Tiene el personal eventual de la Administración derecho a percibir trienios?.

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1 EMPLEADOS PÚBLICOS Personal eventual

¿Tiene el personal eventual de la Administración derecho a percibir trienios?.

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2015 (asunto C-177/14 Regojo Dans).

Dra. Julia de Benito Langa

Especialista en Derecho administrativo y político Antecedente normativo

Cita:

-Ley 7//2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público.

-Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre trabajo de duración determinada.

1. Planteamiento

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 9 de julio de 2015 resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas en el Auto de la sala del contencioso administrativo del Tribunal Supremo 31 de enero de 2014 en el que se plantea la posibilidad de que un cargo eventual pueda cobrar trienios. Se refiere a una eventual que estuvo trabajando 19 años en el Consejo de Estado como jefe de la secretaria del Consejo permanente del presidente de la Sección segunda, con clasificación de Cuerpo o Escala C-2. Anteriormente, estuvo trabajando en el Consejo Económico y Social durante 16 años.

En su demanda ante el Tribunal Supremo plantea las siguientes pretensiones:

1. Solicitaba del Tribunal que se manifestara si era acorde a derecho la privación de trienios.

2. Que la privación de trienios era contraria a los principios constitucionales de igualdad e interdicción de la arbitrariedad (art.9 CE).

3. El no reconocimiento de trienios era contrario al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre trabajo de duración determinada incluido en el Anexo en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio en los contratos con la Administración y demás entidades del sector público (sentencias de 22 de abril de 2010, caso Zentralbetriebsrat del Landeskrankenhaus Tuirols, caso Rosado Santana, C-177/10 en dónde se manifestaba que era de aplicación a “quienes prestan servicios en la función pública de un Estado miembro”. Además, señaló al Tribunal que “el principio de no discriminación no podía ser interpretado de manera restrictiva” (Caso Del Cerro Alonso y la sentencia de 18 de octubre de 2012, caso Valenza).

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2 El Tribunal Supremo en el citado Auto acuerda la suspensión del proceso jurisdiccional y plantea ante el TJUE, al amparo del art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, las siguientes cuestiones prejudiciales acerca de la interpretación de las cláusulas 3 y 4 del Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre trabajo de duración determinada incluido en el Anexo en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio las siguientes cuestiones en relación al personal eventual:

1. ¿Están comprendidos los cargos eventuales dentro de la definición de “trabajador con contrato de duración determinada”?

2. ¿Es aplicable a ese personal eventual el principio de no discriminación de la cláusula 4.4. del citado Acuerdo?

3. ¿Resulta encuadrable el régimen de nombramiento y cese libre, fundado en razones de confianza, aplicable a ese personal laboral en las dos leyes españolas (art. 12 de la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público y art. 20.2 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de Función Pública?

A través de esta sentencia se reabre, de nuevo, el debate sobre este tipo de cargos que nacen a la sombra de los cargos políticos para auxiliarles en la gestión (cargos de confianza y asesoramiento especial). Aparecía regulado en Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP)1 junto con los funcionarios de carrera, interinos y personal laboral, aspecto que fue muy criticado, entonces, al observar que el cargo eventual no es un empleado al servicio de la Administración sino que depende del cargo o autoridad al que presta su servicio, por lo que su nombramiento y cese está estrechamente unido al cargo político.

En la actualidad, la Ley 7/2007, de 12 de abril del EBEP ha sido derogada por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, que aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público cuya entrada en vigor está prevista para el 1 de enero de 2016. Sin embargo, el redactado de este artículo ha permanecido invariable.

La excepcionalidad que caracterizaba a este tipo de cargo de confianza y asesoramiento especial ha experimentado tal abuso por parte del sector público que incluso ha dejado de responder, en muchos casos, a las requeridas vinculaciones con la autoridad para el que trabaja.

1 Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, derogada por el Real Decreto

Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, que aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en su artículo 12, define el personal eventual y determina su régimen jurídico. Así dice:

“Artículo 12. Personal eventual.

1. Es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin.

2. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto determinarán los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas que podrán disponer de este tipo de personal. El número máximo se establecerá por los respectivos órganos de gobierno. Este número y las condiciones retributivas serán públicas.

3. El nombramiento y cese serán libres. El cese tendrá lugar, en todo caso, cuando se produzca el de la autoridad a la que se preste la función de confianza o asesoramiento.

4. La condición de personal eventual no podrá constituir mérito para el acceso a la Función Pública o para la promoción interna.

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3 Frente a este abuso, en la actualidad, se están haciendo esfuerzos para reducir el número de eventuales y que éstos queden circunscritos a las funciones por las que, inicialmente, se configura en la ley. En el ámbito local, la Ley de Racionalización y sostenibilidad de la Administración Local2, que modifica en su artículo primero la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, ha contemplado restricciones al número de cargos eventuales en Ayuntamientos, Diputaciones Provinciales y Consejos y Cabildos insulares de forma que queda muy mermado el número de personal eventual haciendo hincapié en su carácter de excepcionalidad (art. 104 bis).

2. Consideraciones jurídicas de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no reconoce ninguno de los argumentos aportados por la abogacía del Estado para defender que el cargo eventual, en este caso, no tiene derecho a cobrar trienios. Todo lo contrario, señala textualmente que los argumentos legales planteados por el Gobierno carecen de relevancia. Así:“ (…) su carácter temporal, su nombramiento o cese libres o el que se considere que dicho trabajador desempeña funciones de confianza y de asesoramiento especial, carece de relevancia a este respecto, so

2 Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local. La referida Ley, en su artículo primero, apartado veintiocho, introduce el artículo 104 bis, relativo al Personal eventual de las Entidades Locales que dice:

1. Las dotaciones de puestos de trabajo cuya cobertura corresponda a personal eventual en los Ayuntamientos deberán ajustarse a los siguientes límites y normas:

a) Los Municipios de población entre 2.000 a 5.000 habitantes podrán excepcionalmente contar con un puesto de trabajo cuya cobertura corresponda a personal eventual cuando no haya miembros de la corporación local con dedicación exclusiva.

b) Los Ayuntamientos de Municipios con población superior a 5.000 y no superior a 10.000 habitantes podrán incluir en sus plantillas puestos de trabajo de personal eventual por un número que no podrá exceder de uno.

c) Los Ayuntamientos de Municipios con población superior a 10.000 y no superior a 20.000 habitantes podrán incluir en sus plantillas puestos de trabajo de personal eventual por un número que no podrá exceder de dos.

d) Los Ayuntamientos de Municipios con población superior a 20.000 y no superior a 50.000 habitantes podrán incluir en sus plantillas puestos de trabajo de personal eventual por un número que no podrá exceder de siete.

e) Los Ayuntamientos de Municipios con población superior a 50.000 y no superior a 75.000 habitantes podrán incluir en sus plantillas puestos de trabajo de personal eventual por un número que no podrá exceder de la mitad de concejales de la Corporación local. f) Los Ayuntamientos de Municipios con población superior a 75.000 y no superior a 500.000 habitantes podrán incluir en sus plantillas puestos de trabajo de personal eventual por un número que no podrá exceder del número de concejales de la Corporación local.

g) Los Ayuntamientos de Municipios con población superior a 500.000 habitantes podrán incluir en sus plantillas puestos de trabajo de personal eventual por un número que no podrá exceder al 0,7 por ciento del número total de puestos de trabajo de la plantilla de las respectivas Entidades Locales, considerando, a estos efectos, los entes que tengan la consideración de Administración pública en el marco del Sistema Europeo de Cuentas.

2. El número de puestos de trabajo cuya cobertura corresponda a personal eventual en las Diputaciones provinciales será el mismo que el del tramo correspondiente a la Corporación del Municipio más poblado de su Provincia. En el caso de los Consejos y Cabildos insulares, no podrá exceder de lo que resulte de aplicar el siguiente criterio: en las islas con más de 800.000 habitantes, se reduce en 2 respecto al número actual de miembros de cabildo, y, en las de menos de 800.000 habitantes, el 60% de los cargos electos en cada Cabildo o Consejo Insular.

3. El resto de Entidades Locales o de sus organismos dependientes no podrán incluir en sus respectivas plantillas, puestos de trabajo cuya cobertura corresponda a personal eventual.

4. El personal eventual al que se refieren los apartados anteriores tendrá que asignarse siempre a los servicios generales de las Entidades Locales en cuya plantilla aparezca consignado. Solo excepcionalmente podrán asignarse, con carácter funcional, a otros de los servicios o departamentos de la estructura propia de la Entidad Local, si así lo reflejare expresamente su reglamento orgánico.

5. Las Corporaciones locales publicarán semestralmente en su sede electrónica y en el Boletín Oficial de la Provincia o, en su caso, de la Comunidad Autónoma uniprovincial el número de los puestos de trabajo reservados a personal eventual.

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4 pena de desvirtuar gravemente la eficacia de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo marco y su aplicación uniforme en los Estados miembros, al reservar a éstos la posibilidad de excluir a su arbitrio a determinadas categorías de personas del beneficio de la protección requerida por estos instrumentos de la Unión (véase, por analogía, la sentencia Del Cerro Alonso, C307/05, EU:C:2007:509, apartado 29)…”

La aplicación del Acuerdo marco precitado surge para garantizar “la calidad del trabajo de duración determinada estableciendo condiciones mínimas que garanticen la aplicación del principio de no discriminación”. “El Acuerdo marco, y en particular su cláusula 4, tiene por objeto la aplicación de dicho principio a los trabajadores con un contrato de duración determinada con la finalidad de impedir que una relación laboral de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contrato de duración indefinida”. Además, señala la sentencia que “la cláusula 4 (de no discriminación) del Acuerdo marco debe interpretase en el sentido de que expresa un principio de Derecho social de la Unión que no puede ser interpretado de manera restrictiva”.

Respecto a los trienios se pronuncia de la siguiente manera: “(…) se deduce de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a trienios, como los controvertidos en el litigio principal, que éstos son condiciones de trabajo, en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco, los trabajadores con contrato de duración determinada no pueden, sin que exista justificación objetiva alguna, ser tratados de manera menos favorable que los trabajadores fijos que se encuentran en una situación comparable”.

Señala la sentencia que para considerar si un eventual es un “trabajador de duración indefinida comparable” hay que tener en cuenta “un conjunto de factores, como la naturaleza del trabajo, las condiciones de formación y las condiciones laborales”.

En este sentido, manifiesta que “el cometido profesional de la demandante en el litigio principal no consiste en el ejercicio de una función específica vinculada a la autoridad pública, sino más bien en el desempeño de tareas de colaboración relativas a actividades de naturaleza administrativa”; es decir, con esta afirmación del alto Tribunal, se detecta, una desvirtualización de la figura del eventual que debería responder a un nombramiento vinculado al de la autoridad para la que trabaja y asesora.

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5 (sentencias Del Cerro Alonso, C-307/05, EU:C:2007:509, apartado 57, y Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-456/09, EU:C:2010:819, apartado 54, y autos Montoya Medina, C-273/10, EU:C:2011:167, apartado 40, y Lorenzo Martínez, C-556/11, EU:C:2012:67, apartado 47)”.

Asimismo, concluye “(...) Admitir que la mera naturaleza temporal de una relación laboral basta para justificar tal diferencia privaría de contenido a los objetivos de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo marco. En lugar de mejorar la calidad del trabajo con contrato de duración determinada y promover la igualdad de trato buscada tanto por la Directiva 1999/70 como por el Acuerdo marco, el recurso a tal criterio equivaldría a perpetuar el mantenimiento de una situación desfavorable para los trabajadores con contrato de duración determinada (véanse las sentencias Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-456/09, EU:C:2010:819, apartado 57, y Nierodzik, C-38/13, EU:C:2014:152, apartado 38, y los autos Montoya Medina, C-273/10, EU:C:2011:167, apartado 43, y Lorenzo Martínez, C-556/11, EU:C:2012:67, apartado 50)”.

Por otro lado, la postura del Gobierno español es muy clara respecto a la naturaleza jurídica de los cargos de confianza o eventuales, al observar que su fisonomía la hace diferente del resto de personal ubicado en la Administración (el personal eventual está emplazado en las dependencias de la Administración, pero su trabajo responde a las directrices marcadas por el cargo político). Alega en contra de la percepción de trienio que: “la diferencia de trato controvertida en el litigio principal entre los funcionarios de carrera y el personal eventual está justificada por la existencia de tales razones objetivas.” A este respecto subraya, en primer lugar, que al personal eventual se le nombra “para desempeñar funciones con carácter temporal”. Afirma, “que la naturaleza particular de las tareas y la especificidad de la función del personal eventual, que consiste en una función de confianza o de asesoramiento especial, no pueden asimilarse a funciones que encarnen tareas de carácter permanente dentro de la organización administrativa.” En segundo lugar, sostiene que “el nombramiento y el cese de este personal son libres, en el sentido de que el empleador no está sometido a formalidad alguna en la materia.” En tercer lugar, aduce que “los puestos reservados a personal eventual tienen carácter excepcional y las personas nombradas en esta condición no prestan servicios de larga duración.” Por último, en cuarto lugar, asevera que, “toda vez que los trienios controvertidos en el litigio principal son un premio concedido al personal que presta servicios de manera continuada en la Administración y que desempeña en ella cometidos puramente administrativos, sería contradictorio concedérselo al personal eventual, que no responde a estas características”.

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6 objetivas, al personal eventual del derecho a percibir los trienios concedidos, en particular, a los funcionarios de carrera, cuando, en relación con la percepción de dicho complemento salarial, ambas categorías de trabajadores se hallan en situaciones comparables, lo que corresponde verificar al tribunal remitente”.

La sentencia concluye con el siguiente fallo:

“En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Tercera) declara: 1) El concepto de «trabajador con contrato de duración determinada», en el

sentido de la cláusula 3, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que se aplica a un trabajador como la demandante en el litigio principal.

2) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que excluye, sin justificación alguna por razones objetivas, al personal eventual del derecho a percibir los trienios concedidos, en particular, a los funcionarios de carrera, cuando, en relación con la percepción de dicho complemento salarial, ambas categorías de trabajadores se hallan en situaciones comparables, lo que corresponde verificar al tribunal remitente.”

3. Conclusiones derivadas de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

a) Como se desprende del pronunciamiento de la propia sentencia del alto tribunal europeo, el cargo eventual ha quedado desnaturalizado, pues el caso que dictamina responde a un cargo eventual adscrito a una institución pública (Consejo Económico y Social y Consejo de Estado) y que, según señala, el trabajo que desarrolla “no responde a funciones específicas vinculada a la autoridad pública”. b) La designación del cargo eventual tiene carácter excepcional. Significa que no pueden usurpar funciones públicas o burocráticas. Excepcionalidad que no se advierte en el caso en cuestión. Manifiesta que las tareas que desarrolla esta eventual son propias de funcionarios. Por tanto, su designación nunca debió realizarse a través de la figura del cargo eventual. Se ha estado utilizando esta figura de forma abusiva por la propia administración, al margen de las necesidades del cargo político o autoridad, lo que le otorgaba una naturaleza jurídica excepcional:

1) en cuanto a sus funciones de asesoramiento especial,

2) en cuanto a su nombramiento (en el ámbito local a través de decreto de alcaldía y no de contrato laboral o tras haber superado determinadas pruebas de selección de personal en el caso de los interinos o una oposición en el caso de los funcionarios de carrera a la luz del art. 103. 1 y 3 y art. 32 CE),

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7 Administración y cobre a cargo de los presupuesto. Por tanto, la excepcionalidad predicada respecto de los cargos eventuales radica en que, de modo alguno, se le deba aplicar los principios del art. 103 de la CE, de acceso a la Función pública.

c) Es decir, si las funciones que desarrollaba este cargo eventual no diferían en nada con las de un funcionario, obviamente el nombramiento resulta un tanto extraño. Se observa, por tanto, lo inadecuado de este nombramiento, que debió proveerse a través de otro tipo de personal (funcionarial).

d) Esta confusión entre tipos de personal surge ya, desde un primer momento, con la inclusión del personal eventual en el Estatuto Básico del Empleado Público. Aspecto que fue muy criticado por la doctrina, en su momento, que consideraba debería haberse regulado en normativa aparte3, pues si el cargo eventual responde a una función de asistencia en la gestión del cargo político (de ahí la importancia de que medie la confianza y para asesoramiento especial), lo lógico es que se regule de forma independiente al EBEP.

e) Hay una vinculación estrecha del eventual con el cargo que lo designa, aunque quien lo nombra siempre es el Ministro, secretario de Estado, el consejero autonómico, presidente de la corporación local (Diputación/Ayuntamiento). De todas formas, hay que hacer hincapié en algunos pronunciamientos jurisprudenciales que determinan que es el grupo político quien valora la falta de confianza, manifestada a través del portavoz del grupo y no de la autoridad que lo nombra (STSJ Valencia de 16 de junio de 1990).

f) En el ámbito local la figura del cargo eventual exige el cumplimiento de un conjunto de requisitos que otros niveles de la administración no contempla. En este sentido, hay que puntualizar que la Ley de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local exige la restricción del número de cargos eventuales en ayuntamientos, diputaciones provinciales y Consejos y Cabildos insulares de forma que queda muy mermado el número de personal eventual. De esta forma se intenta, con esta medida, adelgazar la administración local, devolver su carácter de excepcionalidad (art. 104 bis) al personal eventual, incrementar la transparencia en esta materia, entre otros aspectos. Asimismo, en este orden de cosas y en aplicación de estas restricciones, las diferentes corporaciones están adoptando medidas en aplicación de lo preceptuado en la precitada ley, dirigidas a cesar a cargos eventuales que desarrollen funciones que sean propias de otro tipo de personal (Auto de ejecución de sentencia 127/2015 del TSJ de Castilla La Mancha).

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