i
UNIVERSIDAD NACIONAL
TORIBIO RODRÍGUEZ DE MENDOZA DE AMAZONAS
FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y HUMANIDADES
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
TESIS
PARA OBTENER EL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADO
AUTORA
BACH.ROSA EDELMIRA AVELLANEDA CHUMBE
ASESOR
MG. SEGUNDO ROBERTO GUEVARA ARANDA
CHACHAPOYAS – PERÚ 2018
NORMATIVIDAD JURÍDICA PERUANA Y LA
LEGISLACIÓN
COMPARADA
SOBRE
LA
ii
UNIVERSIDAD NACIONAL
TORIBIO RODRÍGUEZ DE MENDOZA DE AMAZONAS
FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y HUMANIDADES
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
TESIS
PARA OBTENER EL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADO
AUTORA
BACH.ROSA EDELMIRA AVELLANEDA CHUMBE
ASESOR
MG. SEGUNDO ROBERTO GUEVARA ARANDA
CHACHAPOYAS – PERÚ 2018
NORMATIVIDAD JURÍDICA PERUANA Y LA
LEGISLACIÓN
COMPARADA
SOBRE
LA
iii
DEDICATORIA
A mi madre, Edita Chumbe Olivares, con profundo amor y cariño, por haberme conducido hacia el camino del bien y el éxito. Por su valioso apoyo incondicional, confianza y comprensión; Siendo ella la motivación de mi formación profesional.
iv
AGRADECIMIENTO
A los magistrados de la “Corte Superior de Justicia de Amazonas” por haberme facilitado la información bibliográfica requerida sobre la gestación por sustitución.
Al Mg. Segundo Roberto Guevara Aranda, docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Toribio Rodríguez de Mendoza de Amazonas, por sus orientaciones y apoyo en el proceso de elaboración y redacción del informe de tesis.
v
AUTORIDADES UNIVERSITARIAS
UNIVERSIDAD NACIONAL TORIBIO RODRIGUEZ DE MENDOZA DE AMAZONAS
Dr. Policarpo Chauca Valqui RECTOR
Dr. Miguel Ángel Barrena Gurbillón VICERRECTOR ACADÉMICO
Dra. Flor Teresa García Huamán VICERRECTOR DE INVESTIGACIÓN
DECANO DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
vi
VISTO BUENO DEL ASESOR
El que suscribe en cumplimiento al Artículo 28 del Reglamento General para el Otorgamiento del Grado de Bachiller y del Título Profesional en la Universidad Nacional Toribio Rodríguez de Mendoza de Amazonas, aprobado con Resolución de Consejo Universitario Nº 073-2015-UNTRM-CU, da el visto bueno a la tesis:
“NORMATIVIDAD JURÍDICA PERUANA Y LA LEGISLACIÓN COMPARADA SOBRE LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN” de la Bachiller ROSA EDELMIRA AVELLANEDA CHUMBE, la misma que fue elaborada de acuerdo a la metodología y en concordancia al esquema de la Universidad Nacional Toribio Rodríguez de Mendoza de Amazonas.
Chachapoyas, octubre de 2018
vii
JURADO DE TESIS
El Jurado de Tesis, ha sido designado según el Artículo 14° del REGLAMENTO GENERAL PARA EL OTORGAMIENTO DEL GRADO DE BACHILLER Y DEL TÍTULO PROFESIONAL
EN LA UNIVERSIDAD NACIONAL TORIBIO RODRÍGUEZ DE MENDOZA DE
AMAZONAS, aprobado con Resolución de Consejo Universitario Nº073-2015-UNTRM-CU el
mismo que está conformado por:
Dr. EUCLIDES LUQUE CHUQUIJA Presidente
Abg. GERMAN AURIS EVANGELISTA Secretario
viii
DECLARACIÓN JURADA DE NO PLAGIO
Yo, ROSA EDELMIRA AVELLANEDA CHUMBE, identificada con DNI N° 48399528, Bachiller de la Escuela Profesional de Derecho y Ciencias Políticas de la Facultad de Ciencias Sociales y Humanidades de la Universidad Nacional Toribio Rodríguez de Mendoza de Amazonas.
Declaro bajo juramento que:
1. Soy autora de la tesis titulada: “NORMATIVIDAD JURÍDICA PERUANA Y
LEGISLACIÓN COMPARADA SOBRE LA GESTACIÓN POR
SUSTITUCIÓN”, la misma que presento para obtener:
El Título Profesional de abogada en Derecho y Ciencias Políticas.
2. La tesis no ha sido plagiada ni total ni parcialmente, para la cual se han respetado las normas internacionales de citas y referencias para las fuentes consultadas.
3. La tesis presentada no atenta contra derechos de terceros.
4. La tesis no ha sido publicada ni presentada anteriormente para optar algún grado académico previo o título profesional.
5. Los datos presentados en los resultados son reales, no han sido falsificados, ni duplicados, ni copiados.
Por lo expuesto, mediante la presente asumo toda responsabilidad que pudiera derivarse por la autoría, originalidad y veracidad del contenido de la tesis, así como por los derechos sobre la obra y/o invención presentada. Asimismo, por la presente me comprometo a asumir a demás todas las cargas pecuniarias que pudieran derivarse para la Universidad Nacional Toribio Rodríguez de Mendoza en favor de terceros por motivo de acciones, reclamaciones o conflictos derivados del incumplimiento de lo declarado o las que encontraren causa en el contenido de la tesis.
De identificarse fraude, piratería, plagio, falsificación o que el trabajo de investigación haya sido publicado anteriormente; asumo las consecuencias y sanciones civiles y penales que de mi acción se deriven.
Chachapoyas, octubre de 2018
ix
TABLA DE CONTENIDO
Pág. n Pág. DEDICATORIA...
AGRADECIMIENTOS...
AUTORIDADES UNIVERSITARIAS...
VISTO BUENO DEL ASESOR...
JURADO DE TESIS...
DECLARACIÓN JURADA DE NO PLAGIO...
ÍNDICE... RESUMEN... ABSTRACT... iii iv v vi vii viii ix xi xii
I. INTRODUCCIÓN... 13
1.1. Realidad problemática... 13
1.2. Formulación del problema... 15
1.3. Justificación del problema... 15
II. OBJETIVOS... 17
2.1. Objetivo General... 17
2.2. Objetivo especifico... 17
III. MARCO TEORICO... 18
3.1. Antecedentes de la investigación... 18
3.2. Bases teóricas... 21
3.2.1. Derecho a fundar una familia y el derecho a procrear... 22
3.2.2. Técnicas de reproducción asistida (TERAs)... 27
3.2.3. La gestación por sustitución... 30
3.2.4. El ordenamiento jurídico peruano sobre la gestación por sustitución... 43
3.2.5. La legislación comparada sobre la gestación por sustitución... 49
3.3. Definición de términos... 53
3.4. Hipótesis………. 3.5. Determinación de las variables... 55 55 IV. MATERIAL Y METODOS DE ESTUDIO... 56
4.1. Objeto de estudio... 56
4.2. Diseño de investigación... 56
4.3. Población, Muestra y muestreo... 57
4.4. Fuente de información... 58
4.5. Métodos, técnicas e instrumentos de recolección de datos... 58
4.6. Procesamiento y análisis de datos... 62
V. RESULTADOS... 64
VI. DISCUSIÓN... 96
VII. CONCLUSIONES... 110
VIII. RECOMENDACIONES... 112
IX. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS... 113
ANEXOS... 119
x
SUPREMA DE JUSTICIA DE LIMA………. 120
ANEXO 02. ANALISIS DE SENTENCIA EMITIDAS POR LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA……… 121
ANEXO 03. ANALISIS DE LA SENTENCIA EMITIDA POR LA CIDH CASO ARTAVIA MURILLO VS COSTA RICA………... ANEXO 04. ANALISIS DE LA SENTENCIA EMITIDAS POR TUDH CASO MENNESSON VS FRANCIA………. 122 123 ANEXO 05. ANALISIS DE LA LEGISLACIÓN COMPARADA SOBRE LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN……… 124
ANEXO 06. CARTA DIRIGA A EXPERTOS………. .. 125
ANEXO 07. FORMATO DE OPINIÓN DE EXPERTOS……… 126
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla N° 1: LEGISLACIÓN COMPARADA SOBRE LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN………ÍNDICE DE FIGURAS
64 FIGURA 01: DERECHO PROCREACIÓN……….. 25 FIGURA 02: FORMAS DE REALIZARSE LA MATERNIDAD SUBROGADA………… 35FIGURA 03 LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN EN SUIZA……… 66
FIGURA 04: LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN EN ALEMANIA………. 68
FIGURA 05: LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN EN FRANCIA…………... 71
FIGURA 06: LA GESTACIÓN POR SISTITUCIÓN EN RUSIA………... 73
FIGURA 07: LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN EN CANADA………. 77
FIGURA 08: LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN EN GRECIA……… 79
FIGURA 09: LA MATERNIDAD LEGAL EN ECUADOR ………... 82
FIGURA 10: MATERNIDAD LEGAL EN CHILE……….. 83
FIGURA11: FIGURA DE LA MATERNIDAD EN PERÚ………. 84
FIGURA 12: CASO DE GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN TRADICIONAL………….
FIGURA 13: CASO GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN GESTACIONAL………. 86
88
FIGURA 14: CASO GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN GESTACIONAL………..
FIGURA 15: CASO GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN GESTACIONAL………..
FIGURA 16: CASO DE GESTACIONAL POR SUSTITUCIÓN GESTACIONAL………
90
92
xi
RESUMEN
La gestación por sustitución mediante las técnicas de reproducción asistida ha ayudado a muchas parejas infértiles tanto en el Perú como en el mundo a ser padres. Por ello, la presente investigación tiene como finalidad determinar la relación entre la normatividad jurídica peruana y la legislación comparada sobre la gestación por sustitución y comprender porqué cada legislación ha adoptado posturas diferentes para su regulación. En suma, ante la falta de una clara y expresa regulación en nuestro ordenamiento jurídico, que prohíba o admita la gestación por sustitución, ha originado que los magistrados adopten diferentes criterios dejando muchas dudas sobre la regulación de las técnicas de reproducción asistida en el Perú. La gestación por sustitución es una realidad social latente en el Perú y su falta de regulación ha generado una práctica constante siendo necesario conocer y comprender porque las legislaciones de Suiza, Francia y Alemania han adoptado la postura prohibitiva y legislaciones como Rusia, Canadá y Grecia han adoptado la postura permisiva y caso contrario las legislaciones de Ecuador, Chile han adoptado omitir una regulación clara y expresa sobre la gestación por sustitución. Con ello se determinará que existe una insuficiente regulación en el Perú acerca de la gestación pro sustitución.
Para la contrastación de la hipótesis hemos utilizado el fichaje bibliográfico y análisis documental de las diferentes legislaciones que se encuentran en el derecho comparado, así como de nuestra legislación. De los resultados y la discusión se ha llegado a comprobar la hipótesis planteada, lo que posteriormente han resultado las conclusiones y recomendaciones.
xii
ABSTRACT
The gestation by substitution through the techniques of assisted reproduction has helped many infertile couples both in Peru and in the world to be parents. Therefore, the purpose of this research is to determine the relationship between Peruvian legal regulations and comparative legislation on replacement pregnancy and to understand why each legislation has adopted different positions for its regulation. In short, in the absence of a clear and express regulation in our legal system, which prohibits or admits gestation by substitution, has caused the judges to adopt different criteria leaving many doubts about the regulation of assisted reproduction techniques in Peru. The gestation by substitution is a latent social reality in Peru and its lack of regulation has generated a constant practice being necessary to know and understand why the laws of Switzerland, France and Germany have adopted the prohibitive stance and legislation such as Russia, Canada and Greece have adopted the permissive position and otherwise the laws of Ecuador, Chile have adopted omit a clear and express regulation on gestation by substitution. This will determine that there is insufficient regulation in Peru about pro-replacement gestation.
For the testing of the hypothesis we have used the bibliographic and documentary analysis of the different legislations found in comparative law, as well as our legislation. From the results and the discussion has come to check the hypothesis, which subsequently have resulted in conclusions and recommendations.
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I.
INTRODUCCIÓN
1.1. Realidad Problemática
El mundo globalizado nos ha presentado nuevas formas de regulación jurídica relacionados con la bioética, tal es el caso de la gestación por sustitución, una nueva manera de engendrar el vínculo filial, lo que comúnmente se conoce como “vientre de alquiler”.
Así, esta figura ha planteado desde hace años la problemática respecto al derecho materno filial en el Derecho Internacional Privado, así la primera controversia del tema que nos ocupa data de 1983, año en el que dos óvulos humanos fecundados fueron congelados al fallecer sus padres en un accidente aéreo, desatando un verdadero debate jurídico, filosófico y científico. Asimismo ha planteado un problema de decisión, en cuestión si los embriones debían ser destruidos o implantados en el útero una madre subrogada para que pudieran recibir la fortuna de la pareja (más de 5 millones de dólares). El ministro de salud en Victoria, Australia, John White dictaminó que los niños nacidos como fruto de la implantación de embriones no podrían considerarse vinculados familiarmente a los demás supervivientes de los padres fallecidos y por tanto, carecerán de derechos a la herencia. (Campillo, 2009).
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En Latinoamérica se está regulado de manera distinta, veamos por ejemplo que en Uruguay no se ha permitido, pero haciendo una interpretación jurídica del artículo 135 del Código de la Niñez y de la Adolescencia del citado país, que prescribe: “No tendrá validez el consentimiento que se otorgue para la separación del hijo que está por nacer o dentro de los 30 días de su nacimiento”.
En cambio en México posee una legislación permisiva atenuada por la que se crea un registro de mujeres que ofrecen su vientre para gestar un hijo que luego entregarán a los comitentes, es concebido en su forma altruista y por única vez para la misma mujer, debiendo el proceso ser autorizado y supervisado por la dependencia ministerial encargada de la salud poblacional.
Son escasos los países que poseen una normativa especial al respecto. En EEUU, algunos estatutos y propuestas de legislación uniforme tienen un esquema similar al de la adopción para brindar eficacia a los acuerdos de maternidad subrogada. El Estado de California es el que posee la normativa más favorable para la gestación por sustitución.
El tema que se ha estudiado es sobre la regulación en la legislación comparada, en donde varios son los países que ya regulan esta figura, sin embargo no todas las legislaciones han optan por ser permisivas, es decir permitir que se dé la gestación por sustitución y lo han regulado mediante una ley, sin embargo, hay otras que no permiten la gestación por sustitución, desarrollando todo un argumento en contra de esta institución teniendo como fundamento el elemento natural de la constitución de la familia y del vínculo materno filial; como también existen otros países que no regulan positivamente esta figura, y su desarrollo es jurisprudencial.
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Además tampoco existen estudios respecto a la legislación comparada, por lo cual la comunidad jurídica debería preocuparse a fin de escudriñar las causas y los efectos de esta figura en el ámbito del derecho genético, derecho de familia, derecho real, derecho de sucesiones y hasta del derecho de obligaciones.
1.2. Formulación del Problema Problema General
¿Cuál es la relación de la normatividad jurídica peruana y la legislación comparada sobre la gestación por sustitución?
Problemas Específicos
¿Qué legislación comparada opta por prohibir la gestación por sustitución? ¿Qué legislación comparada opta por permitir la gestación por sustitución? ¿Qué legislación comparada opta por omitir la gestación por sustitución?
1.3. Justificación del Problema
El presente trabajo de investigación, es pertinente, porque ha posibilitado conocer una realidad que se viene dando en nuestro país y ha sido importante analizarlo desde la legislación comparada que nos ha permitido conocer e identificar a cuál de los tipos de desarrollo legislativo como el permisivo, prohibitivo, limitativo u omisivo se ha adherido nuestra normatividad jurídica peruana sobre gestación por sustitución, y que los legisladores tomen en cuenta la importancia de regular la gestación por sustitución, ya que se vienen presentado casos de mayor complejidad que disgreguen el vínculo materno filial o desnaturalicen la idea de la familia en el Perú.
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a fortalecer y ampliar el conocimiento que ahora nos plantea la modernidad, y se puedan verificar las mutaciones de conceptos como maternidad, paternidad, filiación, entre otros siendo necesarias nuevas estructuras mentales y formas de pensar para comprender nuevos procesos de transformación de nuestras sociedad en pleno siglo XXI.
Con este estudio se ha logrado determinar el tipo de relación tiene nuestra legislación, con las legislaciones extranjeras, así como la urgencia de regular la figura de la gestación por sustitución, ya que se vienen presentado casos de mayor complejidad que disgreguen el vínculo materno filial o desnaturalicen la idea de la familia en el Perú.
La presente investigación ha servido para complementar el desarrollo de la regulación de la gestación por sustitución, en forma especial y de acuerdo a nuestra realidad, a fin de estar a la vanguardia del derecho genético y de la necesidad de la sociedad actual y los avances tecnológicos.
- 17 -
II.
OBJETIVOS
2.1.Objetivo General
Determinar la relación de la normatividad jurídica peruana y la legislación comparada sobre la gestación por sustitución.
2.2.Objetivos Específicos
- Describir la legislación de los países que regulan en forma prohibitiva, permisiva y omitiva la Gestación por Sustitución.
- 18 -
III. MARCO TEÓRICO
3.1. Antecedentes de la Investigación
En la búsqueda de investigaciones en las que se reporte estudios correlatos entre la normatividad jurídica peruana y la legislación comparada sobre la gestación por sustitución se ha encontraba suficiente información. Entre los más relevantes, se ha hallado estudios con cierta similitud, uno en el ámbito mundial y otro en el nacional.
a. A nivel internacional
Di Prieto y Trucchi (2016), quienes presentaron la Tesis titulada: “Gestación
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Beorlegui (2014), en su Trabajo de fin de Master titulado: “La Maternidad
subrogada en España” realizado en la Universidad de Navarra. Después de llevar a cabo toda una investigación y leer argumentos a favor y en contra de la maternidad subrogada, la investigadora manifiesta que la institución jurídica está prohibida en España, los ciudadanos españoles salen hacia otros destinos en los que esta práctica se encuentra aceptada, para así poder tener niños y traerlos de vuelta a casa, con la consiguiente inscripción en el correspondiente Registro Civil. Sin embargo, después de esta investigación llega a la conclusión que una nueva regulación de la materia ayudaría a muchos sectores de la sociedad y evitaría esas salidas a otros estados. Indicando que si bien es cierto que en España se prohíbe la maternidad subrogada, se permite la inscripción de los hijos nacidos por estas técnicas, lo que se entiende que es un apaño regulativo y que podría mejorarse con una nueva y ampliada regulación de la ley 4/2006 de Técnicas de Reproducción Humana Asistida.
Álvarez y Michelle (2015), autores de la Tesis titulada: “Vientres de
alquiler: Propuesta de reforma al artículo 2, inciso c); artículo 6; y artículo
30, inciso 2., del Proyecto de Ley sobre Fecundación In Vitro y
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ser regulado ya que es una práctica extendida y notoria como para permitirse o descartarse por medio de una laguna legal. Así mismo, en Estados donde la práctica se prohíbe expresamente se han generado movimientos de apoyo para las personas que exigen que se les reconozca el derecho a tener hijos por medio de la técnica de maternidad subrogada. Considera que una vez que Costa Rica legisle sobre la reproducción asistida, debe regular también la práctica de la maternidad subrogada por motivos de seguridad jurídica, creemos que una ley de reproducción asistida que no entre a regular este tema generaría una serie de lagunas legales que derivarían en una incerteza jurídica para todas aquellas personas que desearían acceder de alguna manera a este método.
b. A nivel nacional
Velásquez (2015), en su Tesis titulada: “Necesidad de incluir el delito de
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subrogación materna, ha creado también un culto de clandestinidad e impunidad sobre esta práctica.
Del Águila (2009), cuyo trabajo de investigación titulado: “Maternidad
subrogada y sus efectos jurídicos: Nueva perspectiva en el Derecho de Familia” realizado en la Universidad San Martin de Porres de Lima. Es una investigación que concluye, manifestando que la maternidad sustituta nunca debe contemplarse como un contrato en nuestro sistema jurídico peruano, en virtud que un convenio de esta índole es ilegal, contrario a la moral y las buenas costumbres que imperan en nuestra sociedad.
c. A nivel local
A nivel de la Región Amazonas, en ninguna universidad se ha encontrado investigación alguna sobre la institución jurídica en estudio, sin embargo la presente investigación aspira a ser la primera en su género con la finalidad de incentivar al estudio de esta institución de derecho de familia y de derecho genético.
3.2. Bases Teóricas
- 22 -
3.2.1. Derechos a fundar una familia y el derecho a procrear
La unión de hecho y el matrimonio como unión de voluntades, anhelos, deseos, amor y responsabilidades son objeto de protección y garantía del Estado. Son un paso previo a la formación de una familia reconocida legalmente; junto a los hijos forman una célula de organización social. Pero cuando existe infertilidad o esterilidad se trunca un sueño y un anhelo del matrimonio o la unión de hecho; impide el desempeño de los roles de padre y madre. Situación causante de tensión y en peores casos de separación y disolución. La utilización de las Técnicas de Reproducción Asistida en la gestación por sustitución es una respuesta científica a esta dificultad personal y familiar. Siendo el verdadero destinatario según los médicos son los niños nacidos, quienes sin la intervención de la tecnología en la denominada gestación por sustitución no habrían existido nunca:
3.2.1.1. Derecho a Fundar una Familia
Toda persona tiene el derecho a formar una familia y también tiene el derecho al acceso de las nuevas técnicas de la ciencia siempre y cuando no afecte los derechos de terceros.
Sobre la familia, la Corte Interamericana de Derechos humanos ha señalado en el artículo 17° de la Convención Americana, reconoce su papel central en la existencia de una persona y en la sociedad en general. Es un derecho básico de la Convención que se considere que no se puede derogar, aunque las circunstancias sean extremas. El artículo 17.1 de la Convención Americana establece como “elemento natural y fundamental de la sociedad”, la familia “debe ser protegida por la sociedad y el Estado”.
- 23 -
constituye una facultad de las personas, que comprende dos aspectos esenciales:
- Derecho a fundar una familia
- Igualdad de derechos para ambos conyugues, en caso de matrimonio.
Badilla (2015) el Derecho a fundar una familia opera de manera independiente del derecho al matrimonio. El Derecho a fundar una familia no requiere la existencia de un matrimonio previo, puede estar o no fundada en un matrimonio. (p.5).
El autor nos indica que el derecho a fundar una familia, no necesariamente implica contraer matrimonio, pues ahí se da la figura del concubinato, cuya figura está regulada en el Perú, por el Código Civil.
El Comité de los Derechos Humanos ha señalado que el derecho a fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos. Cuando los Estados partes adopten políticas de planificación de la familia, éstas han de ser compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discriminatorias ni obligatorias. Asimismo, la posibilidad de vivir juntos implica la adopción de medidas apropiadas, tanto en el plano interno cuanto, según sea el caso, en cooperación con otros Estados, para asegurar la unidad o la reunificación de las familias, sobre todo cuando la separación de sus miembros depende de razones de tipo político, económico o similar (Observación general N° 19).
Finalmente, la CIDH (2012) considero que “la decisión de tener
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parte de la autonomía y de la identidad de una persona tanto en su dimensión individual como de pareja”. Que la vida en común y la posibilidad de procrear es parte del derecho a fundar una familia”
(Caso Artavia Murillo vs Costa Rica).
En nuestra opinión este derecho está definido no solo en las legislaciones nacionales de cada país, sino que además está regulada por una norma supranacional, como las que hemos mencionado en los párrafos anteriores, quedando claro que es un derecho de carácter supranacional, y que dicho derecho implica a la esfera privada de la pareja, quienes procrean hijos, esto además nos hace alusión a que todos en forma universal tienen derecho a procrear.
3.2.1.2. Derecho a la Procreación
FIGURA 1: DERECHO DE PROCREACIÓN
Procreación
Fuente: Varsi, 2013, p. 400
Derechos de la persona
Libertad
Voluntad procreacional
Acto de libre disposición del cuerpo
humano
Vida Integridad
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Varsi (2013) considera que el derecho a procrear, es aquella facultad individual que tiene la persona para procrear con quien quiera, cuando quiera y como quiera. Este derecho ha obtenido mayor connotación con la utilización de las técnicas de reproducción asistida en los casos de fecundación en mujeres solas, en homosexuales, gestación por sustitución, crioconservación, clonación, entre otros. Como facultad inherente al ser humano la procreación es un derecho derivado del derecho a la vida, a la integridad y a la libertad de la persona (p. 398).
Rivero (1991) sostiene que el derecho a procrear, es la voluntad o decisión de que ese ser naciera, no solo en cuanto causa eficiente e infungible (para ese nacimiento concreto), sino porque los demás elementos, biológicos, pueden ser sustituidos todos…., lo que nadie puede suplir en cada caso en concreto, para un determinado nacimiento, es el acto de voluntad en ese sentido de una pareja…el hijo nace precisamente por su exclusiva decisión de que nazca, causa eficiente e insustituible, y por tanto, la más relevante: sin ella ese hijo no hubiera existido. En estos casos no deberá tenerse como padre, ni el que demuestra su matrimonio con la madre del nacido…, ni el que demuestra que es padre biológico…, sino el que voluntariamente ha querido y asumido esa paternidad”. (p.128).
- 26 -
en cuenta las relaciones fácticas y el deseo de las partes. Favor affectionis vs. Favor veritatis. Prima la voluntad y la responsabilidad, reafirmándose al “padre de derecho. (Varsi, 2017, p. 10).
Moran (2005) afirma que el principio voluntarista, se sustenta en la verdad formal, favor affectionis. Es la verdad social representada en la posesión de estado, conocido como verdad sociológica o el vínculo socioafectivo. El consentimiento, deseo y afecto marcan la obligación y responsabilidad de las personas que autorizaron la técnica de Procreación quien no pueden negar, luego, su compromiso biológico. (p.81).
El favor veritatis, se sustenta en “la verdad biológica: transferencias de genes entre progenitores y generados. Se utiliza el presupuesto biológico o genético de la filiación, dejando de lado el aspecto social”. (Moran, 2005, p. 89).
- 27 -
3.2.2. Técnicas de reproducción humana asistida (TERAs)
El proceso de reproducción de los seres humanos es sexual, en el cual se unen los gametos femenino y masculino que originan un embrión. El desarrollo científico ha dado como resultado las Técnicas de Reproducción Asistida pueden ser utilizadas como un tratamiento alternativo para la infertilidad y esterilidad. La gestación por sustitución, es posible gracias a la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida TERAS.
Martínez (1993) define a las Técnicas de Reproducción Asistida o TRA como “Los métodos de colaboración creados por la genética, los cuales permiten tener descendencia a las personas que padecen de esterilidad o infertilidad relativa, aplicando únicamente según la legislación comparada a cónyuges y convivientes” (p.320).
Por su parte Varsi (2013) define como “aquellos métodos técnicos que sirven para suplir la infertilidad en la persona, brindándole la posibilidad de tener descendencia. Son métodos supletorios pues buscan superar una deficiencia biológica o psíquica que impide tener descendencia cuando otros métodos han fracasado o resultado ineficaces de manera tal que, como acto médico, robustecen el derecho a la salud reproductiva positiva (poder tener descendencia) (p. 401).
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3.2.2.1. Clases de Técnicas de Reproducción asistida:
A continuación se explican algunas de las técnicas que se pueden utilizar en la gestación por sustitución, Varsi (2013) clasifica a las técnicas de reproducción asistida:
a) La inseminación artificial (IA)
La inseminación artificial tiene como fin esencial la procreación, el semen se inocula, de manera directa, pero asistida, en la vagina de la mujer; y no da la posibilidad de realizar experimentación alguna (salvo en lo que respecta a la selección de gametos masculinos) como tal es un proceso de baja tecnología médica. (p 404).
b) Fecundación in vitro (FIV)
Conocida como la fecundación extracorpórea es la unión del espermatozoide y del óvulo en un laboratorio, creando un cigoto que tras la división celular adquiere el estatus embrionario siendo transferido al útero de la persona que va gestar. (p. 405).
Como podemos apreciar de los conceptos de cada tipo de las Técnicas de Reproducción Asistida que acabamos de describir, se tiene que la primera de ellas la fecundación se da intracorpórea, mientras que en el segundo tipo fecundación extracorpórea.
3.2.2.2. Formas utilizadas:
La inseminación artificial (IA) y la fecundación in vitro (FIV) pueden ser de dos tipos como interconyugal y supraconyugal.
- 29 - a) Fecundación Interconyugal:
Llamada también homóloga en esta técnica de fecundación el material genético (óvulo y semen) proviene del cónyuge o conviviente, no crea mayor problema, puesto que existe un vínculo matrimonial que le otorga seguridad jurídica a dicha práctica y sus consecuencias; asimismo la unión de hecho le ofrece una presunción legal de la paternidad al producto de la concepción. (p.15).
b)Fecundación Supracorpórea:
Llamada también heteróloga porque el material genético proviene de un tercero o cedente que crea situaciones en parte nada seguras puesto que con el cedente se carece de una relación jurídica filial reconocida para exigirle el cumplimiento de obligaciones legales (alimentos), derechos derivados (trasmisión sucesoria), deberes naturales (reconocimiento), negación de vínculos filiales (impugnación de paternidad), entre otros. (p.15).
Esta última técnica encuentra su fundamento en el libre albedrío de las personas de disponer de sus derechos, el derecho a procrear, la igualdad y la libertad, y el derecho de formar una familia.
- 30 - 3.2.3. La Gestación por Sustitución
Tradicionalmente, en la procreación, la mujer aportaba tanto el óvulo como la gestación; en la actualidad, con la incorporación de las técnicas de reproducción asistida, es posible la diversificación de las funciones maternas. En concreto, la aportación del gameto femenino, la gestación, el deseo y la voluntad de ser madre (comitente) y la atribución de la función jurídico-social de madre que pueden corresponder a diferentes mujeres o concurrir algunas de estas funciones la mujer.
Así para tener un mejor entendimiento del objeto de estudio en sí, vamos a abordar algunos conceptos que nos ayudará a comprender mejor dicho fenómeno.
3.2.3.1. Terminología
Es generalmente conocida con la expresión gestación por sustitución, gestación subrogada, aunque se utilizan diversos términos para denominar esta realidad, siendo los más usuales: maternidad subrogada, subrogación de útero, “vientre de alquiler”, “maternidad intervenida”, “maternidad disociada”, “gestación por contrato”, “madre sustituta” o “madre de alquiler”.
Todas aquellos denominaciones, que hemos mencionado, se debe a que existen autores que utilizan diferentes términos para referirse al mismo tema, y en ese sentido vamos a ver cada uno de los aportes, para luego justificar por qué hemos decidido denominar “gestación por sustitución”.
- 31 -
“El vocablo más adecuado parecería ser gestación por sustitución, porque al gestar hace referencia a la mujer que lleva en su seno el embrión hasta el momento del parto. No se trata de la identidad biológica de este embrión, por ello puede ser de la madre gestante, de la comitente o de la donación de una tercera mujer. Asimismo la palabra sustitución se refiere a poner a alguien o algo en lugar de otra persona o cosa. Aquí sustituir la gestación de la madre comitente por la madre, que gestará en lugar de la primera.” (2016, p. 7-8).
Lamm (2012) por su parte, considera que el término más apropiado para definir dicha práctica es el de gestación por sustitución y sostiene. “me inclino por la denominación “gestación por sustitución” en virtud de que la mujer que actúa como gestante, precisamente gesta un hijo para otro. Hablar de maternidad es incorrecto porque engloba una realidad mucho más extensa que la gestación. Y la palabra “sustitución” especifica que se gesta para otro, y por otro que no puede hacerlo.” (p.4).
Vélez (2003) señala que “madre significa mucho más que matriz y que parto. El estado de madre es un proceso que se inicia desde antes de la fecundación del óvulo por el espermatozoide (etapa de querer ser madre) y se prolonga por mucho tiempo después del advenimiento del hijo (etapa de tener que ser madre). Por eso sería mejor hablar de “gestación” en lugar de “maternidad”, pues de lo que se trata es de prestar el útero, sustituir la matriz, para gestar el embrión genético o no de otro.” (p.195).
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maternidad no se subroga, pero lo se que subroga es la gestación. En tal sentido, debemos tener coherencia con lo descrito en páginas anteriores, estaríamos hablando de una fecundación dentro del útero de la gestante (quien no solo aporta la gestación sino también el óvulo) y fecundación fuera del útero de la gestante. Siendo las modalidades más frecuentes y siendo necesario e importante advertir que bajo la denominación gestación por sustitución se incluyen otras variantes. En ese sentido lo correcto es denominarla gestación. Y en cuanto a la palabra “sustitución”, ello también es adecuado, ya que se sustituye el órgano de la gestación, a fin de que otra lo haga por la que desea tener un hijo.
3.2.3. 2. Concepto
En la doctrina podemos encontrar numerosos conceptos de gestación por sustitución dadas las formas en que puede realizarse esta figura, me limitare a citar aquellas que considero más significativas:
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Pérez (2002) considera “como aquel contrato oneroso o gratuito, por el cual una mujer aporta únicamente la gestación, o también su óvulo, comprometiéndose a entregar el nacido a los comitentes (una persona o pareja, casada o no), que podrán aportar o no sus gametos; en este último caso, los gametos procederán de donante (masculino y/o femenino). (p. 329)
Sánchez (2010) señala que “la gestación por sustitución o maternidad subrogada se define como la práctica por la que una mujer acepta portar en su vientre un niño por encargo de otra persona o de una pareja, con el compromiso de, una vez llevado a término el embarazo, entregar al recién nacido al comitente o comitentes, renunciando aquélla a la filiación que pudiera corresponderle sobre el hijo gestado. Se trata de un procedimiento basado en técnicas de reproducción asistida tradicionales (inseminación artificial (IA) o fecundación in vitro (FIV).” (p. 8).
Lamm (2013) afirma que la gestación por sustitución “es una forma de reproducción asistida, por medio de la cual una persona, denominada gestante, acuerda con otra persona, o con una pareja, denominadas comitentes, gestar un embrión con el fin de que la persona nacida tenga vínculo jurídico de filiación con la parte comitente”. (p.24).
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compromete a entregar al niño o niños que puedan nacer. Pero es necesario realizar redactar el convenio para cumplimiento de la obligación ambas partes.
3.2.3.3. Modalidades o tipos de gestación por sustitución
Lamm (2013) distingue dos modalidades de gestación por sustitución la tradicional y gestacional:
a) Gestación por sustitución tradicional:
Este tipo de gestación por sustitución se caracteriza porque la gestante aporta no sólo la gestación, sino también sus gametos; ya sea que el semen provenga del comitente (que está o en pareja con una mujer u otro hombre, o es un hombre solo) o de un donante en este último caso, el o los comitentes no aportarían material genético alguno. (p.28). Como puede advertirse, en la gestación por sustitución tradicional la comitente si la hay pero carece de vínculo genético con el niño en estos casos, generalmente se recurre a la inseminación artificial para provocar el embarazo de la gestante.
b) Gestación por sustitución gestacional:
Este tipo de gestación por sustitución se caracteriza porque la gestante aporta solo la gestación, pero no sus óvulos; estos serán aportados por la comitente si la hay y puede hacerlo o por un donante. (p.28).
En esta modalidad la concepción tendría lugar a partir del óvulo u óvulos de una mujer diferente de la madre subrogada, que comúnmente es la madre comitente. En la gestación por sustitución gestacional necesariamente se debe recurrir a la fertilización in vitro.
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una infertilidad parcial, diríamos en términos coloquiales, ya que en esta figura sólo la madre solicita la gestación más no el aporte de óvulos, tal evidencia se demuestra mucho en legislación comparada y la jurisprudencia, tal como analizaremos luego.
A continuación desarrollaremos las formas de realizarse la gestación por sustitución, siendo Varsi (2013) quien desarrolla innumerables formas con el nombre de maternidad subrogada:
FIGURA 2: FORMAS DE REALIZACIÓN DE LA MATERNIDAD SUBROGADA
a) Madre Portadora
Cuando la mujer genera óvulos pero tiene un impedimento vía uterina o física de poder gestar, por lo que se tiene que buscar otra mujer que lo sustituya en dicha labor biológica. Es un caso sólo de préstamo de útero dándose una maternidad parcial. Se produce un caso de trigeneración humana: 1) Aporte de espermatozoides del marido, 2) Aporte de óvulo de su mujer y 3) La madre gestante es una tercera. (p. 442).
En este supuesto la gestación por sustitución será gestacional.
Madre Portadora Madre sustituta Ovodonación Embriodonación Maternidad Subrogada
- 36 - b) Madre sustituta
En este caso, la mujer no genera óvulos y tampoco puede gestar, es decir tiene un impedimento tanto en la vía ovárica y uterina, por lo que se debe buscar a una mujer que no solamente lo sustituya en dotar de óvulos, es decir fecundar, sino también en el proceso de gestación. Es un caso de maternidad integral. Se produce un caso de progeneración humana: 1) Espermatozoides del marido, 2) Inseminación en tercera mujer. La madre procreante es la misma que la gestante. (p. 443). En este supuesto la gestación por sustitución será tradicional.
c) Ovodonación
Este caso, su nombre mismo lo dice, se trata de óvulos, es decir que acá la mujer si puede desarrollar el proceso de gestación, pero tiene deficiencia ovárica, pues no genera óvulos, por lo que se necesita que se le proporcione solamente óvulos. Es un caso de maternidad parcial. Se produce un caso de trigeneración humana: 1) Espermatozoides del marido, 2) Óvulo de una mujer cedente, y 3) Gestación de la mujer. La madre procreante no es la misma que la gestante. (p. 443, 444).
d) Embriodonación
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una pareja cedente, 2) el marido es infértil y 3) el embrión es gestado por una tercera mujer o por la cedente del ovulo. La madre procreante puede o no ser la misma.
Sin embargo, esta forma básica de embriodonación admite una variante que es aquella en la cual el marido es infértil y la mujer no produce óvulos, pero puede gestar, por lo que se implanta en esta el embrión formado con los gametos de terceros. (p. 445).
3.2.3.4. Teorías que terminan la maternidad
Existen tres teorías desarrolladas por la doctrina para determinar la maternidad ante el nacimiento de un niño mediante la gestación por sustitución:
a) Teoría de la preferencia de la gestante
Para esta postura, la maternidad se define por la gestación y se determina por el parto. Madre es aquella mujer que ha gestado y ha parido, siguiendo la regla del derecho romano.
La teoría de la preferencia de la gestante tiene los siguientes fundamentos para determinar la maternidad:
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Lledo Yagüe afirma que la maternidad de gestación tiene más valor que la maternidad genética, por lo que es partidario de la regla según la cual partus sequitur ventrem. Sostiene el autor, aun cuando los gametos (óvulo y semen) provengan de la maternidad biológica, de forma que madre será no la pareja comitente, la maternidad genética no condiciona en absoluto la maternidad biológica, de forma que madre será no la que presta el óvulo, sino la que soporta la gestación. Es importante el componente de la gestación que el genético, pues la gestante lleva en su vientre el fruto durante nueve meses y lo protege fisiológica y psicológicamente, lo cual ira siempre a favor de la mujer gestante, y en contra de la gestación de sustitución en favor de otra (Lledo, 1988, p.165., citado en Lamm, 2013).
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intervenido donantes” (Congreso de los diputados España, 1989, pp.152-153)
En esta teoría, podemos observar, el predominio de la maternidad de gestación sobre la genética lo cual se opone a la gestación de sustitución, pues supone que el hijo lo será de la madre que lo gestó y que, en teoría, lo iba a entregar. Una características que podemos rescatar de esta teoría, que lo podríamos llamar de enfoque naturalista, es que valora la forma natural de gestar, esta teoría se opone al concepto que desarrollamos en nuestra tesis, no concordamos con esta teoría, porque actualmente la madre no solo es la que desarrolla el proceso de gestación sino que dicho anhelo de ser madre muchas veces se ve truncada por la infertilidad, por lo que dicha mujer también tiene derecho a ser madre, aunque en dicho proceso sustituida, y es necesario que sea ayudada por la biotecnología.
b) Teoría de la intensión
Esta teoría fue desarrollada por el estado de California en el caso de Johnson y Calvert de 1993. Por primera vez una Corte se enfrentó al interrogante sobre si la madre legal es aquella que da luz al niño o la que provee el material genético:
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embrión fue implantado el 19 de enero 1990 quedando embarazada Anna. En julio de 1990, Anna envió a Mark y Crispina una carta exigiendo que se le pagara el saldo de la suma que lo debían ante ello la pareja le contestaron con una acción legal, en la que solicitaban una declaración en el sentido de que ellos eran los padres legales del niño que aún no había nacido. Por su parte Anna inicio una acción en la que requería que se declarara que era la madre.
Llegando el caso a la Suprema Corte por su lado Anna sostenía que ella debía ser declarada la madre legal del niño, conforme al artículo 7003 del Código Civil de California porque, precisamente, ella había sido quien había dado a luz al niño; por el otro lado, Crispina Clavert sostenía que por el vínculo genético quedaba demostrado que ella era la madre, conforme resultaba del artículo 7015 del Código Civil de California.
Dado que la madre genética como la gestante tenían una reclamación valida en cuanto a la maternidad, la corte se vio en la obligación de buscar un nuevo método para la atribución de maternidad y opto por recurrir a la intensión de las parte al analizar el contrato de gestación por sustitución. La Suprema Corte de California concluyo “Que la madre legal es aquella con la intención, con el propósito de procrear y de criar el niño. Así, la corte suprema de california determino que Crispina Calvert, la madre genética, era también la madre legal porque ella había tenido siempre la intensión de criar al niño como propio, y sin esa intensión el niño jamás habría nacido”. (Lamm, 2013, p.42-43)
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que ellos tenían era que sólo ha sustituido el proceso de gestación, y en tal sentido la madre legal era la que proveyó el material genético.
Hernández Ibáñez quien considera que debe ser madre aquella “persona que en el contrato estableció el deseo de tener un hijo a través de esta técnica, sin distinguir si ha aportado el óvulo o no. Si el óvulo ha sido implantado en la gestante, coincidirá, según su posición en una misma persona la maternidad genética y la legal. Y si no se transfirió el óvulo, no se darían en una misma persona ambas maternidades; pero ello no sería óbice para que no se le atribuyera la maternidad legal. Bien es cierto que se rompe el principio de que madre es quien da a luz y de que la madre siempre es cierta, pero no sería obstáculo para otorgarle la maternidad a otra persona, pues se está ante una nueva situación que no tiene por qué solucionarse siguiendo las mismas coordenadas que las que se derivan de la maternidad natural (Hernández, 1989, citado en Lamm, 2013, p. 45).
Después de haber descrito esta teoría, y desde el plano del derecho comparado es en el Estado de California – EE.UU., donde se ha desarrollado esta concepción. Esta teoría sostiene que, madre es quien desea y quiere ser madre, quien tiene la voluntad procreacional, independientemente de su aporte genético y/o biológico.
- 42 - c) Teoría genética
Para esta postura, entiende que todo niño puede tener solo un padre y sólo una madre genética, y esto pues refleja la concepción natural de la fecundación. De esta manera los padres legales son científicamente verificables, más aún si ahora podemos saber quién es el padre o la madre, con tan sólo la prueba del ADN.
La teoría genética tiene los siguientes fundamentos:
Autores como Bender (2003) sostienen que “valoran esta teoría por ser un valor neutro de parentesco”. Se entiende que esta teoría es más neutra que aquellas que se basan en la gestación (la cual sólo puede ser utilizada en mujeres), porque da igual a la contribución masculina y femenina.” (p. 43).
Andrews y Douglas señalan “que se destaca que es la conexión genética entre los padres y el niño lo que los lleva a operar por las técnicas de reproducción asistida en lugar de la adopción.” (Andrews y Douglas 1991, p. 623., citado en Lamm 2013).
Lamm (2013) afirma “la importancia de este deseo de conexión genética también se ponen de manifiesto con la búsqueda de sus donantes o herramientas genéticos por parte de los niños nacidos por técnicas de reproducción asistida.” (p. 34).
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Por otro lado, y principalmente esta teoría presenta problemas cuando una tercera mujer dona el óvulo. En este caso, el niño no tiene relación genética ni con la mujer gestante ni con la que tiene la intensión de criar al niño.
Para esta teoría, la mujer que dona el óvulo tendrá derecho a reclamar la maternidad. Es decir, si ha recurrido a la donación de óvulos y de semen, conforme esta solución, la maternidad y la paternidad se deberían atribuir a quienes simplemente han aportado el material genético, sin ninguna mención de tener un hijo. A mi criterio esta solución no es posible en una legislación actual.
3.2.4. El ordenamiento Jurídico Peruano sobre la Gestación por Sustitución En el ordenamiento jurídico peruano, no existe un marco normativo explícito que regule la gestación por sustitución, ni para declararla nula, ni para admitirla. Sin embargo dentro del ordenamiento se tiene al Código Civil y a la Ley General de Salud N° 26842 que nos dan algunos alcances sobre la gestación por sustitución:
- Ley General de Salud N° 26842 en su artículo 7 establece el acceso del
uso de las técnicas de reproducción asistida con la condición que madre genética y madre gestante recaiga en la misma persona.
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comprensible hablar de una condena jurídica absoluta, de esta norma menor, en cuanto a la gestación por sustitución; ahora por otro lado, el temperamento anacrónico y reaccionario de la Ley General de Salud puede provenir del hecho de que fue promulgada en julio de 1997, por ende hace más necesario efectuar sobre la misma las debidas modificaciones que la actualicen y que la pongan al servicio de los usuarios de los sistemas de salud y de las mujeres y parejas que requieren practicar dichos tratamientos sin trabas ni sanciones para poder concebir.” (p.106).
Aguilar (2013) afirma que esta “ ley exige que la madre genética (la que porta el óvulo) y la madre gestante (la que desarrolla en su vientre la gestación, o madre biológica) deben coincidir, si la madre genética no coincide con la madre biológica, por lo tanto no permite la gestación por sustitución, además exige el consentimiento escrito del padre biológico, con lo cual está dejando de lado que las TERAS se realice las mujeres solas, pues el consentimiento debe ser conjunto dual es de pareja no de persona” (p. 245).
Por lo tanto la norma reconoce el derecho a los tratamientos por la infertilidad y el derecho a la procreación que toda persona goza. Pero solo permite el uso de las técnicas de reproducción asistida así como la transferencia de gametos o células reproductivas donadas por terceros. Lo único que limita la norma es la gestación por sustitución, la cesión de útero, así como los procesos de ovodonación al señalar que la condición de madre genética debe recaer sobre la persona que recurra a alguna de dichas técnicas, que es la madre biológica, es decir la calidad de madre genética debe coincidir con la madre biológica.
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previsto en el artículo 7 de la Ley General de Salud que habilita el uso de TERAs, tácitamente quiso proscribir los otros supuestos que no menciona o, de otro lado, también podría afirmarse que la omisión de aquella norma significa que simplemente no quiso regular otros supuestos. Tal situación, el hecho que una interpretación a contrario sensu de la norma citada nos lleve a dos respuestas posibles, hace inviable usar esa técnica interpretativa. Además del uso de esa técnica para la interpretación de textos, existen motivos constitucionales que imponen descartar la opción de que el artículo 7 de la Ley General de Salud tácitamente proscribe los otros supuestos que no menciona. Y eso porque este Juzgado considera inconstitucional o contrario a la presunción de libertad, “presumir” limitaciones de derecho, en este caso del derecho a la salud reproductiva. Siendo que el artículo 7 de la Ley General de Salud y ninguna otra norma del ordenamiento jurídico nacional impone limitaciones o prohibiciones expresas para los otros supuestos en donde puede ser aplicable la técnica de reproducción asistida, este Juzgado no puede sino reconocer que en tales casos es legítimo aplicar esas técnicas. No existe ninguna norma con rango de ley que establezca una prohibición, de modo que en aplicación del artículo 2, inciso 24, literal a) de la Constitución Política, la técnica de reproducción asistida realizada descansa en un pacto legítimo, pues “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. (Expediente N° 06374-2016-0-1801-JR-CI-05, F. J N° 9).
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- Código Civil Peruano de 1984 en su artículo 371 y 409 impugnación de
maternidad ante el supuesto parto. Solo admite una forma de ser madre mediante el parto:
Jiménez (2010) considera que el Código Civil Peruano “en materia de filiación se encuentra desfasado. Se sustenta en la concepción clásica romanista: “mater semper certa est” (la madre siempre es conocida), según la cual la mujer que gesta, es la madre de la criatura que alumbra”. (356).
Varsi (2013) sostiene que para nuestro Código Civil la “determinación de la maternidad, sea esta matrimonial o extramatrimonial, lo esencial es la acreditación del hecho del parto y la identidad del nacido. Esta norma se sustenta en el axioma de los jurisconsultos partus sequitur ventrem (el parto siempre es verdad) el que tiene raigambre ancestral. (Varsi, 2013, p. 184).
En su artículo 371 establece que “la maternidad puede ser impugnada en
los casos de parto supuesto o de suplantación del hijo”.
En cambio en el artículo 409 prescribe que la “maternidad
extramatrimonial también puede ser declarada judicialmente cuando se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo”
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régimen es el respeto incondicional por el derecho del hijo al establecimiento de sus vínculos, un sentimiento fuerte de autorresponsabilidad social y familiar acompañada de una sumisión total a los lazos de sangre. La determinación de la maternidad por el parto responde a que determina el proceso de la gestación iniciado con la concepción: madre es la que concibió” (Varsi, 2013, p. 146-147).
Para el Código Civil la maternidad se prueba por el hecho biológico del parto no cabe admitir otro tipo de maternidad de tal manera que indirectamente los artículos señalados reflejan el principio romano “Mater semper certa est” y “partus sequitur ventrem”. La gestación por sustitución en el Perú es una práctica real que ha sido puesta en evidencia ante los juzgados y fuentes periodísticas, esta situación se viene dando debido a la ausencia de una regulación expresa al respecto por la cual se ha presentado al congreso de la Republica proyecto de ley para su regulación y el proyecto de reforma al Código Civil de 1984.
- Proyectos de ley sobre la gestación por sustitución:
En octubre del año 2013, se presentó el Proyecto de Ley 2839/20013-CR que tiene como finalidad modificar el artículo 7 de la Ley 26842, Ley General de Salud e incorporar la modalidad de maternidad sustituta parcial altruista. Esta figura, según se advierte en el artículo 2 de la propuesta legislativa se refiere a lo siguiente:
“La maternidad sustituta parcial y altruista se realizará con el aporte del material genético femenino y con el gameto masculino para su
concepción, mediante la fecundación in vitro de la concepción de su
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Para Del Águila (2009) la maternidad sustituta no se puede considerar como un contrato en nuestro ordenamiento sistema jurídico, tampoco se puede aceptar una compensación económica porque la maternidad sustituta total es la madre biológica por hacer aportado su material genético. (P. 154).
La autora considera que la maternidad sustituta parcial y altruista “se realizara cuando la mujer miembro de la pareja comitente también sea la madre biológica del bebe de esta manera gestado, es decir, que sea ella la que aporte el material genético femenino para su concepción, y que junto con el gameto masculino propicien mediante la fecundación in vitro la concepción de su propia hijo, cuyo embrión será implantado en el vientre de la mujer que aceptara de manera altruista gestar al nuevo ser.” (p. 155- 156).
- Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil:
Elaborado por la comisión creada por Ley N° 26394 integrada por los representantes del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo incorpora los nuevos artículos al código civil de 1984 tales como los siguientes artículos:
Artículo 417-A referente a la filiación mediante las TERAS
“La filiación deriva de las técnicas de reproducción medicamente asistida se regulara por las normas vigentes, salvo las especiales
contenidas en este capítulo.
No podrá hacerse ninguna referencia acerca del tipo de reproducción en ningún documento personal ni en el registro del estado civil.”
Artículo 717-B sobre la determinación de la maternidad
“El parto determina la maternidad. La misma regla se aplica al
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pareja. No son exigibles los acuerdos de procreación o gestación por cuenta de otro.”
En consecuencia, y frente a un escenario en el que se evidencia no solo el tratamiento irregular de la gestación por sustitución en el Perú, sino sobre todo, el vacío legal que impide su control y dificulta la resolución de conflictos derivados de esta práctica, resulta necesario y relevante adoptar medidas que de forma explícita ordenen esta realidad.
3.2.5. La Legislación Comparada sobre la Gestación por Sustitución
En la legislación comparada cada legislador nos ofrece una regulación acorde a su propio ordenamiento jurídico sobre la gestación por sustitución debido a que cada país pertenece a diferentes familias jurídicas tales como la familia del Derecho romano germánica, la familia del Derecho anglosajón y la Familia jurídica socialista.
3.2.5.1. Familia Jurídica del Civil Law (Tradición romano-germánico canónica)
Mediante el imperio romano se ha desarrollado una brillante civilización y el genio romano ha construido un sistema jurídico sin precedentes en el mundo.
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los Derechos bárbaros. Las compilaciones de JUSTINIANO (Código, Digesto, Institutas, publicados en 529-534 y completadas más tarde, por una serie de Novelas) en Oriente, y en alguna medida, en Italia; la lex romana visigothorum o breviario de Alarico en Francia y en la Península Ibérica representan, en teoría el Derecho Romano. A partir del siglo VI, se elaboran leyes bárbaras en la mayor parte de las tribus germánicas; el proceso continuo hasta el siglo XII por lo que se refiere a las leyes de las diferentes tribus nórdicas o esclavas. (Hernández, 2017, p. 134).
Varsi (2013) señala que instituciones se ha considerado del derecho romano en la filiación materna:
Sin duda “se ha tomado el axioma Paulo del Digesto Mater semper certa est etíam si vulgo concepterit (D. Lib. II, tít. IV ley 4, 3) nos decía que la matemidad era siempre indubitable y que su prueba era sencilla, directa y demostraba un hecho simple y común: el solo ver en estado gestante, encinta, a una mujer, el hijo que luego viéramos llevará en sus brazos, entendíamos que era de ella (Partus séquitur ventrem. instituta: 2, 7,79 y Gayo I, 76) y tenía la calidad de presunción iure et iure”. (p. 183).
Las legislaciones como Alemania, Francia y Suiza pertenecen a la familia jurídica romana y mantienen vigente el principio romano “mater semper certa est y partus sequitur ventrem”.
- La legislación de Suiza prohíbe en su Constitución Federal y en su
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- La legislación de Alemania por su parte prohíbe en su ley de
protección al embrión 745/590 sanciona con pena privativa de libertad y en su código civil alemán.
- La legislación de Francia considerada nulo todos los acuerdos de
gestación por sustitución en su código civil y sanciona con una pena privativa d libertad en su código penal francés.
- La legislación de Grecia pertenece a la familia jurídica romana pero hace una excepción al principio “mater semper certa est. Regula admitiendo la gestación por sustitución regulando en la Ley N° 3089/2002 y 3305/2005.
El Derecho Romano no solo se ha hecho sentir en Europa sino también en las repúblicas latinoamericanas como Chile, Ecuador y Perú donde no existe un marco normativo explicito que regule la gestación por sustitución, ni para declararla nula, ni para admitirla. Estas legislaciones han considerado la concepción clásica romanista como en el Ecuador en su Código Civil y Código del Niño y del Adolescente, Chile en su código civil y finalmente Perú en el Código Civil de 1984 y en el artículo 7 de la Ley General de Salud N° 26842 como norma que establece sobre la utilización de las técnicas de reproducción asistida.
Rubio, (2009) señala que la familia jurídica romana “estructura su Derecho en base a normas jurídicas de carácter general, aprobadas mediante la fuente formal llamada legislación. Por diversas razones de tipo histórico, nuestro sistema jurídico actual pertenece a esa familia y de allí que conceptuemos vulgarmente nuestro Derecho como basado en “las leyes”.” (p.114).
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Toda nuestra educación jurídica es romana. Romana son también nuestras instituciones civiles.
3.2.5.2. Familia Jurídica del Common Law
Rubio (2009) indica que “la familia anglosajona da una importancia a la jurisprudencia como fuente del Derecho, al punto que muchos significativos campos de la vida social están regidos por normas que provienen de dicha fuente formal.” (p.120).
Esta familia ha sido elaborada en Inglaterra, principalmente como resultado de la actividad de los tribunales reales de justicia a partir de la conquista normanda. La familia del Common Law comprende a todos los países de habla inglesa.
Hernández (2017) señala que “las fuentes del derecho Ingles, en su acepción de “lugar de consulta”, son el “libro de las leyes parlamentarias”, y los repertorios de jurisprudencia. El primero contiene todas las leyes aprobadas por el parlamento, y el segundo, las principales decisiones o resoluciones adoptadas por los jueces al dictar sentencias.” (p. 359-360).
Los países que pertenecen a esta familia jurídica como Canadá (salvo su provincia de Québec, de tradición francesa) admiten la gestación por sustitución, Canadá regula la gestación por sustitución en la ley de reproducción asistida de 2004.
3.2.5.3. Familia Socialista es conocida al Derecho Ruso
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innecesarios gracias a un nuevo sentido de la solidaridad social surgido como resultado de la desaparición de los antagonismos del mundo capitalista (p.415).
Gonzales (2010) afirma que “la situación jurídica de Rusia, se concreta en: 1). Russkaya Pravda (recopilación de leyes y costumbres); 2). Consolidación del cristianismo; 3). Régimen feudal, con su fragmentación de la soberanía y la estructura de clases.” (p. 89).
Rusia tiene una postura amplia sobre la gestación por sustitución considerándola legal en su legislación regulando en su código civil de familia de la federación de Rusia; en la Ley N° 143-FZ “sobre las actas de estado civil; la Ley N° 5487-1 (sobre la protección de la salud de los ciudadanos de la Federación de Rusia” y en la orden ministerio de salud pública de la federación de Rusia N° 67.
3.3. Definición de Términos
Derecho Comparado: Es la ciencia cuyo objeto es el estudio de las semejanzas y diferencias entre los ordenamientos jurídicos de dos o más países. (Ossorio, 2007, p.317).
Gestación:
Ossorio (2007) define que es el estado en que se encuentra la mujer que ha concebido, hasta que dé a luz. (p.456).
Gestación por sustitución:
