«Artículo 156: Es de la competencia del Poder Público Nacional:

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Texto completo

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VI

DE LA NO GRAVABILIDAD DE LA ACTIVIDAD DE SERVICIO ELÉCTRICO CON EL IMPUESTO SOBRE

ACTIVIDADES ECONÓMICAS

1. Régimen del Sector Eléctrico bajo la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela esta-blece una repartición de las competencias en el área del sector eléc-trico entre el Poder Nacional y el Poder Municipal. En ese sentido, precisa en el artículo 156 numeral 29 del Texto Fundamental vigen-te que corresponde al Poder Nacional el régimen general del servi-cio público de electricidad, entre otros serviservi-cios, en los términos siguientes:

«Artículo 156: Es de la competencia del Poder Público Nacio-nal:

(Omissis)

29. El régimen general de los servicios públicos domiciliarios y, en especial, electricidad, agua potable y gas.

(Omissis)».

Según el contenido de la norma bajo comentarios, la fijación del régimen en materia de electricidad es competencia del Poder Na-cional, lo que contempla la posibilidad de legislar en esa materia, fijar las tarifas y establecer el régimen referente a la distribución y venta de electricidad8.

Por su parte dispone el artículo 178 del Texto Fundamental que es de la competencia del Municipio el gobierno y administración de sus intereses, la gestión de las materias asignadas en la Constitución y las leyes nacionales, y en general el mejoramiento de las condicio-nes de vida de la comunidad en el área de electricidad, entre otras áreas.

8 Vid. BADELL MADRID, Rafael; QUIROZ RENDÓN, David y HERNÁNDEZ, José

Ignacio. Régimen Jurídico del Servicio Eléctrico en Venezuela. Caracas, 2002, p. 330.

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De las normas expuestas, la doctrina ha señalado que: «Queda

ahora expresamente definido como competencia del Poder Nacional, el ré-gimen general de los servicios públicos domiciliarios y, en especial la elec-tricidad, siendo competencia del Poder Municipal, en cuanto concierne a la vida local y sólo en la medida y dentro de los términos en que le sean asignados por la ley nacional, lo relativo al servicio eléctrico domiciliario; también serán competencias municipales la promoción de la participación y el mejoramiento en general de las condiciones de vida de la comunidad en áreas como la actividad de servicio eléctrico, igualmente

en los términos previstos en el régimen general dictado por el Poder Nacional»9.

Así pues, bajo la vigencia de nuestro Texto Fundamental, el régimen del sector eléctrico se ha venido enmarcando en determi-nadas leyes dictadas por el Poder Nacional por órgano de la Asam-blea Nacional, tales como la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico10,

la Ley de Armonización y Coordinación de Competencias de los Poderes Nacional y Municipal para la Prestación de los Servicios de Distribución de Gas con Fines Domésticos y Electricidad11 y la Ley

Orgánica de Régimen Municipal, posteriormente reformada en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Reorga-nización del Sector Eléctrico, los Municipios detentan potestad tribu-taria para crear y recaudar el Impuesto sobre Actividades Económicas a las compañías prestadoras del servicio de energía eléctrica, que por virtud del régimen legal previsto en la Ley Orgánica de Servicio Eléc-trico, fuesen concesionarias de este servicio público.

El referido gravamen municipal se sustenta en lo dispuesto en el artículo 179 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 108 y 137 ordinal 2º de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y las limitaciones

con-9 BADELL MADRID, Rafael; QUIROZ RENDÓN, David y HERNÁNDEZ, José Ignacio.

Ob. Cit., p. 331.

10 Publicada en Gaceta Oficial Nº 5.568 Extraordinario, el 31 de diciembre de 2001.

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tenidas en la Ley Orgánica de Servicio Eléctrico que responden en último término al artículo 156 numeral 29 del Texto Fundamental, y que en su conjunto facultan a los Municipios para crear y cobrar, entre otros ingresos, el Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, sobre todas aque-llas prestaciones de suministro de energía eléctrica.

A mayor abundamiento dispone el artículo 211 de la Ley Orgá-nica del Poder Público Municipal que, el Impuesto Sobre Actividades Económicas debe ser soportado y pagado por quien presta el servicio de energía eléctrica, lo que significa que el sujeto pasivo u obligado directo frente al Municipio exactor es la compañía prestadora del servicio de energía eléctrica, concesionaria de este servicio público, atribuyéndose los ingresos brutos percibidos a la jurisdicción muni-cipal donde se efectúa el consumo de energía eléctrica, de conformi-dad con el artículo 222 ejusdem.

La prestación del servicio de energía eléctrica ha sido conside-rada por la doctrina patria como un caso especial de actividades de servicio gravables con el Impuesto sobre Actividades Económicas, donde el «punto de suministro» o «lugar físico en el que se encuentra

instalado el medidor y donde las instalaciones eléctricas del usuario quedan conectadas al sistema de la distribuidora» y los datos contenidos en las

facturas que emitía la compañía prestadora del servicio de energía eléctrica, serían los elementos importantes y datos objetivos a ser considerados por el Municipio para conocer cuáles ingresos le eran atribuibles a su jurisdicción, así como para conocer el monto exacto de los ingresos brutos recibidos por la empresa prestadora del servi-cio y en consecuencia el monto del impuesto a pagar por ésta últi-ma12. En ese sentido, la doctrina ha sido enfática al señalar que:

«[La] pregunta que surge a los fines de otorgarle el poder de im-posición a determinado municipio es ¿dónde ocurre el consumo del servicio de energía eléctrica? En términos generales, es posible señalar que el consumo ocurre en la localidad en la cual la persona

12 FRAGA PITTALUGA, Luis, VILORIA, Mónica y SÁNCHEZ, Salvador. El Impuesto

Municipal a las Actividades Económicas en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, Colección Estudios 4, Ediciones Fraga, Sánchez & Asociados, Caracas, 2005, pp. 86-87.

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natural o jurídica se beneficia con la prestación del servicio eléc-trico bien como titular de un contrato de servicio o como re-ceptor directo del mismo.

Más específicamente y de acuerdo al [Reglamento de la Ley del Sector Eléctrico, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.510 Extraor-dinario, del 14 de diciembre de 2000] que rige la prestación del servicio de energía eléctrica y las relaciones entre la distribuidora y sus usuarios, se entiende por consumo de energía la cantidad de energía eléctrica en kilovatios (KWh), entregada por la distri-buidora al usuario en un determinado lapso.

Este consumo de energía se verifica en un punto de suministro, que es el lugar físico en el que se encuentra instalado el medidor y donde las instalaciones eléctricas del usuario quedan conecta-das al sistema de la distribuidora. Como vemos, es en el punto de suministro que se hace entrega de la energía eléctrica para su consumo y se lleva a cabo la medición del mismo a través de los instrumentos (medidor) y accesorios destinados a tal fin. En consecuencia, el punto de suministro del servicio de energía eléctrica es el dato objetivo que podría considerar el Fisco Mu-nicipal para determinar los ingresos brutos gravables en su juris-dicción por haberse producido en ella el consumo»13.

En sustento de lo expuesto, destaca gran parte de las normas contenidas en el Título III y en especial el artículo 77 de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico y del artículo 12 de la Ley de Armo-nización y Coordinación de Competencias de los Poderes Público Nacional y Municipal para la Prestación de los Servicios de Distribu-ción de Gas con Fines Domésticos y de Electricidad, que la actividad de prestación del servicio de energía eléctrica puede ser realizada por sujetos a quienes se les otorga la concesión, lo cual presuponía para el sujeto que presta el servicio, un ánimo de lucro, de modo que de acuerdo a las normas constitucionales y legales expuestas, el servicio de energía eléctrica explotado de forma habitual por particulares a quienes se les haya otorgado una concesión, en efecto es perfecta-mente gravable por el Municipio con el referido Impuesto, si esa actividad se realiza en su jurisdicción. En ese sentido las referidas normas señalan lo siguiente:

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«Artículo 211: (Ley Orgánica del Poder Público Municipal) El Ejecutivo Nacional o Estadal, deberá tomar en cuenta el costo del impuesto municipal en la fijación del margen de utilidad conferido a los servicios o productos cuyo precio es fijado por éste. A estos fines, la alícuota impositiva aplicable de manera general a todos los municipios, será la fijada en la Ley de Presu-puesto Anual, a proposición del Ejecutivo Nacional.

De conformidad con los artículos 183 y 302 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las actividades econó-micas de venta de productos provenientes de la manufactura o refinación del petróleo ejecutada por una empresa del Estado, no estarán sujetas al pago de impuestos sobre actividades econó-micas, no quedan incluidos aquellos productos que se obtengan de una transformación ulterior de bien manufacturado por la empresa del Estado.

El impuesto sobre actividad económica de suministro de electrici-dad deberá ser soportado y pagado por quien presta el servicio». «Artículo 77: (Ley Orgánica del Servicio Eléctrico)

El régimen económico aplicable a las actividades destinadas a la prestación del servicio eléctrico nacional tendrá como finalidad el uso óptimo de los recursos utilizados en la prestación del servicio, en beneficio del consumidor, y la promoción de una rentabilidad para las empresas, acorde con el riesgo de las acti-vidades que realicen, en condiciones de operación eficiente». «Artículo 12: (Ley de Armonización y Coordinación de Compe-tencias de los Poderes Público Nacional y Municipal para la Pres-tación de los Servicios de Distribución de Gas con Fines Domésticos y de Electricidad)

Los principios, parámetros y limitaciones de los tipos impositivos o alícuotas de los tributos municipales sobre las actividades de distribución de gas con fines domésticos y de la generación, transmisión, distribución o comercialización de energía eléctrica, serán los determinados por la legislación nacional tributaria que se dicte conforme con lo dispuesto en el numeral 13 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela». Ahora bien, estas condiciones bajo las cuales operaba el sector eléctrico cambian por virtud de la entrada en vigencia del Decreto

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con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica que Reorganiza el Sector Eléctrico.

2. Régimen impositivo municipal a partir de la entrada en vigencia del Decreto Nº 5.330 con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de Reorganización del Sector Eléctrico:

El 02 de mayo de 2007 fue dictado por el Presidente de la República el Decreto Nº 5.330, con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de Reorganización del Sector Eléctrico, con base en la Ley que Autoriza al Primer Mandatario para dictar Decretos con Rango y Fuerza de Ley en las Materias que se delegan14. Dicho Decreto Ley,

fue sometido al examen de su constitucionalidad a la Sala Constitu-cional del Tribunal Supremo de Justicia, con el objeto de dar cum-plimiento al mandato contenido en el artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala este requi-sito como una de las etapas de inexorable cumplimiento para el proceso de formación de leyes orgánicas.

Es así como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 22 de junio de 2007 estimó la constitucionalidad del carácter orgánico que se le había concedido al Decreto Nº 5.330, con fundamento en una serie de razonamien-tos que vale la pena acotar a los efecrazonamien-tos de dar respuesta a la consulta que se nos plantea.

En primer lugar, la Sala en su análisis reiteró su criterio me-diante el cual el carácter orgánico de una ley permite que las mate-rias en ella reguladas, tengan mayor estabilidad que aquellas que son propias de las leyes ordinarias, por lo que es imposible que leyes ordinarias puedan modificar lo establecido por las leyes orgánicas, pues estas últimas desde un punto de vista sustantivo llevan implícito un contenido, que es aquel que el Constituyente estimó conveniente regular mediante una ley reforzada, dotada de mayor rigidez que la ordinaria en cuanto regule materias de especial repercusión que han sido reservadas a la ley orgánica. Así pues, continuó señalando que de conformidad con el artículo 203 del Texto Fundamental existen

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cuatro criterios materiales taxativos para determinar en qué casos deben dictarse leyes orgánicas, a saber: (i) Cuando el propio texto constitucional así lo establezca (leyes orgánicas por denominación cons-titucional); (ii) Cuando se trate de materias relativas a la organiza-ción de los poderes públicos; (iii) Cuando se trate del desarrollo de derechos constitucionales; y, (iv) Cuando constituyan un marco nor-mativo para otras leyes.

En sintonía con lo expuesto precisó la Sala Constitucional que para el caso que le fue sometido a examen, se le presentó un Decre-to Legislativo, dictado con base en Ley Habilitante, que reorganiza el sector eléctrico nacional, a través de la creación de una empresa (sociedad anónima) de capital totalmente público (suscrito por la Re-pública) y adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, de nombre Corporación Eléctrica Nacional S.A. (CORPO-ELEC), y que tendría a su cargo «la realización de las actividades de

generación, transmisión, distribución y comercialización de potencia y ener-gía eléctrica», siendo que todas las actuales empresas del Estado (sean

totalmente públicas en su capital accionario o de carácter mixto) y las empresas privadas que se encuentren en el supuesto del artículo 7 del Decreto se fusionarían en esa nueva sociedad mercantil (esta-tal), la cual podría, en un futuro, adquirir el carácter de casa matriz, a través de la constitución de filiales que desarrollen las tareas que se le han encomendado.

Adicionalmente destacó la Sala en su decisión que el texto bajo análisis, reorganiza el sector eléctrico, y en ese sentido precisó que: «[Atrae] hacia el Estado, con exclusividad, las actividades (del

sector público y de las empresas privadas que se encuentren en el supuesto del artículo 7 del Decreto) relacionadas con el mismo, desde la generación de energía hasta su comercialización, todo

ello –según consideraciones que se extraen de las propias dispo-siciones del Decreto Nº 5.330– con la intención de garantizar

la prestación de ese servicio de innegable utilidad pública.

(Des-tacado nuestro).

Por último, haciéndose eco del criterio fijado mediante senten-cia Nº 2542/2001, mediante la cual se declaró la constitucionalidad del carácter orgánico de la Ley Orgánica del Sector Eléctrico por

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cumplir con todas las condiciones fijadas para su formación previstas en los artículos 203, 187 numeral 1º, 156 numeral 28 y 302 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala pre-cisó que:

«[El] Decreto Nº 5.330 regula el mismo sector que la Ley Or-gánica del Sector Eléctrico, [pero que] si bien se limita a una reorganización del mismo, estatizándolo en su totalidad, [no incide] en la regulación sobre el ejercicio de las diferentes activi-dades de generación, transmisión, distribución y comercialización de energía, lo cual sigue siendo objeto de la referida Ley Orgá-nica del Servicio Eléctrico.

De esa manera, siendo un Decreto-Legislativo que reserva al

Es-tado una actividad, exigiendo no sólo la fusión en la nueva empresa que se constituye (CORPOELEC) de todas las empre-sas totalmente públicas, sino también de las empreempre-sas mixtas e incluso de las privadas que se encuentren en el supuesto del ar-tículo 7 del Decreto, es evidente que su carácter ha de ser or-gánico, por disposición expresa del artículo 302 de la Constitución de la República.

En consecuencia, esta Sala, con base en el criterio expuesto en el fallo Nº 2542/2001 y en especial con fundamento en el

ar-tículo 302 del Texto Fundamental, estima que es constitucional el carácter orgánico que se le ha concedido al Decreto Nº 5.330.

Así lo declara.» (Destacado nuestro).

Es así como el 31 de julio de 2007, fue publicada en Gaceta Oficial Nº 38.736, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Sector Eléctrico el cual regula el servicio eléctrico na-cional y que tal, como ya lo había apuntado la Sala Constituna-cional reservó al Poder Nacional la prestación del servicio de electricidad, estatizándolo en su totalidad y señalando adicionalmente en su ar-tículo 12 que el Poder Nacional se encuentra No Sujeto al pago de tributos estadales o municipales. En ese sentido dispone el artículo

in commento que:

Artículo 12: Dada la importancia que tiene el servicio eléctrico para el desarrollo del país y del bienestar social, y visto que su

regulación y prestación excede del ámbito Municipal y Estadal,

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Nacio-nal, las actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización de potencia y energía eléctrica no estarán suje-tas al pago de tributos estadales y municipales. (Destacado

nues-tro).

De lo expuesto se colige fundamentalmente que por disposición expresa de una Ley con carácter orgánica como lo es la Ley que Reorganiza el Sector Eléctrico, el servicio de energía eléctrica es declarado de utilidad pública y sólo puede ser prestado por empresas mixtas del Poder Nacional, a diferencia de lo que sucedía antes de entrar en vigencia el referido Decreto Ley supuesto en el cual los particulares podían ser concesionarios del servicio público de electri-cidad lo que aparejaba la posibilidad para los Municipios de gravar hasta ese entonces dicha actividad de conformidad con las leyes aplicables en la materia15.

3. Conclusiones:

Conforme a lo expuesto, la actividad de servicio eléctrico, de conformidad con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Or-gánica de Reorganización del Sector Eléctrico, es una actividad no gravable o no sujeta al Impuesto Sobre Actividades Económicas, por las siguientes razones:

(i) Porque el medio adoptado para la prestación del servicio solamente podría ser realizada por el Poder Nacional, a través de una empresa estatal como lo es la sociedad anó-nima Corporación Eléctrica Nacional, S.A. adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 del Decre-to con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Reorga-nización del Sector Eléctrico, considerándose a este sujeto como un instrumento de gobierno o figura típica de la Ad-ministración Descentralizada (empresa estatal);

15 Ley Orgánica del Servicio Eléctrico, Ley de Armonización y Coordinación de Competencias de los Poderes Nacional y Municipal para la Prestación de los Servicios de Distribución de Gas con Fines Domésticos y Electricidad, Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

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(ii) Porque el fin u objeto perseguido por esa empresa estatal es la prestación de un servicio público y no la obtención de lucro, de conformidad con lo previsto en el artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Reorganización del Sector Eléctrico y;

(iii) Porque como consecuencia de lo anterior esa empresa es-tatal es un sujeto de derecho público, que carece de capa-cidad contributiva (índice necesario para que pueda existir imposición), pues las actividades que desarrollan están des-tinadas a la prestación de un servicio público. Así, la rique-za de esta entidad pública no territorial, no representa capacidad contributiva pues la capacidad contributiva sig-nifica aptitud para contribuir a los gastos públicos y no se puede admitir por contradicción que el patrimonio del Estado sea apto para contribuir a formar el patrimonio del Estado.

En conclusión consideramos que para el caso de la prestación del servicio de energía eléctrica se configura la Inmunidad Tributa-ria prevista en el artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por lo que la no sujeción, no gravamen o inmunidad opera a favor de esta empresa estatal (Corporación Eléc-trica Nacional) que a nuestro entender persigue fines estatales, fren-te a la pofren-testad impositiva municipal16.

Por último es menester precisar que el Decreto Ley con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reorganización del Sector Eléctrico entró

16 En ese mismo sentido puede consultarse sentencia emanada de la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 05 de oc-tubre de 1970, donde se decidió un caso similar al que se examina, pero con relación al servicio de telefonía prestado para ese entonces por la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV). En dicha sentencia la Sala concluyó que cuando el Estado adquiere la totalidad de las acciones de una empresa, se considera que la empresa en cuestión es un instrumento de gobierno, no asimilable a la empresa privada, y por lo tanto no sujeta al pago del Impuesto de Patente de Industria y Comercio. También puede con-sultarse sentencia de la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Supre-ma de Justicia, de fecha 02 de abril de 1968, caso: Instituto Nacional de Hipódromos.

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en vigencia desde su misma fecha de publicación en Gaceta Oficial, vale decir, a partir del 31 de julio de 2007, por lo que conforme al sustento jurídico planteado, Corporación Eléctrica Nacional, S.A. no sería sujeto pasivo del Impuesto Sobre Actividades Económicas y en consecuencia no estaría obligado al pago del tributo desde el mes de agosto de 2007 hasta el mes de diciembre de 2007, de modo que tendría que presentar una Declaración Jurada Definitiva de los In-gresos Brutos percibidos hasta el mes de julio de 2007, y pagar el Impuesto correspondiente con base en los Ingresos generados hasta esa fecha.

REFERENCIA: Criterio sentado por la Sindicatura Municipal en dictamen de fecha

11 de diciembre de 2007.

VII

PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES SANCIONATORIAS DE LA ADMINISTRACIÓN EN

MATERIA URBANÍSTICA

El ius edificandi atiende a una clara definición de la intensidad y usos del suelo, lo cual lleva inherente una actividad legislativa de delineamiento del derecho a la propiedad, que se encausa a la de-terminación efectiva de la extensión y límites de tal derecho en la Ley.

De este modo, la existencia de limitaciones en el orden urbanís-tico constituye la imposición de obligaciones que deben ser soporta-das por los particulares, atendiendo al principio de igualdad ante las cargas públicas. En consecuencia, tales limitaciones o cargas impues-tas en el orden urbanístico, se comportan como condiciones válidas y necesarias, emanadas del Legislador Municipal y que, en ningún modo, constituyen un menoscabo a las libertades generales de uso, goce y disfrute sobre el bien del que se es propietario, sino que concilian el desarrollo de dichas facultades con el interés general.

Por lo tanto, visto que el ejercicio del derecho a la propiedad comporta una serie de limitaciones previstas legalmente, por

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