Riesgos y retos de los tratados de libre comercio y los tratados bilaterales de inversión - el caso de los litigios inversionista-estado y de las expropiaciones indirectas

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(1)Riesgos y retos de los tratados de libre comercio y los tratados bilaterales de inversión El caso de los litigios inversionista-Estado y de las expropiaciones indirectas. Diana R odríguez Franco. Director: César Rodríguez Garavi to Investigación profesoral: “Globalización, tratados de libre comercio y de recho”. INVESTIGACIÓ N PRO FESORAL MO DALIDAD INFORME ANALÍTICO 4 D E JUNIO DE 2007 FAC ULTAD DE DERECHO UN IVERS IDAD DE LOS ANDES.

(2) 2. Riesgos y retos de los tratados de libre come rcio y los tratados bilaterales de inve rsión El caso de los litigios inversio nista-Estado y de las exp ropia cio nes indirectas. Diana Rodríguez Franco. I. INTRO DUCC IÓ N El fenóm eno de la glo balización ha estado acompañado en lo s últim os años de un crecim iento sin precedentes de tratado s bilaterales de inversión (TBI s) y tratados de libre com ercio (TLCs), com o revela el gráfico 1. Dur ante los últimos diez años se han firmado un prom edio de dos TBIs por sem ana. Actualmente, m ás de 250 tratado s bilaterales y multilaterales de inversión go biernan más del 30 por ciento del comercio m undial ( Oxfam, 2007, p.5).. G ráfico 1: Numero de TBI y Trata dos de Do ble Tributación concluidos, acum ulativo y anual entre 1995 y 2005. Fuente: UN CTA D , 2006, p.26.. Los p aíses desarro llado s usan estos tratado s par a gan ar concesiones im posibles de obtener en el seno de la Or gan ización Mundial del Com ercio donde lo s países po bres trabajan m ancom unadam ente para evitar im posiciones excesiv as..

(3) 3. Uno de los pilar es esenciales de los TBIs y los TLCs son las normas relativas a inversiones que exigen a lo s países signatarios proporcionar am plios der echo s procesales y sustanciales a los inver sion istas extranjeros con el fin de: (i) proteger a lo s inversionistas de su eventual asimetría de po der frente a los Estado s, (ii) elim inar las barreras a las inver siones y (iii) sum inistrar medios ef ectivos par a la resolución de controversias entre inversionistas y Estados. El propósito de este informe es analizar, con un telón de fondo jurídico que tiene im plicaciones en el campo económico y de políticas p úblicas, do s componentes m edular es de estas normas de inversión: el mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado ( sección II) y la cláusula de expropiaciones in directas (sección III).. La im portancia de est udiar el sistem a de so lución de controversias y las expropiaciones indirectas se debe a su incidencia en las capacidades tradicionales del Estado, particularmente, su f unción regulatoria y su función jurisdiccional. Así, como al impacto que la interacción entre estas dos figuras pro duce en el ám bito económico, jurídico, social y am biental de lo s países signatarios de los tratados..

(4) 4. II: EL MEC ANISMO DE SO LUC IÓ N CO NTRO VERS IAS INVERS IO NIS TAES TADO El cap ítulo de inver siones en los tratado s de libre comercio (TLCs) y los tratado s bilaterales de inver sión (TBIs o BITs por sus siglas en inglés) consagran un conjunto am plio de derechos sustanciales y pro cesales a f avor de los inv ersionistas extranjero s. En m ateria procesal, el derecho con siste en un mecanism o privado de solución de controversias entre inv ersionistas y Estados. Dicho m ecan ism o faculta a lo s inversionistas extranjeros p ara exigir de m anera directa a los Estado s receptores de las inversiones el cumplimiento de las normas de inver sión incluidas en dicho capítulo y reclam ar de esos go biernos la in dem nización en ef ectivo por daño s y perjuicios producto de las accion es estatales que, según los inversionistas, violen eso s derechos. Estas reclam aciones de lo s inversionistas contra lo s Estados se r esuelven por m edio de un procedim iento de ar bitraje ante tribunales priv ados conocido s como “inver sionistaEstado”1 que operan por f uera de los sistemas judiciales nacionales. Contrasta con el sistem a de solución de difer encias Estado- Estado de la Organización Mun dial del Comercio (OMC) y otros acuer do s m ultilaterales en lo s que únicamente los Estado s parte de lo s acuer do s pueden tomar acciones contra lo s otros Estados para h acer cum plir los der echos y las obligaciones contenidas en los m ism os 2. Existen diversos procedimientos bajo los cuales se podría adelantar el ar bitraje entre inversionistas y Estados: el Reglam ento de Ar bitraje del Centro Internacional de Arreglo de Dif erencias Relativas a Inver sion es ( CI ADI o I CSID, en in glés), el de la Com isión de las Naciones Unidas para el Der echos Mercantil Internacion al ( CNUDMI o más conocida com o UNCIT RAL por sus siglas en in glés), el de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) y el de la Organización Multilateral para la Garantía de las Inversion es (MI GA por sus siglas en in glés), entre otros. Sin embargo, la mayoría de lo s procedim ientos de arbitraje que se llevan a cabo en el marco de las relaciones. 1. El nombre “ inversionista-Estado” surge de las dos partes que intervienen en el proceso. El único país que hasta el momento no ha incluido un mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado en un TLC con Estados U nidos es A ustralia en 2004. En el marco de dicho TLC, las controversias que surgen entre los inversionistas extranjeros y el Estado son atendidas porlos propios gobiernos en una relación Estado-Estado como establecen las normas de la OMC (Capling y Nossal, 2004, p.2).. 2.

(5) 5. comerciales internacion ales se han regido por las reglas del CIADI 3, como indican las cifras. Para finales de 2006, se habían concluido m ás de 2500 TBIs 4 y 25 TLCs entre países en vía de desarrollo y p aíses desarro llado s ( Oxfam , 2007, p.2), que contenían el procedim iento de ar bitraje del CIADI o las Reglas del Mecanismo Complem entario 5 como el sistema para solucionar las controversias entre un inver sionista y el Estado. Por otra parte, aun que el Convenio del CIADI prev é la po sibilidad de iniciar procedimientos de con ciliación o de ar bitraje, par a 2003 el CIADI había registrado 159 casos, de lo s cuales 155 f ueron de ar bitraje y cuatro de conciliación (Bernal, 2005, p.7). Por esta prevalen cia, al analizar el ar bitraje en un contexto de tratados de libre comercio y de tratados bilaterales de inversión, es r elevante analizar las reglas y lo s procedimientos de arbitraje del CIADI. El objetivo de la presente sección es estudiar la naturaleza de los tribunales privado s “inversionista-Estado ” tipo CI ADI y an alizar las consecuencias que para los Estados y sus ciudadanos tiene éste m edio de resolución de controver sias. Para ello, el primer aparte est udia el or igen del CIADI, luego analiza la jurisdicción de dicha in stitución y por últim o destaca los rasgo s distintivos de lo s tribunales ar bitrales privados tipo CI ADI. La sección concluye con un segun do aparte donde se an alizan las im plicaciones de los tribunales de ar bitramento “inversionista-Estado” p ara los países y para sus ciudadano s; en particular, las consecuencias que tienen estos tribunales sobr e la capacidad de solución de controversias de un Estado y los mayores derechos que este tipo de m ecanism o consagra par a lo s inver sionistas extranjeros en comparación con lo s nacionales.. 3. P ara evitar errores comunes, antes de entrar en materia, conviene tener claro que el CIAD I es una organización internacional cuya principal actividad es la administración de procedimientos de arbitraje, pero que no es él, sino los tribunales privados “ inversionista-Estado” constituidos bajo su reglamento quienes dirimen los conflictos. En otras palabras, hay diversos centros internacionales con sus propios reglamentos de arbitraje internacional (CCI, CIAD I, CN UD MI, etc.) pero no son ellos quienes resuelven directamente los conflictos entre el Estado y el inversionista sino los tribunales de arbitramento inversionista-Estado constituidos bajo sus reglamentos. De ahí que se conozcan como tribunales arbitrales “ inversionista-Estado” tipo CIADI o CCI, por ejemplo. 4 P ara una lista cronológica de TBIs firmados entre los años 1959 y 1996, véase, http://w ww .worldbank.org/ icsid /treaties/i-1.htm 5 Como se explicará más adelante en detalle, las Reglas del Mecanismo Complementario también son reglas del CIAD I..

(6) 6. 1. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (C IADI): origen, objeto, competencia y rasgos distintivos. 1.1. O rigen y objeto del CIADI. El CI ADI es una or gan ización internacion al de carácter p úblico, con sede en W ashington D. C., constituida por in iciativa del Banco M un dial en 1965 a través de un tratado internacional: el Convenio sobre Arreglo de Difer encias r elativas a Inv ersiones entre Estados y Nacionales de otros Estado s ( Convenio del CIADI o Convenio de W ashington). Tras ser ratificado por veinte países, el tratado entró en vigencia el 14 de octubre de 1966.. Con el Conv enio del CI ADI el Banco Mun dial preten de construir un a atmósfera de inversión más estable, que genere conf ianza recíproca entre el inver sion ista y el Estado, para fom entar la inversión de los países in dustrializados hacia lo s países en vía de desarrollo. El objetivo, en últimas, es despolitizar el manejo de lo s conflictos que se venían presentan do con relación a las inver siones extranjeras entre los Estado s (Álvarez, 2002, p.224). Para estos f ines se cr eó una or ganización in dep endiente e imparcial que se encar gue de la resolución de conflictos entre Estado s e inversionistas privado s y que adem ás, gar antice un equilibr io entre lo s intereses de am bas partes. Para garantizar esta neutralidad, el Conven io contiene la Cláusula de Opción Ún ica y Defin itiva Jur isdicción (Art. 26). La cual prohíbe a las partes, una vez se com prometen a dir im ir sus diferen cias bajo el procedim iento de arbitraje del CI ADI, acudir ante tribunales nacion ales ya sean judiciales o arbitrales, inclusiv e tratándose de la práctica de m edidas cautelar es. Asimismo, establece que la ley ap licable al litigio ser á la acor dada por las partes y só lo en su defecto, regir á el derecho del Estado receptor (Art. 42). Tam poco perm ite a los Estados Contratantes conceder protección dip lom ática o prom over ningun a reclamación internacional en defensa de una per sona moral o física que haya som etido una difer encia con otro Estado contratante (Art. 27) p ues se busca brindar al Estado-parte la seguridad jurídica de que no ser á o bjeto de reclam aciones paralelas, una por el inversionista y otra por el Estado..

(7) 7. El Convenio, sin em bar go, se queda corto en la m edida en que sólo p uede ser invocado si tanto el país receptor como el país de donde es nacional el inver sionista lo han ratificado. De m aner a que si el litigio se presenta entre un país que ha ratificado el Convenio y un inv ersionista nacional de un país que no lo ha ratificado, o si la dif erencia sometida no emana directam ente de una inver sión, no puede som eterse a un arbitramento del CI ADI.. Con el án imo de sup erar dicha limitación, y ampliar el campo de acción del CI ADI, en septiembr e de 1978 se crearon las Reglas del Mecanismo Complementario que facultan al Secretariado del CIADI a administrar procedim ientos que no estén dentro del m arco del Convenio CI ADI. Bajo este Mecanism o Com plem entario se ventilan lo s siguientes procedim ientos: Procedim ientos de con ciliación y arbitraje en materia de inversiones entre un Estado y un inversionista cuan do alguno de lo s do s no está cobijado por el Convenio. Procedim ientos de conciliación y arbitraje p ara el arreglo de disp utas que no em anen de una inversión (excepto si prov ienen de una transacción comercial ordin aria) y en don de al menos una de las partes es un Estado contratante o un inversionista de un Estado contratante. Procedim ientos de comprobación de hechos.. De esta manera, disputas relacion adas con inver sion es que surjan en el ám bito del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN o m ás conocido como NAFTA), por ejemplo, en don de ni México ni Canadá han ratificado el Convenio, pero Estados Unidos sí, p ueden som eterse al ar bitraje del CI ADI a través del Mecan ismo Complem entario, como de hecho lo vien en haciendo. Sin em bargo, el pro cedimiento para el reconocimiento de los laudos bajo el Mecanism o Com plementario no es tan eficiente com o bajo CI ADI. Para que el laudo sea reconocido en uno de los países que no han ratificado el Conven io del CIADI, se requiere el exequátur 6 y haber firmado la. 6. Exequátur es el procedimiento a través del cual un Estado verifica si una sentencia judicial o un laudo proferido en un país extranjero reúneo no los requisitos que permiten conferirle efectos legales en dicho Estado..

(8) 8. Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Ar bitrales Extranjeras, más com únmente conocida como la Convención de Nueva York de 1958.. Las norm as relativas a la estr uctura y a los procedimientos de arbitraje y conciliación del CI ADI se encuentran principalmente en la m encionada Convención del CIADI y en cuatro textos adicionales. El pr im ero, las reglas pro cesales aplicables a lo s procedim ientos de ar bitraje, cono cidas como Reglas de Ar bitraje, que con stituyen la carta de nav egación para efectuar este procedimiento, desde la constitución del tribunal hasta la elaboración del laudo. Segun do, el Reglamento Administrativo y Fin anciero. Tercero, las reglas procesales aplicables a la iniciación de los procedimientos de conciliación y arbitraje, conocidas como Reglas de Iniciación. Cuarto y último, las reglas procesales aplicables a la conciliación. Por otra parte, existe el refer ido Reglamento del Mecan ismo Complem entario. Tanto las reglas com o los reglamentos comenzaron a regir el 1 de enero de 1968, sien do reformadas por pr imera vez en 1984 y la última en 2002 (I CSI D, 2004, p. 2).. Las f unciones del CIADI no son con ciliar ni ar bitrar difer encias directam ente, eso lo hacen lo s tribunales de ar bitramento que p ueden ser “inversionista-inversionista” o “inversionista-Estado ”, según la n aturaleza de las p artes. Su pr incip al actividad es administrar lo s procedim ientos de ar bitraje. Para ello, r egistra solicit udes de con ciliación o arbitraje, ay uda en la constitución de los tribunales y las comisiones de conciliación. También provee la lista de ár bitros y conciliadores y brin da apoyo administrativo, como nombrar un secretario de las com isiones o los tribunales.. La Convención del CIADI está abierta para la f irm a de lo s Estado s m iem bro s del Banco Mun dial y de todo Estado signatario del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia que el Consejo Adm inistrativo del CIADI, por voto de dos tercio s de sus miembros, invite a suscr ibirlo ( Art. 67). En los últimos tiempos, la popular idad del tratado ha aumentado de manera exponencial. Hasta la fecha, 156 Estados han firm ado el Convenio y 144 lo han r atificado 7, entre ellos Co lom bia 8. Resulta particularm ente. 7. Para una lista actualizada de los estados signatarios y contratantes del Convenio del CIA DI, véase http://w ww .worldbank.org/icsid/constate/c-states-sp.htm.

(9) 9. interesante el caso de los países latinoamericanos que perm anecieron adversos al arbitraje durante la m ayor parte del siglo XX, incluso objetan do la apro bación del texto del Convenio del CI ADI en 1964 dur ante la reun ión de la Junta de Go bernadores del Banco Mundial llev ada a cabo en Tokio, pero desde 1990 la mayoría lo h an ratificado (Bern al, 2005, p.5).. La av ersión h acia el ar bitraje se r emontaba al siglo XI X y estaba r elacionada con lo s conflictos de fronteras entre estos p aíses y las potencias occidentales ( Nar iman, 2004, p.124). En 1983, durante la celebración de los 60 años de la Cámara de Comercio Internacional, el Juez Keba M’bay e, presidente de la Corte Suprema de Senegal y posteriormente de la Corte Internacion al de Justicia, in sistía en que la idea, sostenida por algunos como el Juez Ho war d Holtzmann de los Estados Unido s, so bre la ex istencia de un sistem a internacional de justicia, no era com partida por alguno s p aíses especialm ente de África, Asia y América Latina quienes aún veían el arbitraje como una institución judicial extranjer a impuesta so bre ellos a la f uer za. No obstante, M’baye vaticinó un cambio: “El ar bitraje internacional, gradualmente y con. el tiem po, ganar á. reconocim iento cuan do gane la confian za del Tercer M un do” (Narim an, 2004, p.125). Y así f ue. En el nuevo milenio, el ar bitraje parece haber se emancipado del aborrecimiento de los países en desarrollo, recayen do hoy so bre los mecanismos n acion ales judiciales. Parafraseando a Chr istoph Schreuer (2001), el CI ADI es parte de un sistema que se complem enta con lo s tratados bilaterales de inver sión y los tratado s de libre comercio suscritos prof usamente en los últim os diez año s y en lo s que se otorga el consentimiento a los inversionistas extranjeros para que, en caso de controversias, p uedan acudir al arbitraje internacional.. 1.2. Jurisdicción del CIADI La jurisdicción del CIADI la determ inan do s car acterísticas del ar bitraje: el consentim iento y la especialización ( Álv arez, 2002, p.207).. 8. Colombia firmó el Convenio del CIA DI el 18 de mayo de1993, depositó el instrumento de ratificación el 15 de julio de 1997 y la entrada en vigor fue el 14 de agosto de 1997. La ley aprobatoria del tratado es la Ley 267 de 1996 y fue revisada por la Corte Constitucional en sentencia C-442 de 1996..

(10) 10. 1.2.1. El consentim iento. El consentim iento de las partes se considera el pilar angular de la jurisdicción del CI ADI 9. Por esto, el Estado parte y el inversionista deben manifestar por escrito su consentim iento de acudir al CI ADI ( Art. 25). Adem ás, tanto el Estado parte com o el Estado del inver sion ista deben ser Estado s contratantes de la Convención del CI ADI. Sin embargo, que uno u otro no sean contratantes de la Conven ción no es un im pedimento para iniciar un procedimiento de ar bitraje ante este centro pues lo pueden hacer a través del Mecan ism o Complem entario del CI ADI.. La pregunta es entonces cuándo y cóm o debe ser el con sentimiento. En virtud del Art. 36.2, para presentar la solicitud de ar bitraje es indispensable pr esentar la pr ueba del consentim iento por lo que éste debe existir al momento de presentar la solicit ud. Más allá de exigir que sea por escrito, el Conven io no especifica cómo debe ser ese consentim iento. Esto signif ica que el con sentim iento puede constar en una cláusula arbitral contenida en un tratado de inversión que especifique que las ev entuales dif erencias que surjan como producto de ese tratado serán sometidas al CI ADI o puede m anifestarse en un com promiso en el que las partes hay an acor dado someter un a dif erencia ya existente al procedimiento del Centro. Tam bién es usual que en su legislación so bre inv ersiones o en tratados bilaterales o m ultilaterales los p aíses den la opción de acoger se al arbitraje del CI ADI en caso de emanar dif erencias relativas a inversiones, por lo que el inver sionista sólo debe consentir por escrito a la in iciativa estatal. Este tipo de oferta se conoce como “oferta pública de ar bitraje” (Álv arez, 2002, p. 208) y se h a v uelto inmensam ente popular; lo que también ayuda a exp licar por qué el apogeo del ar bitraje internacion al.. 1.2.2. La especialización Para que el CIADI adquier a jurisdicción sobre una dif erencia inv ersionista-Estado se requiere que la dif erencia sea de n aturaleza jurídica y que surja directam ente de un a inversión entre un inver sionista nacional de un Estado contratante, por un parte, y un 9 P ara un desarrollo detallado sobre la importancia del consentimiento en los tribunales del CIA DI, véase Caso Autopista Concesionada de Venezuela C.A v. la República Bolivariana deVenezuela, párrafos 47-133..

(11) 11. Estado contratante o cualquiera de sus subdivisiones políticas u or ganism os p úblico s acreditado s por éste ante el CIADI, por la otra.. Aunque son los elem entos que hacen del ar bitraje del CI ADI un procedimiento ún ico y especializado, el Convenio no define ni qué es “Estado contratante”, ni “nacional de un Estado contratante”, ni “diferen cia de naturaleza jurídica” o “inver sión”. Por ello, a continuación se analizan cada uno de estos conceptos por sep arado.. 1.2.2.1 C ompetencia en razón de la persona (Ratione personae): personas naturales y personas jurídicas Pueden ser parte del procedimiento de arbitraje adelantado ante el CIADI, en principio, los Estados contratantes de la Conven ción de Washin gton. Sin em bargo, para alcanzar una m ayor co bertur a, el Art. 25 permite que cualquier subdivisión política u or gan ismo público del Estado que esté acreditado por éste ante el CIADI, interven ga por sí m ismo como parte en el litigio. Bajo esta clasificación caben las entidades con o sin per sonería jur ídica, del sector centralizado o descentralizado, así com o empresas p úblicas y demás organ ism os que cumplan fun ciones públicas. Pero no basta con la designación. Adicionalmente, el Convenio requiere que el con sentimiento de estas entidades o subdivisiones sea aprobado por el Estado, salvo aclaración expresa o que se haga de m anera ad hoc.. La otra parte del litigio debe ser un inversionista nacional de un Estado contratante; bien un nacion al p ersona nat ural, bien un n acional person a jur ídica. Par a que una person a natural p ueda ser parte directam ente, el Convenio exige dos requisitos, a saber: que al m om ento de que las p artes expresen el consentimiento de som eter sus diferencias al arbitraje y al momento de registrar la solicitud de ar bitraje ante el CI ADI, la person a tenga la n acionalidad de un Estado contratante distinta a la del Estado r eceptor contra quien se inicia el procedimiento. De esto se desprende que un inv ersionista nacional de un Estado contratante que ten ga do ble n acionalidad –la otra siendo la del Estado contraparte en la difer encia- al momento de expresar el consentim iento y registrar la solicitud, está im pedido p ara in iciar un procedimiento de arbitraje fr ente el CI ADI..

(12) 12. Tratándose de per sonas jurídicas, el con cepto de nacionalidad continúa siendo un elemento clave p ara delimitar la po sibilidad de someter diferencias ante el CI ADI. Sin em bar go, com o el Convenio no br inda cr iterios para determinar la nacionalidad de un a persona jurídica, se usan lo s que ofrece la jurispr uden cia internacional: el lugar de constitución y el lugar de domicilio principal y además se deja abierta la opción de que las p artes fijen otros cr iterios. Al igual que en el caso de las per sonas naturales, las jur ídicas deben cum plir con lo s requisitos f ijados en el Conv enio para poder recurrir al arbitraje, a saber: (1) Ser nacion al de un Estado contratante distinto del Estado parte en la dif erencia al m om ento de br in dar su consentimiento o; (2) Que a una per sona jur ídica que tenía la nacionalidad del Estado receptor, las partes hayan decidido atribuir le la calidad de nacional de otro Estado contratante por estar sometida a control extranjero.. El segun do sup uesto se presenta frecuentemente y en vista de que el térm ino contro l extranjero no está definido en el Convenio m ism o, las partes cuentan con una extensa autonomía para llenarlo de contenido. Sin em bar go, es un criterio ampliam ente criticado, en esp ecial, por el po der que se le otorga a la sociedad subsidiaria de v incular a la sociedad controlante.. 1.2.2.2 C ompetencia en razón de la m ateria (Rationae materiae) Los litigios que se pueden pr esentar ante el CI ADI deben cumplir do s con diciones. Primero, sólo pueden ser diferencias de naturaleza jurídica y segundo, deben surgir dir ectamente de un a inver sión. Pero nuevam ente ninguno de los do s términos está def inido por el Convenio. Por esto, se recurre normalmente al inform e de los Directores Ejecutivo s del CI ADI o a defin iciones de instituciones supranacion ales como la Corte Internacional de Justicia.. Por diferencias de natu raleza ju rídica se entiende un conf licto de derechos. Son aquellas que se dirijan a determ inar la existencia o el alcance de un derecho u obligación de carácter legal, o la natur aleza o el alcan ce de la rep aración que dé lugar la violación de un a o bligación de carácter legal (Informe de los Directores Ejecutivos acerca del.

(13) 13. Convenio so bre Arreglo de Diferencias Relacion adas a Inver siones entre Estado s y Nacionales de otros Estados, 2003, p.44). Con esta delim itación se busca evitar que las controversias inversionista-Estado llevadas ante CIADI ver sen so bre dif erencias comerciales, políticas o conf licto de intereses.. Respecto a la falta de una def inición de inversión, cabe anotar que su omisión fue intencional porque en v irtud de la con sensualidad característica del Convenio, se pensó que las partes eran quienes debían delimitar las clases de diferen cias que consideraban provenientes de una inver sión. Sin em bar go, alguno s laudo s han intentan do llen ar de contenido la palabra por ser el eje del CIADI. Así, de la jur ispr udencia del CI ADI es posible establecer que lo s elementos constitutivos de una inver sión bajo el Conv enio del CI ADI son lo s siguientes 10: 1. Que la inver sión sea beneficiosa para el desarrollo de lo s Estados 2. Que no se trate de una transacción comercial com ún. También sucede que con excep ción del Protocolo de CARI COM y de la Decisión 291 de la Com unidad An dina de Naciones ( CAN), todo s los tratado s bilaterales o m ultilaterales, al menos en las Américas, def inen lo que se debe entender por inversión (Robert, 2001, p. 3). El problem a, sin embargo, es que la mayoría de estas def iniciones son tan amplias, que impiden delim itar con claridad el alcance del tratado, cayen do en el riesgo de que se abuse del m ecanismo de ar bitraje del CI ADI, como de hecho sucede en el marco del TLCAN (Molot, 2002, p. 162).. 1.3. Los factores distintivos del C IADI: autonomía e independencia. El ar bitraje del CIADI se distingue por la completa autonomía e in depen dencia del procedim iento. En efecto, se dif erencia de cualquier otro tipo de arbitraje comercial por ser el único que se basa en un tratado internacional – Convenio de W ashington de 1965de manera que p uede estar despr en dido del derecho nacional en lo r elacionado a la sede del tribunal y al procedimiento de recono cim iento, revisión y ejecución del laudo. Si bien la indep en dencia es un gran atractivo para el inversionista que desea evitar 10. A l respecto, véase Caso CIAD I Fedax N.V. v. la República deVenezuela..

(14) 14. someterse a los tribunales del país receptor, constituye la gr an amenaza para el Estado, como verem os con detalle en el segun do aparte de esta sección. A continuación analizaremos las características que convierten al procedim iento del CIADI en autónomo e in depen diente.. 1.3.1. Los poderes del tribunal de arbitramento El tribunal de ar bitraje se constituye, en principio, de acuerdo a la voluntad de las partes y está compuesto de un n úmero impar de ár bitros, generalmente tres. Cuando existe acuer do previo respecto al núm ero de ár bitros y al procedim iento de constitución, las partes se lo comunican al CI ADI junto con la solicitud de arbitraje. En caso de no existir alguno de estos acuerdo s, el solicitante p uede proponer le a la otra parte el número de árbitros – siem pre im par- y el m étodo de nom bram iento, dentro de los 10 días siguientes al registro de la solicitud de ar bitraje. La otra parte tiene 20 días p ara aceptar la oferta o para proponer m odif icaciones, pero si al cabo de 60 días no hay acuer do sobre el número o el procedimiento de nombr am iento, a solicitud de la parte interesada, se procederá a nom brar tres ár bitros: uno nom br ado por cada parte y el otro por el Centro (Art. 37.2b) 11. Si 90 días desp ués de la notificación del acta de r egistro de la solicitud no se ha con stituido el tribunal, el Presidente del Con sejo Administrativo del CI ADI, a petición de cualquiera de las partes, pro cederá a nombr ar el o los árbitros faltantes. Una v ez constituido el Tribunal, éste debe resolver so bre su prop ia com petencia en virtud del pr incip io cono cido como kom petenz- kompetenz (Art. 41). Bajo este pr incipio, toda alegación que h aga un a p arte acerca de que la controversia está por f uer a de lo s alcan ces del Centro deberá ser an alizada por el prop io tribunal y ser á éste quien determ ine si la resuelve com o cuestión previa o al tiem po con el fondo ( Art. 41.2). Indudablemente éste es uno de los poderes más trascen dentales del tribunal, y aunque es una facultad reconocida a toda institución de naturaleza judicial com o la Corte Internacional de Justicia y los otros ar bitrajes in stitucionales y ad hoc, es una de lo s factores que más incide en la transform ación de la jur isdicción del Estado por parte de 11 Los árbitros son nombrados de las listas de árbitros y conciliadores del CIAD I conformadas de acuerdo al A rt. 12 del Convenio CIADI..

(15) 15. los tribunales privados “inver sion ista-Estado”. Determinar qué ór gano es com petente para conocer de cada asunto dejó de ser una potestad del Estado, para conv ertirse en la potestad de un gr upo de árbitros por fuera del ámbito nacional.. Con el caso Mobil Oil Co rpo ration y Otro s v. Nueva Zelanda se hizo evidente la potestad de lo s tribunales arbitrales tipo CIADI para determinar su propia competencia. El go bierno de Nueva Zelanda solicitó ante un a corte lo cal que se impidiera a la em presa Mobil Oil continuar con el proceso ante el CI ADI, alegando que el tribunal no era competente para cono cer la controversia. Sin embargo la corte, invocando el Art. 41, determ inó que eso er a algo que debía determinar el propio tribun al.. Sin em bar go, no sólo es sorpren dente que tal po der recaiga exclusivamente en cabeza de tres –y en algunos caso s de una-, sino que además es preocup ante que h aya dudas so br e la idoneidad de tribunal en cuanto “si son realm ente árbitros que entienden del tem a arbitral, del tema de inv ersión y de la filosofía o si sim plemente es el recono cim iento de un favor político a un person aje tal” 12.. 1.3.2. La autonom ía del laudo. La autonomía del laudo se manifiesta en dos prop iedades. En primer lugar, los laudo s proferidos por un Tribunal del CIADI no requier en de exequátur, ya que la Convención de Wash ington obliga a todo Estado contratante a tratarlo como una sentencia en firme proferida por un juez nacional o feder al (en caso de tener el Estado una con stitución federal). En efecto, basta con pr esentar ante los tribun ales nacionales com petentes o ante la autoridad designada por el respectivo Estado una copia del laudo certificada por el Secr etario General del Centro para iniciar el procedim iento de ejecución conforme a la legislación nacional.. En segun do lugar, el laudo proferido por el tribunal de ar bitramento es o bligatorio y sólo puede ser o bjeto de lo s recurso s prev istos en el mismo Conven io (Art. 53), a saber :. 12 Rafael Bernal Gutiérrez, Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, entrevista realizada personalmente el 16 de junio de 2006. Esta fue la respuesta a la pregunta de por qué se desea instaurar un mecanismo de apelación del CIAD I..

(16) 16. rectificación o r equerimiento de decisión com plementaria, aclaración, rev isión y anulación. Son recur sos que conoce el mismo tribunal y dentro de lo s cuales no f igura la apelación; lo que im plica que el Estado se juega su suerte en un a so la instancia. Estos tipos de recur so s cumplen una doble f unción. Por una p arte, le conf ieren autonom ía al laudo, y por otra, contribuyen a la autonom ía del sistema CIADI en gener al al garantizar la indepen dencia de cualquier sistem a judicial nacional. Hasta el mom ento ninguna otra institución de ar bitraje cuenta con tal blindaje par a sus providencias (Álvar ez, 2002, p. 215). Sin em bar go, si sumamos la inquiet ud a la que hacíamos referencia sobre la idoneidad de los árbitros, la preocup ación sobr e la calidad, la orientación y la cont undencia de sus decisiones, y el temor de los Estado s de jugarse la suerte en una so la in stancia, es de esperar que ya esté en curso una r eforma para establecer la apelación. Sería un a m anera de r econocerla cierta protección al Estado. Con la descr ipción de lo s factores distintivos del CIADI se concluy e este primer aparte cuyo f in es estudiar el objeto, la competencia y lo s rasgo s más distintivos de lo s tribunales ar bitrales “inver sionista-Estado ” tipo CI ADI. Con este trasfon do, el segundo aparte busca analizar las consecuencias que tienen para los Estados y sus ciudadano s incorporar éste m ecanismo de r eso lución de controversias en los tratados bilaterales de inversión y en lo s tratado s de libre com ercio.. 2. Principales implicaciones de los tribunales privados “inversionista-Estado” El sistem a privado de so lución de controversias por m edio de tribunales “inver sionistaEstado”, concebido com o un mecan ism o de los TBIs y lo s TLCs para atraer la inversión extranjera en la m edida en que les gar antiza a los inv ersionistas extranjero s un procedim iento expedito y neutral p ara defen der el cum plim iento de las o bligaciones der ivadas de los tratado s o de los TBIs, acarrea con secuencias negativas tanto para el Estado receptor de las inver sion es como para sus ciudadanos.. En primer lugar, el m ecanismo de solución de controversias inver sion ista-Estado otorga a los inv ersionistas extranjeros der echo s significativamente m ayores que lo s que tienen.

(17) 17. las em presas nacionales. Acudir a dicho s tribunales ar bitrales para exigir de maner a dir ecta a los Estado s receptores de las inver siones el cum plimiento de las normas sustanciales incluidas en el BIT o en el capítulo de inver siones de los TLCs, y la indem nización en efectivo por lo s daños y per juicios que dicho incumplimiento por parte del gobierno h ubiera podido causarles, es una potestad conf erida exclusiv amente a los inver sionistas extranjero s y no a lo s nacionales. Es decir, si un inver sion ista nacional quiere deman dar al Estado por con siderar que éste, a través de un funcionario público en ejercicio de sus f uncion es, ha incum plido sus o bligaciones, debe hacerlo ante los jueces nacionales.. Confer irles a los extranjero s la posibilidad de saltarse la jurisdicción nacion al y apelar a comités de ar bitraje internacion al es darle una lectur a errón ea a la doctrina Calvo13, según la cual lo s extranjeros tienen una con dición jurídica equivalente a la de lo s nacionales y por en de, deben estar som etidos al derecho y a las autoridades del Estado que los aco ge, evitan do la interven ción dip lom ática del país de p ertenencia. Sin em bar go, con el r eferido mecan ismo “inversion ista-Estado”, si bien se prohíbe la protección diplomática, la respon sabilidad de los go biernos hacia lo s extranjero s es superior que la que tienen hacia sus nacionales.. Asim ismo, se le brinda un trato preferencial a los inversionistas en relación con el propio Estado. Por ser un m ecan ism o inversionista-Estado es sólo el inversionista quien puede demandar al Estado, sin que ex ista un mecan ismo equivalente don de el Estado pueda demandar al inver sionista. Tam poco se les exige nin gun a respon sabilidad a lo s inversionistas con el Estado (Alcaldía Mayor de Bo gotá, 2004, p. 43).. La adop ción de tribun ales ar bitrales “inver sionista-Estado” com o mecanismo de solución de pleitos m enoscaba la f unción de todo Estado de solucionar controver sias y administrar justicia. Como veíamos en la sección anterior, en virtud de la Cláusula de Opción Única y Definitiva Jurisdicción cuando lo s Estado s aceptan reso lver las controversias ante tribunales de ar bitramento constituido s bajo las reglas del CIADI, se. 13 Esta doctrina toma su nombre del jurista argentino Carlos Calvo, quien en 1896 declaró que “ la responsabilidad de los gobiernos hacia los extranjeros no puede ser mayor que la que tienen hacia sus propios ciudadanos” (Center for International Environmental Law , 2003, p.1)..

(18) 18. obligan a ren unciar a otros mecan ismos de solución de controversias, tanto nacionales como internacionales. Esto signif ica que, contrario a lo que sucede en otros sistemas como el sistema univer sal de lo s der echos h um anos donde un país p uede ser juzgado en una jurisdicción internacional pero bajo el enten dido de que es un mecan ismo subsidiar io14, en los TLCs y en los TBI s los Estado s quedan automáticam ente sometido s a la com petencia de lo s tribunales ar bitrales privado s en caso de controversia con un inversionista. El po der judicial queda r elegado a un segun do plano e in cluso pasa a ser innecesar io dado que al firmar los cap ítulos de inver siones, lo s go biernos aceptan las potestades de los mecanismos internacionales de ar bitraje com ercial.. Ello sum ado a que en el sistem a privado de solución de controver sias el Estado y sus funcionarios gozan de m enos garantías que bajo su propia jurisdicción. El h echo que lo s tribunales funcionen en el ámbito privado significa que lo s procesos no son conducido s por el princip io de prevalencia del interés p úblico, de m anera que poco importan los m otivos por los cuales el Estado p udo h aber incumplido las o bligacion es que ocasionaron el perjuicio al inversionista. Esto aunado a que lo s fun cionar ios p úblico s cuyas políticas son objeto de la controver sia no tienen la posibilidad de defender se ante los tribunales ar bitrales -ni por sí mismo ni a través de los funcionarios electos par a representarlos- y que el laudo no es apelable. Asim ismo, los proceso s están privado s de todo control ciudadano. En vista de que el CI ADI f ue creado para ar bitrar litigios priv ados y com erciales entre partes contractuales, hay una con dición de estricta conf idencialidad en estos proceso s. Por consiguiente, no hay form as de acceso para la prensa o para el público, ni tam poco amplios mecanismos de participación pública, a pesar de que en el m arco de lo s TLCs las controversias suelen ver sar so bre asuntos de interés p úblico relacionado s a po líticas p úblicas y leyes nacionales o locales, com o veremos en detalle en la sección II.. Conviene anotar que la participación ciudadana en lo s proceso s de ar bitraje parecería estar ganando esp acio a medida que lo s tribunales arbitrales ya han empezado a aceptar escritos de amicus curiae; tal como sucedió en lo s caso s del CIADI Agua s Argen tina s 14 P or subsidiario se entiende que un Estado puede acudir a la jurisdicción internacional pero antes puede someterse a la jurisdicción de los tribunales nacionales..

(19) 19. S.A. y otro s v. la Repúb lica Argentina15, UPS v. Canadá y Methanex v. Estados Unidos. Esto no significa, sin em bar go, que la participación ciudadana esté garantizada dado que bajo el reglamento del CIADI la aceptación de lo s am icis es a discreción del tribun al y la em presa deman dante tiene la potestad para exigir que el pro ceso sea conf idencial.. Por últim o, y quizá la m ás nociva de las con secuencias del mecanismo “inversionistaEstado”, es que abre la posibilidad p ara que inver sionistas extranjero s im pugn en ante lo s tribunales ar bitrales las decisiones tomadas por juzgados nacionales (Public Citizen, 2005, p. 12). Con ello, desaparece por completo la seguridad jur ídica en lo s p aíses receptores de inversión extranjera por que incluso una decisión de una corte de casación –que se creería sería una decisión defin itiva- podr ía ser impugnada por un inver sionista extranjero y rev ertida por un tribunal del CI ADI. Asimismo, se convierte en un factor adicional de desigualdad entre inver sionistas nacionales y extranjeros por que lo s primeros, una vez agotan las in stancias judiciales dentro de su país deben acatar lo s fallos, mientras a las firmas extranjeras les quedan otra oportunidad ante los tribunales arbitrales.. El primer caso dentro del marco del TLCAN en que se im pugnó una decisión de un juzgado estatal, revela com o los sistem as de justicia de los p aíses parte de los TLCs y los TBIs corr en el riesgo de quedar som etidos a la incertidum bre y a la últim a palabra de los tribunales pr ivados de ar bitram ento. En el caso Loewen, el conglom erado f unerario canadiense del m ism o nom bre impugnó la in dem nización que le imp uso un Juzgado estatal de Mississippi en un juicio contractual iniciado por un a em presa local que ar güía que Loewen incurría en prácticas comerciales anticom petitivas. Si bien el tribun al falló en contra de Loewen por razon es técn icas, emitió un laudo af irmando “que todas las decisiones adver sas de juzgados nacionales son potencialmente elegibles para un a revisión en el marco del mecan ismo inversionista-Estado como infr accion es a la legislación internacional” (Public Citizen, 2005, p. 18). Con esta decisión, el tribunal 15 El 28 de enero de 2005, cinco organizaciones no gubernamentales de la A rgentina, entre ellas el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), presentaron ante el CIA DI una “ Petición de Transparenta y P articipación en Calidad de Amicus Curiae” en el procedimiento entre Aguas A rgentinas, S.A ., Suez, Sociedad G eneral de Aguas de Barcelona, S.A . y Vivendi U niversa, S.A . (demandantes) y la República A rgentina (demandada). El 19 de mayo de 2005 el tribunal expidió una resolución en respuesta en la que “ resolvía unánimemente que, el presente caso, es apropiado para que personas idóneas que no sean partes en el mismo proceso puedan realizar presentaciones am icus curiae útiles para el caso (…) teniendo en cuenta que este caso involucra materias de interés público (… ) y no entraña una simple diferencia contractual entre las partes”..

(20) 20. abr ió la posibilidad para que, incluso sentencias de la Corte Suprema de los Estado s Unido s, puedan ser revertidas por tribunales pr ivados de ar bitramento en un procedim iento a puerta cerrada y sin nin guna rendición de cuentas16. En suma, lo s tribunales locales de justicia dejan de tener utilidad y las resoluciones de controversias quedan en manos de paneles de arbitraje internacionales.. Con el análisis de las principales con secuencias que acarrea para lo s Estado s y sus ciudadano s la adopción del m ecanism o de solución de controversias “inver sionistaEstado”, f inaliza esta sección. La siguiente tien e como objeto est udiar una de las figuras m ás controvertidas de los capít ulos de inv ersiones de lo s TLCs y lo s TBIs: las expropiaciones in directas. Ambas secciones están estrechamente relacionadas dado que los inver sionistas extranjeros suelen apoyar se en la figura de las exprop iaciones indirectas par a demandar a los Estados ante los tribunales “inversionista-Estado”, por la aplicación de políticas n acionales o mun icip ales que m eno scaben sus utilidades.. 16 P ara otro caso en el cual un inversionista extranjero impugnó una sentencia de un juzgado local estadounidense porque ladecisión le era adversa, véase el caso CIAD I M ondev International Ltd. v. Estados Unidos..

(21) 21. III. LAS EXPRO PIAC IO NES INDIREC TAS. En la sección anterior se señaló que los tratados bilaterales de inversión (TBI s o BITs en inglés) y el capítulo de inver sion es de los tratados de libre comercio (TLCs) les otorgan protecciones legales especiales y nuevos y am plio s der echo s a lo s inver sion istas extranjeros. En m ateria pro cesal, les garantizan el der echo de utilizar el ar bitraje entre inversionistas y Estados como medio de solución de controver sias y de reclamar la indem nización en dinero por los per juicios que acciones de los go biernos pueden ocasionarles 17. En materia sustancial, entre los n uevos derechos se en cuentran principalmente las cláusulas de trato nacional 18, trato de nación más favorecida 19, nivel m ínim o de trato20 y expropiacion es, tanto directas com o in directas 21.. Todas las anteriores cláusulas han servido de base para las deman das presentadas por lo s inversionistas extranjero s contra los Estado s en el m arco de los TBI s y lo s TLCs. Sin em bar go, la cláusula de expropiaciones in dir ectas es quizá la m ás polémica por ser la que en m ayor grado m enoscaba la capacidad regulatoria del Estado al facultar a lo s inversionistas extranjeros p ara deman dar a los Estado s por regulacion es, políticas públicas, leyes, decr etos, y medidas de emer gencia, que, según ellos, les causen un detrim ento en sus utilidades. Por esta razón, el objetivo de la presente sección es estudiar la figur a de las expropiaciones in directas y an alizar las principales consecuencias que acarrea par a lo s 17 Los tribunales de arbitramento que resuelven las controversias entre inversionistas y Estados reciben el nombre de tribunales arbitrales “ inversionista-Estado”. P ara un desarrollo extensivo sobre éste mecanismo de resolución de controversias, véase la sección II del presente informe. 18 El “ trato nacional” es una cláusula que obliga al Estado receptor de las inversiones concederles a los inversionistas extranjeros un trato no menos favorable que el que les otorga a sus inversionistas nacionales. Para un ejemplo de dicha cláusula véanse Art. 1102 del TLC de A mérica del Norte (TLCA N o NA FTA ) y A rt. 10.3 del TLC firmado entre Colombia y Estados U nidos. 19 La cláusula de “ trato de nación más favorecida” obliga al Estado receptor a concederles a los inversionistas extranjeros un trato no menos favorable que el mejor de los tratos que les brinda a los inversionistas de otro país signatario, inclusive cuando el otro país no es parte del tratado. Con esto, los derechos de inversión que un país receptor le confiera a cualquier otro Estado, debe extendérselos a todos los países con lo que haya firmado dicha cláusula. Véanse, por ejemplo, A rt. 1103 del TLCA N y A rt. 10.4 del TLC Col-EE.UU . 20 Con el “ nivel mínimo de trato” se busca que los inversionistas extranjeros reciban del Estado receptor un trato conforme con el derecho internacional consuetudinario, lo que comprende plena seguridad y protección y un trato justo y equitativo, entre otros. Véanse, por ejemplo, Art. 1105 del TCA N y A rt. 10.5 del TLC Col-EE.UU. 21 La cláusula sobre expropiaciones –como se verá en detalle a continuación- les garantiza a los inversionistas extranjeros que los indemnizarán en efectivo en caso de cualquier expropiación gubernamental –también conocida como nacionalización- y ante una expropiación indirecta, es decir, una medida que tenga un efecto equivalente al de una expropiación. Véanse, A rt. 1110 del TLCA N y A rt. 10.7 del TLC Col-EE.UU ..

(22) 22. Estados y sus ciudadanos. El primer aparte def ine y explica la evolución de la figura de las exprop iaciones in directas. Luego, se presentan alguno s caso s donde lo s tribunales arbitrales han r esuelto disp utas originadas en expropiaciones indirectas. La sección concluye con el análisis de las princip ales im plicaciones que las exprop iaciones indirectas tienen so bre los países receptores de las inversiones y sus nacion ales, en especial, el f enómeno de la “parálisis regulatoria” del sector p úblico y los mayores der echos que otorga a lo s inv ersionistas extranjeros en com paración a lo s nacionales.. 1. Naturaleza de las expropiaciones indirectas. 1.1. Definición de expropiaciones directas e indirectas. Una expropiación directa o nacion alización se pr esenta cuando el Estado se apropia dir ectamente de un bien m ediante la tran sferencia form al del título o del derecho de dominio. En Colombia, la Corte Constitucional ( Sentencia C-1074/2002) ha definido la expropiación “como una op eración de der echo público por la cual el Estado obliga a un particular a cumplir la tradición del dominio priv ado al dominio público de un bien, en beneficio de la com un idad y mediante una indemnización pr evia”. En el contexto internacional, una exprop iación dir ecta ocurre cuan do “el Estado anfitrión se aprop ia de una propiedad de un inv ersionista extranjero establecido en el Estado anf itrión, siem pre y cuan do haya una priv ación de riqueza atribuible al Estado” (Banco Interamericano de Desarrollo, s.f.).. La exprop iación indirecta, también denom inada expropiación r egulatoria, es un acto o una serie de actos de un Estado que tienen el efecto equivalente al de una expropiación dir ecta sin la transferencia form al del título o del derecho de dom inio. Se con stituye un a expropiación in directa cuan do por medio de ley, decreto, actuación administrativa o política p ública, el Estado priv a a un inver sion ista de su propiedad privada relacionada con la inver sión, ocasionán dole un per juicio en virtud del cual el inv ersionista puede reclam ar una indemnización por parte del Estado (Mann y Von Moltke, 2002, p.16). Es decir, pueden ser catalo gadas como expropiaciones in directas un a reforma tributaria, la aplicación de un tratado internacional de m edio am biente, una po lítica pública m unicipal.

(23) 23. que establezca cuotas de contaminación y un a campaña estatal contra el consumo del alcohol y el tabaco, en otras.. 1.2. O rigen y evolución de las expropiaciones directas e indirectas. El derecho internacional siempre se ha preo cupado por proteger a los extranjero s cuando son privados de sus bienes por parte de un Estado distinto al de su nacionalidad. A finales del siglo XI X, se regula por primera vez el der echo internacional de las inversiones en lo s tratados de amistad, comercio y n avegación (TACN) y se incluyen norm as pertinentes a un a expropiación directa (Kun dm üller y Rubio, 2006, p. 73). Durante la década de los 20 y lo s 30, lo s TACN comienzan a incorporar la llam ada “fórm ula o cláusula Hull”22 que les confier e a los inversionistas nacionales de un país el der echo a recibir una com pensación pronta, adecuada y efectiva en caso de ser expropiados en un país extranjero. A partir de lo s años 60, los tratado s bilaterales de inversiones consagran la cláusula de expropiaciones directas que hoy es común a todo s los TBI s y los TLCs. Paralelamente, tratados internacionales de der echo s hum ano s como la Declaración de lo s Derechos del Hom bre y del Ciudadano 23 y la Convención American a so bre Der echos Hum anos24 contienen norm as expr esas so br e exprop iaciones e indemnizaciones como manera de garantizar el derecho a la propiedad. La protección contra las expropiaciones in directas, por el contrario, no siem pre ha sido consagrada form alm ente. El concepto de expropiación regulatoria – conocido en in glés como regulatory takings- se atribuye al magistrado de la Corte Suprema de Estado s Unido s, Oliver Wendell Holmes quien en 1922 redactó la decisión del caso Pennsylvania Coal Com pany v. Mahon. En este histórico fallo, Ho lmes señaló “que si una norm ativa regulaba en forma tan restrictiva que el propietario era privado del 22 Esta cláusula deriva su nombre del Secretario de Estado de Estados U nidos Cordell Hull, quien en los años 30, en una carta dirigida al gobierno mexicano en relación a la expropiación de ciertas propiedades agrícolas y petroleras, explicó la postura norteamericana -sostenida hasta hoy-, según la cual la expropiación de una propiedad extranjera debe ir acompañada de una compensación que reúna los requisitos de “ sin demoras, adecuado y efectivo”, esto es, concretamente, que la compensación debe ser equivalente al valor de mercado de la inversión expropiada. P ara una discusión detalladasobre la “cláusula Hull” (A rsen, 2003, pp. 18- 39). 23 Art. 17. “ Derecho a la propiedad. Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella, sino cuando la necesidad pública, legalmente justificada, lo exija evidentemente y a condición de una justa y previa indemnización”. 24 Art. 21.2. “Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas en la ley”..

(24) 24. aprovechamiento económ ico de su tierr a, esta norm ativa equivalía a una expropiación de acuer do a la quinta enm ien da de la Constitución de lo s Estados Unidos”. A lo largo del siglo se contin uaron presentando controversias relacionadas con exprop iaciones indirectas, tanto en Estados Un idos 25 como en otros países, que f ueron resueltas por los juzgados nacionales. Sin em bar go, es sólo en las últim as décadas, cuan do las expropiaciones in dir ectas se con sagran formalmente en lo s tratado s de inver siones como el TLCAN ( en in glés NAFTA) y los tribunales ar bitrales privados empiezan a decidir so bre las m ismas, que el debate entorno a las expropiacion es indirectas adquier e preponderancia.. 2. La cláusula de expropiaciones indirectas y los tribunales de arbitram ento “inversionista-Esta do” La cláusula de expropiaciones en los TBIs y en lo s cap ítulos de inver sion es de los TLCs prohíbe a un Estado-parte nacionalizar o expropiar, directa o in directamente, una inversión de un inversionista de otro Estado-parte, excepto cuan do se realice por un fin público, sobr e bases no discrim inatorias, de conformidad con el debido proceso legal y m ediante pago de una in dem nización.. Indep endientemente del motivo de la expropiación, el Estado está o bligado a pagar un a compensación justa en una sum a igual al v alor presente de la propiedad. El pago debe efectuarse previamente o poco después de la m edida exprop iatoria26, y en caso de retraso, se deber án reconocer intereses.. Si bien los tratado s de inversiones que vinieron después del TLCAN contienen generalm ente un anexo don de aclar an que no son expropiaciones indir ectas los actos regulatorios no discriminatorio s de un Estado-parte que son diseñados y ap licados con fines medioambientales, de salud p ública o de seguridad, las expropiaciones in directas tienen en la práctica una def inición tan vaga que permite a los inver sion istas clasificar. 25 La Corte Suprema de Justicia de Estados U nidos no ha mantenido una posición unificada frente a las expropiaciones indirectas. Véanse, entre otros, los casos Agins v. Ciudad de Tiburón y Lucas v. South Carolina Coastal Council . 26 N o hay un consenso sobre el momento en el que se debepagar la indemnización. La mayoría de los TLCs dicen que debe ser “pagada sin demora”. Véase, entre otros, el art. 10.7 del TLC firmado entre Colombia y Estados Unidos..

(25) 25. como expropiacion es in directas toda actuación gubernamental (tanto nacional como m unicipal), ley, política p ública e inclusiv e decisión judicial que menoscabe sus inversiones.. La pregunta obligatoria es: si un Estado toma una medida o expide un acto regulatorio de maner a no discriminatoria y con motivos de salud pública, m edio am biente u orden público, pero éste termina ocasionándo le per juicios al inv ersionista extranjero, ¿en qué m edida ser á considerado como una expropiación in dir ecta por el cual deber á indem nizar?. Infortunadam ente, los precedentes en esta materia no ofrecen una resp uesta muy alentadora. Com o lo m uestran los siguientes fallo s, es evidente la actitud favor able de los tribunales privados de ar bitramento hacia los inversionistas extranjero s y por consiguiente, el riesgo cada vez mayor de que lo s actos regulatorios del Estado deman dado sean clasificados como expropiaciones in directas.. En el fam oso caso de M etalclad v. México el gobierno del estado de San Luís de Potosí denegó el perm iso para constr uir un a p lanta de m anejo de r esiduos debido a sus consecuencias am bientales. Posteriorm ente, el go bern ador declaró la zon a como reserv a ecoló gica. Alegan do la pér dida de fut uras ganancias com erciales, la empresa Metalclad deman dó al Estado m exicano en el marco del TLCAN.. En agosto de 2000, un tribunal ar bitral tipo CI ADI accedió a las pr etension es de la deman dante y obligó al Estado a pagarle en un plazo m áximo de 45 días la suma de 16.7 m illones de dólares por daño s y perjuicios. El tribunal estableció que la expropiación en el TLCAN “incluy e no sólo la conf iscación de la propiedad de manera abierta, deliber ada y con cono cimiento de causa, tal como una confiscación directa o un a transferencia formal u o bligatoria de título s en favor del Estado receptor, pero tam bién una interferen cia disimulada o imprevista del uso de la propiedad que ten ga el efecto de privar, totalmente o en parte significativa, al propietario del uso o del beneficio económico que r azonablemente se esperaría de la propiedad” (Public Citizen, 2005, nota al pie 360). Asim ism o, en el laudo lo s ár bitros aclaran que “[n]o necesitan con sidera r.

(26) 26. los m otivos o intención para considerar la adop ción del Decr eto Ecológico ( …). El Tribunal considera que la implem entación del Decreto podr ía, por sí y en sí mismo, constituir un acto equivalente a una expropiación” (Molot, 2002, p. 168).. En el caso Aguas del Tunari, S.A ( Bech tel) v. República de Bo livia una empresa holan desa deman dó al gobierno bo liviano en el m arco del TBI entre estos dos países27, alegan do que la revo cación de una concesión con stituía una exprop iación in dir ecta. En 1998, por recom endaciones del Fon do Monetario Internacion al y del Banco M un dial, Bolivia p uso en práctica la privatización de todas las empresas p úblicas, incluidas las de servicio de agua. Para ello, la ciudad de Cochabam ba firm ó un contrato de concesión de los servicios de agua por 40 año s con un conglomerado lider ado por la empresa Betchel, con sede en Estados Unido s, y una sociedad anón ima subsidiaria ho landesa con sede en Bolivia, llam ada Aguas del Tunari (ADT). La concesión fue un fr acaso y tuvo co stos que sup eraron lo s benef icio s en todo s lo s aspectos. Para recup erar las pér didas, ADT subió las tarifas del agua en Cochabamba en un promedio de 43 por ciento, pero incluso el alza alcanzó el 200 por ciento, según inform es de pren sa (Public Citizen, 2005, p. 38). Com o resp uesta, el go bierno bajó las tarifas del agua, pero la empresa no se aco gió a las medidas. El r esultado f ueron m anifestacion es de lo s habitantes y enfrentamientos violentos con la policía. Finalmente, desp ués de cuatro m eses de conflicto el gobierno boliv iano r evocó la concesión en abril de 2000. En respuesta, ADT reclam ó ante Boliv ia alegando expropiaciones in dir ectas.. Si bien el caso aún está pen diente para fallo en el CI ADI, cabe r esaltar que el tribunal rechazó una dem anda de participación presentada por la sociedad civil y los m edio s de comunicación ( Centro para el Derecho Internacional Am biental, 2003, p. 5). Por su parte, las pretensiones de la dem an dante rev elan el riesgo que esta figur a representa par a los países, especialmente los más po bres. ADT, una em presa que en 2000 t uvo ganancias de 14,3 m il m illones de dó lares, r eclam a una indemnización de 25 millones de dólares, aún cuan do en ese m ism o año el producto interno burto de Bolivia era de 8 27 TBI entre el Reino de Holanda y la República de Bolivia disponible en w ww.unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/netherlands_bolivia.pdf [Consultado el 25 de mayo de 2007].. el. sitio:.

(27) 27. m il m illones de dólar es y el presup uesto an ual para políticas p úblicas de 2,7 mil m illones. Por éste y otros casos sim ilares, el Presidente Evo Morales se salió del Convenio del CI ADI el 1 de mayo de este año.. Ar gentina enfrenta hoy 37 dem an das ante el CIADI que suman alrededor de 18 mil m illones de dólares reclam ado s en in dem nizacion es ( Oxfam , 2007, p.2). De éstas, 34 están relacionadas de algun a forma con la devaluación del p eso, la con gelación de las tarifas de servicios p úblico s y demás m edidas de emer gencia adoptadas por el gobierno entre 2001 y 2002 para superar la crisis económ ica 28.. Inclusive la aplicación de acuer do s internacion ales con fines medio ambientales ha sido catalo gada como una expropiación in directa. En aplicación del Convenio de Basilea so bre el Control de los Movimientos Transfronterizo s, el go bierno canadiense cerró sus fronteras al com ercio de policro bif enilo s (PCB) tóxicos. Ante esta medida, la empresa estado uniden se S.D. Meyer s se apoyó en la figura de expropiación in directa para reclam ar al Estado la pér dida de oportunidades com erciales sufrida. El tribunal falló a su favor y condenó a Canadá al pago de una in dem nización de 4,8 m illon es de dólar es.. 3. C onsecuencias de las expropiaciones indirectas sobre los Esta dos y sus ciudadanos. Los caso s exp uestos anteriormente ilustran en form a contundente com o la am pliación de los der echos del inv ersionista a través de los T BIs y de los capít ulo s de inv ersiones de los TLCs, aunada a la actitud tan laxa de los tribunales de ar bitramento, tiene el potencial de pro ducir drásticas repercusiones so bre lo s países en desarrollo y sus ciudadano s.. Las expropiaciones in directas con stituyen la m ás clar a expr esión de lo s mayores der echos sustanciales que lo s TLCs o TBI s les conceden a lo s inv ersionistas extranjero s 28. Véanse, entre otros, los casos CIAD I Azurix Corp. v. Argentina y Aguas Argentinas, S.A., Suez, Sociedad G eneral de Aguas de Barcelona, S.A. y Vivendi Universa, S.A. v. la República Argentina..

(28) 28. con resp ecto a los nacion ales (Ev ans y Bar enberg, 2007, p.425) Lo s inver sion istas nacionales que deseen dem andar al Estado no p ueden acudir dir ectamente ante los tribunales “inver sionista-Estado ”, sino que deben someterse a la jurisdicción de las cortes lo cales. Ello sum ado a que, si bien en sus países los nacionales pueden obtener indem nizaciones del Estado por regulaciones expropiatorias, los tribunales nacionales m anejan un con cepto m ás restringido de de dicha figura por lo cual, en la práctica, es m uy dif ícil que los nacion ales sean in dem nizados como consecuencia de una medida regulatoria estatal.. La Corte Suprem a de Estados Unidos ( Lucas v. South Carolina Coastal Council), por ejemplo, exige que la compañía dem uestre que prácticamente el cien por ciento del valor de la prop iedad ha sido destruido y que no ex iste otro uso económico p ara esa m isma propiedad. En Colombia, por su parte, la Constitución (Art. 90) exige que el interés privado ceda ante el interés p úblico y la jur ispr udencia administrativa ha desarrollo otros requisitos que hacen más difícil la o btención de una in dem nización. Por el contrario, lo s tribunales ar bitrales “inversionista-Estado” (véase Pope y Talbot Inc. v. el Gob ierno de Canadá) han dicho que inclusive un im pacto “significativo” o “sustancial” sobre el valor de la propiedad puede ser suficiente para configur ar una exprop iación29.. El hecho que los tratado s de inver siones les otorgan a lo s inversionistas extranjero s un a protección contra cualquier política tributaria, am biental, de salud p ública, etc. que el Estado quiera im pulsar, tiene una impacto signif icativo sobr e la capacidad regulatoria del Estado. Los fun cionar ios p úblico s se abstienen de regular por m iedo a que sus actuaciones o decisiones sean tachadas com o expropiacion es indirectas por las empresas extranjeras y que en con secuencia el Estado deba indem nizar, entrando en los que se conoce como un “regulatory chill” o par álisis regulatoria ( Hart y Dym ond, 2002, p.135).. Un claro ejem plo de este fenóm eno es el caso Ethyl Corp de Estados Unido s v. Canadá. Cuan do Canadá prohibió el ingr eso del aditivo de la gasolina MMT tras ser calificado por la Agencia Am biental de los Estados Un idos como peligroso para la salud y el. 29. P ara una explicación detallada de las implicaciones de ladefinición de Pope y Talbot de “ inversión”, véaseEvans y Baremberg, 2007, p.430..

(29) 29. m edio am biente, la empresa elevó una deman da ante un tribunal arbitral del TLCAN alegan do que la prohibición de importar MMT constituía una expropiación in directa30. Ante el temor de per der el caso, el gobierno pagó 13 millones de dólares a la em presa y públicam ente revirtió su prohibición.. La parálisis regulatoria, además de menoscabar la potestad regulatoria del Estado, pone en peligro las condiciones sociales, medioambientales, laborales, pr esup uestales, de salud pública, etc. de un país. Incluso cuan do un Estado encuentre conveniente por m otivos de interés general regular una determinada m ateria, se absten drá de hacerlo por el tem or a una eventual indemnización. Asim ismo, los tribun ales ar bitrales ignoran por completo el m edio am biente. En el caso Metalclad, por ejemplo, el tribunal expresam ente desestimó la motivación del der echo cuyo fin era proteger el m edio am biente. De hecho, el elev ado número de deman das ex itosas que atacan las políticas am bientales “ha gen erado gran con sternación entre la comunidad ambientalista y lo s expertos legales”, y provocado “ una resp uesta f uerte por parte de lo s f uncion ario s locales electos” (Public Citizen, 2005, p.16).. 30 Es interesante anotar que en este caso el tribunal de arbitramento violó las reglas del TLCAN según las cuales las empresas sólo pueden instaurar una demanda seis meses después de ocurrido el hecho o tomada la decisión. En este caso la política demandada era un proyecto de ley en debate en el Congreso canadiense..

(30) 30. IV. CO NCLUSIO NES El sistem a de resolución de controversias inver sionista-Estado y la cláusula de expropiaciones in dir ectas son un riesgo y un r eto para los países.. Constituyen un riesgo p ara lo s Estados que firm an los tratado s con esas cláusulas por que por un lado, menoscaban su potestad r egulatoria en materias tan v ariadas com o salud, m edio am biente, im puestos, condicion es labor ales y po líticas sociales, y por el otro, am enazan su facultad jurisdiccion al. Convierten prácticam ente en o bso letos a lo s tribunales lo cales por que in clusive una sentencia nacion al en firme puede ser deman dada ante lo s tribunales pr ivados “inversionista-Estado”. Adicionalm ente, el principio de igualdad se vulnera por que estas cláusulas confieren mayores der echo s procesales y sustanciales a inver sion istas extranjero s que a lo s nacionales.. El reto tiene dos facetas. Por un a parte, el r eto del inversionista al Estado a través de las deman das y las con secuencias f un estas que estas pueden tener. Por la otra, el reto que tienen para lo s países, especialmente en vía de desarrollo, para no firm ar cláusulas de esta naturaleza en detrim ento de sus intereses ante el afán de atraer inver sión extranjer a (IED). Lo s TBI s y lo s TLCs no son condición sine qua non de la inver sión extranjer a. Mientras los países africano s han firmado más de 1000 TBIs y reciben m enos del 4 por ciento de la IED glo bal, Br asil f ue el m ayor receptor de inver sión extranjera de América Latina dur ante 2004 sin haber ratificado ni un solo TIB ( CEP AL, 2005, p.1). Moraleja: en todo momento hay que tener presente que el rem edio p uede ser peor que la enfermedad..

(31) 31. REFER ENC IAS. Alcaldía Mayor de Bogotá. (2004). La po sición del Bogo tá frente al Tratado d e Libre Com ercio – TLC- que negocia el Gobierno d e Colom bia con Estados Unido s. Bo gotá: Alcaldía Mayor de Bo gotá.. Álvar ez Ávila, Gabriela. (2002). Las características del ar bitraje del CIADI. Anuario Mexicano d e Derecho Interna cional 2, 205-229.. Arsen, Patricia. (2003). Tratados bila terales de inversión. Su significado y efecto s. Editorial. Astrea.. Disponible. en:. http://www. astrea.com.ar/f iles/pro logs/. doctrina0107.p df . [ Consultada el 18 de m ayo de 2007].. Banco Interamericano de Desarro llo. (s.f.). Diccionario de térm inos de comercio. Disponible. en:. http://www. iadb.org/r esearch /Tradedictionary /term _desc.cfm?. lan guage=spanish& id=1165. [ Consultado el 22 de m ayo de 2007].. Bern al Gutiérrez, Rafael. (2005). El sistema de resolu ción de conflictos del CIADI. Bo gotá: Mimeo. Caplin g, Ann y No ssal, Kim . (2004). The Rise and Fall of Chapter 11: In vestor-State Dispute Mechanisms in the No rth Am erican Free Trad e Agreement and the Australia-United S tates Free Trade Ag reem ent. Paper prepared for the Oceanic Confer ence on International St udies, Australian National University, Canberr a, July 14-16, 2004.. Center for International Environmental Law Issue Brief. (2003). Interna tional La w on Investm ent: The Minim um Standard of Treatm ent (MST). Disponible en: http://www.ciel.or g/Publications/ inv estm ent_ 10 Nov03.pdf. Centro para el Derecho Internacional Ambiental. (2003). Una nota del centro de derecho internacional am biental- Siguiendo la corriente: cóm o el comercio, la s.

(32) 32. finanza s y los regímenes de in versión internacionales influ yen sob re el suministro de agua. a. los pobres.. Disponible en:. http://www.ciel.or g/P ublications/. Waterbrief_3Sep03 _Spanish.p df . [Consultada el 26 de mayo de 2007].. CEPAL. (2005, 15 de marzo). Brasil fue el mayor receptor de inver sión extranjer a dir ecta de Am érica Latina en 2004. Com unicado de p rensa. Disponible en : http://www.eclac.or g/cgibin/getProd. asp ?xm l=/pr ensa/noticias/com unicado s/4 /209 34/P20934.xm l&xsl=/pren sa/tpl/p6f.xsl& base=/pren sa/tpl/top- bottom.xslt. [Con sultado el 27 de m ayo de 2007].. Evans, Peter y Mark Barem berg. (2007). El im pacto del ALCA en la go bernanza dem ocrática. En Peter Evans, Institucionaes y Desarrollo en la Era de la Globalización Neo liberal. (pp.419-456). Bogotá, Colom bia: ILSA. ICSID. (2004). Possib le Improvements of the Framework for I CSID Arbitration. Discussion Paper, I CSID Secretariat. Washin gton D. C., United States.. Informe de los Directores Ejecutivos acerca del Convenio so bre Arr eglo de Dif erencias Relacionadas a Inver sion es entre Estados y Nacionales de otros Estados. (2003). En Conven io, Ciadi, Reglamento y Regla s. (CIADI/15/Rev. 1). Washington, D.C., EE.UU.: Centro Internacional de Arr eglo de Dif erencias Relativas a Inver siones.. Hart, Micheal M. y Dymond, William A. (2002). NAFTA Chapter 11: Precedents, Principles, an d Prospects. En Laura Ritchie Dawson (Ed.) Who se Righ ts? Th e NAFTA Chapter 11 Debate. (pp.115-154). Can ada: Center for Trade Policy an d Law. Kundmüller, Fr anz y Rubio, Ro ger. (2006). El ar bitraje del CI ADI y el Derecho Internacional de las Inver sion es: un n uevo horizonte. Lim a Arbitra tion, 1, 69-112.. Mann, Howard y Von Moltke, Konr ad. (2002). Protecting In vestor Righ ts and th e Public Good: Assessing NAFTA’s Chap ter 11. Back gro und paper to the 2002.