Paradigma iusnaturalista

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(1)INVESTIGACIÓN PROFESORAL PARADIGMA IUSNATURALISTA. PARA:. ÓSCAR MEJÍA. DE:. FARAH AJAMI FELIPE SANDOVAL. Universidad de los Andes Bogotá, D.C., julio 13 de 2003.

(2) INTRODUCCIÓN Ciertamente, el jurídico; su antigüedad es la del derecho mismo; su razón de ser, la misma de éste; también sus características fundamentales coinciden: inviolable e irrevocable como todo derecho, y como todo derecho con título, modo y medida... y un sujeto: la persona humana. Su contenido son también cosas –res- y también su fin es la justicia... tema del derecho natural no es una novedad sin precedentes en el panorama. Coercible tanto como el positivo, aunque esa coercibilidad es más clara que la de éste, más inmediata por la evidencia del título. Consagrado como el positivo en las legislaciones y códigos -inadvertido quizá, pero consagrado-, violado como se viola cualquier derecho, y por la violación confirmada su invulnerabilidad.1. Justificación El presente de Colombia resulta incierto. Las diferentes manifestaciones de violencia, corrupción y pobreza hacen pensar que un mejor futuro es una cuestión demasiado complicada y lejana. Los alzados en armas, los representantes del poder institucional, las cabezas de los gremios y el pueblo en general proponen salidas como diálogos de paz, legislaciones más fuertes, guerra total, pactos y convenios internacionales, etc. Lo cierto es que desde sus inicios Colombia ha sido un país convulsionado, y a partir de la inclusión del fenómeno del narcotráfico en nuestra realidad, el conflicto interno se ha agudizado en niveles casi exponenciales.. 1. HORTTA, EDWIN. “El desarrollo de la doctrina del Derecho Natural en los Maestros de la Universidad de París”. En Revista Dikaion. Tomo 1, 1987.Páginas 62 – 83.. 2.

(3) Nuestro objetivo es plantear una solución desde el punto de vista iusnaturalista2 al problema que se presenta en Colombia en la actualidad. Una sociedad desmembrada, a merced de las guerrillas, los paramilitares, y los mismos militares, de la violencia urbana y muchas otras manifestaciones bélicas, propias de nuestro contexto socio-cultural, pide a gritos una reforma constitucional, en la que se logre concretar un verdadero pacto social. Dicha reforma debe enfocarse desde el iusnaturalismo, inspirado “en la noción de justicia, que es, como él, universal, permanente e inalienable”.3. Considerando lo anterior, y ante la imperiosa necesidad de hallarle remedio a esta crisis de legitimidad, nos hemos puesto en la tarea de buscar una salida viable, que pueda contribuir a solucionar los problemas internos en los que está sumida Colombia, en parte por el hecho de que nuestro ordenamiento jurídico nunca se ha caracterizado por ser pluralista e incluir a los diferentes estamentos sociales, estratos e ideologías.. Queremos demostrar que una Constitución, como la definía Napoleón Bonaparte, debe ser oscura, es decir, debe incluir principios y reglas generales en oposición a una Constitución 2. “Por derecho natural se entiende una realidad (o verdad) eidética abstracta que, en el plano ontológico, le antecede a todo derecho positivo y que es válida independientemente del derecho ejercido por la costumbre y/o la voluntad humana. El derecho natural es cognoscible o bien por la revelación o bien por la razón natural humana. Dicho derecho expresa su realidad, por ejemplo, en los Diez Mandamientos. Según algunos teólogos y juristas, la condición de posibilidad para conocer la verdad de la fe cristiana, y por ella, el derecho natural, es tener alma. Por eso, en nuestra historia se apeló al derecho natural para proteger a los indios y más tarde a todos los marginados, de la prepotencia y arbitrariedad del poder social, político y bélico.” LAS CASAS, BARTOLOMÉ DE. Doctrina., Prólogo y selección de Agustín Yáñez. México, 1941. ZAVALA, SILVIO. Servidumbre Natural y Libertad Cristiana según los Tratadistas Españoles de los Siglos XVI y XVII. Buenos Aires, 1944. ZAVALA, SILVIO. La Defensa de los Derechos del Hombre en América Latina (siglos XVI-XVII1). UNAM y UNESCO, México, 1982. www.ccydel.unam.mx. 3 NARANJO, VLADIMIRO. Teoría Constitucional e Instituciones Políticas. Editorial Temis. Bogotá, 1995. Página 8.. 3.

(4) que busca integrar la mayoría de derechos y obligaciones, tratando de que no se escape una regulación específica sobre las situaciones de hecho que se presentan en la vida cotidiana. La pérdida de la importancia sacramental del texto legal traería consigo una mayor preocupación por la justicia material, debido a que la búsqueda de soluciones en derecho consultarían la especificidad de los hechos, no a través de la concreción de todos los conflictos sociales, para luego asignar a cada uno una solución normativa, sino adaptando, corrigiendo y acondicionado la aplicación de la norma, haciendo uso de principios y reglas generales de derecho.. Con motivo de la pérdida de importancia del texto sacramental de la ley, las situaciones fácticas que. escapan. a la capacidad reguladora de la ley vienen a ser reguladas por. principios y reglas de derecho. De esta forma, la ley pierde su tradicional posición predominante.. Esta nueva redistribución (mayor importancia de los principios sobre los textos legales) se explicaría por razones funcionales, como que no pudiendo el derecho prever todas las situaciones posibles a través de textos legales, necesita de criterios finalistas (principios)4 para obtener una mejor comunicación en sociedad.. El punto entonces es crear un nuevo pacto social en el que se plasmen derechos naturales, universales, generales e inalienables, que aseguren la posibilidad de que mediante otros tipos de regulación se complemente el qué hacer diario del Estado y la sociedad. 4. 4. Véase una referencia a los principios como fines, o los fines como principios..

(5) A partir de una integración de los contenidos teóricos de este estudio, con los resultados que arroje la investigación empírica, explicada más adelante en el Itinerario, queremos determinar que, aunque existen múltiples conjuntos de Ethos en Colombia, no todos ellos tienen un lugar dentro del poder constituido, es decir, están ausentes.. A partir de esta premisa, y con base en la investigación práctica y teórica, queremos demostrar que el iusnaturalismo se adecuaría en mejor medida al conjunto de Ethos identificado en la población colombiana.. Además, queremos establecer la forma en que el poder constituido de actual vigencia en Colombia debe ser reformulado para que dé cuenta del conjunto de Ethos identificado, esto es, a partir del paradigma iusnaturalista.. 1. MARCO TEÓRICO 1.1 ¿Qué es el derecho natural? El derecho natural data de la antigua Grecia, aproximadamente del siglo VII a. de c. y se ha venido desarrollando a través de la historia del derecho. Una definición actual de dicho derecho, según Vladimiro Naranjo: “Se entiende por derecho natural aquel conjunto de principios fundamentales que tutelan la vida. 5. del individuo y que tienen un carácter.

(6) universal, permanente e inalienable. No son creados por el hombre ni por instituciones humanas, sino por la propia naturaleza; de ahí que sean reconocidos por la razón.”5. Tenemos entonces que el derecho natural surge en virtud de la naturaleza, y su fin primordial es proteger la vida del individuo, convirtiéndose así sus preceptos, normas y reglas en fundamentales, universales, permanentes e inalienables. Se trata pues de un derecho no creado por el hombre sino por algo superior, de lo que el hombre también es parte, la naturaleza.6 La forma mediante la cual el hombre conoce el derecho natural es la razón.. La forma como la razón descubre al derecho natural es mediante el análisis de la naturaleza del hombre. “Sus principios no necesitan ser consagrados expresamente por el gobernante;”7 y se imponen a todo el mundo.. Dentro de los ejemplos actuales de normas fundamentales marcadas por el derecho natural se encuentran “el derecho a la vida y a la libertad, el derecho a formar una familia, el de la. 5. Ibíd. “El concepto más primigenio de Derecho Natural indica que en toda relación jurídica existe una parte natural y otra positiva (es esta una noción aristotélica). Esto es importante porque se conceptualizan ambos elementos (natural y positivo) como parte de un mismo ordenamiento jurídico, no como dos ordenamientos diferentes. En toda ley, en todo fenómeno jurídico, hay una parte positiva y otra natural. De ahí que entre ambos elementos existe una correlación y reciprocidad: el Derecho Natural fundamenta el Derecho Positivo. El Derecho Positivo otorga efectividad o eficacia práctica al Derecho Natural.” RODRÍGUEZ VARGA S, LUIS RICARDO. El Derecho Natural: Nociones Fundamentales y Desarrollo Histórico. Profesor: Introducción al Estudio del Derecho. Facultad de Derecho UCR. www.comunidad.vlex.com. 7 Ibíd. 6. 6.

(7) tutela de los padres sobre sus hijos menores, el de la defensa de la integridad personal, el de buscar por medios honestos la subsistencia, el de recibir reparación por el daño injusto.”8. 1.2 El poder constituyente proviene de la naturaleza Que el poder constituyente provenga de la naturaleza tiene repercusiones muy profundas, ya que un proceso de reforma constitucional debe darse dentro de un marco guiado por la razón, en el que los hombres investiguen su propia naturaleza para así determinar qué derechos resultan de carácter universal y fundamental. El iusnaturalismo no se ocupa de un pacto primario, tampoco de un poder constituyente, estos son mecanismos creados por el hombre, por la razón, y resultan inferiores al derecho natural.. Un mecanismo de poder constituyente iusnaturalista debe verse guiado por procesos marcados por instituciones9 . Dichas instituciones se encargarán de reunir a los hombres, quienes, gracias a la razón, lograrán descubrir su propia naturaleza y, en consecuencia, encontrar esas normas y principios, superiores y fundamentales. Los hombres deben unirse para crear una Constitución oscura, como la definía Napoleón Bonaparte10 .. 1.3 El fracaso de la Constitución Política de 1991 En la reforma constitucional de 1991 no existía representatividad del conjunto de la población colombiana, pues los participantes en la reforma, en su mayoría, eran los mismos 8. Ibíd. Existen diferentes instituciones que a lo largo de la his toria han tratado de poner a funcionar mecanismos iusnaturalistas en la producción y determinación de normas. 10 Según Bonaparte, una Constitución debía ser oscura, es decir, una simple serie de principios fundamentales, de los cuales se pudiera desprender todo un ordenamiento regulatorio completo. Materias como estructura del Estado, organización territorial, etc... no deberían incluirse en la Constitución. 9. 7.

(8) que ya detentaban el poder. A lo anterior se le sumó la presión que ejerció el narcotráfico en la inclusión de prohibiciones a herramientas que habrían ayudado a combatir a dicho flagelo, como por ejemplo, la extradición o la posibilidad de investigar cuentas bancarias o sociedades constituidas en otros países (paraísos fiscales en los cuales los narcotraficantes constituían sociedades para lavar dinero y perpetuar su negocio).. El fracaso de la reforma política de 1991 nos conduce a la necesidad de reformar nuevamente la Constitución Nacional, esta vez con representantes de las diferentes realidades nacionales que procuren que las discusiones y toma de decisiones se den bajo procesos racionales, ajenos a las diferentes presiones o intereses.. En el derecho constitucional colombiano nos vemos abocados a enfrentar dos complejas problemáticas. Por un lado, una crisis de legitimidad de nuestro sistema jurídico, debido a que los intentos históricos por proveernos de una Constitución han fallado en el cometido de incluir a representantes del grueso de la población y, en consecuencia, se han creado instituciones que resultan privilegio para muy pocos. De dicha crisis de legitimidad se deriva un segundo problema y es el de la validez misma de la Constitución. ¿Un ordenamiento jurídico establecido por pocos, ante un escenario caótico y critico, resulta legítimo? ¿Una Constitución como la que nos rige resulta ser el mecanismo idóneo para determinar los lineamientos que de hecho se dan al interior de nuestra sociedad?11. 11. “(...) Pese a los innegables avances que se produjeron en cuanto a la definición de derechos fundamentales y garantías constitucionales, el modelo de democracia participativa que se impuso en la Constitución del 91 fue un esquema restringido, propio del neoliberalismo que pretendía mantener un control sesgado en sectores claves del ordenamiento institucional”. MEJÍA QUINTANA, ÓSCAR y FORMIZANO PRADA, MARITZA. Página 62.. 8.

(9) Si queremos acercarnos a un conocimiento de la crisis que padecen la sociedad y el Estado colombiano, se impone la necesidad de una reflexión acerca de la relación entre nuestro modelo jurídico-político y la realidad empírica que brota de la práctica social y política de los asociados. Si compartimos la idea general de que la Constitución, además de jugar un papel en el control del ejercicio del poder para la garantía de las libertades y derechos fundamentales y determinar un régimen de competencias, señalar procedimientos para expedir normas de conducta y señalar caminos de acceso para participar en el ejercicio del poder, es también un proyecto de vida social y política, comprenderemos que uno de los cometidos estatales, y quizá el más importante, es el logro de la paz entre los asociados.. La época contemporánea experimenta el fenómeno de la participación del individuo en la vida social y política a través de organizaciones de tipo partidista, gremial, de intereses, etc. Estas sirven de intermediación entre los organismos estatales y el individuo aislado, con resultados no muy claros. Estos grupos, en su relación con los órganos del Estado, juegan un papel determinante en la realización del proyecto político y social. En el caso de ser mediadores eficaces se consigue el objetivo, pero en la práctica sucede lo contrario.12. 12. MONTES HERNÁNDEZ, JUAN. “El Derecho Público y la Constituyente”. En Revista Razón Jurídica. Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad del Atlántico. Enero de 2000, Año 1, Número 1. Paginas 41-49.. 9.

(10) 2. HISTORIA Para explicar por qué consideramos que el iusnaturalismo resulta una alternativa plausible para la solución a la crisis de legitimidad que se presenta en el Estado colombiano, definiremos primero los conceptos de Estado y Constitución.. 2.1 Estado y Constitución Es de gran dificultad establecer una teoría de Estado, ya que ha sido concebida por muchos tratadistas de diferentes formas. Aristóteles lo definió como la sociedad perfecta; Hegel, Savigny y los romanticistas como un ser espiritual; Rousseau, como una asociación política libremente fundada por aquellos quienes participaron del contrato social; Kant, como una reunión de hombres que conviven bajo normas jurídicas; Kelsen, como la ordenación de la conducta humana; Dugüit lo define como “una agrupación humana fijada sobre un territorio determinado, donde los más fuertes imponen su voluntad a los más débiles”13 ; y existen muchas definiciones más.. Una definición en sentido amplio tendría dos acepciones; por un lado, el Estado se concibe como una estructura social, y por otro, como una estructura de poder. “En el primer sentido se toman en consideración los hechos que están en la base de su organización, primordialmente los hechos sociales, las relaciones humanas. (...) En el segundo sentido, es decir, como estructura de poder, se toman las relaciones de mando y obediencia existentes. 13. NARANJO, VLADIMIRO. Página 64.. 10.

(11) entre gobernantes y gobernados dentro del Estado, así como el vínculo jurídico que liga a todos sus componentes.”14. Para el doctrinante Eduardo J. Couture, la Constitución es el “cuerpo de normas jurídicas fundamentales del Estado, relativas a la institución, organización, competencia y funcionamiento de las autoridades públicas, a los deberes, derechos y garantías de los individuos y el aseguramiento del orden jurídico que en ellas se establece.”15 A su vez, Rudolf Smend la define como “la ordenación jurídica del Estado, mejor dicho, la dinámica vital en la que se desarrolla la vida del Estado, es decir, de su proceso de integración. La finalidad de este proceso es la perpetua reimplantación de la realidad total del Estado, y la Constitución es la plasmación legal o normativa de aspectos determinados de este proceso.”16. “Modernamente, JELLINEK hace coincidir la Constitución con el principio de ordenación conforme al cual el Estado se constituye y desarrolla su actividad. HEGEL refiere este concepto a la idea de un código superlegal que ordena coercitivamente la composición y las tendencias de desarrollo de la estructura dominante de poder, es decir, a la organización del Estado y al progreso de su vida, la que depende del modo y formación de la conciencia que tenga el pueblo de sí mismo; ...”17. 14. Ibíd.. Página 66. COUTURE, EDUARDO. Vocabulario Jurídico. Buenos Aires. Editorial Depalma, 1988. 16 SMEND, RUDOLF. Constitución y Derecho Constitucional. Madrid. Centro de Estudios Constitucionales, 1985. Página 132. 17 NARANJO, VLADIMIRO. Página 298. 15. 11.

(12) De las anteriores definiciones podemos concluir que un concepto moderno de Constitución se centra en que ésta es la que contiene y establece las normas básicas, o lineamientos, para la organización y orientación del Estado.. La Constitución pude definirse entonces. como. “el conjunto de normas fundamentales para la organización del Estado, que regulan el funcionamiento de los órganos del poder público, y que establecen los principios básicos para el ejercicio de los derechos y la garantía de las libertades dentro del Estado”.. A continuación desarrollaremos el marco teórico del paradigma iusnaturalista en concreto, mediante. una. explicación. histórica,. el. planteamiento. de. diferentes. definiciones. y. aproximaciones, para llegar al concepto actual que se tiene de derecho natural y su importancia en el replanteamiento del pacto social.. 2.2 Desarrollo histórico del iusnaturalismo Grecia El derecho natural surgió en la antigua Grecia, en donde “admitían la existencia de un derecho dictado por los dioses a los hombres, que éstos debían acatar para librarse de grandes penas.18 Sin embargo, hubo que esperar a los griegos para que tal idea recibiera una 18. “En Grecia, al igual que en otros pueblos antiguos, existió un periodo mítico en el que la justicia y el derecho fueron personificados en forma de divinidades. Este mito es, como en los demás pueblos, la expresión de la idea de que la justicia y el derecho no se basan sólo en la ley y la convención humanas, sino también, sobre todo, en realidades anteriores a ellas. Correspondiendo a la evolución política y social, puede observarse una evolución de la idea de justicia (y de derecho) que se refleja en el uso de dos palabras para designarla: thémis y díke. La primera representaba la voluntad de los dioses; la segunda, era el logos o razón que gobierna el muno. Thémis se consideraba como decreto de carácter sacro, revelado al rey por los dioses mediante oráculos. De ahí que esta palabra pasase a ser sinónima de la ley divina y destino o hado (el fatum de los latinos): lo permitido o prohibido por los dioses y también la voluntad de ellos. Díke, en cambio, aunque también estaba personificada por una diosa (hija de Zeus y de Themis), significó regla, pero, más bien, regla interior, al ser el logos o razón que reside en el interior del cosmos. Díke supone la captación de un orden interno de la vida social y de las cosas.” RODRÍGUEZ VARGAS, LUIS RICARDO. Ibíd... 12.

(13) forma filosófica, pues (...) a partir del siglo VII A. de C., con la llamada Escuela de Mileto, (...) comenzaron a crear la filosofía; y, como rama de ella, el derecho natural.”. 19. Parte. fundamental de dicha creación de la filosofía iusnaturalista fue Heráclito, quien explicaba que “en el mundo, todas las cosas, es decir, el universo, están sujetas a un devenir o transformación permanente. No podemos siquiera bañarnos dos veces en las aguas de un mismo río, porque en el segundo baño ni las aguas son las mismas, ni tampoco nosotros. Sin embargo, consideró Heráclito, que este fluir del universo no se cumplía en forma caótica o anárquica, sino de manera armónica, debido a que en el mundo está inmersa una razón, un logos (primera manifestación del panteísmo), que todo lo gobierna y dirige, y del cual todas las leyes humanas se nutren; por esta razón, agregaba, tales leyes deben acatarse y aún luchar por su imperio, de la misma manera que se lucha por la defensa de las polis cuando es atacada por los enemigos.”20. Más adelante, durante el período comprendido entre el 493 y 406 A.C., Sófocles estructuró una completa doctrina sobre el derecho natural. “Hay, pues, según Sófocles, un derecho de origen divino, dictado para el buen gobierno de los hombres, cuyo contenido es la justicia, derecho superior al de los legisladores humanos, por cuya razón debe acatarse cuando se halle en oposición con éste, y cuya existencia es eterna.”21 Durante el siglo de Pericles se sostuvo que entre la phycis, o sea, la naturaleza, y las nomoi o leyes de los hombres, existía una verdadera contraposición, y que, como no era posible vivir contra la naturaleza,. 19. NOGUERA RODRIGO. Derecho Natural y Derecho Positivo. Impreandes. Bogotá, 1998. Página 8. Ibíd. Página 10. 21 Ibíd. 20. 13.

(14) deberían prevalecer las leyes nacidas de aquélla antes que éstas, que no tenían más razón de ser que defender a los débiles o incapaces contra los mejor dotados por la naturaleza.”22. Jenofonte, en un aparte de sus Recuerdos Socráticos, explica como Sócrates admitía la existencia de un derecho natural dictado por los dioses. “¿Y conoces, acaso, Hippias (pregunta Sócrates), leyes no escritas? -Sí, aquéllas que respecto de las mismas cosas son observadas en todos los países-. ¿Y podrías decirme si son los hombres quienes las han establecido? -De ninguna manera-. ¿Cómo hubieran podido hacerlo, puesto que ni han podido reunirse todos para ello y ni siquiera hablan la misma lengua? -¿Quién, pues, a tu juicio, ha podido dar estas leyes?-. Yo creo que son los dioses quienes las han impuesto entre los hombres.”23. Platón buscó su derecho natural en un logos ideal; concibió la justicia como una idea eterna, cuya realización presupone una armonía orgánica de las clases sociales. En la teoría platónica apreciamos una clara reacción en contra de los sofistas.. También Aristóteles. identifica el derecho natural con el orden existente, pues él rechaza la idea de Platón de un derecho situado frente al derecho vigente en la sociedad o por encima de él. El derecho natural fue para él tan solo uno de los varios elementos constitutivos del derecho positivo. Allí encuentra la famosa distinción genérica de la justicia solamente vinculante, en natural y convencional, que desempeñó un gran papel en las especulaciones de la escolástica medieval: de allí surge, de un lado, un derecho que tiene siempre y en todo lugar igual. 22 23. Ibíd. Ibíd.. 14.

(15) fuerza y valor, y del otro, uno cuya existencia es independiente y condicionante de la legislación positiva.. Para la mayoría de filósofos griegos existía un tipo de leyes diferentes a las que se podían dar ellos mismos, de carácter superior, ya que venían directamente de los dioses. Y ahí radicaba su legitimidad, pues no se necesitaba de pactos entre la gente, sino del imperio de una voluntad divina.. Los sofistas griegos, en cambio, pensaban que el hombre es la medida de todas las cosas. Ellos negaron el origen divino del derecho y demostraron que éste es tan solo el resultado de convenciones humanas, y se encuentra en contraposición con el derecho natural arraigado en la naturaleza de los hombres.. Tal como Hobbes, Locke y Rousseau en el. tiempo de la Ilustración, los sofistas especularon con la imagen del hombre en su genuino estado natural. En tanto que Protágoras24 había enseñado que el Estado se funda en el fin de constreñir los malos intentos del hombre, sus seguidores llegaron pronto a la conclusión contraria de que la felicidad que disfrutaron los hombres en el estado natural fue destruida por la tiranía del derecho positivo.. La aparición de los sofistas ocurre en una época de derrumbamiento de los principios antiguos –una época en que el comercio, el tráfico y el curso de las guerras desencadenaron. 24. NARANJO, VLADIMIRO. Ibíd. Página 91.. 15.

(16) un espíritu escéptico y de insatisfacción-.25 El ascenso del estado ateniense trajo consigo gran riqueza, pero también lucha de clases y odio de clases, que se acentuaron luego, de modo que, tras la muerte de Pericles26 y del largo malestar que siguió a la guerra del Peloponeso, llegó al poder de Atenas una especie de gobierno proletario.. Éste fue el. tiempo en que florecieron los sofistas tardíos. El hecho de que los sofistas se dedicasen a enseñar el arte de la alegación ante los tribunales populares permite comprender el éxito de las teorías en la práctica de los procesos.. Dada la poca importancia que el sistema. ateniense concedía a las decisiones precedentes, le fue muy sencillo acudir al derecho natural.. Imperio Romano La Antigua Grecia fue conquistada por el Imperio Romano. Los romanos no fueron creadores de filosofías, adoptaron las de los griegos, pero sí fueron los creadores del derecho, a tal punto que derechos como el Civil Colombiano aún se encuentran impregnados de principios del Derecho Romano.. 25. “La aparición de los sofistas trae consigo un importante avance en el desarrollo de la ciencia del derecho natural, así como en otros campos, tales como la retórica, mnemotécnica y erudición. La distinción entre ley positiva o convencional y naturaleza –nómos y physis, respectivamente– aparece con claridad en los sofistas. Quizá son ellos los que comienzan a hablar de la naturaleza como medida de la conducta humana. (...)En cuanto a sus ideas fundamentales, podemos al menos determinar que una de ellas es la distinción entre lo que es justo por naturaleza o justo natural (physei díkaion) y lo que es justo por ley o justo legal (nomoi díkaion). Por justo entendieron lo conforme o ajustado a la naturaleza (physis) y a la legalidad vigente o ley establecida en y por la comunidad política (nómos). Sin embargo pusieron relieve en el hecho de que el orden establecido por las leyes de la ciudad no se ajustaba al orden establecido por la naturaleza, por lo que Antifón llega a decir que la mayor parte lo que estaba determinado como justo por la ley era contrario a la naturaleza. Unido a esto, estaba la idea de que el hombre debía actuar conforme a la naturaleza.” RODRÍGUEZ VARGAS, LUIS RICARDO. Ibíd.. 26 En la época de Pericles la democracia ateniense se desarrolló al máximo. NARANJO, VLADIMIRO. Páginas 147-148.. 16.

(17) Probablemente la expresión “ius naturale” fue un neologismo en tiempos de Cicerón. Él explicaba que: “La opinión común de los más sabios me parece ser la de que la ley no es una invención de la inteligencia de los hombres ni una decisión de los pueblos, sino algo eterno que rige el mundo entero con una sabiduría que impera y prohíbe. Por eso decía que la primera y definitiva ley es la mente divina, que todo lo manda o lo prohíbe con la razón. De la cual procede aquélla que bien recibe el nombre de ley, dada por los dioses al género humano, pues es la razón espiritual del sabio, idónea para ordenar el bien y desterrar el mal.”27. Aunque el concepto que de él tenían los juristas clásicos del Imperio Romano es del todo significativo, nunca llegó a ser formulado con exactitud.. Incluso, incurrieron en la. confusión entre ius gentium y ius naturale. El ius gentium era la parte del derecho romano valedera tanto para los extranjeros como para los ciudadanos romanos, acogido como un derecho consuetudinario común para todas las naciones.. De ahí que algunos juristas lo. apreciaran en conexión con el ius naturale y que el ius gentium se identificara de por sí en la última fase de su evolución con la razón natural. Ulpiano equipara el ius naturale con el instinto; así, él lo concibe aplicable por igual a las bestias y a los hombres. Ciertamente los juristas romanos apenas se sirvieron del derecho natural y muy rara vez como un instrumento técnico de la jurisprudencia.. 27. CICERÓN, MARCO TULIO. República. Capítulo III, página 17.. 17.

(18) Con la caída del Imperio Romano comenzó la Edad Media, en la que el Cristianismo pasó a ser el mayor integrador social en la Europa Medieval, reemplazando las diferentes religiones paganas que se impusieron durante siglos.. Edad Media A continuación, abordaremos las raíces medievales del paradigma iusnaturalista hispanotradicional.28 Lo importante del desarrollo iusnaturalista español medieval es la creación de los cabildos y ayuntamientos, en los que un grupo de funcionarios representaba al pueblo y tomaba decisiones que afectaban a la sociedad, que orientaba a la comunidad, al gasto público, etc... Esto contrasta con la forma de organización feudal, que encontró su mayor desarrollo en Francia, Germania y el norte de Italia, en donde la tierra se repartía entre señores feudales, quienes imponían su voluntad, sus propias normas.29 Bajo dicho esquema, el vasallo se sometía a un sistema jurídico privado, en el que las normas y juicios los establecía el señor feudal. A su vez, aquellos pertenecientes a la nobleza estaban sujetos a un derecho público (normas y juicios adelantados por el rey).. 28. “Comprender los fundamentos sobre los que descansa el paradigma hispano-tradicional obliga, antes que nada, a entender cómo se heredó de España un concepto de comunidad -aplicado en la Península e Iberoamérica por medio de los cabildos, recogidos del medioevo cristiano- y que constituye la esencia del ethos político-cultural latinoamericano.” MEJÍA, ÓSCAR. Teoría de la Justicia y Programa Mínimo de Derechos Humanos: elementos para el caso colombiano. Página 11. 29 Durante la Edad Media, en los territorios mencionados, los feudos eran gobernados por un señor feudal. Dicho señor feudal era propietario (o administrador en caso de que la tierra se la hubiese dado un rey) de una Villa que se dividía en la Reserva (pedazo que incluía grandes bosques y que los vasallos trabajaban en pro del señor), y el Manso (pedazos parcelados de tierra que el señor feudal prestaba a los vasallos para que las trabajaran y subsistieran con su producido). NARANJO, VLADIMIRO. Páginas 160-167.. 18.

(19) La Edad Media significó para el derecho natural una elevación de su nivel. San Agustín30 vinculó el derecho natural con los dogmas religiosos y místicos de la iglesia.. Sus. seguidores trabajaron en torno a la diferencia entre el derecho que se descubre de por sí por medio de la razón natural, y el inspirado por Dios (ius divinum); y más adelante, entre el derecho insertado desde un principio en la naturaleza de los hombres, y aquel que principalmente es un producto de la cultura humana y una consecuencia de su caída en el pecado.. El derecho natural y el divino no constituyen sustancialmente dos categorías. diferentes, pues el derecho natural vale como derecho divino, en cuanto a que se manifiesta por medio de la razón natural.. 30. “San Agustín adapta las concepciones de Heráclito y de Platón al dogma cristiano. El concepto platónico de "participación" va a ser retomado y reelaborado durante esta época. A modo de síntesis del pensamiento de Agustín de Hipona sobre el derecho natural, podemos destacar las siguientes ideas: a) Todo su pensamiento gira en torno a Dios. Por ello, su doctrina de la ley natural también estará centrada en Dios, como principio de las cosas creadas. b) La creación es un universo armónico, equilibrado: hay un orden, cuyo resultado es la paz, la armonía de las partes, el equilibrio del conjunto, que hace posible su existencia. c) Para San Agustín, el orden es «aquella disposición de las cosas iguales o dispares que atribuye a cada una el lugar que le corresponde», y éste orden tiene un sentido teleológico, finalista. Los conceptos de orden y ley guardan íntima relación entre sí: el orden es la realización de la ley, y ésta, expresión o cifra del orden. d) Existe una ley universal que rige a todos los seres: la ley eterna. La define como la sabiduría ordenadora de Dios, en cuanto ordena todo el movimiento y el acontecer del universo entero: «la razón o voluntad de Dios, que manda conservar el orden natural y prohibe perturbarlo». Se identifica con la Razón Divina. Es por ello trascendente al hombre, distinta de la Ley Natural (a diferencia de los estoicos, que asimilaban la ley eterna a la ley natural en el hombre). e) La ley eterna es Una y universal, y se manifiesta de distinta manera en los distintos seres: en los irracionales, como necesidad ciega; en los racionales, como deber moral. El hombre la conoce porque se encuentra transcrita en su razón. La LEY NATURAL es la transcripción de los preceptos de la ley eterna en el alma racional del hombre. El hombre, cumpliéndola por medio de su libre albedrío, "participa" de le ley eterna. f) De la ley natural –y por lo tanto, de la eterna– deriva cuanto hay de justo o legítimo en la ley humana (lex temporalis o lex scripta in litteris). Afirma San Agustín que «nada es justo que no derive de la ley eterna». Por lo tanto, una ley que no se funde en la justicia natural o divina no es ley y por ende no obliga en conciencia. No pretende que la ley positiva realice todas las exigencias d e la ley natural, sino sólo prohibir y castigar los vicios que sean necesarios para obtener el fin propio del derecho, que es la paz social. Alude así a un tema importante: el de los límites del derecho en relación con la moral”. RODRÍGUEZ VARGAS, LUIS RICARDO. Ibíd.. 19.

(20) “La escuela española afirmó inicialmente el origen del Estado por el derecho natural y por la necesidad espontánea e inmediata que la comunidad tiene de darse una organización social, definiendo en esta línea a la humanidad entera como universo pluriverso de Estados (DE VOTORIA). El Estado, hábeas mysticum, hecho de libertad y necesidad, fundado en un acuerdo libremente asumido (SUÁREZ), es una comunidad ética, que tiene por objeto el bien común, y teleológica, es decir, que trasciende su ser mismo. Pese a que el poder civil tiene su origen en Dios, quien lo traslada es la sociedad indirectamente a los gobernantes por medio de aquélla; el reino no es del rey sino de la comunidad.. La sociedad delega el poder pero no lo enajena, sino que lo retiene y puede recabarlo cuando el interés público le exige (MARTÍN DE AZPILCUETA). Aunque el rey es el vértice del Estado, en el momento en que se convierte en tirano o descuida la consecución del bien común, la soberanía puede serle despojada por el pueblo, quien, en tal caso, tiene el derecho de constituir jueces y magistrados y darse por sí mismo una autoridad que lo gobierne (DIEGO DE COVARRUBIAS Y LEYVA).”31 Los griegos explicaron la legitimidad del derecho natural y de su supremacía sobre cualquier otro derecho, diciendo que provenía de los dioses. Por esto resulta de máxima importancia el hecho de que la religión cambiase, ya que las justificaciones “paganas” debían ser cambiadas por otras que se ajustaran a la forma de pensar de los cristianos.. Dentro de los máximos exponentes de la ética católica encontramos a Tomás de Aquino, quien fusionó las filosofías post-socráticas con el cristianismo, a partir de una 31. MEJÍA, ÓSCAR. Página 13.. 20.

(21) interpretación católico-romana. Decía que la ética católica se fundamenta en la verdad revelada al hombre por Dios, las relaciones de aquél con su creador y las condiciones (mandamientos) que ha de cumplir para salvarse en la vida eterna. En la subordinación absoluta del orden mundano al orden divino, Dios queda erigido como el fin último de la felicidad del hombre.32. Siglos XVII-XVIII Los postulados plasmados en el numeral anterior fueron desarrollados e implementados durante los siglos XVII y XVIII, de la siguiente forma:. •. La comunidad tiene el derecho legítimo en deponer al funcionario (príncipe) para que se convierta en tirano o abandone el Estado. De igual forma tiene el derecho de legislar en la ausencia de dicho funcionario;. •. El poder lo recibe el rey, no en virtud de la voluntad divina de algún dios, sino directamente del pueblo (se mantenía la concepción de que de todos modos se recibía un poder indirecto de Dios).. Esto implica que el poder emana del pueblo. (soberanía) y que, a su vez, en la ausencia de rey, el poder retorna al pueblo;. •. En caso de falta de un funcionario, el ayuntamiento podía nombrar a quien considerara la persona indicada;. 32. NARANJO, VLADIMIRO. Páginas 184-186.. 21.

(22) •. Los cabildos representaban al pueblo, que es soberano. En caso de ausencia del rey o de descuido de sus funciones, eran los cabildos los competentes para reemplazarlo.. Con dichos desarrollos se logró que la comunidad se convirtiera en fuente de legitimidad y soberanía, y que detentara la facultad para ejercer dicha soberanía en los campos legislativo y administrativo. Había entonces una noción de que las leyes debían servir o respetar el bien común de la colectividad, so pena de poder ser sometidas a procesos de revocatoria.33. El medioevo predicó el argumento de que el derecho natural florece cuando el derecho positivo es débil. El surgimiento del derecho popular del siglo XVII, en la primera fase de su historia, se denominó justamente ius naturale et gentium y fue fundado por el jurista holandés Hugo Grotius, quien, como protestante y rebelde, encabezó el proceso de secularización del derecho natural como un derecho que se puede descubrir por medio de la razón humana.. El derecho natural de la Ilustración no fue otra cosa que el programa jurídico y político de la burguesía ascendiente.. Se ha dicho atinadamente que la función de los juristas que. enseñaban derecho natural consistió en “dar una formulación jurídica a los deseos de las clases medias, del mismo modo como el abogado plasma en las cláusulas de un contrato 33. “Inmerso en ello se halla el concepto de democracia directa, muy particular en la península ibérica, trasplantando y enriqueciendo en Iberoamérica y que continuaba dándole ese alto sentido de responsabilidad a la comunidad, en una interacción orgánica donde se mezclaban, a un mismo tiempo, aspectos religiosos y profanos, personales y políticos, individuales y colectivos, dentro de la totalidad intensiva que era el municipio comunal.” MEJÍA, ÓSCAR. Página 13.. 22.

(23) los deseos de un cliente (Ehrlich). Las doctrinas del derecho natural se desarrollaron en la misma época en que ocurrió el auge del sistema mercantilista. El feudalismo se hallaba en descomposición y nacía la nueva era del comercio y de la industria. El descubrimiento del nuevo mundo, la afluencia del oro, la mejora de las armas, así como el ensanche de la industria y una economía agraria más intensiva, produjeron una nueva clase capitalista, cuya actividad exigía la creación de un ordenamiento jurídico y político.. La revolución. industrial y la hegemonía de las clases medias trajeron consigo el triunfo de los programas iusnaturalistas.34. Hacia fines del siglo XVII se sentaron las bases del estado democrático, con la ayuda de las teorías del derecho natural. Por este motivo, es fácil olvidar que los primeros sostenedores del derecho natural tuvieron tendencias absolutistas, debido a la necesidad en la que se encontraba la burguesía de contar en un principio con la ayuda del rey para poder quebrantar el poder de la nobleza feudal.. Tan pronto los monarcas cumplieron con su. deber, de conformidad con los objetivos de la burguesía, comenzó la lucha por la limitación del poder de la monarquía, que finalmente condujo a la revolución.35. 34. “Con Hugo Grocio el derecho natural se separa de su fundamento religioso y se expone de manera racionalista; se plantea, entonces, la tesis del “estado de naturaleza” y del “contrato social”, para explicar el origen y la formación de la sociedad organizada.” NARANJO, VLADIMIRO. Página 448. 35 “Características del derecho natural en este período a) Se conceptualizan dos órdenes o sistemas de normas jurídicas que confluyen en la sociedad: el derecho natural, por una parte, y por otra el derecho positivo, como sistema totalmente diverso (antes, las relaciones sociales se entendían reguladas por un sistema único, parte natural y parte positivo). Así, paradójicamente, esta concepción del iusnaturalismo llevaba en sí el germen de una concepción positivista del derecho: al escindir el orden jurídico en dos, el derecho emanado del Estado se debía entender como mero derecho positivo, puesto que el sistema de normas naturales es otro orden jurídico, separado del derecho positivo, propio no de juristas, sino de tratadistas o filósofos del derecho: un ideal de derecho. De ahí a negarle totalmente su carácter jurídico, quedándose únicamente con el derecho positivo, separado de todo elemento "metajurídico", es sólo un paso. Es el paso que da el positivismo jurídico.. 23.

(24) Los tres más grandes filósofos de los siglos XVII y XVIII partieron de las mismas premisas, sustancialmente del llamado estado natural, pero cada uno obtuvo resultados del todo diferentes. Mientras que Hobbes afirmaba la celebración de un contrato social durante el estado natural, como forma estatal representativa de una monarquía absoluta, Locke estaba convencido de que ese contrato implicaba una monarquía constitucional. Por último, Rousseau llegó a la conclusión de que el estado natural exigía la soberanía popular. Todo dependía de cómo se considerara al hombre: como un ser bueno, malo o indiferente.36. El hecho de que en Alemania los teóricos de derecho natural hubieran alcanzado la gran importancia que tuvieron depende de dos circunstancias: una consistió en el nivel alcanzado por el empleo de la ciencia jurídica en el siglo XVIII, que no fue en manera alguna elevado,. b) El derecho natural es rígido y ahistórico, separado en su totalidad del marco histórico y las circunstancias. c) La distinción entre "Estado natural" y "Estado civil", posterior a éste. Cada autor lo describió a su modo – hay quien los entendió como hipotéticos; para unos el estado natural fue un estado de paz, para otros de guerra– pero la idea fundamental es la de que el hombre, en estado natural, no fue un ser que vivió en sociedad. El hombre no será un ser SOCIAL, sino SOCIABLE. d) El Pacto o contrato social: el origen de la sociedad y del poder no se atribuye a la naturaleza, sino al consentimiento de los hombres, a un pacto entre ellos. Este pacto –dentro de las varias formas de entenderlo– comprendería dos fases: 1) el pacto de unión (pacto o contrato de formar la sociedad); y 2) el pacto de sujeción, por el que los individuos se someterían a una autoridad, dándose así una organización política. A su vez, el pacto de sujeción fue entendido de dos modos diversos: a) como una sumisión incondicionada e irreversible a una autoridad absoluta (Hobbes, Spinoza), y b) como un acuerdo entre los súbditos y los gobernantes, por el cual los primeros otorgan a los segundos unos poderes limitados, conservando un núcleo de derechos naturales inalienables (Rosseau). e) El punto de partida de todas estas corrientes fue un concepto de naturaleza no en sentido metafísico (como Aristóteles o la Escolástica) sino en sentido empírico, sensible, experimental. f) Por último, la autonomía del derecho natural respecto a la teología, separando totalmente –especialmente a partir de Thomasio– moral y derecho, y reduciendo la moral a un ámbito de normatividad que atañe a lo íntimo del hombre.” 36 “Con la teoría de Locke, y posteriormente con la de Rousseau, aparece clara la idea de que el hombre tiene por naturaleza derechos fundamentales que conserva en virtud del contrato social, los cuales son oponibles al poder público. (...)” Ibíd. Página 449.. 24.

(25) y la otra, que la teoría del derecho natural vino a significar una conocida reacción en contra de la extensión del derecho romano recibido.. De ahí la preferencia alemana por las. consecuencias prácticas del derecho natural, motivada a veces por esa reacción y su consideración de las condiciones políticas y económicas de la época. La tendencia a dar primacía a las formas jurídicas alemanas se encuentra especialmente clara en Thomasius. Los profesores de derecho natural se concentraron en la concepción romana del. ius. gentium, que debía ser entendida como expresión de una razón universal. Los principios naturales se convirtieron en axiomas con carácter casi de ciencia natural matemática, tal como correspondía a la metodología de una época de predominio de una filosofía mecanicista.. Los juristas del derecho. natural llegaron a construir un sistema de derecho. feudal con fundamentos iusnaturalistas.. De todos los que enseñaron derecho natural en el siglo XVII, Pufendorf fue el más importante. En su obra “De Iure Naturae et Gentium”, el derecho natural está expuesto por primera vez como un sistema jurídico. Él analiza la totalidad del derecho romano de obligaciones, cuyos principios trata de sublimar.. 2.3 Instituciones Iusnaturalistas en América Que haya habido, pues, un desarrollo de las ideas ilustradas en la Nueva Granada es un postulado aún abierto a la discusión, pero lo que en cambio sí es indiscutible es la relación apasionada que se dio en el siglo XVIII entre dichas ideas, asumidas como salvadoras, y una generación de intelectuales de esta colonia española, separados por miles de kilómetros del centro originador y a casi un siglo de diferencia de las mismas (los. 25.

(26) pensadores ilustrados sólo se difundieron ampliamente en América en este siglo, mientras sus tesis fundamentales se habían originado ya desde el siglo XVII).. Así pues que, con todas las salvedades, en la Nueva Granada se pensaron los problemas ilustrados en una situación histórica particular y en un contexto geográfico singular que ofrecía interrogantes completamente nuevos (se trataba de una naturaleza casi virgen que exigía el desarrollo de técnicas para su exploración, de sociedades muy nuevas que apenas estaban consolidando el Estado y planteando sus bases políticas, etc.).37. Dentro de las instituciones representativas de la democracia y soberanía popular que imperaban en las tierras americanas38 conquistadas, estaban las del Cabildo, Misión y Juntas.. Cabildo El Cabildo se instauró en Hispanoamérica desde el momento mismo de la conquista. Sus orígenes se remontan a Castilla, en donde durante los siglos XI y XIV se implementaron concejos (asambleas municipales) que simbolizaron la democracia local, soberanía local, 37. HOUGHTON, TERESA. La Ilustración en Colombia. Editoriales Colombiana de Filosofía. Universidad Santo Tomás de Aquino, USTA. Bogotá, D.C., 1990. En Boletín Cultural y Bibliográfico. Número 23, Volumen XXVII, 1990. http://www.lablaa.org/blaavirtual/ 38 En Colombia, José Celestino Mutis resultó ser el portavoz de la democracia y quien se convirtiera en un importante impulsador de conceptos iusnaturalistas premodernos. “El pensamiento mutisiano articulará, en un eclecticismo coherente, un humanismo integral desde tres fuentes, las cuales se esforzará siempre en compatibilizar: la fuente conceptual estará definida por la filosofía newtoniana y su defensa del sistema copernicano; la fuente ético moral le será dada por la versión aristotélico-tomista del cristianismo, en cuya tradición las nociones de persona, comunidad y derechos humanos fueron expresamente defendidas pos sus más preclaros representantes; y, por último, la fuente política, que se resume en la propia tradición ibérica anotada (...) haciendo de la ciencia un instrumento de crítica progresista y catalizador político en un momento en que las circunstancias históricas así lo exigían en Hispanoamérica.” MEJÍA, ÓSCAR. Páginas 34-35.. 26.

(27) justicia y poder. En estas primeras etapas todo ciudadano era considerado miembro del concejo y la función primordial de éste era la de delegar la autoridad popular en comités pequeños.. Dichas asambleas populares resultaban anárquicas, por lo que los funcionarios comenzaron a organizar concejos cerrados en los que se debatían asuntos locales. 39. “Estrechamente relacionados con el concepto de comunidad, el cabildo en América (como en España) representaba la organización social más directa e inmediata que el pueblo podía darse. Pese a que su representatividad no se fundaba en al elección democrática de sus miembros, las más de las veces de carácter patrimonial y semi-oligárquica, “encarnaban el espíritu local y estaban constituidos por hombres locales con raíces e intereses locales”40 , y constituían la única institución capaz de representar al municipio y de expresar intereses diferentes a los de la jerarquía política imperial.”41. El cabildo “normal” o “cerrado” se convirtió en parte fundamental de la organización colonial de cada comunidad. Administraba la justicia penal, civil, de servicios públicos, ejercía funciones policivas, recaudaba impuestos, legislaba y a veces elegía alcaldes. Los miembros de dichos cabildos eran elegidos mediante procesos autogestionados por el cabildo mismo. Había excepciones en las que eran nombrados por el Virrey, la Audiencia o. 39. Ibíd. Páginas 11-17. DE MADARIAGA, SALVADOR. “Instituciones y Vida Política”. En El Auge y el Ocaso del Imperio Español en América. Editorial Espasa-Calpe. Madrid, 1977. Páginas 271 y 281. 41 MEJÍA, ÓSCAR. Página 15. 40. 27.

(28) el Corregidor. Se reunían cuando existían suficientes asuntos locales para discutir. Cuando una decisión central resultaba nociva para el interés común, el cabildo podía oponerse, haciendo contra-peticiones al respectivo funcionario.. Junto con el cabildo normal operaba el denominado cabildo abierto, el cual sólo se convocaba en situaciones excepcionales, o cuando la comunidad entera exigiera su reunión, y en el que participaba todo el pueblo. Las decisiones de éste órgano colegiado eran asumidas con fuerza de ley. Era de carácter flexible y de dimensiones ilimitadas. Dentro de sus funciones se enmarcaban aquéllas que afectaran la vida de cada municipio.42. El cabildo entonces resultó ser la figura democrática, representativa de la soberanía popular, que guiaba gran parte de las decisiones dentro de los pueblos y ciudades; pero la misión fue la institución que llevó la organización cabildal a las comunidades indígenas.. Misión La misión era una institución religiosa, adelantada por los jesuitas en las tierras conquistadas, y que resultó ser una “singular manifestación de democracia tutelar que la Compañía de Jesús (...) introduce en América, no sólo para detener la corrupción del clero, que ya entonces se estaba generalizando, sino también y sobre todo para realizar en esas tierras vírgenes el ideal cristiano original del “reino de Dios sobre la Tierra”, sin las. 42. Es importante anotar que la existencia de los cabildos y su regulación estaba incluida en la Las Leyes de Las Indias, es decir, eran legítimos, legalmente hablando.. 28.

(29) contaminaciones. que. el. Viejo. Mundo. había. terminado. imprimiéndole. a. la. cristianización.”43. Los jesuitas (misioneros) adelantaban sus tareas teniendo presente que los indígenas gozaban de derechos naturales provenientes de Dios y, por consiguiente, no podían ignorarlos.. La estructura interna de la Misión, en cuanto a materias administrativas y gubernamentales, era idéntica a la del cabildo, pero la actuación de la misión era supervisada por los jesuitas. Dentro de sus funciones estaban la de monitorear el trabajo de la comunidad, castigar la indolencia, presidir sobre asuntos locales judiciales, y cuidar y distribuir provisiones comunales. El orden público era mantenido por una fuerza policial compuesta por indígenas.. Juntas Durante plena Conquista, Francia invade a España, quedando estas tierras sin autoridad real, ya que la autoridad de Bonaparte no era aceptada por nadie. Es así como en España se crean las juntas revolucionarias que vienen a asumir el gobierno local, en una primera instancia, para luego asociarse y crear gobiernos generales.. “La junta central de Sevilla será la que proclame, en ausencia del rey, la recuperación de la soberanía por parte de las juntas, convocando a la disolución de las colonias de ultramar, 43. MEJÍA, ÓSCAR. Página 17.. 29.

(30) con igualdad de derechos como componentes de una misma monarquía, a que hagan parte de las cortes que enseguida se reunirían en Cádiz con poder constituyente.”44. En América se crean también juntas para apoyar al rey español y enfrentar la posibilidad de una invasión francesa. Estas juntas reclaman una igualdad con España por lo que algunas se independizan y otras instauran gobiernos juntistas.. Con esto queda sembrada la semilla de la independencia, que a lo largo del siglo XIX comienza a dar sus frutos y la mayoría de colonias logran formar sus propios gobiernos. Dichas declaraciones de independencia constituyeron los hechos más significativos de carácter democrático en la época colonial.. Después de luchas, primero de criollos contra la corona española, y luego entre los mismos criollos, por crear una unidad latinoamericana, se consolidaron poder locales, estados, bajo la adopción de Constituciones, marcadas por una fuerte influencia europeo-norteamericana. La organización estatal se construyó sobre los cimientos preexistentes de corte colonial, manteniendo así el mismo sistema administrativo, al igual que los mismos privilegios de poder, formas productivas y marcadas desigualdades sociales.. Es así como el Estado “emerge, conflictivamente, como expresión de la sociedad en su conjunto -con sus discriminaciones y desigualdades- : impone una autoridad relativa en un territorio todavía indefinido o con zonas en conflicto, regula las relaciones sociales entre 44. Ibíd. Página 19.. 30.

(31) grupos antagónicos en contradicción, y sirve de intermediario entre el mercado internacional y la producción agro-minera naciente (...) La soberanía territorial se logra de manera difusa a través de agentes indirectos, componendas y delegación excesiva de funciones a los poderes regionales que no alcanzan a ser totalmente dominados.”45. “En menos de un siglo, los países iberoamericanos pasan de un sistema colonial a un republicano, proceso que en Europa había tomado ya cuatro centenios (...) Superado el caudillismo castrense, la segunda mitad del siglo XIX verá la aparición del Estado en las jóvenes naciones iberoamericanas, gracias a un férreo centralismo que posibilita su constitución. (...) el factor estructural que permitió superar los innumerables obstáculos que iban presentándose, lo constituyó el presidencialismo que en forma paulatina fue adoptándose, tanto normativa como funcionalmente.. 3. DESARROLLO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO Colombia adoptó el modelo jurídico-político demoliberal, elegido por el constituyente y legislador colombiano, y que consistió en el traslado mimético y acrítico de instituciones originadas en latitudes y circunstancias históricas y culturales diferentes. El error estuvo en nuestra falta de imaginación.. Si hubiéramos creado instituciones a partir de nuestra. realidad social, nuestro ser nacional y nuestro ideal de Estado, hubiéramos hecho posible la estructuración de una teoría jurídica del Estado y un derecho eficaz. 46. 45. Ibíd. Página 45. “La crisis de legitimidad que se vive en Colombia, es entonces, la crisis de legitimidad de la nueva Constitución que no ha logrado consolidarse entre los sujetos colectivos en conflicto por la dicotomía entre el anhelo de participación del constituyente primario del 91 y el esquema restringido de corte neoliberal 46. 31.

(32) Para ejemplificar la vía que tomamos a lo largo de nuestro proceso histórico, examinemos los siguientes momentos:. 3.1 Régimen federal de 1863 y Regeneración de 1886 La Constitución expedida en este año proyecta un ideal de Estado sin asidero en el ser nacional. La organización jurídico-política tiene su punto de referencia originario en el federalismo norteamericano, el cual se dio como aporte al Estado liberal en un contexto histórico diferente. El elemento fundamental de tal diferencia estaba dado por el proceso de colonización. Su introducción forzada provoca una permanente crisis de legitimidad, guerras permanentes, atraso en el desarrollo económico, amagos de secesión por la consolidación del gamonismo regional y, al final de sus veinticinco años de existencia, una ruptura que no es otra cosa que la consecuencia lógica de todo lo anterior.. Aquí, como respuesta a ultranza al Federalismo de Rionegro, se crean instituciones inspiradas en el centralismo de corte francés, sin los antecedentes históricos producidos en el continente europeo, que hacen posible la aparición del estado liberal. Recordemos que. que se consolidó en su interior, el cual se complementó, además, con el formalismo jurídico que históricamente ha caracterizado a nuestro país y que conjuntamente dejó la posibilidad efectiva de la participación en un limbo total. Esta situación es la que ha agudizado el conflicto armado en Colombia ya que al no existir una amplia participación del pueblo colombiano en los procesos institucionales en donde se toman decisiones que afectarán el interés general, la única alternativa que queda para enfrentar la actual crisis económica, política y social es la guerra. De allí que la crisis de legitimidad sólo pueda ser superada radicalizando la participación popular contenida en la misma Constitución pero que su propia letra amarró a procedimientos que la obstaculizan, cuando no la hacen imposible (...).” MEJÍA QUINTANA, ÓSCAR y FORMIZANO PRADA, MARITZA. Página 63.. 32.

(33) éste hereda del absolutismo monárquico, entre otros elementos, el principio de centralización del poder. Sin embargo, la Regeneración también tenía un ideal de Estado.. A través de las sucesivas reformas hechas al texto constitucional de 1886, podemos fácilmente apreciar la adopción crítica de instituciones diversas.. 3.2 Constitución de 1936 y la Reforma de 1968 La reforma de 1936 se caracterizó por la evolución del Estado y al cambio en su papel frente a la organización de la sociedad; proceso que se inició en los primeros decenios del siglo XX y se formalizó institucionalmente en la década del treinta mediante el acto legislativo número 1 de 1936.. Se caracterizó por plantear de manera explícita los principios del intervencionismo estatal en los ámbitos económicos y sociales, formular un nuevo concepto de propiedad, dar un paso en la modernización laica del Estado y consagrar la noción de derechos sociales.. "La intervención del Estado en la economía fue una práctica antes de ser convertida en una norma institucional por virtud de la reforma de 1936".. El término estado social de derecho se instauró en Colombia a partir de 1936, no obstante contar con algunos antecedentes. Este concepto fue fruto de una adaptación del "estado liberal de derecho" o "Estado de derecho" frente a un nuevo momento histórico que se cristalizó en los países europeos hacia la segunda mitad del siglo XIX y comienzos del XX.. 33.

(34) La naturaleza del Estado sufrió profundas modificaciones y éste asumió una decidida intervención en la organización de la sociedad y de su economía a partir de la primera guerra mundial.. Estas transformaciones se materializaron, sea en proyectos de estados totalitarios, sea en la adaptación de las instituciones liberales a las exigencias del momento, elaborando la idea de un estado intervencionista o "estado social de derecho".. La reforma también expresó nuevas concepciones alrededor de aspectos como la protección de los derechos individuales, la propiedad, la intervención económica, la libertad de cultos y de enseñanza, la protección al trabajo y a la asistencia pública, en la que se consagró una idea de los derechos sociales en forma contrapuesta a la postulada por el Estado liberal.47. La reforma más relevante fue producida en 1968. Aquí, el constituyente se caracterizó por el afán de innovar, siguiendo la pauta trazada por algunos países europeos, que asimilaban las experiencias de la post-guerra.. Esta tendencia a imitar produce una crisis de legitimidad. La desobediencia es constante. Su desfase con la realidad hace creer que la sola creación de normas soluciona los conflictos.. 47. TIRADO MEJÍA, ÁLVARO. Estado y Economía. Cincuenta años de la reforma del 36 . Contraloría General de la República. Bogotá, 1986. www.banrep.gov.co. 34.

(35) Así se impone el mito de la norma: leyes, más leyes sin ejecución y, por ende, sin eficacia. Mal gobierno, muchas leyes.48. 4.3 La Constitución de 199149 Para 1991 se trató de hacer un nuevo pacto social, en el que una Asamblea Constituyente, supuestamente representativa, se encargó de redactar una nueva Constitución. Si bien dicho proceso no se enmarcó bajo una perspectiva iusnaturalista, al menos sí se dio un vuelco de aproximación hacia principios iusnaturalistas dentro de la Constitución. Se incluyó una parte que se denomina “De los Derechos Fundamentales”, en la cual se trató de plasmar 48. MONTES HERNÁNDEZ, JUAN. “El Derecho Público y la Constituyente”. En Revista Razón Jurídica. Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad del Atlántico. Enero de 2000. Año 1, Número 1. Página 43. 49 “Desde antes de culminar el período del Frente Nacional se advertía ya en Colombia la existencia de una fuerte crisis política, fundamentada en la falta de credibilidad en las instituciones. Por ello, desde los años setenta se propusieron distintos proyectos de reforma institucional, con el objeto de hacerle frente a la crisis. Es así como, en 1977, el Presidente López logró que el Congreso de la República aprobara la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente, que habría de ocuparse de la reforma a la administración de justicia y al ordenamiento territorial. Sin embargo, el proyecto de cambio constitucional fracasó, luego de que la Corte Suprema de Justicia declarara la inconstitucionalidad de la ley que convocaba a los colombianos a elegir una ANAC y declarara que la Constitución solamente podía ser reformada por el Congreso de la República. Posteriormente, en el año de 1979, el Congreso aprobó una amplia reforma constitucional, referida fundamentalmente a la justicia y a al Congreso, la cual fue nuevamente invalidada por la Corte Suprema de Justicia, con el argumento de que se había incurrido en distintos vicios en el trámite de la reforma. En el interregno, la crisis política del país se agudizaba día a día, con la exacerbación de la violencia protagonizada por los grupos guerrilleros, el narcotráfico, los grupos paramilitares, los organismos gubernamentales y la sociedad en general. Nuevos intentos de reforma institucional se emprendieron. Fue así como, en el año de 1988, los Partido Liberal y Conservador suscribieron el llamado Acuerdo de la Casa de Nariño, con el objeto de convocar a un referéndum para reformar la Constitución Política. En esta ocasión fue el Consejo de Estado el que determinó la nulidad del Acuerdo, precisamente con el argumento de que la Constitución solamente podía ser reformada a través del Congreso. En vista de ello, el Gobierno presentó un extenso proyecto de reforma constitucional al Congreso, el cual fue archivado finalmente luego de distintos enfrentamientos entre el Gobierno y el Congreso por causa de la insistencia de éste en someter a referéndum el tema de la extradición de connacionales. 2. A pesar de lo anterior, la idea acerca de la necesidad de una reforma constitucional continuó ganando terreno, impulsada por una mayor agudización de la violencia, las exigencias en ese sentido de organizaciones guerrilleras para culminar o iniciar procesos de paz y las propuestas de grupos ciudadanos. En realidad, en ese momento, la necesidad de iniciar un proceso constituyente era vista como una condición indispensable para poder lograr la paz, como bien lo precisaron la Corte Suprema de Justicia en sus sentencias y el decreto presidencial que finalmente convocó a elecciones.” JARAMILLO, JUAN FERNANDO. “Constitución y paz. ¿Cuál era el papel de la Constitución de 1991 en la construcción de la paz? Balance después de una década y perspectivas para una nueva Asamblea Nacional Constituyente.” www.cgi.server.uni-frankfurt.de.. 35.