TRATADO DE DERECHO CIVIL
JOSE LEON BARANDARIAN
TOMO V
DERECHO DE CONTRATOS
PRÓLOGO
Se ha tenido a bien concederme un gran honor al confiarme el encargo de escribir el prólogo de una edición póstuma de la obra de José LEÓN BARANDIARÁN titulada "Contratos en el Derecho Civil Peruano", Tomo I (*). Según la primera acepción de la palabra prólogo dada por el Diccionario de la Lengua Española, significa "discurso antepuesto al cuerpo de una obra en un libro de cualquier clase, para dar noticia al lector del fin de la misma obra o para hacerle alguna advertencia". El encargo que se me ha hecho, pese a ser tan distinguido, resulta, pues, imposible de cumplir, porque considero irrealizable dar noticia de una obra tan difundida, analizada e influyente como ésta de LEÓN BARANDIARÁN o hacer alguna advertencia respecto a ella. Me voy a limitar, por esto, a relatar mis impresiones sobre dicha obra.
En 1965 decidió LEÓN BARANDIARÁN publicar el primer tomo de su obra "Contratos en el Derecho Civil Peruano", que comprende el estudio de los contratos de compraventa, cesión de créditos, permuta, donación, locación y conducción, contrato de servicio y contrato de obra, tal como están tratados en el Código Civil de 1936.
Es cierto que muchos años antes, en 1938, el ilustre Ángel Gustavo Cornejo había tratado con incuestionable brillo los mismos temas en la Segunda Parte de su "Exposición Sistemática y Comentarios" de dicho Código.
Sin embargo, el tiempo transcurrido, el incontenible avance de la ciencia del Derecho y, sobre todo, su inquietud por expresar las personales y novedosas ideas que tenía sobre el rol que realmente juegan estos contratos, llevaron a LEÓN BARANDIARÁN a volcar su ciencia y su entusiasmo en el tratamiento profundo, límpido y,
por qué no decirlo, amoroso de las respectivas relaciones jurídicas susceptibles de ser creadas y modeladas por la compraventa, la cesión de créditos, la permuta, la donación, la locación y conducción, el contrato de servicio y el contrato de obra.
El enfoque dado por LEÓN BARANDIARÁN es muy peculiar. Tomemos, a manera de ejemplo, su estudio del contrato de compraventa. Apartándose de la secuencia seguida por el Código Civil, que va regulando uno a uno los efectos del contrato con el objeto de establecer un conjunto de reglas que, cual telón de fondo, serán de aplicación supletoria en ausencia de voluntad expresa de las partes, LEÓN BARANDIARÁN se preocupa de ir al nervio de las cuestiones, destacando los elementos esenciales y las modalidades que suelen caracterizar la compraventa, profundizando el estudio de su sentido jurídico. Es así como trata de los caracteres del contrato; de los elementos en su objeto, que él considera lo constituyen la cosa (analizándola en sus respectivas posibilidades de ser inexistente, ajena, futura, litigiosa) y el precio (estudiando las maneras como puede determinarse); la promesa de compra o de venta; las modalidades de la venta (a prueba, a gusto, sobre muestra y sobre medida); las incapacidades para comprar; las obligaciones de las partes; y los pactos que pueden integrar la compraventa (reserva de dominio, mejor comprador, preferencia y retroventa); para terminar con el tratamiento del retracto como un caso de adjudicación en pago.
No como alarde de erudición sino para permitir al estudioso recurrir a las mismas fuentes en que él se inspiró, LEÓN BARANDIARÁN menciona una bibliografía sobre la compraventa que consta de más de quinientas obras y artículos de revistas, que, no obstante la modestia de su propósito, revela la impresionante cultura del autor.
El mismo sistema es utilizado por LEÓN BARANDIARÁN para estudiar los contratos de cesión de créditos, permuta, donación, locación y conducción, contrato de servicio y contrato de obra.
El aporte insustituible de LEÓN BARANDIARÁN es no sólo sus conocimientos sino, sobre todo, su independencia de criterio, que lo lleva a apartarse de las tradicionales líneas de pensamiento cuando chocan con sus enfoques personales o con su nueva visión de viejos problemas.
Muchos de estos enfoques y visiones han sido recogidos por el codificador de 1984, de tal manera que los estudios de LEÓN BARANDIARÁN sobre la compraventa, la cesión de créditos, la permuta, la donación, la locación y conducción, el contrato de servicio y el contrato de obra continúan siendo una irreemplazable obra de consulta para el adecuado conocimiento de tales contratos. Manuel de la Puente y Lavalle.
CONTRATOS NOMINADOS (Primera Parte)
COMPRAVENTA
CARACTERES
El contrato de compraventa importa un acto de disposición, en cuanto el objetivo de aquél es una transferencia domínica, en el sentido de que el comprador venga a ser el nuevo dueño de la cosa, que deja de ser propiedad del anterior dueño, por lo común el vendedor, o un tercero, desde que se admite la venta de cosa ajena. Se comprende, pues, que el contrato de compraventa sea uno bilateral y oneroso (pudiendo ser conmutativo o aleatorio), porque importa recíprocas prestaciones entre los contratantes, la cosa y el precio, que así representan conceptos correspectivos y que no pueden darse independientemente, sino en necesaria correlación. Y es que quien compra sólo puede hacerlo porque alguien le vende algo; y quien vende tiene alguien que le compra algo. De esta manera no puede dejar de haber cosa sin precio y precio que no se refiera a una cosa, dentro de la noción de la compraventa.
Como contrato que es, se requiere la respectiva declaración de voluntad. Como ha escrito Crome (t. II pág. 402), "para la conclusión del contrato sólo es necesaria la declaración de voluntad concordante de las partes sobre el intercambio de cosa y precio. Se
debe, desde luego, determinar lo que es y para qué es vendido. Todo lo que además, ocasionalmente, se puede convenir, viene a constituir estipulaciones accesorias, que no afectan la esencia de la compraventa, aunque tales cláusulas accesorias en relación al asunto singular de que se trate, naturalmente pueden tener una grande importancia".
LOS ELEMENTOS EN EL OBJETO DEL CONTRATO: LA COSA (*) Los elementos de composición sustancial en cuanto al objeto del contrato son: la cosa y el precio. Ellos aparecen indicados en el art. 1383, que dice así: "Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa y el comprador a pagar el precio en dinero" [art. 1529 del C.C. 1984].
La cosa vendida puede ser mueble o inmueble; puede consistir en un solo objeto, específicamente determinado, o en una universalidad de cosas, pero que se venden como conjunto, como un solo todo. Puede tratarse de una cosa sólo genéricamente indicada.
La cosa no tiene por qué ser del vendedor, pues se permite la venta de cosa ajena (art. 1394) [art. 1539 del C.C. 1984]; pero no cabe compra de cosa propia, toda vez que lo esencial en la venta es la asunción de la obligación por el vendedor de transferir el dominio de una cosa al comprador; y ésto no puede tener efecto, esto es, realizarse, si ya el presunto comprador es dueño de esa cosa, de suerte que no puede haber en su persona pretensión crediticia alguna. Como escribe Enneccerus, (pág. 16; t. II, vol. II), "la compraventa de una cosa perteneciente ya al comprador es nula, a menos que se trate únicamente de procurarle (por ejemplo, con la finalidad de cortar un pleito) la posesión (emptio possessionis), o la liberación de los derechos reales que recaigan sobre la cosa, en particular los derechos reales de garantía (art. 1239, cap. 1º) (*); pues la obligación principal del vendedor se dirige a transmitir la propiedad al comprador, y esta obligación es objetivamente imposible".
La cosa no tiene necesariamente que existir en el momento del contrato: puede ser objeto de él una cosa futura (art. 1395) [art. 1409, 1532, 1534 del C.C. 1984]. La cosa que ya ha perecido no
puede originar contrato alguno de compraventa, porque carecería de objeto tal contrato (art. 1390) [art. 1533 del C.C. 1984]. Tampoco puede basarse compraventa alguna en relación a una cosa que está fuera del comercio jurídico, por imposibilidad física o prohibición legal; pues, el objeto de la convención sería irrealizable y, por ende, aquélla sería nula. En principio, cualquier cosa puede ser objeto de compraventa.
Por último, es de reparar en la posibilidad de una restricción a la alienabilidad, por cláusula convencional.
El art. 852, en su segunda parte, prescribe que: "No se puede establecer la prohibición de enajenar, salvo en los casos permitidos por la ley" [art. 882 del C.C. 1984]. Castañeda, analizando el asunto, escribe: "en otras legislaciones están permitidos los convenios sobre prohibición temporal de enajenar, no perpetua o permanente; o también la prohibición relativa para alienar, es decir, que surte sus efectos y debe ser respetado el pacto por el que se estipula que el adquiriente no deberá enajenar a personas o personas determinadas...". Pero, agrega: "no puede establecerse ninguna prohibición restricción a este respecto (sobre que la propiedad es enajenable), atendido el carácter amplio de la declaración que hace el artículo 852 del Código Civil en su 2º parágrafo [art. 882 del C.C. 1984].
Ante la declaración terminante de esta fórmula legal, toda forma de propiedad es enajenable. Los casos permitidos serían unos pocos, como la propiedad de las comunidades de indígenas y el hogar de familia" ("Instituciones de Derecho Civil" "Los Derechos Reales" T. I, p. 195). Se trata de un mandato de orden público. La cláusula no afecta el resto del contrato por razón del principio del utile per inutile non vitiatur, que consagra el artículo 1127 [art. 224 del C.C. 1984]. No obstante, por ejecutoria suprema del 12 de enero de 1952 (R.J.P., 1952, pág. 2593) se decidió que era válida la estipulación estatutoria de una sociedad que subordina la transferencia de sus acciones al consentimiento del Directorio. Se acepta así una cláusula social de reserva, aunque restringida, a la enajenabilidad de las acciones. Un caso de no inalienabilidad se ofrece en mérito de la cláusula de reversión en la donación, que prevé el art. 1472 [art. 1631 del C.C. 1984].
La prohibición de alienabilidad, por lo demás, puede ser establecida no sólo convencionalmente sino puede resultar de un mandato legal.
De otro lado, la inalienabilidad puede referirse no sólo a una cosa, sino también a un derecho. Y de otra parte, la prohibición puede ser sólo establecida por la ley en una forma limitada, así por ejemplo es del caso recordar lo dispuesto en el art. 1708, que dice, tratándose de sociedades de personas, que ningún socio puede transmitir a un tercero, sin consentimiento de los demás socios, el interés que tenga en la sociedad. Este precepto se aplica también tratándose de las sociedades de responsabilidad limitada, que dentro de nuestra legislación son sociedades civiles. Así resulta de lo ordenado en el art. 1725 en la parte última de dicho precepto (*).
INEXISTENCIA DE LA COSA
Dice el art. 1390 [art. 1533 del C.C. 1984], que si cuando se hizo la venta había perecido la cosa vendida, no hay venta, y si sólo había perecido una parte, tiene el comprador derecho a retractarse del contrato, o a una rebaja por el menoscabo, proporcional al precio que se fijó por el todo.
La bondad de la regla a que se destina el artículo es palmaria. Si la cosa ya había desaparecido en el momento del contrato, no puede existir éste por falta de objeto, el cual era inexistente en dicho momento y como consecuencia no cabría hacer realmente transmisión domínica de él, porque, como muy bien enseñan Las Partidas (V; tít. V; 1. 14) "non se puede vender la cosa que no est". El comprador no podía haber asumido el riesgo sobre la cosa, desde que la desaparición de ésta, en el supuesto legal, es anterior al contrato. La inexistencia de la cosa ha de presentarse antes de ser celebrado el contrato, o cuando menos antes de que asuma el riesgo el comprador. Junto con la nulidad que es aneja al contrato (art. 1123, inc. 2º; objeto imposible, por tratarse, se sobreentiende, de una cosa específica) [art. 219, inc. 3 del C.C. 1984], el vendedor puede resultar pasible de perjuicios, "sin que para ello se entre a averiguar si conocía o no dicha inexistencia, en razón de que la ofreció como existente. Sin embargo, si se prueba que el vendedor tenía conocimiento de la inexistencia de la cosa vendida, vale decir, que procedió de mala fe, la apreciación de los daños y perjuicios
variará en consecuencia con la diversa situación legal del deudor de mala y de buena fe. En el primer caso, hay verdaderamente culpa aquiliana. En el segundo, el monto de los perjuicios puede reducirse notablemente" (Garo, p. 160; t. I).
Pero en cuanto a la conclusión del contrato, la falta de la cosa es un obstáculo material e irremediable. Como escribe Ramella, "el perecimiento, antes de la venta hace que falte uno de los elementos esenciales entre los contratantes, por lo cual el comprador no estaría obligado a pagar el precio y tendría, en su caso derecho, a la repetición" (T. I; p. 55).
El presupuesto del art. 1390 [art. 1533 del C.C. 1984] concierne a una cosa específica, pues genus nunquam perit. No es, por lo demás, el caso de venta de cosa futura.
Con el artículo 1390 [art. 1533 del C.C. 1984] se vincula el 1175, que dice: "Si una cosa mueble determinada se perdiese sin culpa del deudor, antes de efectuarse su tradición, o pendiente una condición suspensiva, queda disuelta la obligación" [art. 1138, inc. 5 del C.C. 1984].
El artículo 1390 [art. 1533 del C.C. 1984] se refiere a que haya perecido parte de la cosa. Entonces tiene el comprador una alternativa, pudiendo elegir autónomamente una de las dos vías: o la resciliación del contrato, vale decir, el desistimiento unilateral del comprador, o su ejecución, pero con rebaja en el precio en proporción a la parte perecida. Es una solución evidentemente justa. El comprador considera adquirir la cosa teniendo en cuenta a ésta en su integridad; el hecho de que una parte haya perecido, puede hacerla inútil para el destino o el fin que estimaba el comprador y, de todos modos, el valor de la cosa tiene que haber disminuido. Sólo que el art. 1390 [art. 1533 del C.C. 1984] habla de "una parte", y esto haría presumir que cualquiera que fuera la porción de la pérdida de la cosa, aun una ínfima, podría dar lugar al desistimiento; lo cual es sin duda inequitativo. Por eso, el Código chileno habla de una "parte considerable". Con relación al Código francés, Baudry-Lecantinerie et Saignat escriben: "¿el comprador tendría el derecho de anular la venta si la pérdida parcial fuese poco importante? La ley no hace distinción; por consecuencia la pérdida de una pequeña parte de la cosa autorizaría al comprador a hacer abandono de la venta. Es preciso, sin embargo, que la pérdida tenga una importancia apreciable, que ella no sea para el
comprador un simple pretexto para desasirse del contrato. No se tendrá en cuenta una pérdida insignificante; pero no es necesario, como se ha sostenido, que la pérdida sea de una importancia tal que ella hubiese impedido al comprador contratar si la hubiese conocido. Precisa de una pérdida que hubiera podido, si ello hubiere sido conocido, ejercer una influencia sobre la fijación del precio, puesto que si el comprador no abandona la cosa, debe tener una disminución del precio. Es apenas útil agregar que el comprador no podría ni renunciar al contrato ni demandar una disminución del precio si él había, en el momento de la venta, conocido la pérdida parcial; entonces él habría voluntariamente comprado la cosa en el estado en que se encontraba" (XIX; Nº 99).
Si la compra concierne a un conjunto de objetos, habiendo perecido alguno de ellos, se debe juzgar que el comprador "no podrá pretender la nulidad de toda la venta, alegando la opción que establece el art. 1601, párrafo 2, más que en el supuesto de que demuestre la indivisibilidad de los objetos vendidos; tendrá que probar que no habría comprado los subsistentes, si hubiera sabido la pérdida de los desaparecidos. De no aportar tal prueba, se tendrá que adquirió por separado cada uno de los objetos y podrá pedir, por pérdida total de la cosa, la nulidad de cada una de las ventas, como aplicación del art. 1601, párrafo 1". (Planiol y Ripert, T. X, p. 25) (*).
LA VENTA DE COSA AJENA
El Derecho romano aceptó la validez de la venta de cosa ajena: rem aliena distraehere quem posee, nulla debitatio est, nam emitio est et venditio; sed res emptori auferri potest (Digesto lib. XVIII, tít. I, fr. 28). Pero el Código francés indicó que tal venta es nula y, asimismo, nuestro antiguo Código (*) prevenía en su numeral 1326, que "no hay venta de lo ajeno ni compra de lo propio". El Código actual en su art. 1394 decide: "La venta de la cosa ajena es anulable a solicitud del comprador, salvo que éste hubiese sabido que la cosa no pertenecía al vendedor. Puede además demandar al vendedor la restitución del precio y el pago de los daños y perjuicios".
De reputarse que la compraventa es una operación que en sí misma, por simple acuerdo de las partes, transfiere el dominio,
haciéndolo pasar del vendedor al comprador, parecería lógico prima facie que sólo el dueño (o su representante) puede vender, y no un tercero. Pero si se reputa que la relación contractual citada importa una de carácter obligacional, sin constituir un derecho real en sí mismo y sólo conducente a este último resultado: que no es, pues, un acto de disposición, de modo que verdaderamente el vendedor no vende tanto como se obliga a vender, entonces se explica que pueda darse la figura de la venta de la cosa ajena. Una persona puede, por ejemplo, vender una parte que integre un condominio, para la eventualidad que le sea asignada en la división tal parte (art. 901) [art. 978 del C.C. 1984].
La situación que sobreviene con la venta de cosa ajena puede tener eficiencia entre las partes, el vendedor y el comprador, sin que ello, desde luego, obligue en lo menor al dueño de la cosa, para quien ese contrato es res inter alios acta; de suerte que si dicho dueño no se aviene a dar la cosa al comprador, no habría medio para exigírsela. La situación obligacional incumbente a las partes contratantes, significa que el vendedor se ha comprometido a obtener la cosa de su dueño para que sea entregada al comprador; siendo indiferente para el comprador en mérito de qué y por qué modo ponga el dueño a su disposición la cosa, ya sea directamente a él (el comprador) o ya por intermedio del vendedor. De esta manera se echa de ver que la venta de cosa ajena no importa un pacto con nulidad, sino más bien uno sujeto a una circunstancia condicional, para que se produzca el efecto de la adjudicación del dominio al comprador, cual es que llegue del dominus a adquirir el vendedor la cosa, y así se la transfiere al comprador.
El comprador debe haber sabido que la cosa era ajena, para que él por su parte quede sujeto a los efectos del contrato, o sea, estar a la eventualidad de que el contrato se realice o no plenamente, obteniendo o no, en consecuencia, la cosa y pagando el precio; no pudiendo en caso de que él, (el comprador) hubiese sabido que la cosa era ajena, solicitar la anulación del contrato. Sólo en el caso de que el comprador no hubiese sabido que la cosa era ajena, o sea, que no pertenecía al vendedor, como reza el art. 1394 [art. 1539 del C.C. 1984], puede solicitar la anulación del negocio. En efecto, en esta hipótesis puede el comprador invocar la circunstancia del error que padecía. Pero cuando sabía que la cosa no pertenecía al vendedor no padece de error alguno, y de tal modo la compra fue deliberadamente concertada como una de carácter
aleatorio, como si se tratase de la compraventa de una esperanza incierta.
Únicamente el comprador puede demandar la anulación del contrato, si no sabía que la cosa era ajena. El vendedor no puede demandarla, o sea, que queda sujeto a la actitud que en definitiva asume el comprador. Pueden darse los siguientes supuestos: A) que el comprador supiera que la cosa era ajena, no pudiendo entonces sino esperar el resultado eventual de que el vendedor obtenga la cosa del propietario; B) que el comprador no supiera que la cosa era ajena pudiendo él, el comprador, demandar la anulación; C) que no supiera el comprador que la cosa es ajena, y no demande la anulación.
A) La primera situación se resuelve dentro de los términos dilemáticos que le son propios: o la compraventa se realiza en sus efectos, porque la cosa es obtenida del dueño, o el contrato se rescinde por incumplimiento del vendedor.
Cabe en esta última hipótesis preguntarse si el promitente, o sea el vendedor, queda sujeto a daños y perjuicios. El art. 1381 del Código italiano (que, por lo demás, se refiere a la promesa de obligación o de hecho de un tercero) prescribe sobre este particular que "Está obligado a indemnizar al otro contrayente, si el tercero rehúsa obligarse o no cumple el hecho prometido". "Esta norma — escribe Luzzato— como la correspondiente disposición del art. 1129 del derogado Código (*), ha sido interpretada en el sentido de que, también cuando el promitente haya hecho todo cuanto estaba en su mano para inducir al tercero al cumplimiento del hecho, él no está obligado a prestar una indemnización a la persona a la que ha hecho la promesa; de otro modo faltaría toda sanción en caso de negativa del tercero, puesto que la persona a la que ha sido hecha la promesa no podría reclamar el resarcimiento ni al deudor (por imposibilidad de la prestación) ni al tercero (porque no se ha obligado), y esto no obstante los graves problemas del incumplimiento que desde el origen se presentaban. También Di Blasi (II libro Delle obbligazioni. I signoli contratti, pág. 33), afirma que el vendedor no es liberado de la obligación del resarcimiento en consideración al hecho de que no depende de él, el cumplimiento de la obligación; sin embargo, él sostiene su opinión con argumentos que no parecen muy persuasivos y prescinde de lo dispuesto por el art. 1381. A nuestro juicio, se puede aproximar la hipótesis que nos ocupa a aquellas en las que el vendedor asume
los riesgos del caso. Verdaderamente se puede hablar de una cierta semejanza con el contrato de seguro (art. 1882 y siguientes); semejanza que otros han encontrado, en nuestra opinión, demasiado ampliamente, en el contrato de compraventa. Considérese, sin embargo, que en esta materia es también importante la quaestio voluntati, que no se debe excluir, porque puede darse que los contrayentes tengan intención de celebrar una compraventa sub conditione, esto es, subordinada al hecho de que el vendedor pueda lograr obtener la cosa del propietario de ésta (condición, en este caso, impropia) y entonces los principios antes expuestos y el art. 1381 del Código no se podrían aplicar. Si no obstante la diligencia del vendedor, el tercero rehusara su consentimiento, entonces deberá considerarse el contrato ineficaz por incumplimiento de la condición" (Nº 56).
B) Dentro de la segunda situación el comprador puede demandar sict et simpliciter, la anulación del contrato, al llegar a conocer que la cosa es ajena (precisamente lo que indica el artículo 1394) [art. 1539 del C.C. 1984]. Por lo tanto, el comprador queda liberado de pagar el precio, no obteniendo tampoco la cosa. Al comprador puede convenirle definir la situación, sea que la cosa le haya sido entregada, ante la posibilidad de la reivindicación del dueño. Si el comprador hubiese ya pagado el precio, total o parcialmente, tendrá derecho a la restitución, pues no obteniendo la cosa, el pago del precio deviene ob causam finitam. La segunda parte del art. 1394 se refiere a esta consecuencia que desciende de la anulación del contrato [art. 1541 del C.C. 1984].
No interesa, por lo demás, para el anulamiento, que el vendedor haya sabido o no que la cosa era ajena. Es preciso advertir, como lo hace Rubino (pág. 276), que si la cosa hubiese sido ya obtenida por el comprador (el propietario ha aceptado, por ej.: en ello, ya no cabría acción de anulación; ha habido una especie de preclusión contractual.
No interesa, por lo demás, en lo que respecta a la procedencia de la acción de anulamiento, que el vendedor haya procedido de buena o de mala fe; es decir, no sabiendo que la cosa no era de su propiedad (y no advirtiendo de esta circunstancia al comprador), o sabiéndolo. Parece un tanto discutible, sin embargo, en cuanto a la responsabilidad por daños y perjuicios, si ella es procedente.
C) En cuanto a la tercera situación, o sea, que el comprador no sabía que la cosa era ajena y no demande la anulación, desemboca en el corolario de que acogiéndose el comprador a la promesa del vendedor le exija el cumplimiento de la obligación. Si el promitente, o sea el vendedor, consigue que el tercero, el dueño de la cosa, entregue la cosa al comprador, desaparece de este modo todo motivo de complicación. Si por el contrario el vendedor incumple su obligación, quedará sujeto a daños y perjuicios, amén de la restitución del precio.
VENDITIO REI SPERATA, SPEI, COSA LITIGIOSA
El art. 1395 [art. 1409, inc. 1 del C.C. 1984] distingue en atinencia a la cosa futura dos modalidades: primero, la de venta de cosa esperada, o sea, de cosa "antes que exista en especie" (venditio rei sperata), y segundo, la de la esperanza incierta (venditio spei). Dice el artículo citado, en su primera parte que: "Pueden venderse las cosas futuras, antes de que existan en especie, y también una esperanza incierta" (*).
En el supuesto de cosa esperada, por ejemplo frutos, crías, se trata de cosas que se espera que se produzcan o que lleguen a existir en especie. El contrato aquí es condicional, quedando sujetas las prestaciones a esa eventualidad de que la cosa llegue a existir, a tener patencia específica. El contrato, por lo mismo, no es aleatorio; es conmutativo, pues el precio sólo se paga por el comprador si la predicha eventualidad sobreviene.
En el supuesto de venditio spei, se trata de un contrato puro, no condicional, pues la obligación asumida por el comprador, de pagar el precio (precio alzado), ha de cumplirse sin que influya para nada la circunstancia de que llegue o no a existir la cosa; de modo que el contrato es aleatorio, no conmutativo. El comprador asume el riesgo consistente en pagar el precio estipulado, se obtenga la cosa en mayor o menor cantidad y así no llegue en absoluto a obtenerse. Los ejemplos clásicos son: lo que resulte por efecto de la redada para cojer peces, lo que resulte de la pesca.
La emptio rei speratae es denominada por el propio número 1395 [art. 1409, inc. 1 del C.C. 1984] como venta de cosa futura; y
así es en verdad. La cosa no existe in rerum natura, o cuando menos las partes no saben que existe y sólo presumen que pueda existir: por ejemplo, compraventa de cosecha a producirse. Si la res futurae no llega a existir, falta el contrato objeto comprable; y de ahí que el comprador no quede obligado a pago de precio alguno. En todo caso, de venir a existir la cosa en especie, sólo pagará el precio en relación o proporción a la cantidad que viene a representar tal cosa; de acuerdo con lo estipulado al respecto.
Mas, la emptio spei no aparece como venta de cosa futura, a estar a la redacción del art. 1395 [art. 1409, inc. 1 del C.C. 1984]. Y en efecto hay autores que conceptúan que hay aquí una venta de cosa presente. Es esta la opinión dominante, aunque no unánimemente compartida (Lino Salis). Se reputa que el objeto del contrato es, precisamente, esa esperanza por parte del comprador, de obtener una cosa, que no se sabe si se podrá obtener. La circunstancia de haberse celebrado así el contrato justifica que el comprador en todo caso pague el precio convenido, pues se puede decir que el comprador tomó para sí el riesgo, el peligro consistente en que la cosa no existiese o no llegase a existir. El precio, por regla, se pagará adelantado.
De la diferencia entre los dos tipos de venta considerados en el artículo 1395 [art. 1409, inc. 1 del C.C. 1984], resulta que la posición post-contractual del vendedor es muy otra en un caso en comparación con el otro. En el caso de la esperanza incierta debe el vendedor ejercer la actividad apropiada en orden a la posibilidad de obtener la cosa objeto del contrato (salir de pesca, de caza, buscar el tesoro), mientras que lo mismo no es precisamente necesario en el caso de la venta de cosa esperada. Por eso Fubini, citado por Lino Salis, ha escrito que "la determinación de las obligaciones de las partes se presentan clarísimo, en cuanto se considera como objeto del negocio una actividad determinada... el concepto de la actividad debe ser dejada al arbitrio de las partes; arbitrio, empero, que encuentra un límite en la función natural económica de la cosa que las partes tienen en cuenta; mas, en ausencia de pactos especiales, la actividad misma, objeto del negocio, debe ser entendida en el mismo sentido en que dentro de aquellas circunstancias de hecho dadas, habría podido estar concebida en la persona en las mismas condiciones y cultura de los contratantes" (p. 29).
En la venta de cosa esperada los efectos mismos del contrato resultan diferidos hasta que la obtenga el comprador, y éste pagará el precio; y si la cosa no llegara a existir, no habría ejecución alguna del contrato. Mas, antes hay algunos efectos que se pueden llamar preliminares. Así, el vínculo constituido es irrevocable, hasta que el dilema se resuelva, ya sea que llegue a existir la cosa o que no llegue a existir, y en tal sentido quedan obligados comprador y vendedor. De otro lado, hay una obligación negativa que vincula a ambas partes, en cuanto no deben hacer nada para impedir que nazca el futuro derecho al cual el contrato se refiere. En tercer lugar, hay una obligación de contenido positivo incumbente sólo al vendedor; por ejemplo en el caso de colección de frutos.
Puédese acaso dudar sobre si en determinadas circunstancias se debe considerar que se haya convenido en una venta de cosa esperada o de esperanza incierta. Entonces se tiene que recurrir a la interpretación de la voluntad convencional; debiendo estimarse que se trata de una emptio spei "solo cuando las partes habían convenido que el comprador está obligado al pago del precio aún en la hipótesis en la cual la cosa no haya venido a tener existencia; ningún otro elemento, fuera de la presencia de una tal cláusula, será idóneo para caracterizar la emptio spei" (Lino Salis; p. 55 - 6).
Si no cabe colegir por el convenio mismo de qué clase de venta se trata, habrá que presumir que se está frente a una emptio rei speratae, por ser el contrato de compraventa por naturaleza conmutativo.
En la Enciclopedia Dalloz ("Droit Civil", V; p. 621; Nº 411), se dice que "cuando la manera como las partes se han expresado deja una duda sobre el tipo de venta que las partes han entendido adoptar, se debe por interpretación del principio general establecido en el artículo 1602 del Code Civil, considerar la venta como condicional, por la interpretación más favorable al comprador" (el 1602 citado previene que: "El vendedor está obligado a expresar con claridad a lo que se obliga. Cualquier punto oscuro o ambiguo se interpreta contra el vendedor").
La segunda parte del art. 1395 se refiere a la cosa litigiosa. "Igualmente puede venderse la cosa litigiosa, si se instruye al comprador del pleito sobre ella" [art. 1409, inc. 2 del C.C. 1984].
Se reputa a esta venta como una esperanza incierta; siendo por lo tanto pura y de carácter aleatorio. El comprador debe pagar de todos modos el precio, asumiendo el riesgo derivado de la situación de incerteza inherente a la cosa, por hallarse en litigio. No se sabe, en consecuencia, de la firmeza del título del vendedor; el comprador puede encontrarse sin la cosa, si la lite se falla en contra del derecho invocado por el vendedor. El comprador al hacer la compra, continúa en el litigio hasta su conclusión, y en buena cuenta lo que adquiere es la esperanza de obtener una decisión judicial favorable. Asume así el consiguiente riesgo. Para que se trate de un asunto litigioso se requiere, como se infiere de la propia denominación, que haya ya una controversia judicialmente planteada, con demanda y litis contestatio, no estando sentenciada definitivamente la controversia.
Advierte el dispositivo que debe haberse instruido al comprador del pleito sobre la cosa; es decir, que se trata de una cosa en litigio. El comprador debe, por lo tanto, comprar con conocimiento de que corre el álea acerca de lo que se resuelve en definitiva, por concernir la cosa a una que se halla en estado de litigio. Si no fuera así, si el comprador no supiese que se trataba de una cosa litigiosa, ya no concertaría, desde su punto de vista, una emptio spei; habría actuado por error y, por ende, podría objetar el contrato, solicitando su anulación.
LA VENTA DE HERENCIA
Dice el art. 1396: "No puede venderse la herencia, de una persona que vive, aunque ésta preste su consentimiento" (*).
En buena cuenta este artículo no es sino una repetición de lo ordenado en el artículo 1338 [art. 1405 del C.C. 1984]. Lo único que agrega el 1396 es que el contrato es nulo aunque la persona cuya herencia se trata preste su consentimiento. Nos remitimos a nuestro comentario al artículo 1338 (*).
El precio, segundo elemento constitutivo del contrato, debe consistir necesariamente en dinero. Esto es esencial en el contrato, y el artículo 1383 así lo revela. Dice así este artículo: "Por la compra venta el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa, y el comprador a pagar el precio en dinero" [art. 1529 del C.C. 1984].
Si a cambio de una cosa cuya propiedad se obtiene, quien así la obtiene asume cualquiera obligación correlativa que no sea pago en dinero, el contrato no es compraventa. Lo que distingue a ésta de la permuta estriba en que en la última hay transferencia domínica de dos cosas por los contratantes, de las cuales ninguna está constituida por dinero; mientras que en la compraventa, si el vendedor transfiere una cosa, el comprador transfiere a su vez una cantidad de dinero que, valorizando económicamente dicha cosa, determina su precio. Puede ocurrir que una parte transfiera la propiedad de una cosa y el otro contratante se obligue a transferir la propiedad de otra cosa al primero y además a pagarle una cierta cantidad de dinero. Si frente al valor que representa la primera cosa, el valor del dinero es mayor o igual que el valor de la segunda cosa, el contrato es compraventa; pero si es menor, el contrato es permuta (*). El precio es, pues, la fijación convencional de un valor económico atribuido a la cosa. El comprador al pagar ese precio, o sea, la respectiva cantidad pecuniaria, realiza también una transferencia domínica, desde que el vendedor viene a ser dueño de dicho dinero.
De lo anterior se colige que el precio es un requisito de existencia del contrato de compraventa pues de faltar aquél, la transmisión de la cosa reposaría en otra causa y la figura jurídica respectiva sería una muy distinta: donación, dación en pago, por ejemplo. De aquí que sine pretio nulla est venditio.
Siendo el precio elemento esencial de la compraventa, en cuanto representa la prestación de parte del comprador, debe resultar determinado de alguna manera para la validez del contrato. Si el precio se ha determinado por las partes de modo preciso, no se ofrecerán dificultades al respecto. Los contratantes pueden acordarlo libremente, salvo cuando excepcionalmente por ley se imponga límites, o sea, computaciones inflexibles en cuanto a los precios de ciertos artículos. Pero puede suceder que no se haya determinado precisamente el quantum del precio, aunque los contratantes han convenido acerca de la forma de fijar dicho quantum; y entonces procederá dicha fijación funcionando al efecto
las reglas contenidas en los numerales 1387, 1388 y 1389 [arts. 1544, 1545 del C.C. 1984].
Si las partes no han determinado el precio, ni la manera de determinarlo, aunque declaren que se reservan el determinarlo posteriormente, el contrato es nulo. "No aparece tampoco que se pueda estimarlo como un simple contrato preliminar; no sólo y no tanto porque de común la voluntad de las partes no es en este sentido, cuanto, porque un contrato preliminar de tal género sería nulo, dado que, según la opinión general, para la validez de la promesa de venta es esencial que en éste resulte determinado, o al menos determinable, el precio de la venta definitiva" (Rubino, pág. 193).
En cualquier supuesto, el precio ha de consistir en una cantidad de dinero matemáticamente determinada o determinable, trátese de moneda metálica o fiduciaria, nacional o extranjera; moneda, en cuanto ella tiene su categorial poder cancelatorio, en cuanto por ende tiene curso legal.
No altera en nada esta exigencia de que la prestación consista en dinero, el que se haga pago el comprador mediante cheque, desde que éste es un mandato de pago con relación a una cantidad pecuniaria.
La fijación puede hacerse por tercero, según prevé el art. 1387, que dice: "Es válida la venta aunque no se hubiese convenido el precio, si en el contrato se designa una tercera persona que lo determine; pero si el nombrado no puede, o no quiere determinarlo, caduca la venta" [art. 1544 del C.C. 1984]. El motivo de que un tercero venga a fijar el precio, puede ser uno circunstancial; por ejemplo, que ni el comprador ni el vendedor puedan ir al lugar donde la cosa está, para examinarla, apreciando su valor. El tercero a quien se encomienda la fijación del precio actúa como un mandatario de los contratantes; por lo cual sólo cabe que ellos lo designen; no correspondiendo la designación al juez. "La doctrina casi unánime —escribe Garo— considera que dicho encargado no inviste en realidad el carácter de árbitro, porque no decide ninguna controversia. Tampoco es un amigable componedor. En la opinión de Pipia, es un mandatario pro veritati que tiene por misión completar la operación definida, sustituyendo su criterio, en este punto, a la voluntad de las partes. Hay una delegación de voluntad, fuente del consentimiento; el tercero, en la esfera de la delegación
explica el acto volitivo, acierta el quantum del precio como si fuera la directa emanación de la voluntad de los contrayentes. Se trataría en este caso, de un mandato contractual que no puede ser revocado sino por acuerdo de ambas partes: art. 1977 del Código Civil (Pág. 99, T. I)". La fijación hecha por el tercero tiene que ser acatada por los contratantes; es como si ellos mismos hubiesen fijado el precio. No cabe, pues, que se pretenda rectificación judicial o pericial. Esto no significa que frente al contrato así perfeccionado, no puedan el comprador o el vendedor hacer responsable al tercero por culpa o dolo en el ejercicio del encargo, por lo mismo que su carácter es el de un mandatario.
El tercero debe proceder a la fijación del precio dentro de un cierto plazo, que las partes pueden haber señalado, o que puede ser el usual, o que en otros supuestos y en último análisis será un plazo moral. Si el tercero no procede dentro de un cierto plazo a determinar el precio, no hay contrato, pues falta entonces un elemento constitutivo de él.
El artículo 1387 dice que si el tercero no señala el precio, caduca la venta [arts. 1544, 1408 del C.C. 1984]. Esto vendría a significar que el contrato se ha producido, que ya ha habido compraventa, sólo que ella quedó sometida a una condición a realizarse; que ya las partes habían decidido la compraventa, faltando sólo la concreción del quantum del precio. Pero, de otro lado, es de juzgar que propiamente no ha habido contrato, que éste sólo surge cuando el precio resulta fijado; de modo que antes sólo existió un anteacto; de suerte que las partes no pueden retractarse; pero no estimándose que haya habido contrato, porque éste no llegó a perfeccionarse. La cuestión interesa atinentemente a la fijación del momento del traspaso del riesgo y a la cuestión sobre la capacidad de las partes.
Según el artículo 1388 "Considérase fijado el precio cuando se conviene que sea el que la cosa tuviere en lugar y tiempo determinados. Cuando las partes al fijar el precio de la cosa se refieren al corriente en cierto lugar y tiempo, y este tiempo es tal, que durante él pudiera variar el precio, se entenderá que convinieron en el medio proporcional entre el más alto y el más bajo, si no pactaron otra cosa" [art. 1545 del C.C. 1984]. En el supuesto atendido en el citado precepto, hay una referencia cierta acerca del modo de fijar el precio, y ello es perfectamente factible de realizarse. Sería el caso, verbi gratia, de venta de algodón
conforme a cotizaciones en bolsa en una ciudad, como Liverpool, en día preindicado.
Según resulta de los términos concretos del art. 1388 [art. 1545 del C.C. 1984] las partes han de indicar el precio del mercado en tiempo y lugar determinados; lo que induce a pensar que si no hay tal indicación expresa, no puede tácitamente considerarse que se tomarán en cuenta el tiempo y el lugar del pago (como ocurre con el art. 453 del Código alemán).
En lo que hace al precio medio aludido en el artículo 1388, es una solución equitativa y, por lo tanto, presumida legalmente como convenida por las partes. Pueden éstas convenir precio distinto, como que sea el más alto o el más bajo de la cotización de la cosa durante el plazo; y de ahí la última parte del dispositivo [art. 1407 del C.C. 1984].
No hay, desde luego, inconveniente en que los contratantes acuerden que el precio sea uno un tanto más alto o menos bajo del que arroje el mercado, como lo dice el art. 1353 del Código argentino.
En cuanto al artículo 1389 (*), hay aquí una nueva modalidad en lo referente a la fijación del precio, en el propósito de la ley de que se facilite la consumación del contrato. Dice este artículo: "Se entiende fijado el precio si las partes se refieren al que resultare de la tasación íntegra, o con cierta rebaja convenida; siempre que además se sometan a decisión judicial en el caso de que alguna de ellas no se conforme con la tasación. Se entenderá igualmente fijado el precio si se conviniere que sea el más alto que se ofrezca por la cosa sometida a subasta pública".
La tasación es así, confiada a un tercero y las partes habrán de acatar lo que ella indique. Las partes son libres para designar a dicho tercero y éste actúa como un perito; explicándose así que el precepto hable de tasación. ¿Si el tercero no llega a hacer la tasación, puede cualesquiera de las partes obtener que se designe otra persona para que la efectúe? Desde luego, la designación, de ser pertinente, correspondería al juez. El artículo 1389 no dice, como lo hace el artículo 1387, que la venta caduca; esto hace pensar que debe darse respuesta afirmativa a la pregunta propuesta. Las partes quieren celebrar el contrato y hay conformidad acerca del procedimiento a adoptar; la fijación del
precio mediante la tasación de carácter pericial garantiza que aquél es el que corresponda al objeto vendido; y a esta virtud parece que no hay inconveniente para aceptar la solución antes propuesta.
El artículo habla de la tasación íntegra o con cierta rebaja. Esto quiere decir que las partes estarán a lo que resulte de la determinación del precio sobre la cosa in totum; no habiendo obstáculo en que de antemano se haya convenido en que el precio resulte en último término precisado con una rebaja preconsignada, por ejemplo, un cierto tanto por ciento.
El sometimiento a la decisión judicial es capital. Como se trata de una operación pericial, cabe que cualquiera de las partes pueda solicitar la rectificación, aplicándose entonces lo previsto en el artículo 498 del Código de Procedimientos Civiles. Se echa de ver, de consiguiente, que la situación contemplada en el artículo 1389 es diferente de la del artículo 1388 [art. 1545 del C.C. 1984], en cuanto con respecto a este último no cabe impugnación de la fijación practicada por el tercero.
El artículo 1389 se refiere al caso de fijación de precio según el que resulte de subasta pública, en cuyo supuesto se considerará que dicho precio está representado por la postura más alta.
Hay ciertas ventas que han de hacerse por pública subasta; así cuando se trata de bienes nacionales (art. 1443), para enajenar bienes del menor por el tutor (arts. 520, 524 y 525) o de otros incapaces por el curador (art. 558), en ciertos casos en relación a división de cosas en condominio (art. 919); el Código de Comercio se refiere a la venta ante martillero público (art. 116); el Código de Procedimientos Civiles hace mención del trámite de la subasta pública en el procedimiento ejecutivo (art. 689) (*).
LA LESIÓN (*)
Con el precio se vincula lo correspondiente a la lesión. La lesión, desde el punto de vista del Derecho Civil y en relación a la institución tratada en los artículos 1439 al 1442 [art. 1447 y ss. del C.C. 1984], importa un perjuicio económico que es anexo a una relación contractual determinada; por lo cual en socorro de la parte perjudicada se le concede a ésta una acción rescisoria. Frente a la
tesis de pacta sunt servanda, se contrapone el principio equitativo para restablecer una situación injusta, buscándose el justum pretium, o sea, remediándose la desproporción existente entre el valor de las respectivas prestaciones.
Es indisputable que de cualquier manera, vale decir, sea cual sea el criterio de la acción rescisoria (objetivo o subjetivo), debe tratarse de una desproporción de algún modo considerable entre las respectivas prestaciones, pues es muy difícil en contratos, aunque sean conmutativos, la igualdad absoluta, perfecta.
Conforme a lo que aparece del Codex, la lex secunda funcionaba tratándose de ventas en que se hubiese vendido la cosa por precio menor de la mitad y se tratase de inmuebles; procediendo la acción por el vendedor. La laesio se apoyaba, pues, en un criterio rigurosamente objetivo, en base al minus pretium simplemente.
El Código Civil francés adoptó también un criterio de fundamentación objetiva. La compraventa es rescindible cuando el vendedor ha sido perjudicado en más de las siete duodécimas partes en el valor del inmueble. Como en el caso del Derecho romano, rige también un criterio limitativo, pues la lesión sólo procede en favor del vendedor (no del comprador, por exceso en el precio) y únicamente en relación a inmuebles (art. 1674). Conforme al mismo Code Civil, procede la rescisión por lesión en la partición de condominio, cuando uno de los interesados sufrió perjuicio por más de la cuarta parte (art. 887). De otro lado, por razón de minoría de edad cabe la restitutio in integrum (art. 1305).
El mismo criterio limitativo, en lo que se refiere a los contratos regía en el Código italiano anterior (art. 1529), que restringía la acción al contrato de compraventa de inmuebles, por acción del vendedor.
El Código español (que se inspira también en un criterio objetivo) en buena cuenta circuyó más la posibilidad de la acción, pues sólo la admite en base al elemento personal (la figura de la restitución integral), en favor de incapaces y ausentes, cuando la lesión sobrepasa de la cuarta parte del valor de la cosa (arts. 1291 y 1293). En lo que hace a la partición, el art. 1074 se refiere a la rescisión lesionaria.
El Código chileno, también inspirado en un criterio objetivo en cuanto a la caracterización de la lesión (o sea, que sólo se aprecia la desequivalencia económica), amplía las posibilidades de la acción, pues puede ser invocada no sólo por el vendedor, cuando haya defecto en el precio, sino también por el comprador, cuando haya exceso en el precio pagado (art. 1889).
También inspirándose en un criterio objetivo, pero ampliando el medio de acción de la rescisión, hállanse los Códigos austriaco y peruano antiguo (*). El austriaco (art. 934) concede la lesión con atinencia a cualquier contrato bilateral (no la ha limitado a la compra venta), pudiendo utilizarla cualesquiera de los contratantes que haya sufrido perjuicio económico de la mitad, según la recíproca equivalencia de las sendas prestaciones. En el anterior Código peruano existían los preceptos de los arts. 2285 y 2295.
El art. 2285 establecía que eran rescindibles los contratos por lesión, no recibiéndose el equivalente de lo que se da; calificándose la lesión de enorme cuando llegaba o excedía de la mitad del valor de la cosa, y de enormísima cuando llegaba o excedía de los dos tercios de dicho valor. El art. 2295 establecía que los mayores de edad gozaban del beneficio de restitución en los contratos onerosos, cuando padecían lesión enorme o enormísima.
Fuera de esto se atendía especialmente la restitución en íntegro en beneficio de incapaces (arts. 2286 a 2294) por lesión que alcanzase a la sexta parte. En relación a la compraventa se dictaron los arts. 1459 a 1466, que guardaban concordancia fundamental con los mandatos genéricos del 2285 y 2295. Para la partición se disponía en el art. 2162 que: "Son rescindibles las particiones por lesión en más de tercera parte, y por las otras causas que producen la rescisión de los contratos".
El B.G.B. vino a implantar otro sistema distinto del objetivo; es decir, uno subjetivo. El art. 138 de dicho cuerpo de leyes dispone que: "Un negocio jurídico por el cual alguien, explotando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de otro, se haga prometer o se procure para sí o para un tercero, a cambio de una prestación, unas ventajas patrimoniales que sobrepasen de tal forma el valor de la prestación, que según las circunstancias estén en manifiesta desproporción con dicha prestación". La lesión importa, porque es de su esencia, un perjuicio patrimonial. Pero no basta la inequivalencia económica. Hay otro dato tipificante: la inequidad
que el negocio cause, y por eso se juzgue de la conducta convencional de la parte incursa en tal inequidad en cuanto haya explotado la ligereza, la desgracia o la inexperiencia de la otra parte. Esencialmente es el mismo criterio que inspira el art. 21 del Código Federal de las Obligaciones (*).
En los países sometidos al common law y a la equity no existe una figura autónoma de la lesión. La acción que podría resultar por esa causa rescisoria, en buena cuenta queda insumida en el caso genérico de la undue influence. Escribe Morixe: "desde luego que, dado su carácter de vicio del consentimiento, el undue influence debe ser probado por quien lo invoca; pero, se dan casos en que el vicio se presume, y la prueba queda a cargo del demandado. Ello ocurre en razón de una circunstancia subjetiva, cuando la presión moral es evidente, como en el caso del tutor y pupilo; y también en razón de una circunstancia objetiva, cuando la lesión es de tal magnitud, que importa por sí sola la existencia de un negocio deshonesto, contrario a la conciencia (unconscionable bargain)" (pág. 132).
Hay algunos Códigos que no admiten la lesión. Así por ejemplo, los de Argentina, Brasil, Portugal (aunque este último la miente, pero significando meramente un vicio de consentimiento), Panamá, Guatemala. Se puede considerar que hay, pues, cuatro sistemas en lo que hace a la lesión; el criterio objetivo, el criterio subjetivo, el sistema angloamericano y el que ignora la lesión.
El sistema objetivo (como en el caso del Código de Napoleón) es el que rige en los Códigos de Rumanía, Holanda, Uruguay, Cuba, Bélgica, Bolivia, Japón, y en el antiguo peruano (*). El sistema subjetivo, consagrado en el Código alemán, es el que se ha instalado en los modernos Códigos de Suiza, Turquía, Polonia, China, U.R.S.S., Italia.
Nuestro Código (*) adopta en su número 1439 un punto de vista no fácil de calificar. Dice este artículo: "Hay lesión, y por causa de ella puede el vendedor pedir que se rescinda el contrato, si se vendió un predio rústico o urbano en menos de la mitad de su valor. Para probar la lesión se estimará el bien por el valor que tuvo al tiempo de la venta; pero incumbe al juez apreciar todas las circunstancias del contrato".
La lesión parece ser estimada con un criterio objetivo, en cuanto el minus pretium pagado, a la desproporción entre el valor real de la cosa y el precio pagado por el vendedor. Pero el mismo precepto agrega que "incumbe al juez apreciar todas las circunstancias del contrato". Viene a incidir, pues entonces un nuevo factor de apreciación, al lado de una calculación cuantitativa comparativa de las dos prestaciones: la cosa y el precio. Es de presumir que nuestro codificador ha debido tener presente, de algún modo, lo que establecen los Códigos alemán y suizo en atinencia al punto ahora tratado. El Código alemán (art. 138) mienta la desproporción que debe haber entre las prestaciones, de modo que desde este punto de vista el elemento cuantitativo ejerce su influencia, aunque sin indicarse precisamente el quantum, el coeficiente de tal desproporción, limitándose a decir que la misma ha de ser enorme. Pero indica que ella debe haber obedecido al hecho que una de las partes haya explotado la desgracia, ligereza o inexperiencia de la otra, o sea que se da intervención a otro factor, subjetivo, de denotación peyorativa, por representar una actitud contraria a la lealtad convencional y a los deberes de consideración que ha de guardar cada contratante para el otro. El Código de las Obligaciones suizo fundamentalmente estructura así también la rescisión por lesión, al imponer el art. 21 de dicho Código, la "desproporción evidente" entre las prestaciones, de un lado, y la circunstancia de haberse explotado contra el perjudicado su penuria, su ligereza o su inexperiencia.
Los dos elementos se presentarán, copulativamente. La lesión misma es por definición un agravio económico, que como tal se manifiesta en esa desproporción notoria y grave de que hablan los dos Códigos antes citados. Pero tal desproporción es como el dato diagnóstico de la causal del mal: la explotación que una parte ha hecho de la otra, abusando de la situación de inferioridad convencional en que la última se ha encontrado. En realidad aquí y no en el hecho mismo de la laesio enorme como tal simplemente, está la raíz del mal que se quiere reparar.
Nuestro Código Civil (*) en su art. 1439 no ha mencionado directamente ese último elemento subjetivo a que antes se aludió en relación a los Códigos alemán y suizo y sólo ha utilizado esta expresión: "apreciar todas las circunstancias del caso". Expresión un tanto ambigua o demasiada discrecional, que no indica al juez directrices en cuanto al juicio que se haga sobre si el contrato merece o no una decisión condenatoria. Pues resulta que no basta,
aunque desde luego, es inexcusable, la falta de equivalencia económica (precisada en más de la mitad) entre las prestaciones, o sea que no basta el elemento objetivo, pues es indispensable otro elemento de consideración, que no puede ser otro que uno subjetivo, que a su vez no puede consistir en otro hecho que la explotación de la penuria, la desgracia, la ligereza o inexperiencia de uno de los contratantes. ¿Por qué no haber dicho esto precisamente? (**).
Nuestro Código (*) no ha instituido la lesión como causal general de rescisión contractual, pues el art. 1439 concierne al caso de la compraventa, y sólo permite que tal causa rescisoria actúe unilateralmente, en beneficio del vendedor. Fuera de este caso, nuestro Código da ingreso a la lesión con referencia a la partición, en el artículo 791, que indica que la rescisión procede cuando la lesión es más de la cuarta parte atendiendo al valor de los bienes al tiempo de la adjudicación, teniendo el heredero demandado opción entre indemnizar el daño o consentir una nueva partición. Al respecto, el único elemento de juicio es el objetivo, consistente en la evaluación económica (*).
La lesión en el caso que ahora nos ocupa, previsto en el art. 1439, adherente a un contrato de compraventa, sólo tiene lugar tratándose de inmuebles. Es la misma posición adoptada por el artículo 1674 del Code Civil. Sobre el particular escribe Ossipow: "La exclusión de los muebles es todavía una huella del adagio de la Edad Media res mobilis, res vilis. Por lo demás ella se explica por otras razones más decisivas. La determinación del valor de los objetos, dificultad crucial de la lesión, es más grave tratándose de muebles. Su valor es extremadamente variable, sujeto a las fluctuaciones rápidas y considerables y, en consecuencia, difícil de establecer. La circulación de los muebles es y debe ser rápida; ella no puede ser una cuestión sometida a una medida que la entrabe. Éste es el aspecto negativo del art. 1674. En favor de la admisión para los inmuebles únicamente, se ha hecho valer el que ellos poseen una situación fija, que su valor puede ser apreciado de una manera más exacta y más fácil. Las relaciones entre el precio y el valor son de tal manera, más constantes. De un modo general, se ha argüido la preeminencia de los inmuebles sobre los muebles. Se ha definido todavía el mismo punto de vista al invocar la fijeza del uso de los inmuebles. Es fácil someter esta justificación a la crítica observando que en la época actual por lo menos, el uso de los inmuebles no es poco más estable que la de los muebles, que la
importancia de la propiedad inmobiliaria decrece y que es difícil determinar su valor. En efecto, el suelo ha sufrido la diferenciación impresa a la mayor parte de objetos; dos parcelas, aun vecinas, no pueden tener el mismo valor, porque la una es productiva y la otra no lo es; porque la una está al borde de un río o de un camino y la otra no. Si los elementos de apreciación no faltan, al menos son ellos tan complejos como para los muebles. Pascaud observa con acierto que la fortuna mobiliaria ha recibido un desarrollo considerable después del comienzo del último siglo, que numerosos muebles valen mucho más que las propiedades agrarias. Sin hablar de objetos de arte o de joyas, hay una categoría de muebles, aquellos que llaman muebles incorporales a los cuales, a nuestro sentir, no podría aplicarse sin serios inconvenientes la rescisión por causa de la lesión en provecho del vendedor; queremos hablar de los valores de bolsa o de banca de las acciones u obligaciones financieras, industriales o comerciales bastante numerosas, y donde el valor se cifra por muchos millares". Mencionamos esta sugestión que pone bajo los muebles donde el valor es por excelencia variable y que por consecuencia es poco deseable de introducir, únicamente para ilustrar la falta de fundamento racional del art. 1674. La nature de choses no es, pues, suficiente para restringir la aplicación de la disposición a los inmuebles solamente. Este primer argumento nos permite concluir que él no puede justificar el art. 1674, en cuanto al objeto que él somete a la rescisión. Por otra parte, según los términos del art. 1674, sólo el vendedor puede invocar la lesión. Es sobre esta consideración que se apoyan los defensores de la teoría de la lesión como vicio del consentimiento. Si el vendedor es el único beneficiario de este favor, esto es, dicen ellos, que su consentimiento no ha sido libre porque ha sufrido una cierta violencia. El está bajo el imperio de una constricción moral. Se le presume siempre pobre expuesto a la acechanza de algún rico, que no falta para explotarlo. Esta vista sumaria no corresponde a la realidad; se olvida que el acheteur no ha contratado sino después de interminables solicitaciones del vendedor. No se puede sino criticar ciertos arrets que voy precisamente a decir: "La lesión en la venta es un vicio del consentimiento; de allí si el consentimiento del vendedor ha estado libre, él no puede pretender que la venta sea declarada nula por lesión de más de los siete dozavos (Caen, 5 abril 1961, DP 1917.2.135)" (Ossipow; págs. 113-114) (*).
Para considerar si hubo o no la equo compenso se computará el valor del bien al tiempo de su venta. Escribe Mirabelli: "La cosa que se ha vendido debe ser avaluada en la consistencia que ella
presenta al momento de la conclusión del contrato. Si la cosa es susceptible de aprovechamiento útil, para que el aumento de valor relativo se tenga en consideración es necesario que tal aprovechamiento se presente objetivamente posible para ambas partes (por ejemplo: montaña de aprovechamiento como mina, plantas fructíferas, animales de carrera, etc.); si la mayor utilidad deriva del particular tratamiento que podía exigir el comprador (el cual, por ejemplo, construye una vía privada y transforma en edificatorio un fundo cultivado), tal mayor utilidad no puede ser tenida en cuenta. Si la cosa es susceptible de depreciamiento por causas intrínsecas o extrínsecas, de las cuales en base al contrato el riesgo cae sobre el comprador, tal depreciamiento o el riesgo relativo, en el caso que se presente como mera eventualidad, están calculados en la valorización de la cosa. En tal valorización del precio no se considera solamente el monto en dinero que se ha pactado, sino también el mayor o menor valor derivante de la modalidad de lugar o de tiempo, al cual está ligado el pago; nunca, como es natural, el valor de toda otra prestación accesoria, patrimonialmente valorable, tal como renuncia a derechos, constitución de derechos reales a favor del enajenante, etc." (pág. 256-7).
En conexión con la promesa de venta surge la duda acerca de si el hecho lesionario debe ubicarse en el momento de la promesa misma o en el momento de la conclusión del contrato, con la aceptación respectiva. El asunto ha sido analizado por Ossipow. Escribe este autor sobre el particular: "Según que se adopte la teoría subjetiva, hay que colocarse en momentos diferentes para apreciar la lesión en una promesa de venta. Si se considera la lesión como un vicio del consentimiento, como una especie de constreñimiento, hay que remontarse al momento en que la promesa ha sido hecha, porque es en este caso que el vendedor que se obliga a un precio desventajoso ha podido ser lesionado. Si, al contrario, como lo hace la jurisprudencia, nos atenemos a la teoría objetiva, es preciso apreciar la lesión en el día de acoger la opción, es decir en el día en el que el adquiriente adhiere al contrato y en el cual éste deviene, después de un estado preliminar, perfecto. Pensamos que es a esta última solución a la que nos debe conducir una interpretación estricta del art. 1674: la lesión no alcanza sino a la venta propiamente dicha (y no a la promesa), es pues desde el momento en que ésta se perfecciona que es preciso considerarla. Por lo demás, la promesa unilateral de venta no es, por consecuencia de falta de consentimiento del estipulante,
idéntica a una venta bajo condición suspensiva, y no puede ser cuestión de retroactividad la aceptación" (pág. 120).
La rescisión lesionaria no se compadece con un contrato de compraventa aleatorio. La desproporción entre las respectivas prestaciones es una contingencia que va ínsita en tal contrato, y ello determina precisamente el álea del mismo.
Dice el art. 1440 que: "No se admite demanda de lesión pasados seis meses desde el día de la venta. Tampoco procede en las ventas judiciales" [arts. 1454, 1455 del C.C. 1984].
El caso de venta judicial se presenta cuando sobreviene remate de un bien del deudor, por acción del acreedor dentro del respectivo procedimiento, adjudicándose el bien al mejor postor mediante el pago respectivo. El adjudicatario es como el comprador y el dueño del bien es como el vendedor. Cualquiera que sea el precio que pague el adjudicatario, no hay rescisión por causa de lesión. La circunstancia de que la adjudicación se verifica dentro de la seguridad in pretoria propia del respectivo procedimiento seguido, con la debida publicidad, aparta el poder reclamar por lesión, como medio de favorecer el concurso de los postores, adquiriendo firmeza al remate. Aun dentro de un criterio objetivo como el del Código francés, la exclusión de la lesión en este tipo de ventas al encante está consagrada: así el art. 1484.
Dentro de un criterio subjetivo, como es el que rige a los Códigos alemán, suizo, italiano, con mayor razón aun no cabe invocar lesión en referencia a ventas judiciales, pues por la naturaleza de éstas, las garantías de que están revestidas, queda descartado a priori el elemento de explotación a emplear por uno de los contratantes.
Cualquier venta que se haga en la forma antes expresada, como venta judicial, no queda sujeta a la rescisión por lesión. Así, fuera del caso de venta por demanda del acreedor respecto al deudor cuyo bien se remata, en la venta tratándose de partición de un bien en condominio (arts. 918, 919), en la venta de bienes de incapaces (art. 413 y 520); también creemos que debe aplicarse al caso de venta de inmuebles del Estado (art. 1443) [Ver arts. 986, 988, 447, 531 del C.C. 1984].
El efecto de la acción es que se vuelva a la situación anterior a la venta, debiendo el vendedor devolver la cosa y el comprador el precio. Esto en el caso de que ya hubiesen recibido ejecución las sendas prestaciones. Si el vendedor no hubiera hecho entrega del inmueble, puede también accionar para que no le obligue el contrato, fundándose en la lesión.
Dice el art. 1442 que: "Declarada la recisión, se devolverá la cosa sin frutos, y el precio pagado sin intereses" (*).
La rescisión aquí, siguiéndose una regla general, no obra ex tunc. Los frutos sólo serán debidos por causa de mora in personam, desde la interposición de la demanda.
Puede ocurrir que la restitución resulte imposible. Entonces, "la parte obligada a restituir permanece obligada a pagar el equivalente en dinero; entre las sumas recíprocamente debidas se aplica la compensación (art. 1241 Cod. Civ.); al pago del equivalente se aplican las normas generales. Si una cosa que se restituyese está deteriorada o viciada, y el deterioramiento no entra en la previsión normal del goce de la cosa, el restituyente está aún obligado a pagar la diferencia del valor" (Mirabelli; p. 341-2).
En cuanto a las mejoras, se aplicará el art. 835 del C.C. nacional, que dice que: "El poseedor tiene derecho al valor de las mejoras necesarias y útiles que existan al tiempo de la restitución, y a retirar las de recreo que puedan separarse sin daño, si el dueño no opta por pagar su valor. La regla de la primera parte no es aplicable a las mejoras hechas después de la citación judicial sino cuando se trata de las necesarias" [art. 917 del C.C. 1984]. Por los aumentos y deterioros materiales no hay lugar a pago por parte del vendedor o del comprador, respectivamente.
Si la cosa ha pasado a poder de tercero, éste tiene una oponibilidad frente a la rescisión, si adquirió en base de la fe registral, antes de que se haya inscrito la demanda por lesión. Como la acción no es una en sí de complemento de precio (quanti minoris), no cabría en tal hipótesis reclamar por el vendedor al comprador la diferencia entre el precio pagado y el precio real de la cosa.
Según el art. 1441: "En cualquier estado del juicio (antes, por ende, de la sentencia ejecutoriada), el comprador puede ponerle
