"Régimen patrimonial de la unión marital de hecho"

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(1)REG IMEN PATRIMO NIAL DE LA UNIO N MARITAL DE H EC HO. MARGARITA MARTINEZ GO NZALEZ. BO GO TA D.C – JUNIO 2005. UNIVERS IDAD DE LO S ANDES- FACULTAD DE DERECHO. 1.

(2) TAB LA DE CO NTENIDO. Introducción. 4. PRIM ERA PARTE: CO MENTARIO S GENERALES SO BRE LA UNIO N MARITAL DE H ECHO.. 1. ASPECTOS LEGALES LEY 54 DE 1990. 6. 1.1 Noción de la Institución. 7. 1.2 Elem entos Esenciales. 7. 1.3 Naturaleza Jurídica. 9. 1.4 Efectos Jurídicos. 11. 2. DIFERENCIAS SUSTANCIALES ENTRE EL MATRIMONIO Y LA UNION M ARITAL DE HECHO. 12. 2.1 Análisis Jurisprudencial. 12. 2.2 No retroactividad de la ley p ara derechos adquiridos p or los concubinos antes de entrada en vigencia la Ley 54 de 1990.. 15. 2.3 Aspectos Fundamentales de la distinción entre ambas instituciones. 16. 3. CORTE SUPREM A DE JUSTICIA: Tratamiento Jurisp rudencial Que ha recib ido la Unión M arital de hecho. 18. 3.1 Antecedentes Jurisp rudenciales antes de la exp edición de la Ley 54 de 1990. 18. 3.2 Desarrollo Jurisp rudencial desp ués de la expedición de la Ley 54 de 1990.. 20. S EGUNDA PARTE: EFEC TO S ECO NO MICO S DE LA UNIO N MARITAL DE H ECHO 4. DE LA SOCIEDAD PATRIMONIAL ENTRE COMPAÑEROS PERMANENTES. 21. 4.1 Aplicabilidad en el Tiempo. 22. 2.

(3) 4.2 Elem entos Esenciales de la Sociedad Patrimon ial 4.21 Análisis Doctrinario. 28 28. 4.22 Análisis Corte Constitucional y Corte Sup rema de Justicia. 31. 4.221 Declaración de existencia de la un ión mar ital de hecho Y disolución y liquidación de sociedades cony ugales anterior es. 31. 4.3 Activo y Pasivo de la socied ad p atrimonial: Bienes que la Conforman. 33. 4.31 May or valor de los bienes durante la unión marital de hecho. 34. DIAGRAMAS 1 Y 2 4.4 Normas del Código Civ il ap licables a la sociedad p atrimonial Entre compañeros p ermanentes. 37. 4.41 Cap itulaciones Maritales. 38. 4.42 Administración de la socied ad patrimonial. 40. 4.5 Causales de disolución de la sociedad p atrimonial entre compañeros p ermanentes. 41. 4.6 Liquidación de la sociedad patrimonial dentro del proceso de sucesión. 43. 4.7 Procedimiento p ara la liquid ación d e la sociedad p atrimonial. 44. 4.8 Procedencia de las medid as cautelar es en el proceso declarativo De la unión m arital de h echo.. 46. 4.9 Prescrip ción de las Acciones. 47. CO NCLUSIO NES. 49. BIBLIO GRAFIA. 54. 3.

(4) INTRO DUCCIO N. Desde hace bastantes años el modelo de familia articulado a través de la Institución del M atrimonio ha venido acompañada p or otra institución que hasta el año de 1990, no tenía regulación legal, p ero que desde esta fecha hasta ahora ha venido cobrando gran fuerza e imp ortancia en la sociedad. Esta institución es conocida con el nombr e de Unión Ma rital de Hecho y su regu lación se encuentra consagrad a en a Ley 54 d e 1990, fecha desde la cual ha estado precedida p or amp lia Jurisp rudencia tanto de las Alt as Cortes como de los Tribunales Sup eriores.. El número creciente de Uniones de Hecho en la sociedad Colo mbiana, no es una cuestión ajen a p ara la realidad de nu estro p aís. Un número considerable de parejas conviven en Unión Marital de Hecho, d esp lazando esta institución en altos p orcentajes a la del Matrimonio Civil co mo institución creador a de familia. Este asp ecto cobra una gran influen cia social que no p uede ser desconocid a, y a que la familia es el grup o social elemental, el cual debe ser reconocido en todas sus formas. La Constitución de 1991, en su artículo 42 reconoce que la conformación de f amilia p uede crearse ya sea por vínculos naturales o jurídicos, estableciendo exp resamente que no simp lemente p uede constituirse familia mediante el vínculo matrimonial sino también m ediante una Unión de Hecho, siempre y cuando esta cumpla con los elementos necesarios para su configuración.. 4.

(5) El p resente trabajo pretende realizar un estudio crítico y. detallado sobre la Unión. M arital de Hecho, esp ecialm ente sobre sus efectos patrimoniales los cu ales se configuran m ediante la sociedad patrimonial. El estudio se centrará en un análisis jurisp rudencial de las altas Cortes y los Tribunales Sup eriores. También contará con herramientas doctrinales de var ios autores colombianos sobre la m ateria.. Una vez reunidas las anteriores herramientas jurídicas, se p rop onen una serie de conclusiones que buscan dar una mirad a interesante a la actual situación juríd ica d e la familia co lombiana al igual que las características de la Unión Marital de Hecho en cuanto a sus asp ectos económicos.. El objetivo del presente documento, es servir como guía p ráctica, frente a situaciones concretas del régimen p atrimonial de las uniones de hecho, teniendo como p unto de p artida la posición de diversos doctrinantes colombianos, p ero centrando la investigación a los p ronunciam ientos que las Altas Cortes y Tribunales Sup eriores han efectuado sobre la materia. Inicialmente se precisarán los factores esenciales de la institución Unión Marital de Hecho, p ara p roseguir con un estudio detallado del régimen p atrimonial qu e co mp one la m encion ada institución, teniendo en consider ación las reglas que lo rigen y los factores que lo componen.. El análisis de las sentencias recop iladas p ara el p resente estudio, consta de una serie de fichas jurisp rudenciales mediante las cuales se analizan los elementos esenciales de cada sentencia, y son presentadas como anexos.. 5.

(6) El estudio se enm arca d entro de la investigación p rofesoral " Análisis Jurisp rudencial de las Uniones de Hecho" y se realiza bajo la dirección de la profesora Faridy Jiménez Valencia de la Facultad de Der echo de la Universid ad de los Andes.. PRIMERA PARTE: CO MENTARIO S GENERALES SO BRE LA UNIO N MARITAL DE H ECHO. 1. ASPEC TO S LEGALES: LEY 54 DE 1990. Antes de la entrada en vigencia de la Ley 54 de 1990, el legislador no h abía entrado a regular la denominada unión m arital d e hecho. Algunos p roy ectos de ley que se habían p resentado p retendían regular lo concerniente a la socied ad patrimonial entre concubinos, pero no se había llegado a un p roy ecto concreto que lograra precisar los alcan ces de la unión de h echo. Sin embar go, a partir de la expedición d e la mencionada ley, ésta se encargó de desarrollar y definir las uniones maritales de hecho y de esta forma otorgar le relevan cia jurídica a esta institución en Colombia.. La consagración legal que le fue otor gada a esta institución p or la Ley 54 de 1990, obedece también a manera de conclusión, a un proceso que h abía iniciado la Corte Suprema de Justicia, la única que había tratado el tema de los concubinos y del reconocimiento de ciertos efectos p ara estas uniones no reconocidas p or la ley.. 6.

(7) 1.1 Noción La comun idad de v ida que se for ma mediante la existencia de La Unión Marital de hecho es conformada p or una p areja heterosexual que se caracteriza por su continuidad y permanencia con el fin último de crear un a familia.. El Artículo 1° de la Ley 54 de 1990, define a La Unión Marital de Hecho: “A p artir de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos civiles, se d enomin a unión marital de hecho, la formad a entre un hombre y una mujer, que sin estar casados hacen una comunidad d e vid a p ermanente y singular. I gualmente y p ara todos los efectos civiles se denomina comp añera y comp añero p ermanente, al hombre y a la mu jer que forman p arte de la unión marital de hecho. ” 1. 1.2 Elementos Esenciales A p artir de esta definición legal es importante p recisar las car acterísticas de la mencion ada institución, razón por la cual a continuación se analizan sus asp ectos esenciales: 1) Diversidad de sexos. La Unión M arital de Hecho tradicionalmente y como se haya prevista en la Ley 54 de 1990, es entendible cuando en su formación intervienen un hombr e y una mujer, vale decir que se conf igure la d iversidad de sexos entre sus comp onentes. 2) Singularidad de los extremos. Esta car acterística es de particular r elev ancia, y se p one de presente en la misma definición, cuando se expresa de manera p erentoria que la unión marital de hecho solo es legalmente p osible mediante “un hombre” y “una mujer”, lo que está descartando que puedan surgir uniones 1. CONGRESO DE LA REPUBLICA COLOMBIA, LEY 54 DE 1990 (Diciembre 28), “Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros perm anentes ”. En: Diario Oficial: No.39.615. Art. 1°.. 7.

(8) entre un hombre y varias mujeres, o, viceversa, y entre varios hombr es y una mujer. 3) Los compañeros p ermanentes no pueden estar casados entre sí, pero si se encuentran casados con tercer as personas deben tener disuelta la sociedad cony ugal del resp ectivo vínculo matrimon ial, y a que de darse este supuesto nada obsta para que se genere un ión mar ital y consecuente sociedad patrimonial. 4) Comunidad de Vida. La comunid ad de vida equ ivale a llevar en común, vale decir el coh abitar, y el colaborarse económicamente y personalmente en las distintas circunstancias de la vid a. Esto externamente se r epresenta en la comunidad d e habitación o residen cia. 5) Permanencia de vida. La p ermanencia hace ref erencia al factor tiemp o. Ello quiere decir, que el hombre y la mujer que llevan una comunidad de vida, deben haberlo h echo p or un tiemp o lo suficientemente importante p ara que se entienda la existencia de la Unión Marital de Hecho, un esp acio de dos años p or lo menos.2 La jurisp rudencia d el Tribunal Sup erior de Bo gotá ha definido los cinco puntos anteriores en los siguientes términos: “Varios elem entos de fondo, deben concurrir a la fo rmación de Un ión Ma rita l de hecho: 1) La idoneidad marital de lo s su jeto s. Este elem ento se refiere a la aptitud de los compañeros para la formación y conservación d e la vida m arita l, y exige a la vez: a. Dualidad de seres humanos. b. Diferencia d e sexos y c. Capacidad Sexua l.. 2. Véase: SUA REZ FRANCO, Roberto, Derecho de Familia, Tomo I, Séptima Edición, Editorial Temis S. A, Sa nta Fé de Bogotá, Colombia, 1998; pp. 444-445.. 8.

(9) 2) Legitimación Marital, que es el pod er o potestad para conformarla. Constituye un elemento autónomo, para ello es necesa rio qu e exista libertad marital, siendo éste uno de los pun tos en lo s que mayor vació dejó la Ley 54 de 1990, toda vez que no dijo quienes pu eden con formar una unión marital. 3) Comunidad de vida: Esta tiene que ver con la real convivencia, traducido en la cohabitación y en el soco rro y ayuda m utuos. 4) Perm anencia Ma rita l: No dijo el legislador cuánto tiem po debía perdura r la unión m arital para qu e se con sidere perm anente, pero se estima que la necesaria para reflejar una efectiva comunidad de vida, y no m enos de dos (2) años para qu e de lugar a que se presum a la existen cia de sociedad patrimonial. 5) Singularidad m arital: Este elem ento guarda gran similitud con la unión conyugal la cua l tien e que ser única o singu lar, po r cuanto es elem ento estructura l de la familia el m atrimonio mogám ico, lo cual indica que no es admisible la co existencia den tro de un m ism o lapso temporal, de otras relaciones m aritales fáctica s”. 3. Para el Tribunal Superior de Bo gotá se configura unión marital de hecho una vez reunidos los cinco elementos previamente enunciados, los cuales deben concurrir conjuntamente con el fin de gen erar efectos jurídicos, es decir p ara que p ueda ser declar ada la unión.. 1.3 Naturaleza. Para determinar la naturaleza de la Unión Marital de Hecho se p resentan a continuación dos p osiciones doctrinales, una que afirma que esta es un hecho y otra que asegura que se trata de un acto jurídico. “La naturaleza fáctica, indica que la unión mar ital es en sí misma considerad a un hecho jurídico familiar esp ecial reconocido p or el derecho, razón p or la cual se 3. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRIT O JUDICIAL DE BOGOT A D.C SALA DE FAMILIA;Agosto, 30, 2004;RAD:3970;Magistrado Ponente: Dr. Jaime Omar Cuellar Romero.. 9.

(10) calif ica d e hecho. En efecto, la men cionad a unión marital de hecho se manifiesta como. una verdadera situación. fáctica, es. decir, p or una serie de. comp ortamientos humanos p lurales y reiterados en el tiemp o p or sus comp añeros, porque así nace (p or los hechos) se desarrolla (la reiteración de esto hechos con su correspondiente relación, etc.) y termina (fundamentalmente por hechos), es decir, porque así, co mo situación continuad a fáctica, se exterioriza su existencia vital ante el derecho.” 4. Por el contrario está la tesis contraria que considera a la un ión mar ital de hecho como un acto: “La unión marital de h echo no es un hecho sino un acto jurídico de car ácter familiar, p or existir un acuerdo de voluntades exp reso o tácito en la celebración de la unión marital, partiendo de la base que la mism a Constitución Política en su artículo 42 inciso 1° parte final, prescribe: “…p or la voluntad resp onsable de conformarla.” La un ión entre un hombre y una mujer que la ley denomina un ión marital de hecho, se lo gr a a través de un acto jurídico; es decir un acto voluntario lícito, que tien e como fin inmed iato establecer las relacion es jurídicas materiales. Se consid era qu e la unión m arital d e hecho co mo acto jurídico lícito, responde entonces a la libre voluntad resp onsable , como la deno mina la Constitución política, artículo 42 inciso 1°; de un ho mbre y una mujer d e conformarla. La libre voluntad trasciende a la relación juríd ica mar ital, considerando que esta relación está gob ernada por la autonomía de la voluntad, que les p ermite a los comp añeros si fracasan en la unión marital, disolverla del mismo modo que la constituy eron. En conclusión, la naturaleza jurídica de la 4. LAFFONT,PIANNET A Pedro;Derecho de Familia, Unión Marital de Hecho, Ed.Librería del Profesional; Bogotá D.C;1992;Pagina.95.. 10.

(11) unión mar ital de hecho es un acto jur ídico de carácter familiar, que se p ude definir como la declaración de vo luntad unilateral o bilateral, que tiene por objeto, crear, modif icar, regular o extin guir der echos y obligaciones de car ácter familiar.” 5. Se en cuentran así, dentro de la doctrina posiciones en contradas en cuanto a la naturaleza de la unión marital d e hecho.. 1.4 Efectos La unión mar ital de h echo no gener a efectos p ersonales, sino únicamente patrimoniales, los cuales se encu entran condicionados al Artículo 2° de la Ley 54 de 1990, mediante el cual se establece la siguiente disposición: “Se presume sociedad p atrimonial entre comp añeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cu alquiera de los siguientes casos: a) Cuando exista unión m arital d e hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin imp edimento legal p ara contraer matrimonio, y b) Cuando exista una unión marital de hecho p or un lapso no inferior a dos años e imp edimento legal p ara contraer matrimonio p or p arte de uno o ambos comp añeros permanentes, siemp re y cuando la sociedad o sociedades cony ugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas p or lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión mar ital de hecho.”. 5. QUIROZ MONSALVE, Aroldo;Manual de Familia;T omo V; Matrimonio Civil y religioso y Unión Marital de hecho;Ed. Doctrina y ley Ltda; Bogotá D.C;1999; Páginas 315-316.. 11.

(12) La ley es clara en establecer que p ara qu e surja la sociedad patrimonial d ebe primero haberse declarado la existencia de la unión marital de hecho, pues sin ella debidam ente constituida, no hay lugar a hab lar d e los efectos p atrimoniales qu e surgen d e esta. Entre los comp añeros permanentes la sociedad patrimonial solo se p resume y hay lugar a declar arla jud icialm ente cuando la un ión marital d e hecho ha durado p or un lapso superior a dos años. La ley se encar gó de defin ir la unión mar ital de hecho y el régimen p atrimonial entre compañeros p ermanentes, con esp ecificación expresa de las condicion es que deben darse en cada caso p ara que se pueda p resumir la existencia de la sociedad patrimonial con fundamento en dicha un ión.. 2. DIFERENCIAS SUS TANC IALES ENTR E EL M ATRIMO NIO Y LA UNIO N MARITAL DE H EC HO. 2.1 Análisis Jurisprudencial Como se ha men cionado con anterior idad, la ley 54 de 1990, reguló dos instituciones p rincipales: la unión marital de hecho y la sociedad patrimonial. Esta última, de conformidad con lo establecido por la ley, recibe los mismos tratamientos y p rocedimientos que la sociedad cony ugal en cuanto a su liquidación, sin emb argo no p uede desconocerse que el matrimonio y la unión marital son dos instituciones diversas, cuyos elementos esenciales, efectos, regulación y desarrollo son drásticam ente diferentes. De conformidad con lo establecido p or el artículo 42 de la Constitución Política, la familia p uede constituirse por los vínculos jur ídicos emanados del matrimonio o p or vínculos naturales p rovenientes de la voluntad resp onsable de conformarla. Frente a este p unto la Corte Constitucional se p ronunció : “La distinción en tre estas dos form as de unión que dan nacimiento a la fam ilia ha sido admitida po r toda la tradición jurídica, la cua l, en oca sion es, a partir d e 12.

(13) ella ha señalado con secuencias pa ra establecer diversas clases d e pa rentescos y de derechos, diferencia s que, como se dijo, ho y en d ía han sido sup eradas po r nuestra Constitu ción. Pero en lo que concierne a los ra sgo s distintivos de la s dos fo rmas de un ión de la pa reja, prim a facie se evidencia que el matrim onio se reviste de la conno tación de ser un vínculo jurídico, com o el propio texto constitucional lo pone de m anifiesto, circun stan cia qu e no se encuentra p resente en la unión d e hecho. ¿En qué consiste esta distin ción? ¿Cuál es la diferencia esencial entre esta s figura s, si las do s dan origen a una fam ilia, si am bas suponen la cohabita ción entre el hom bre y la mujer, e incluso, si las dos dan origen hoy en día a la confo rmación de un régimen de bienes comunes entre la pareja?” 6 Las p reguntas que p lantea la Corte Constitucional en la Sentencia anteriormente citada, son de fundamental importancia p ara lograr encontrar los puntos esp ecíficos en los cuales estas dos instituciones se diferencian. Por esta razón, a continuación se p lantean respuestas a los interrogantes mencionados.. El primer interrogante al que busca darse resp uesta es aquel que cuestiona la diferencia sustancial entre amb as instituciones si ambas consisten en la cohabitación de un hombre y una mujer y dan origen a una familia. “(…) El matrimonio no es la m era unión de hecho, ni la cohabitación entre lo s cónyuges. Lo s ca sados no son sim plem ente dos persona s que viven juntas. Son m ás bien persona s jurídicamente vinculadas. La unión libre, en cambio, sí se produce por el solo hecho de la convivencia y en ella los compañeros nada se deben en el plano de la vida en com ún, y son libres en la determ inación de continua r en ella o de terminarla o de guardar fidelidad a su pa reja. En el m atrimonio, en cam bio, las obligaciones que su rgen del pacto conyugal, a pesa r de que pueden llega r a extingu irse por divorcio y éste a su vez puede darse po r voluntad d e lo s cónyuges Cf. Código Civil art. 154 in cisos 8 ° y 9°. , es m enester. 6. Sentencia C-533/00.M.P: Doctor Vladimiro Naranjo Mesa.. 13.

(14) logra r la declara ción judicial del divorcio pa ra que se p roduzca la disolución del vín culo ju ríd ico a que se ha hecho referencia. ” 7. El consentimiento es entonces, el elemento fundamental del matrimonio, p ues sin este p reviamente exp resado mediante un contrato no p uede hab larse de la existencia de la institución matrimonial. “Conform e con lo anteriorm ente expuesto, el consentimiento es lo esencial en el m atrimonio a la vez que es su causa. Sin él no se da el vín culo jurídico. Por ello la sola cohabitación no puede dar lugar al matrimonio. Un antiguo aforismo juríd ico lo ind ica: "Non concubitus sed con sen sus matrim onium facit." La ra zón antropológica que fundamenta esta realidad no es otra que la libertad hum ana. El hombre es un ser que se autoposee, que se autodomina, por lo cual el m atrimonio, que comporta una entrega personal a títu lo de deuda para conformar una com unidad de vida y am or y una participación m utua en la sexua lidad, no puede darse sino po r la lib re decisión de cada uno de lo s cónyuges. Por ello la libertad en el con sen timiento, en un contra to de esta naturaleza, es tema que involucra lo s derechos humanos a la libertad, a la dignidad, a la intimidad, al libre desarro llo de la persona lidad, a la personalidad jurídica, etc. Y por ello debe ga rantizarse que ningún hecho, ningún acto distinto de la libre expresión d el consentim iento, pueda llega r a producir un vínculo matrimonial.”. Como se men cionó en líneas anteriores, la similitud entre estas dos instituciones es el elemento esencial de ser creadoras de familia, de conformidad con lo establecido p or la Carta Política de 1991. Es importante mencionar que la protección constitucional otorgada por la Constitución logró establecer un marco ref erencial de igualdad. Sin embar go, el legislador no otorgó igualdad de der echos a estas dos instituciones. Los efectos p atrimoniales que se derivan de la sociedad conyugal y de la sociedad. 7. Ibídem.. 14.

(15) p atrimonial son drásticamente diversos, otorgando consecuencias drásticam ente diferentes entre ambas instituciones. "El m atrimonio y la unión de hecho comparten la característica esencia l de ser instituciones creado ras de la in stitución familiar. Como tales es claro que la s dos figu ras merecen una m ism a protección con stitucional. Sin em bargo, ese idéntico trato no puede aplica rse enteram ente a los asunto s relacionados con los d erecho s pa trim oniales qu e se derivan de las sociedades con yugal y patrim onial. Tanto la s condiciones en qu e surgen la s do s so ciedad es como las pruebas por apo rtar acerca de su existencia son diferentes y ello puede genera r consecuencias distin tas en este cam po, siempre y cuando, com o se ha exp resado reiteradamente por esta Co rpo ración, las diferencias sean ra zonables, es decir, se puedan su sten tar con una ra zón objetiva. "8. 2.2. No Retroactividad de la ley para derechos adquiridos por los. concubinos antes de entrada en vigencia la Ley 54 de 1990.. La Corte Constitucional mediante Sentencia C- 239 d e 1994 fu e la en car gad a de establecer los p untos esenciales que se suscitan en torno a la mencion ada distinción, consagrando en primera medida la importancia que existe frente a que la Ley de las Uniones maritales de Hecho, únicamente es ap licable a situaciones jur ídicas que ocurran con p osterioridad a su aplicación, y que p or lo tanto los acontecimientos anteriores a ésta resultan ajenos p ara el derecho. A continuación, se citan extractos fundamentales de la men cionad a sentencia.. “El Código Civil prevé la con stitución de la so ciedad conyugal por el solo hecho del matrim onio, a falta de pacto escrito, según el a rtículo 1774 : "A falta de pacto escrito se entenderá, por el m ero hecho del matrim onio, contraída la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este títu lo". No rma que repite la regla contenida en el artículo 180, modificado po r el artículo 13 del Decreto 2820 de 1974, según el cual "Por el hecho del matrim onio se con tra e 8. Sentencia C-014 de 1998; Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.. 15.

(16) sociedad de bienes entre lo s cónyug es (…)” Es esta una sociedad de ganancia s a título universa l. Po r el contra rio, el Código y la s leyes anterio res a la ley 54 de 1990 no preveían nada semejante en rela ción con el concubinato. Lo cua l era lógico si se tiene en cuenta la m oral p redominante en la épo ca en que se adoptó el Código en Co lom bia, circun stancia que exp lica regulaciones legales inju stas, que especialmente perjud icaban a la mujer y a lo s hijo s natu rales o extramatrimoniales. ” La mencionada sentencia, precisa en forma enfática que no puede comp ararse la relación que existe entre los compañeros p ermanentes y los cóny uges:. “En síntesis: sostener que entre los compañeros p ermanentes existe una relación idéntica a la que une a los esposos, es afirmación que no resiste el m enor análisis, pues equivale a p retender que p ueda celebrarse un verdad ero matrimonio a esp aldas del Estado, y que, al mismo tiemp o, p ueda éste imponerle reglam entaciones que irían en contra de su rasgo esencial, que no es otro que el de ser una unión libre.”. 2.3 Aspectos. Fundamentales de la Distinción Entre Am bas. Instituciones. A continuación se p resentan algun as de las dif erencias fundam entales de las mencion adas instituciones, diferencias que marcan el ab ismo que existe entre ellas y que a la v ez otorgan sus características esen ciales.. La p rimera de ellas consiste en el vínculo p or medio del cual ambas son creadas. El matrimonio se configura p or medio de un vín culo jurídico, necesitando para su nacim iento a la vida jurídica la celebración de un contrato solemne. En cambio, la unión. 16.

(17) marital de hecho se configura p or un vínculo natural, es un hecho constitutivo el que conlleva al n acimiento de esta institución.. Como segunda diferencia, se resalta que el matrimonio no requiere declaración judicial p ara su existencia y para la configur ación de la sociedad cony ugal. La un ión marital requiere declaración judicial. El matrimon io requiere del registro civil, p or el contrario la unión marital d e h echo no. En el matrimonio existe entre los cóny uges el deber legal de los alimentos, en el mar co de las uniones m ariatales de hecho la Corte Constitucional mediante sentencia C.1033 de 27 de nov iembr e de 2002 Magistrado Ponente Jaime Córdoba Treviño, se dispuso que el numeral 1° del art. 411 del C.C debe entenderse también aplicab le a los comp añeros permanentes.. En lo ref erente a las medidas cautelares, p ara el M atrimonio en el proceso de disolución se p ueden solicitar, con fundamento en el art. 691 del C.P.C, p ero para el caso de la unión mar ital de hecho sólo jurisp rudencialmente se acepta la inscripción de medidas cautelares por tratarse de un proceso ordinario.Las medidas p recautorias en los p rocesos ordinarios ventilados p ara obtener la declar atoria de existencia de una unión m arital de hecho, expresamente están señalados en el artículo 690 del C.P.C y es la inscripción d ela demanda rep secto de los bienes sometidos a registro y secuestyro respecto a los bienes mueb les. Por último, en lo que concierne a las causales de separación, estas se encuentran taxativamente señaladas p or la ley en el caso del matrimonio, p ero para la unión marital de hecho no existen causales de separación que faculten al co mpañero p ermanente p ara solicitar la separación.. 9. 9. Esta se p resenta simp lemente p or un hecho. Véase: SÁ NCH EZ MERCADO, Cr istina, U nión Marital de Hecho, Editorial Jur ídica Equidad, Cali, Colombia,. 1995.. 17.

(18) físico, el cu al interrump e la cohab itación, la cual co mo se mencionó es un elemento esencial p ara que se configur e la un ión mar ital de hecho.. 3. CO RTE SUPREMA DE JUS TIC IA : Tratamiento Jurisprudencial que ha recibido La Unión Marital de Hecho. 3.1 Antecedentes Jurisprudenciales Antes de la expedición de la Ley 54 de 1990 La Jurisp rudencia de la Corte Sup rema d e Justicia, a lo lar go de este siglo, ha sido la encar gad a en regular el tema de las uniones de hecho, esencialmente en lo correspondiente a los años anteriores a la expedición de la ley que regula la materia. Los fallos de la Corte han ido evolucionando lentamente, pues antes de que fuera expedida la Ley 54 de 1990, la Corte Suprema de Justicia fue la encar gada de regular lo concerniente a las r elaciones entre concubinos, p ero p resentando diversas p osiciones frente al tema. “(…) en el p rimer periodo se caracterizó por apreciar, que en tre los con cubino s como consecuencia de la vincu lación de esfuerzo s recíproco s, se conso lida una sociedad de hecho. Posterio rmente, con base en los po stulados de la jurisp rudencia francesa, se avizoraba una segunda etapa en la qu e se determ inó que la concubina en caso s m uy concreto s, estaba leg itimada para reclamar judicia lm ente los perjuicios que se oca sionaban con la m uerte d e su concub ino y, fina lm ente, una tercera etapa en la que llega ron a con siderar los efecto s patrim oniales de la unión m arital de hecho, como los de una sociedad conyuga l de bienes de cará cter irregular. ”10. La corriente renovadora de la jurisp rudencia, vino como consecu encia de las p rofundas transformaciones legislativas de los años treinta, p rincip almente en lo concerniente a la 10. Ob. Cit: La Unión Marital de Hecho y el Régimen Patrimonial entre co mpañeros Permanent es;p.44.. 18.

(19) mujer casada, cuyo desarrollo legislativo fue introducido por la Ley 28 de 1932. A lo lar go del desarro llo jurisp rudencial se fue constituy endo la teoría de la sociedad de hecho entre con cubinos, teoría que pretendía ser un avan ce hacia la igualdad económica de los miembros de la pareja. Frente a este proceso, la Corte exp resó en un fallo lo siguiente11: “El concubinato, que es el resultante de relaciones sexua les permanentes y sostenibles en tre un hom bre y una mujer no ca sados entre sí, como situa ción d e hecho que es, desde el punto de vista jurídico ha sido diversam ente ap reciado por los sistem as de derecho positivo; en alguno s aparece repud iado enérg icam ente; en otros adm itido con definitiva y total eficacia; y , en lo s demás se lo recib e y regulan su s efecto s con determinadas restricciones. (…)Con base en la equidad, empero, se sostiene, que una conjunción de intereses, deliberada o sopor los amantes, un la rgo trabajo en com ún puede constitu ir una sociedad de hecho, produ cto casi siem pre más de la s circunstancia s qu e de una actividad razonada y volunta ria. Fue, pues a sí com o la doctrina en punto de relaciones económicas o patrimoniales de los concubinos, al com ienzo abrió la puerta inicia l a la a ctio in rem verso, en beneficio en beneficio del con cubino qu e ha colaborado con el otro en sus empresas; y luego para la participación de lo s bienes adquirido s en común y la repartición de los beneficios, se con sagró la actio p ro socio. ” 12. La p rotección otorgada a la familia natural en Colombia, antes de la expedición de la Ley 54 de 1990, no ofrecía prerrogativas esp eciales y a que no existía disp osición legal que se encar gar a de su regu lación. Por el contrario, el amp aro otorgado p or p arte del desarrollo jur isp rudencial de la Corte Sup rema d e Justicia, se limitaba a amp arar de manera indirecta los derechos y deberes de los concubinos. El reconocimiento a la sociedad de h echo co mo figura análoga a la socied ad comercial mercantil, buscó otorgar p rotección p atrimonial y gar antías p ara los con cubinos que conformaban la mencionada 11 12. Véase: Corte Constitucional; Sentencia C-239/94;Magistrado Ponente Dr. Jorge Arango Mejía Sent., 26 febrero 1976, CLII, 35 CORTE SUPREMA D E JU STI CIA.. 19.

(20) sociedad. La p rotección a los derechos buscaba r econocimiento al trabajo y colaboración mutuos producto de la sociedad de hecho y de la ay uda mutua para un fin común y determinado. Cabe aclarara que la figura del concubinato se desarrolló en torno a tres temas p rincipales que son la confor mación de las sociedades de hecho, la acción in rem verso y la relación labor al en el con cubinato.. 3.2 Desarrollo Jurisprudencial Después de la Expedición de la ley 54 de 1990 Desde la exp edición de la Ley 54 de 1990, la Corte Suprema d e Justicia continuó con su desarrollo jurisp rudencial, ya que como se mencionó, h asta esta fecha se h abía encar gado fund amentalmente en d esarrollar la institución del concub inato lo grando conceder le ciertos efectos. Luego de la exp edición de la ley en 1990, los criterios de la Corte se inclinaron hacia el desarrollo de los puntos establecidos p or el legislador, al igual qu e los p arám etros constitucionales y los fallos que sobre el tema la Corte Constitucional había expedido. La jurisp rudencia protege el esp íritu del legislador, al igual que establece p untos claros p ara determinar los casos en los que se da el surgimiento de la institución de la unión m arital de hecho y consecuentemente el de la sociedad patrimonial.. Frente al tema de los derechos patrimoniales que surgen a p artir de la conformación de Unión M arital de Hecho, los cuales tuvieron recono cim iento exp reso por medio del mandato legislativo de la ley 54 de 1990, se pronunció la Corte Sup rema de Justicia reiteradamente p or medio de sus fallos unánimes: “Es de ad vertir que el leg islador al promulgar esta dispo sición se orientó po r la necesidad de im plantar una no rma que regula ra las relaciones con cubina rias, fuente de la fam ilia natural, no solamente en relación con los derecho s y. 20.

(21) deberes d e los concubinos en tre sí, sino también en cuanto a lo s derecho s patrim oniales que pu edan origina rse en tal relación, no rma que se com pagina con el artícu lo 42 de la Constitución Política de 1991 en el que se reconoce como fuente de la familia no solam ente al matrim onio, sino que tam bién puede tener su orig en en la volun tad respon sable de conform arla po r parte de un hombre y una m ujer, lo que significa que el estado colom biano reconoce y prom ete proteger tan to a la familia m atrimonial como a la extram atrimonial, siempre que ésta última sea fo rmada por un hom bre y una m ujer que lo hagan de m anera responsable y seria y asumiendo las obligaciones qu e implican formar parte de un g rupo familiar, de tal m anera que para configura r la fam ilia m atrimonial solamente falta ra el víncu lo conyuga l.”13. S EG UNDA PARTE: EFEC TO S ECO NO MICOS DE LA UNIO N MARITAL DE H ECHO. 4. DE LA SO CIEDAD PATRIMO NIAL ENTR E CO MPAÑERO S PERMANENTES. El artículo 2° de la Ley 54 de 1990, establece que se p resume sociedad patrimonial entre compañeros p ermanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cu alquiera de los siguientes casos:. a) Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin imp edimento legal para contraer matrimon io;. 13. CORTE SUPREMA DE JUST ICIA SALA DE CASACION CIVIL; Magistrado Ponente: Dr. JORGE SANT OS BALLEST EROS ;Bogotá D. C., trece (13) de diciembre de dos mil dos (2002);Ref. Expediente No. 6660. 21.

(22) b) Cuando exista una unión marital d e hecho p or un lapso no inferior a dos años e impedimento legal p ara contraer matrimonio p or parte de uno o de ambos compañeros p ermanentes, siemp re y cuando la sociedad o sociedades cony ugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en que se inicio la unión marital de hecho.. 4.1 Aplicabilidad En El Tiempo.. Los p ronunciamientos de la Corte frente a este aspecto han sido reiterativos en afirmar que el artículo citado establece una presunción legal de carácter sup letivo, que no p odrá ser ap licada a un iones conformadas antes de entrar en vigencia la Ley 54 de 1990:. “La Corte tiene claro, en lo relativo a la sociedad patrim onial entre compañeros permanentes, que la ley 54 de 1990 es supletiva. De un lado, ella sienta, en su artículo 2°, una simple presunción legal que es po r su na tura leza desvirtuable y admite, por tanto, convenios qu e no riñan con la finalidad d e la institución, ni con los derecho s mínimos que ella reconoce a quienes son compañeros perm anentes; y, de otro, el artícu lo 7° remite a normas del Código Civil para liquidar la sociedad pa trim onial por ello s formada, com prendiendo en esa remisión la s reg las de la s capitu laciones m atrimoniales que, bien se sabe, no son otra cosa qu e “las convencion es” rela tiva s a los bienes y ajustada s por la pareja antes d e celeb rar el m atrimonio. Bien se entiende entonces que d e la aplicación de esas reg las puede deriva r un régimen de separación de bienes en la sociedad pa trimonial de los com pañeros permanentes, pues, a semejanza de lo que en ésta ocu rre, la sociedad de bienes entre cónyug es también surge d e una presunción lega l, consistente en la “falta de pacto escrito ” en contrario, conforme lo declara el a rtículo 1774 del Código dicho.”14 14. CORTE SUP REMA DE JUSTICIA SALA DE CA SA CION CIVI L; M agistrado Ponente: NICOLAS BECHARA SI MA N CA S; Bogotá , D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil uno (2001);Ref .: Expedie nte N o. 5947. 22.

(23) Sin embar go el tema que se menciona no ha sido p acífico. La Corte Sup rema de Justicia p rofirió la sentencia del 20 de Abril de 2001, exp ediente nú mero 5883, M .P Dr. José Fernando Ramír ez Gómez, la cu al unif icó la jurisp rudencia y a que los Tribunales Superiores habían p resentado varias p osiciones encontradas, pues algunos sostenían el efecto retroactivo d e la ley , mientras que otros sostenían el efecto retrosp ectivo de la misma. “Por sup uesto que el tema no es pacífico, p orque hay quienes sostienen el efecto retroactivo, o el restrosp ectivo, o la ap licación inmed iata, que es la op ción del recurrente, p ara afirmar con cualqu iera de los criterios qu e la ley tiene en cuenta el bienio anterior a su vigen cia, para así entender cumplido el requisito temp oral de la unión m arital, confundido con el mismo instante de su p romulgación, y dar lugar simultáneamente a la p resunción legal d e existencia d e la sociedad p atrimonial entre comp añeros p ermanentes. En cambio otros, como sucede con el ad qu em en este caso, p redican los efectos de la ley hacia el futuro, para excluir d e su aplicación situaciones sucedidas antes de la p romulgación.” 15 Como solución al p roblema que se p lanteó la corporación, el r esultado de su estudio, dio como resultado la interp retación sobre la irr etroactividad de la ley 54 de 1990:. “Descartado así el carácter imp erativo de la ley 54 de 1990, y por contera su naturaleza de ord en público, el último rescoldo ar gu mentativo de la ap licación inmediata queda ap agado, p orque si la norma es supletoria de la voluntad de los comp añeros p ermanentes, la novedosa ley no puede ap licarse a las relaciones jurídicas constituidas con anterioridad a su vigen cia, p or cuanto allí p rima la voluntad y la autonomía de las partes, que libremente adecu aron su conducta al régimen juríd ico para entonces vigente, pues al fin de cu entas la aplicación o no de la ley que introduce la nuev a regulación a las situaciones o relaciones jurídicas preexistentes, tiene que ver con ese esp ecífico carácter, p orque de él depende que ésta se considere como de orden público, y por ende, con un 15. Corte Suprema de Justicia; Sala de Casación Civil; Sentencia del 20 de Abril de 2001; Expediente No. 5883; M.P Dr. .José Hernando Ramírez Gómez. 23.

(24) contenido implicado con el interés general o el "interés público o social", co mo lo consagra el artículo 58 de la Constitución Política, que es el p rincipio que por p revalecer sobre el interés indiv idual o p rivado (artículo 1 º Constitución Política), imp one de manera excep cional la aplicación inmediata de la nuev a ley .” 16 Sin embrago, en sentencias p osteriores a la men cionada se han suscitado varios salvamentos de voto frente al tema en mención, razón por la cual cobra vital importancia hacer refer encia a éstos. El M agistrado Carlos Ignacio Jaramillo Jaram illo, en sentencia de 9 de Marzo de 2004, expediente número 6984 reitera la p osición qu e ha p resentado mediante salvamento de voto en sentencias de 20 abril de 2001 (Exp . 5883), 13 de diciembre d e 2002 (Exp. 6660) y 20 de marzo de 2003 (Exp. 6726), p ues considera que la ley 54 de 1990 si puede ser ap licada en forma r etrospectiva. El magistrado establece que p ara los efectos patrimoniales que se configuran med iante la unión mar ital de hecho deb e tenerse en cu enta el tiemp o transcurrido con anterioridad a la promulgación de la ley . Para ello presenta varias razones que sustentas su postura.. La p rimera de ellas se refier e a la temp oralizad de la ley:. “En p rimer lu gar, si bien es cierto que la Ley 54 de 1990 es anterior al nu evo ordenamiento constitucional, vigente desde el 4 de julio de 1991, en el que se reconoció qu e la familia podía constituirse “p or vínculos naturales o jurídicos”, no debe el intérp rete, al momento de establecer la ef icacia en el tiemp o de las disposiciones de aquella normatividad, fundamentarse en un argumento absolutamente temp oral para retraerse de ap licar el mandato constitucional, cuy a vigencia y teleología no es p osible ignorar.(...) ” 17. 16. Ibídem. Salvamento de voto de Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo; Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil; Sentencia del 9 de Marzo de 2004; Expediente No. 6984; M.P Dr. Pedro Octavio Munar Cadena. 17. 24.

(25) La segunda razón establece que no puede hab larse de conf licto de ley es en el tiemp o en lo relacionado con la conformación de f amilia p or medio d e víncu los naturales:. “B. En segundo lugar, con miras a disip ar equívocos, cump le afirm ar que, en estrictez, desde la p ersp ectiva de la familia confor mada p or vínculos naturales, no existe en el asunto objeto de examen un típ ico conflicto de ley es en el tiempo, y así lo reconoce la propia Sala, p ues con anterioridad al 31 de diciembr e de 1990, los otrora llamados concubin atos, carecían de régimen juríd ico-reguladorde estirp e p receptiva, razón p or la cual esta Corp oración sostuvo que, para el legislador de la época, “La unión marital de hecho no constituye… una situación o estado sancionado exp resamente p or la nor ma p ositiva, en cuanto un comp añero p ermanente, p or esa unión, p ueda exigirle al otro p recisos comp ortamientos y determinadas prestaciones” (CCXXXI, p ág. 861). A lo sumo, p odría afirmarse que esa co lisión se p resenta en el p lano estrictamente p atrimonial, consider ando que el d erecho civil sólo le conced ía éstos efectos a la familia conformada p or un vínculo juríd ico, no sólo p orque así lo consagrab an-y consagran-las nor mas especiales sobre el régimen económico del matrimonio (art.180 C.C., modificado p or el art. 13 del Dec. 2820/74; art. 1781 y ss. C.C.), sino también p orque la misma codificación civil p rohibía “toda sociedad de ganancias, a título universal, excep to entre cóny uges” (inc. 2º art. 2082 C.C.), excluy endo imp lícitamente de tal p rerrogativa a la que se constituía por vínculo natural, no obstante lo cual la jurisp rudencia de esta Corp oración, consciente de una p alp itante, amén que ostensible r ealidad social, p or fuerza de la m isma, le abrió paso a dichos efectos con fundamento en la f igura d e la sociedad d e hecho civil o comer cial, según el caso, lo cual sup onía reconocer que, por el sólo advenimiento del lazo familiar, no se conform aba sociedad p atrimonial alguna, p ues era menester, in casu, acreditar los elementos esenciales de la socied ad, entre ellos, claro está, el animus contrahend i so cietatis.”18 Como tercera razón reconoce el m agistrado, que es cierto que la ley 54 de 1990 no p uede ser retroactiva.. 18. Ibídem.. 25.

(26) “C. En tercer lu gar, confor me a centenarios y p otísimos axiomas, no ofrece discusión señalar qu e la ley, en línea de princip io, no puede ser r etroactiva, p uesto que sí así lo fuera se menoscabaría gr avem ente la lib ertad civil, la seguridad y, por sup uesto, la confianza de las personas en el sistema normativo, en la medid a en qu e sus derechos, lisa y llanamente, quedarían sometidos al albur, a la p ar que a los sobresaltos y avatares de las modificaciones legales. (...)De ahí que comp arta el criterio may oritario en el sentido de que la ley 54 de 1990, no p uede ser aplicada a los vín culos fam iliares naturales qu e se extin guieron antes de su entrada en vigencia, pues el legislador, p udiendo hacerlo, no le con cedió a esa normatividad, n i expresa ni tácitamente, el “beneficio retroactivo”, co mo se contemp la-p ara el caso del matrimonio, ad exemplum -en el artículo 21 de la Ley 153 de 1887, norma según la cu al dicho contrato puede “declararse celebr ado desde época p retérita, y válido en sus efectos civiles”, con las limitaciones que en ella se establecen.”19 Frente al punto de las uniones ya extinguidas el magistrado realiza una apreciación p untual y señala qu e estas son situacion es jur ídicas consolid adas, a las cuales no p odría ap licárseles bajo nin guna circunstancia la mencionada ley .. “Tales uniones, las y a extinguid as, son situaciones jurídicas consolidadas que, a menos que el legislador lo hubier e p osibilitado, resultan totalmente ajenas al nuevo régimen, en cuyos sup uestos de hecho no p ueden enmarcarse, sencillamente porque ya no existen, vale decir, porque tales r elaciones qu edaron definidas y agotadas bajo la arquitectura jurídica p recedente”.. 20. Por el contrario, para el magistrado, aquellas uniones que comenzaron antes de entrada en vigen cia la ley , p ero que continuaron una v ez entrada en vigen cia ésta, si merecerían estar cobijadas p or el régimen p atrimonial consagrado por la ley. “D. Sin embargo, p or ser enteramente disímil el supuesto jurídico, no cabe realizar el mismo y llano razonamiento fr ente a aquellos vínculos familiares qu e 19 20. Ibídem. Ibídem.. 26.

(27) continuaron desdoblándose en el tiemp o y que resultaron cob ijados p or la nuev a ley en mención, p ues so p retexto de una mal entendida-o generalizadaretroactividad, no se puede desconocer que la ley 54, in concreto, es de vigencia inmediata, esto es, que la nueva ley debe ap licarse “a los hechos, relacion es y situaciones juríd icas nu evas y aún a las consecuencia s d e las relacion es y situaciones juríd icas existentes…”motivo p or el cual regula, “a p artir de la fech a de su promulgación ” (art. 9), todas las situaciones de hecho a que ella se refier e, y no sólo las que surjan con posterioridad, sino también las que estaban en desarrollo, o sea a “los hechos in fieri” y a “las consecuencias no consumad as de los hechos p asados” (se subray a)[5][28] , pues “la ley p uede modificar los efectos futuros de los hechos o actos, aún anteriores a ella, sin ser retroactiva” 21 Como conclusión el menci onado magi strado mani fi est a que l a conclusión a l a que llega l a Sal a es equivocada y que por el contrario, parta el cómputo de los dos años deberí an tenerse en consi deración los que t ranscurri eron ant es de entrada en vigencia l a ley 54 de 1990.. “ Bajo est e ent endimi ento, juzgo respet uosament e que l a Corte debió concl uir que l a Ley 54 de 1990, dada su ineluctabl e vigencia i nmedi at a, se tornaba aplicable a las uniones marit al es de hecho existent es al momento en que entró a regi r, moti vo por el cual, para el cómput o del plazo de l os dos años que exi ge su artí cul o 2º, como requisito de orden temporal para que se presuma l a constitución de una sociedad patrimoni al, debí a t enerse en cuent a el ti empo anteri or a la vi genci a de aquella, en tant o correspondi era a una convi venci a permanent e y si ngul ar entre un hombre y una muj er, como ya l o ha mani fest ado la C orte. Y ello es así, en efecto, porque la ley es ret rospecti va, strict o sensu, conforme se acotó, mas no retroactiva. ” 22. El sal vamento de vot o en coment o, no es el único que se presentó en l a mencionada sent enci a, pues el Magist rado Manuel Isi dro Ardila Velásquez también se apart a de la tesis de l a S ala y nuevament e rei tera su posición manifestada en ot ras sentencias, mediante l a cual est abl ece:. 21 22. Ibídem. Ibídem.. 27.

(28) “ Desúnome nuevamente en el presente caso del voto mayorit ari o, t al como en event os simil ares l o hi ce, para lo cual sol ament e reproduci ré entonces l as mismas lí neas de una de di chas sal vedades, las que desde luego, valga anotarl o, caben en cuanto resulten perti nent es al caso: "eso sí, aunque no se ve la necesi dad de anunci arlo, conviene sobremanera dejar establ ecido que l as repetiré con una convicción i nfi nitament e mayor, merced a l a sentenci a de ahora. Aci erta a coi ncidi r, en efecto, que t ampoco en est a otra ocasión aborda l a sent enci a el tema de la retrospect ivi dad, y torna a repli car con argumentos que conci ernen a l a retroacti vidad de las leyes. Est o me permit e i nferi r fundadament e que para la Cort e son una misma cosa esos dos fenómenos, alusivos a l a vigenci a t emporal de l as l eyes. Y, cl aro, mi ent ras esa disti nción no se haga, es muy seduct or sost ener que la l ey 54 no debe ser ret roacti va y así, al rit mo de la seguridad jurí di ca que t anto proclama, a buen seguro que cauti va y suma; l o que no dice, o más cumpl idament e, l o que no analiza es l a ret rospectividad, análisis que era de esperarse, no por concesión graci osa, si no porque fue el fundamento del fallo del t ribunal, ese mismo que ingresa a casación escolt ado de l a presunción de aci erto y legalidad, y el que, nat ural ment e, sólo puede ser derribado cuando,. arrostrado,. se l e encuent ra. equivocado de medio a medio. ” 23. 4.2 Elementos Esenciales de la Sociedad Patrim onial. 4.21 Análisis Doctrinario. En este punto cobra vital imp ortancia realizar una presentación sobre asp ectos específicos de la sociedad patrimonial, p ara comprender la ap licabilidad que tien e la jurisp rudencia m encion ada. Sin embar go es p reciso enfatizar que sin los requisitos exigidos p or la ley p ara la existencia de la unión marital de hecho, nunca podrá p ensarse en existencia y liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros p ermanentes. Por esta razón, a continuación se p resenta una breve exp osición acerca de los asp ectos. 23. Salvamento de voto deManuel Isidro Ardila; Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil; Sentencia del 9 de Marzo de 2004; Expediente No. 6984; M.P Dr. Pedro Octavio Munar Cadena.. 28.

(29) esenciales de la institución que se comenta. Todo esto se realizará a p artir de una p ersp ectiva doctrinaria que sobre la materia ha realizado diversos estudios.. Es importante p ara el p resente análisis, tener en cuenta lo que se com entó en líneas anteriores cuando se dejó p reviamente establecido que el régimen p atrimonial para los comp añeros permanentes es fundamentalmente similar al que rige p ara la sociedad cony ugal. Sin embar go, las diferen cias que se suscitan en torno a la sociedad conyugal y la socied ad p atrimonial estriban en los siguientes postulados. En la sociedad cony ugal todos los bienes muebles son sociales y prácticamente los únicos que se consideran p rop ios son los reservados en capitulaciones matrimoniales. Los bienes muebles con los que se llega al matrimonio son sociales; los bienes muebles obtenidos p or herencia, donación o legado, son sociales. Ello genera una recompensa a car go de la sociedad cony ugal y en beneficio del cóny uge ap ortante. Ninguna de estas circunstancias es ap licada a la sociedad patrimonial entre compañeros p ermanentes, y a que todos los bienes, in cluidos p or supuesto los muebles, con los que se llega a la convivencia o aquellos que obtengan p or donación, h erencia o legado son p rop ios.. A continuación se analiza esta institución, que surge a partir de la un ión marital de hecho. Una definición de la institución bajo estudio determina que esta es “una comunidad p atrimonial especial de gananciales, amp arada por la ley p ara los comp añeros permanentes. Como tal, tiene una duración efím era, con un poco de mayor inestabilidad que la sociedad cony ugal, que se entiende esp ecial desde su nacimiento hasta su disolución, a la cual generalmente se sigue en estado de indiv isión difer ente.”24. 24. MANRIQUE RAMÍREZ, Gilberto. La Unión marital de hecho. Monografí a; Bogotá: Universidad Externado de Colombia; Facultad de Derecho. 1995; pp 132-139.. 29.

(30) La Doctrina ha señalado dos elementos necesar ios que se requieren p ara la formación de la socied ad p atrimonial. Estos son el p lazo bienal y la formalidad patrimonial.. A) “Formalidad patrim onia l Nace precisamente de la convivencia marital y que jurídicam ente constituy e la vinculación p atrimonial r ep resentando un elemento de ef iciencia. Para que la sociedad p atrimonial surja como tal, es necesario que las p artes muestren interés y se encuentren dentro de casos específicos, las condiciones impuestas p or el artículo 2° de la ley 54 de 1990, que le permiten considerarse como una sociedad p atrimonial. (…) B) Plazo Bienal Este elemento constituy e una p resunción de tipo legal, que lógicam ente admite p rueba en contrario (art. 66 CC), d ándole ser iedad a la unión marital de h echo que el permite el nacimiento de la sociedad patrimonial. Esa imp osición legal no impide a la p areja el contraer matrimonio. La sociedad cony ugal nace como fruto del matrimonio, en cambio la sociedad p atrimonial entre compañeros p ermanentes solo se gen era cu ando se perfecciona la presunción de los dos (2) años como mínimo; de ahí que p odamos afirmar: no existe sociedad patrimonial en toda unión marital d e hecho, p ero si se presenta sociedad conyugal en todo matrimonio. Es p or ello, que cu ando la ley p rescribe el p lazo bienal, y que “la sociedad o sociedad es cony ugales anteriores hay an sido disueltas y liquidadas” (literal b art. 2 Ley 54/90) busca evitar la con currencia de sociedades p atrimoniales y cony ugales. (…)Además fuer a de que el plazo sea de dos años,. 30.

(31) su inicio se cu enta a partir de la vigencia d e la Ley 54 de 1990 y no antes y para las nuevas uniones a partir del 31 de Diciembre de 1990. ” 25. Como se puede ver a p artir de los planteamientos que la doctrina ha estructurado, es p reciso añadir que la sociedad p atrimonial ha sido exp resamente creada por la ley y ha sido esta la en car gad a de su r eglamentación. Sin embar go, la Jurisp rudencia ha establecido varios factores imp ortantes que son de fundamental imp ortancia para el p resente estudio. A continuación, se p resentarán p ronunciamientos que sobre la materia ha desarrollado la jurisp rudencia de nu estro país.. 4. 22Análisis Corte Constitucional y Corte Suprem a de Justicia. 4. 221 Declaración de Existencia de la Unión Marital de H echo y Disolución de Sociedades C onyugales Anteriores.. Frente a este p unto la Corte Constitucional se pronunció. estableciendo que p ara la. conformación de sociedad p atrimonial era necesario como elemento esencial la existencia de la unión mar ital. A p artir de lo que consagra la Ley 54 de 1990 la jurisprudencia es enfática en establecer qu e se exige un p lazo de dos años contados a p artir del mo mento en que se inicia la unión marital, a fin de que se configure la sociedad p atrimonial. A este el elemento se añade que si ambos o uno de los compañeros p ermanentes estuvo casado ese vínculo m atrimonial debe encontrarse disuelto.. 25. VALLEJO Juan Álvaro, ECHEVERRY Julio César, LEON PALACIO Rodrigo; La Unión Marital de Hecho y el Régimen Patrimonial entre compañ eros Permanentes ; Biblioteca Jurídica Dike; Medellín;2000;pp.105.. 31.

(32) El punto central de la sentencia anteriormente citada, y que p ara el p resente estudio cobra relevancia p ráctica, es el relacionado con la disolu ción de sociedades cony ugales anteriores a la conformación de la unión marital. Frente a este p unto la Corte Suprema de Justicia ha establecido: “Por todo lo visto, dentro del espíritu de la Constitución no tiene justificación el exigir la tal liquidación de la sociedad conyugal, razón que conduce a afirmar que p or causa del tránsito normativo esa p arte de la ley 54 devien e insubsistente. Rememór ase a este propósito la legendar ia regla según la cual la Constitución tiene la virtud "reformatoria y derogatoria de la legislación p reexistente", de tal suerte que toda disp osición legal "anterior a la constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará como insubsistente" (art. 9° de la ley 153 de 1887); regla esa que con mayor énfasis ha de predicarse hoy por fuerza de que la Carta actual se def ine co mo "norma de normas" (art. 4°).No sobra recordar, y a p ara terminar, que el examen de constitucionalidad realizado en la sentencia C-014 de 1998 resp ecto de la letra b) del artículo 2 de la ley 54 de 1990, no fue más allá, como allí m ismo se advirtió hasta en la p arte resolutiva, de la precisa acusación de que fu e objeto, ajena en todo caso a la hermenéutica aquí d esarrollada.” 26. La mencionada sentencia resalta un p unto de vit al importancia, y a que deja establecido que basta solo la disolución de la sociedad patrimonial y no el elemento adicional de la liquidación, justificando esta hip ótesis bajo el entendido que:. “(...)Lo destacable p ara el caso de ahora es que cuando ocurre cualquier a de las causas legales de disolución, la sociedad cony ugal termina sin atenuantes. No requiere d e nada más p ara p redicar que su vigen cia exp iró. En adelante nin gún signo de v ida queda. Ni siquiera aquel que de modo muy esp ecial otorga la ley a las socied ades ordinarias o comunes, según el cual, a desp echo de la disolución, finge que p erviven y que su existencia se p rolonga aunque sea p ara el solo objeto de liquidarse, y fue entonces forzoso, ahí sí, adm itir que en este caso la 26 CORTE SUP REMA DE JUSTICIA Sala de Casación Civil ; Magistrado P onente: Manuel Isidro Ardila Velásquez; Bogotá, D.C.,;diez (10) de septiem bre de dos mil tres (2003);Referencia: Expediente 7603.. 32.

(33) disolución no es el fin mismo de la persona jurídica, desde luego que se le veía "entrar en una esp ecie de letargo,. porque evidentemente se p roducía una. alteración p rofunda en su trasiego vital, y a no disponía de un a capacidad vigorosa sino restringid a", o sea, simp lem ente "vivía para mor ir, esto es, p ara liquidarse.. Entendióse entonces que la verdad era y p rop ia extinción d e la. sociedad ocurría a p artir de la liquid ación total de la mism a" (G.J. t. CCXXXVII, sent. de 21 de julio de 1995, pág. 182). Esta es justamente una de las más acusadas desemejanzas entre la sociedad cony ugal y la co mún u ordinar ia.. Que la m era d isolución es lo que a la cony ugal pone fin, lo dice el hecho de qu e justo es en ese momento cuando queda fijado definitivamente el patrimonio de ella,. es decir, sus activos y pasivos, y entre unos y otros se sigue un a. comunidad univ ersal de bienes sociales, administrados en adelante en igualdad de condiciones p or ambos cóny uges (o, en su caso, por el sobreviviente y los herederos del difunto).”27. 4.3 Activo y Pasivo de la Sociedad Patrim onial: Bienes que la Conforman. Al igual que el régimen de sociedad conyugal, los elementos que comp onen la sociedad p atrimonial de hecho son el activo y el pasivo. El régimen que regula la sociedad marital de hecho se encuentra en la ley 54 de 1990 y subsidiariamente, por mandato del artículo 7° de la mencionada ley, resulta también ap licable la normatividad correspondiente a la sociedad cony ugal de gananciales.. El artícu lo 3° de la Ley 54 de 1990, precisa los b ienes qu e conforman la sociedad p atrimonial. El mencionado artículo establece: “El patrimonio o cap ital del trabajo, ay uda y socorros mutuos p ertenece p or partes iguales a ambos compañeros p ermanentes. Parágrafo. No formarán p arte del h aber de la sociedad, los bienes 27. Ibídem.. 33.

(34) adquiridos en virtud de don ación, h erencia o legado, ni los que se hubieren adquirido antes de iniciar la unión marital d e hecho, pero sí lo serán los réditos, rentas, frutos o mayor valor que produzcan estos bienes durante la unión marital d e hecho.”. Aunque no hay un detalle delimitado d e los b ienes que esp ecíficamente conforman la sociedad patrimonial, a continuación a partir de la descripción que la do ctrina ha dado frente al tema, se indican cuales son específicamente los bienes que conforman la sociedad patrimonial.. 1) “Bienes Muebles e Inmuebles: adquiridos en for ma onerosa, p roducto del trabajo, socorre y ay uda mutuas. 2) Los réditos, rentas, frutos y el may or valor que produzcan los bienes adquiridos antes de iniciada la unión marital de hecho. 3) Los réditos, rentas, frutos y may or valor que p roduzcan los bienes adquiridos p or donación, herencia o legado. 4) Las ganancias que se obtengan en la sociedad civil o co mercial que p roduzcan los bienes adquir idos por donación, herencia o legado. 5) Las acciones o cuotas sociales del comp añero o comp añera permanente dentro de la sociedad civ il o comercial. ” 28. 4.31 Mayor Valor de los Bienes Durante la unión m arital de hecho. Frente a este tema específico, la Corte Constitucional, ha expresado lo siguiente en lo referente al mayor valor que p roduzcan los bienes de uno de los compañeros p ermanentes, durante la unión de hecho: 28. Ibídem; pp.108.. 34.

(35) “El artícu lo 3 ° d e la Ley 54 de 1990, p rescrib e qu e el mayor va lor que produzcan los bienes de propiedad de uno de los com pañeros permanentes, du rante la unión de hecho, fo rma parte de la so ciedad patrimonial. Tanto en la sociedad conyugal como en la patrimonial se distingue en tre los bien es que pertenecen a la sociedad y los b ienes p ropios de cada uno d e los cónyuges o com pañero s. El último rubro está compuesto tanto por la s propiedades que son adquiridas po r los convivientes a título d e donación, herencia o legado, com o por las pertenencia s que poseía cada uno de ellos en el m om ento de conformar la sociedad. En el caso de la sociedad conyugal cabe aclara r que el Código Civil (arts. 1781 ss.) establece que los bienes muebles p ropios de lo s conso rtes ingresan a la sociedad, y su valo r debe ser restituido al cón yuge respectivo en el mom ento en que ella se disuelve. Por lo demás, debe precisarse que lo qu e el texto acusado seña la es que a la so ciedad patrim onial ingresa rá el mayor valo r que produzcan los bienes p ropios durante la unión material de hecho. Empero, la mera actualización del p recio de un bien, como resultado de la ta sa de devaluación d e la moneda, no constituye un producto de la cosa, pues de esa valoriza ción m onetaria no se deduce que el poseedor del bien haya acrecentado realm ente su patrim onio. Para pod er hab lar de que un bien ha producido un mayor valo r es necesario que se pueda con sta tar un incremento m aterial de la riqueza d e su propietario. ” 29 Una vez p recisados taxativamente los bien es que hacen p arte de la sociedad p atrimonial, es relevante anotar cu ales no la conform an:. 1) Los bienes adquir idos antes de iniciarse la unión m arital de h echo. 2) Los bienes adquir idos a título de donación, herencia o legado.. En cuanto al pasivo de la sociedad patrimonial, el doctrinante Valencia Zea afirma que esta "se forma, al igual que el de la socied ad conyugal, p or uno externo y uno interno; el primero lo integran las deudas contraídas para el sostenimiento de la co munidad doméstica que se forma, p ara el mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comun es y de toda carga familiar, los gastos hechos para la adquisición. 29. Corte Constitucional; Sentencia C- 014/98; Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.. 35.

(36) de un bien social, las cargas y rep araciones de los b ienes sociales."30 El autor citado, hace una comparación directa con la sociedad conyugal y establece de esta man era las reglas que son p rop ias y que se aplican a la socied ad de h echo. Resp ecto al p asivo interno este "procura mantener el equ ilibr io entre el p atrimonio d e cada uno de los comp añeros y el social y se establecen las recomp ensas en favor de los bienes no sociales." 31 A continuación se p rsentan dos diagramas que describ en de form a detallad a los bienes que hacen p arte de la sociedad p atrimonial, los que no la conforman, y el activo y p asivo de la misma.. 30. VALENCIA ZEA Arturo y Alvaro Ortiz Monsalve; Derecho Civil: Derecho de Familia;Ed. T emis S.A;Bogotá;1995;p.488. 31 Ibídem.. 36.

(37) 4.4 Norm as del Código Civil Aplicables a la Sociedad Patrimonial entre compañeros perm anentes.. Existen algunas nor mas del Cód igo Civ il sobre la sociedad cony ugal. que son. extensivas p ara la regu lación de la sociedad p atrimonial. No debe desconocerse la distinción existente entre ambas instituciones.. El artícu lo séptimo indica los p rocedimientos que d eben seguirse p ara la disolución y liquidación de la socied ad p atrimonial entre comp añeros permanentes y las normas que a estos p rocedimientos habrá que ap licar. Artículo 7o. A la liquidación de la sociedad p atrimonial entre compañeros p ermanentes, se ap licarán las normas contenidas en el Libro 4o., Título XXII, Capítulos I al VI del Código Civil: “Lo s p rocesos de disolución y liquida ción d e sociedad patrim onial entre compañeros permanentes, se tramitará por el proced im iento establecido en el Título XXX del Código de Pro cedimiento Civil y serán del conocimiento de los jueces d e fam ilia, en primera in stancia.” Los mencionados artícu los corr esp onden a Cap itulaciones matrimoniales de la sociedad cony ugal, y esp ecíficam ente a las reglas gener ales, al haber de la sociedad conyugal y sus cargas, a la adm inistración ordinar ia de los bienes de la socied ad conyugal, a la administración extraordinaria de la sociedad cony ugal, a la disolu ción de la sociedad cony ugal y a la p artición de ganan ciales y a la renuncia de gananciales, h echa p or p arte de la mu jer, desp ués de la disolu ción.. 37.

(38) 4.41 C apitulaciones Maritales.. Frente al tema de las cap itulaciones p ara la Unión Marital de Hecho, la Ley 54 de 1990, no regula el tema de m anera directa el artículo 7° de la mencionada disp osición remite a determinados artículos del Código Civil entre los que se encuentra el concerniente a regular las capitulaciones matrimoniales. Frente a este tema la Corte Sup rema de Justicia se ha pronunciado estableciendo lo siguiente: “El ca rácter supletorio de la ley 54 de 1990, en cuanto tiene que ver con la constitución de la sociedad patrim onial entre com pañeros perm anentes, el cual claramente se nota en el artículo 2º en tanto sienta una mera presunción legal, por ende desvirtuable y consecuentem ente admisoria de algún tipo de convenio paritario e im parcial acorde con las finalidades de la ley y al mínimo de derechos que ésta reconoce a los compañeros perm anentes. Carácter que igualm ente se nota en el inciso 1º del artículo 7º, cuando remite a las norm as “contenidas en Libro I V, Título XXII, Capítulo I a VI del Código Civil”, para ser aplicadas a “la liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros perm anentes”, donde se ubican, entre otros, los artículos 1771 a 1780, concernientes al régimen de las capitulaciones m atrimoniales, que por la m ism a definición legal son “la s convenciones” que celebran los esposos antes de contraer matrim onio, relativas a los bienes que se aporta rán a la sociedad conyugal, las cuales bien pudieran dar lugar a un régim en de separación de bienes o a otro distinto, porque de m odo similar a como acontece con la sociedad patrimonial entre com pañeros permanentes, la sociedad conyugal surge de una presunción legal, “A falta de pacto escrito” en contrario, com o lo indica el a rtículo 1774 del Código Civil, que es otra de la s norm as que obran por rem isión” (sentencia del 20 de abril de 2001).”32 Las cap itulaciones maritales, serán aquellas que realicen los comp añeros p ermanentes antes de iniciarse la unión marital de hecho, relativas a los bienes que serán ap ortados a la sociedad patrimonial. “Esta convención que establecida por los comp añeros p ermanentes 32. Citado en: Corte Suprema de Justicia; M.P: Dr. Octavio Munar; nueve (9) de marzo de dos mil cuatro (2004);Ref. Expediente No. 6984. 38.

(39) deberá hacerse p or escritura pública cuando existan bienes raíces, de lo contrario podrá realizarse por documento p rivado, firmado por las partes y p or tres testigos domiciliados en el territorio.(…) Las cap itulaciones maritales se entenderán otorgadas irrevocablemente a partir de la iniciación de la unión marital de hecho y no podrán reformarse ni alt erarse desp ués, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas.”33. Como conclusiones p ertinentes sobre las cap itulaciones maritales, se señalan las siguientes: 1. Las capitulaciones maritales son una convención que celebran los compañeros p ermanentes antes de iniciarse la unión marital de hecho, relativas a los bienes que aportan a la sociedad p atrimonial y a las donaciones y concesiones que se quieran hacer entre los comp añeros, de p resente o de futuro. 2. Deberán hacerse p or escritura pública cuando existan bienes raíces. 3. Si no existen bienes raíces p odrán hacerse p or documento privado: a) Firmado p or las p artes. b) Firmado p or tres testigos domiciliados en el territorio. 4. Se entienden otorgadas irrevocablemente a partir de la iniciación de la unión marital de hecho: a) No p odrán reformarse ni alterarse una vez iniciada la unión marital. 5. Les serán ap licables los artículos 1771 a 1780 del Código Civil.. 33. Ob.cit; Cristina Sánchez Mercado;p.125.. 39.