciones más o menos rígidas en las diversas escuelas de la exégesis. La escuela del rabino Shammai permitía al marido divorciarse sólo ante graves inconductas de la esposa, 28.

(42) como el adulterio. Mientras tanto otra escuela, la del rabino Hillel, autorizaba el divorcio o repudio, ante cualquier defecto moral o físico, y la escuela del rabino Aquiba extendió la interpretación del pasaje autorizando el repudio si se alegaba cualquier causa desagradable a juicio del marido como, por ejemplo, “si al marido le pareciese que su mujer era más fea o menos atractiva que otra”. A medida que evolucionaban las costumbres sociales, se fue dificultando la potestad del marido para deshacer el matrimonio. Como primer efecto de la repudiación el marido pierde en forma definitiva la suma que había donado al padre de la esposa a título de compra; si la repudiación se producía por falta de virginidad el marido tenía derecho a obtener una restitución del precio de compra o de no pagarlo si no lo había hecho aún. (Herrera Navarro). El verdadero creador del divorcio es el libro del Talmud. Entre las diversas causales existentes en éste estaban: la esterilidad (si después de 10 años de casados no habían tenido hijos), el adulterio de la mujer; por su parte la mujer podía obtener el divorcio por maltrato del marido, por ser el marido pródigo o perezoso, porque incumplía deberes conyugales o, la vida a su lado era insoportable. En la Grecia clásica, si existía el divorcio, que era dispuesto por el marido invocando diversos motivos, siendo más difícil la solicitud de la mujer. También existía el obtenido por mutuo disenso. El divorcio por parte del marido se hacía por medio de la devolución o abandono de la mujer. Si el divorcio era realizado sin razón entonces podía reclamar la cónyuge que le restituya la dote.. En el Derecho roma, se admite el divorcio, tanto para el matrimonio de patricios (ceremonia religiosa llama confarreatio) como para los plebeyos (convención civil denominada coemptio). En el primer caso, a través de una ceremonia denominada disfarreatio, en la que el divorcio consistía en un acto formal que se efectuaba ante 29.

(43) la estatua de júpiter y en presencia de doce sacerdotes en la que se departía un pastel de harina hecha con hiel, la que se cortaba y arrojaba al río Tíber, y que con posteridad fuera imitado por plebeyos. Además, las causales más conocidas fueron la infertilidad, el uso de venenos y la sustracción de las llaves de las bodegas de vino; los litigios con la nuera y la impudicia; el envenenamiento y la alcahuetería; el repudio por homicida, por envenenador o violador de sepulcros. Las novelas aceptaron como causales de impotencia del varón, el ingreso a la vida monástica, el cautiverio, la expedición militar al presumirse la muerte, la profanación de tumbas, el encubrimiento de ladrones, el levantamiento de las audaces manos contra el marido, el adulterio, el bañarse o comer con un extraño, entre otras. Asimismo, el matrimonio debía presentar dos elementos: la intención marital (affectio maritalis) El rey Rómulo mediante la ley dura reglamentó el divorcio concediendo la prerrogativa del repudio al marido. Entre las causales estarían la infertilidad, el adulterio, el uso de venenos y la sustracción de las llaves de las bodegas de vino. Durante la época clásica, se recurrió al divorcio por los más fútiles pretextos (la deshonestidad, la esterilidad, los litigios de la nuera, la impudicia) o sin motivos (lo que en muchos casos se realizaba para apropiarse de la dote por el afán de lucro). Con Augusto (Lex iuli de adulteris) se estableció que el repudio debía de realizarse con la participación de un liberto ante siete testigos, tratando de esta manera de formalizar y limitar esta situación.. Según Ramos con el emperador Constantino (bajo influencia cristiana además del divorcio por mutuo consentimiento, se instauraron causales específicas para el divorcio unilateral (para el hombre, adulterio, envenenamiento; o alcahuetería; y homicidio, envenenamiento y violación de sepulcros como alegación de la mujer) cuya transgresión no originaba invalidez del divorcio sino solamente su ilicitud. La mujer perdía todos sus bienes en favor del marido y era deportada; el marido perdía 30.

(44) la dote y estaba impedido de contraer nupcias, bajo pena corporal en caso de incumplimiento, estando su mujer facultada a ingresar a la casa del marido y apoderarse de la dote que aportara la nueva esposa. Con Justiniano se acentuó la tendencia reglamentaria y restrictiva. Así en el Codex se establece: “La consideración a los hijos manda que deba ser más difícil la disolución del matrimonio”.. La desaparición del affectio maritalis tiene como consecuencia el relajamiento de la relación conyugal. Así para proceder a la extinción de dicho matrimonio es necesario noticiar al otro cónyuge que la “affectio maritalis” ha desaparecido. Esta comunicación tiene dos niveles: uno subjetivo y otro material. El primero es el repudio y el segundo es la forma externa de notificar el repudio llamada libelo. Manifestando “tuas res tibe habeto” y el “tuas res tibi agito” (ten lo tuyo para ti y arréglate tus cosas). Los germanos, antes de su primer contacto con el cristianismo, practicaron con gran libertad el divorcio por mutuo convenio, según se deduce de los libella repudii en los siglos VII y VIII, que funcionó generalmente por iniciativa del marido, pero jamás a petición de la mujer, en razón de que por costumbre se exigía fidelidad con la mayor severidad a ésta que al varón.. En la edad media, es el escenario de una lucha entre la institución tradicional romana germánica que defendía el divorcio vincular y que regía en los pueblos europeos y las tesis antidivorcionistas que propugnaba la Iglesia Católica Apostólica Romana. Los romanos habían admitido el divortium o repudium ante la ausencia del affectio maritalis, que se realizaba sin formalidad aun cuando era costumbre hacerlo por escrito (per litteras) o manifestado por uno de los esposos al otro por intermedio del. 31.

(45) nutntium. Frente a la excesiva liberalidad que venía adquiriendo en la población se iniciaría una reacción por parte del cristianismo. Después de una lucha que duró unos quinientos años se impuso la indisolubilidad del matrimonio (siglos XII y XIII), cuya supremacía se estableció al reconocerse los efectos civiles del matrimonio religioso, lográndose suprimir el divorcio en las legislaciones de los pueblos católicos siendo sustituido por la separación de cuerpos. En el Derecho medieval, particularmente en el Derecho canónico, sobre la base del evangelio de San Marcos: “ no desate el hombre lo que Dios ha unido” se precisó y determinó el carácter sacramental e indisoluble del vínculo matrimonial, lo que ha sido recogido en los concilios de Letrán (1215) y de Trento (1562), donde por excepción se permite la separación de cuerpos, pero sólo para los casos de matrimonios desafortunados. Así, la lucha de la Iglesia contra el divorcio duró algo más que quinientos años y pese a las explicables resistencias que opusieron, terminó con la imposición del punto de vista favorable a las ideas divorcistas. En el derecho canónico, la contradicción que ruge de los textos evangélicos de San Mateo por un lado, y de San Marcos y San Lucas por otro, adicionando a la carta de San Pablo, suscita una controversia de la iglesia católica con respecto al divorcio y a la causal de adulterio. Así las Iglesias de Oriente permitieron el divorcio y las segundas nupcias, mientras que la Iglesia de Occidente, desde principios del segundo milenio lo prohibió; lo cual se constituiría en uno de los temas centras que se trasuntaría en el cisma de la Iglesia Occidental (Reforma Protestante y Martín Lutero). Ante el avance del protestantismo con Lutero y Calvino a la cabeza se convoca el concilio de Trento que tuvo como objeto definir aspectos fundamentales de la fe, siendo uno de ellos el problema de la indisolubilidad del matrimonio. El canon 7 de 32.

(46) dicho concilio estableció: “ Si alguien dijere que la iglesia yerra cuando opina o enseña, de acuerdo con la doctrina evangélica y apostólica, que el vínculo del matrimonio no puede ser disuelto por adulterio del otro cónyuge, y que ninguno de los dos, ni siquiera el inocente, que no fue la causa del adulterio, puede contraer matrimonio en vida del otro cónyuge, y que quien tomase a otra mujer después de despedir a la adúltera y la que desposase a otro después de haber abandonado al adúltero comete adulterio; sea anatema”. Con lo que la iglesia se afirmaba en la indisolubilidad del matrimonio. Posteriormente se realizaría la codificación del Derecho Canónico (promulgada por Benedicto XV en 1917 y en vigor desde el 19 de mayo de 1918) y en 1983 se dictaría el Codex.. Para la Iglesia Católica se llama matrimonio válido (rato) al realizado entre personas bautizadas. Cuando el matrimonio válido rato es consumado no puede ser disuelto por ningún poder humano, ni por ninguna causa, fuera de la muerte. Por ello los cónyuges no pueden ni por mutuo acuerdo, ni por decisión unilateral disolverlo. No existiendo autoridad humana que pueda disolverlo. El matrimonio puede ser disuelto por autoridad de la Iglesia aún si hubiese sido consumado en el caso del contraído por personas no bautizadas. Este es el llamado “privilegio Paulino en favor de la fe” del que ha recibido el bautismo (si el otro cónyuge no acepta continuar cohabitando con el que se convierte al catolicismo). Además, existía la disolución del matrimonio legítimo por expresa concesión del romano Pontífice, que opera en favor de la fe profesada por uno de los cónyuges. Cuando el matrimonio no se ha consumado es disoluble por dispensa del Papa. También es disoluble cuando en el matrimonio rato, no consumado, uno de los cónyuges abraza profesión religiosa, haciendo votos solemnes y perpetuos de castidad.. 33.

(47) Fuera de los casos de disolución del vínculo conyugal existe la separación, siempre que exista causa legítima, como es: adulterio, grave detrimento corporal del cónyuge o de los hijos, y abandono malicioso.. En el Derecho moderno, con la reforma luterana se aceptó el divorcio, porque en opinión de su mentor, el casamiento era un asunto de naturaleza profana, así como se van polarizando las corrientes y doctrinas divorcistas y antidivorcistas, cada una con principios y peculiaridades debidamente determinadas. No obstante lo mencionado, sin aceptar las enseñanzas de Cristo que condenara el divorcio, fue practicado durante mucho tiempo por la fuerza de las costumbres ya que muchos fieles se acogieron a la legislación civil que permitía la disolución del matrimonio.. Después de la Revolución Francesa, en el Derecho contemporáneo, el divorcio absoluto se incorpora en la mayoría de las legislaciones del mundo y tuvo básicamente en el Code de 1804 tres causales: las señaladas en cada ordenamiento jurídico, las concedidas por mutuo disenso y las peticionadas por voluntad de cualquiera de los cónyuges; pero el divorcio está hoy muy generalizado en casi todos los países del mundo, con escasas y significativas excepciones como en Irlanda, Portugal, España, Argentina, Chile, Brasil, para matrimonios canónicos, mas no así para los civiles. Desde el punto de vista doctrinal es posible dividirlo en los siguientes tipos: divorcio – repudio (disolución sin expresión de causa), divorciosanción (cuando se incurre en culpa), divorcio – quiebra (actos que resquebrajan el vínculo) divorcio – remedio (por causas objetivas y sin culpa); divorcioconvencional (por mutuo disenso).. 34.