DERECHOS
SUBJETIVOS
YDERECHOS
COLECTIVOS:
SIMILITUDES
YDIFERENCIAS
'ANDRÉS
GIL
DOMÍNGUFZ
3Paranovedades.lux clásicox (MIGUleDEUNAMUNO)
l.
INTRODUCClÓN
Una
de las principales
falenciasqueesposible
detectar entomo alosderechos
colectivos
esla ausencia deunateoríageneral
quetratedeesta-blecer
sunaturaleza.
sucontenido
y sutipología.
Por
idéntico
proceso pasaronoportunamente
losderechossubjetivos.
y sibien.
enla actualidad noexisteunaopinión
unánimerespecto
desuselementos
constitutivos.
sehanidoconstruyendo
distintas
vertientes.
quedesde
loformal
ysustancial,
permiten
visualizar undeterminado marcoconceptual
delosderechossubjetivos.
El
objeto
delpresente
trabajo consiste
endelinear lasprincipales
ca-racterísticas
delos
derechossubjetivos.
y apartir
deeseplano.
intentaranalizar
lasimilitudes
y diferencias quepueden
existirconlosderechoscolectivos.
'Elpresentetrabajo tienecomobasela ponencia presentadaenclVlll
Congreso
lberoarncri-canodeDerechoConstitucional. organizadoporel InstitutoIberoamericano dcDerecho Constitucio-nalyla FacultaddeDerechodelaUniversidad deSevilla(España) los diasJ. 4 y 5 de diciembre de200.1.
3DoctorenDerechoconnzcomcndaciúnal PremioFacultad(Facultadde Derecho.UBA). Pro-fesordeDerechoConstitucional dcGrado.Postgrado y DoctoradodclaFacultaddcDerechodela Universidad deBuenosAires.Subdirector delDepanamentodeDerechoPúblicoldela Facultadde Derechodela UniversidaddeBuenosAires.Directordela RevixluIbcmalnerirmm de Derecha Curu-riluriunul.DirectorGeneralde AGDConsultora.
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¡38 LECCIONES Y ENSAYOS
ll.LosDERECHOS surtrrïrrvos l.La
naturaleza
delosderechossubjetivos
I.
Respecto
deIanaturaleza delosderechossubjetivos
sehan elabora-dotrescorrientes biendefinidas: la rmríadelavoluntad,
[a teoríadel in-rvn‘x _v la teoríadelaposición jurídica
3.2.Desdela
óptica
dela teoríadelavoluntad,
el derechosubjetivo
esun‘pmlcr (¡facu/md
atribuido ula voluntad delxnjem.
Unaesferade auto-nomíaqueelordenamiento poneadisposición
delindividuo
jlmln
con[uprotección c0rrespnmlienlc.
Estainiciativa soberana dela voluntadindivi-dual
puede
manifestarse endosdirecciones:a) provocando
elnacimiento,
cambio o
desaparición
dederechos:
b) exigiendo
deotrosujeto algún
com-portamiento
prescripto
porlanorma queinstituye positivamente
elderecho
subjetivo.
Unodelos
exponentes
de estacorriente,
BernardWindscheid
4 sostu-voquedelderecho como facultad sehablaenundoblesentido: a) derecho aunaciertaconducta,
acciónuomisión.
de unapersonaSingular
odetodas lasqueseencuentran frenteal facultado. Enestesentido,
el ordenjurídico
haemitido,
sobre
la basede unhechoconcreto, unmandato de observar una conducta dedeterminada
índole
y hapuesto
estemandato alalibre
dispo-sicióndeaquel
encuyobeneficio
hasidoemitido. El ordenjurídico deja
a sucargohacerusoonodel
mandato
y enparticular
haceraplicación
ono delosmedios
concebidos
porel contraquien
seresista.Conforme
aeso,su voluntad esdecisoria
paralaefectividad
delmandato
emitido porel ordenjurídico.
el cualsehadesprendido del
mandatoemitido
porél enfavor
deltitular.
posibilitando
queel derechodevenga
ensuderecho;
b)
queIa volun-taddelfacultado esdecisoria parael nacimiento
de
derechosoparala ex-tinciónomodificación
dederechos queyahabíannacido.
Seatribuye
al facultado unavoluntad
decisoria
parala
existencia
de mandatospertinentes
al ordenjurídico.
Ambasespecies
de derechosubjetivo comprenden
lade-finición:
"El
derecho esunpoder
oseñoríodela voluntadconferido
porel ordenjurídico"
5.-'VerFERNÁNDEZ-CAMAS“.Antonio-DECAsrnoCID. Benito,Lcu'r'unexde Ieurr'udelderm'lm_\‘ (¡mu/mnuluml.Universiras.España. 2000.ps.237-297. ,.
lVerWrxnsvnmn. Bemard.enVON lllERING.Rudolf.Lurlugrmilrurjunk/¡ur (xrguirlu deun apen-dr'r'r('unlux (Im‘lrrnrrx(le Ihcrilrg y ll'ïlulxr'lrcid.rulrrz' cl (¡trar/In.rubjrlrt'u). Losada.BuenosAires.“46. p. 22l
5BernardWindseheidaclaraenlanotaapie de página J de la obra precedentementecitadaque: "Hay que partir de quela voluntadquemandaenel derechosubjetivoessolamentela voluntaddelorden jurídico ynola voluntaddelfacultado.Auncuandoel ordenjurídico desprenda el contenidodesu
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ANDRÉS
GILDOMÍNGUEZ
¡29Otro
autorque
cultivó
estacorriente
comoSavigny 6.
sostuvo queel derecho enla vida
realaparece
comopoder
delindividuo.
En loslímites
de esepoder.
reinalavoluntad
del
individuo
conelconsentimiento
de todos.A talfacultad
opoder
selo
denomina derechosubjetivo
apartir
delcual“rada
relación
de derecha
nosaparece como unarelación
de
persona apersona.determinada
porunaregla jurídica.
locualasigna
acada
individuo
undominio
donde
suvoluntad
reinaindependientelnente
detodo
voluntadex-traña".El
derecho
subjetivo
esesencialmente
unpoder
delavoluntad.
lacual
dentrode loslimites
de esepoder
tal comohan
sido
determinados
por lareglas jurídicas.
aparece como soberana y esindependiente
delas
volun-tadesextrañas.3.
Lateoriadelinterés
tieneenRudolf
Vonlhering
7asuautormásdestacado.
En
susclásicaspalabras,
el derechosubjetivo
esun“interes ju-rídicamenteprotegido" que
seencuentra
respaldado
porlacorrespomliunle
tutela
jurídica 3.
cuyaefectividad
dependerá
delainiciativa
delpropio
titular.
Existen
dos elementos
entomoal derechosubjetivo: a)
uno.esinterno ysustantivo,
b)
otro,externo yformal.
Ambos,
sonigualmente
necesariosparaque
podamos
hablar delaexistencia
deunderechosubjetiva
puesto
que
si
nocontamos conlacorrespondiente
protección
jurídica. cualquier
interésseguirá siendo
relevante peronoalcanzaráel statusde
derechosub-jetivo.
Enpalabras
deVon
lhering
9: “Doselementosconstituyen
elprinci-pio del derecho:
unasustancial.
quereside
enelfin práctico
delderecho.
quepmduce
unautilidad.
las
ventajas
yganancias
queestaasegura; otroformal.
queserefiere
aesefin
únicamente comomedio.
asaber:
protección
del
derecho.
acciónde
la justicia.
Éste
eselfruto
_vaquél
laenvoltura o cáscaraprotectora.
Porsímismo.
elEstado
nocrea másqueunestadode datodelquererdeunapersona.sinembargo.el solomandaynoestapersona.Pero.paraestemandato emitidoenbeneficiodelfacultado.elordenjun'dico ha hechodecisonala voluntaddeaquel. Su volun-tadesdecison'aparala conductadeotrosporqueesdecisonadeunmandatojurídico. queasuvel.es decisoriopamla conductadeellos".hVerSAVlGNY. M.F. C.. Sialenru¡le DerechoRomanoActual.vol.l.nro.4,Góngora. Madrid. ps.65 yss.y 258yss..
7Ver VON lllEltING.R.. Larlogmritir'u.... eit.
"Entomoalaprotección. RudolfVonIhcring sostenía:"Lasaccionespopularesnosofrecenla expresión mas amplia de la protección concedidaalosinteresesdela acción.Losinteresesque defien-denesasaccionestienenenrealidaduncarácterindelerminadoy degeneralidad:sonsiempre los inte-rescsde la comunidad.delpúblico:actosqueseprotegen.porquesuviolaciónproduce peligros públi-ens,Perotodoslos interesesdeesaespecienodanpasoaunaacciónpopular. la cualnoconstituyeun principio (el de la protección de los interesesgenerales). sino queselimitaaloscasosqueel derecho positivo ha establecido.estandofijadatanexactamente encuantoasuscondicionesysusefectosquesu aplicaciónnopuede dar lugaraninguna dificultad"(Lotlngtmilicu...‘ cit.. pr I9I ).
‘I'VonIIIEIING.R.. biDognuitit‘u.... cit.. ps. IBI-89.
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¡30 LECCIONES Y ENSAYOS
hecho
útil
ode goce(interés
de hecho)
quecualquiera,
asuantojo,
tieneel medioopuede impunemente.
acada
instante,
destruir ocambian
Esa si-tuaciónvieneasernomenosprecaria.
menosinestable,
quecuandola ley
vieneaprotegerlo.
Laseguridad juridica
del
goceeslabase
juridica
delderecho.
Losderechos
soninteresesjurídicamente protegidos...
Gozar,
tal es¿,1objeto propio
delderecho;
reivindicar
underecho
es,pues.elmedio
de
llegar
apoder
gozarde
a.Ningún derecho
puede
unirsealabandono;
la
facultad
deabandonar/o
podria desaparecer
sinquela nocióndel dere-chosealterase poresadesaparición... Gozar
de
underecha
sindisponer
dee'l. puede concebirse;
disponer de
él singozarle
esimposible".
4. La
teoría
delaposición jurídica
fueelaborada,
entreotros,porHans
Kelsen l“. Paradichapostura.
la esenciadelderechosubjetivo
seencuentra enelhechodequeunanormaotorga
aunindividuo
elpoder jurídico
dereclamar,
mediante unaacción.
anteel
incumplimiento
deunaobligacióriÏ
Noexistedentrodelmarco dedichateoría
ninguna
clasedepoder
o capa-cidadde decisióndela voluntadhumana quesearespaldada
porel ordena-mientojurídico.
El derechosubjetivo
sólo existeenla medidaenquehasido
creadoporlanorma alincorporar
lamanifestación
de la voluntaddelsujeto
como
condición
deimposición
deuna sanción.Desdelaóptica
deHansKelsen “z
"Hay derecho
subjetivo,
enelsentido
especifica de
lapalabra.
cuando
entre lascondiciones
de
lasanciónfigura
unamanifestación de
voluntad,
querella
oaccio'njudicial.
emanadade
unindividuo
lesionado
en susintereses porunactoilícito.Solamente
cuando
unanormajurídica
co-locaasíaun
individuo
enposición de defender
susintereses.
secrea underecho
subjetivo
asufavor.
Estederecho
nopuede
seropuesto
al derecho
objetivo, dado
queso'lo
existeenla medida
enquehasido
creado
pore'ste.El
derecho
objetivo
noseencuentra. porotraparte,
enlanecesidad
de
instituir
derechos
subjetivos.
Sólotienefacultad
pararecurrir aesta técni-caespecial, propia de los órdenes jurídicos capitalistas. Efectivamente.
éstosson
construidos
sobre
lainstituciónde
la
propiedad privada
y tomanam-pliamente
encuentalos
interesesprivados. Dic/1a
técnicanoes.sin
embar-go.utilizada
entodoslossectoresde
unorden
jurídico
capitalista.
Única-mente aparecedesarrollada
enforma
completa
enel ámbito
del
derecho
'privado'
yenalgunos
sectoresdel
derecho
administrativo.
Elderecho
pe-nalmoderno
ha
renunciado
autilizarla.
pues.enlugar del individuo
lesio-nado
ensusintereses.
interviene unórgano estatal.
el acusador
público.
queimpulsa de oficio el
procedimiento
tendiente
ala
aplicación
de la sanción".
I‘IVerKElSEN.Hans.TeuríuI’urudel Derecho.ps.95yss..Eudeba.BuenosAires,2000. ”[hu/ent,p.100.Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
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ANDRÉS
GILDOMÍNGUEZ
¡3|La enseñanza
que
brindalavisión
kelseniana
consiste
enlaafirmación
de queel derecho
subjetivo
noesunanoción
material
odecontenido.
sino
unanoción
formal.
rigurosamente
técnica.
congruente
conel armadocon-ceptual
de laciencia
jurídica
ydespojada
de todosignificado politico. ético
ohistórico.
Esta
afirmación
exige
elabandono
deposturas
emblemáticas
quepostulan
alderecho
subjetivo
comonoción
transformadora
dela realidadjurídica
ocomo estandarte paraluchasdereforma social¡3.Dentro
delos
distintos
usosdeltérmino
derecho
subjetivo
ensentidojurídico
que
propone
Kelsen,
sedestacael
querelaciona alderecha
como acciónprocesal,
enel sentidode
quetenerunderecho,
ademásde presupo-nerla existencia
de
unaserie
deobligaciones jurídicas.
permite
la posibili-dadderecurrir
alosórganos
judiciales
paraexigir
elcumplimiento
deunaobligación
correlativa
oparaimponer
lasanción
prevista
encasodelincum-plimiento
delaobligación
'3.5. Desde
unaperspectiva distinta.
Georg
Jellinekintroduce
unelemen-to
fundamental
parapoder
distinguir
entrederechos
subjetivos privados
ypúblicos. En los primeros, el
elementodominante
eselIicerc(compuesto
porlasacciones
jurídicamente relevantes.
permitidas
porel ordenamientojurídico)
yconstituyen derechos
privados. separables
delapersonalidad
de sutitular
mediante
unactode voluntad.En los segundos,
el elemento deter-minanteesel
passe(capacidad
opotestad jurídica
queresultade
unaexten-sión
de lacapacidad
de obrarnatural
quepermiten
provocar la accióny tuteladel
Estado).
configurando
derechos
públicos
quenosepueden desprender
de su
titular
sin que
lapersonalidad
de ésteresultedisminuida,
porque
con-forman
unsrarusinescindible
dela persona.En
estesentido,
losderechospúblicos subjetivos
consagranlímites
negativos
ypositivos
al accionar del Estado'4.'3
VerCkAt‘orïNA. Dante,"El derechosubjetivoenla TeoríaPuradelDerecho".Anuariode Fil"-.rufiu Jurídicay Sm'iul.nro.22. p. 4|,LexisNexis.BuenosAires.2003.
'-‘VerDE PÁRAMO. JuanR., "Derechosubjetivo".enAA.VV,.Eldarte/my lujuniriu.Trolla. Madrid.2000.p. .175. LosotrosusosqueproponeKelsendeltérminoderechosubjetivoson:a)derecho comoequivalenteanoprohibido.enel sentidode quenoexisteenel ordenamiento jun‘dicounanorma quesancionela conductade quesetrate.ni tampocounanormade competencia que autoriceaprohibir la conductaencuestión.b) derechocomoequivalenteaautoriución.enelsentidodequeexistennor— masquepennitenoautoriun lasconductasde quesetraten.c) derechocomocor-relativodeuna obli-gación activa.enelsentidode quetenerunderechotieneunsignificado equivalente al deotros enun-ciadosquedescribenel deberjurídico de alguien. d) derechocomocorrelativode obligaciones pasivas. enel sentidode queeselreflejo deunaobligación denohacer.y e) derechopolítico,tantoenel sentido electoralcomoenel de lasgarantías constitucionales (DE PAnAMo. J. R.. “Derecho...".cit.).
HVer ESTRADA. AlexeiJ.. LuEficrn'iu de lux Dent-[mxFundumcnlulcxentrePunir'nlurrx. Uni-versidadExternadodeColombia.Bogota, 2000. p. 36.
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132 LECClONES YENSAYOS 6.
Según
laóptica
de JuanRamóndePáramo'5underechosubjetivo
"...esunapretensión
ofacultad
atribuida
aunsujeto
oaunaclasedesu-jetos frente
aotrosujeto
oclase
¿lesujetos
aquienes
selesimpone
una pres-tacio’nnormalivu correlativa. Elcontenido
delderecho
subjetivo
seríaelcomportamiento
queel titularclel
derechopuede exigir
aotrosujeto...
El citadoautorrealiza
unaclaradistinciónentreelderecho
subjetivo
y los me-canismos detutela:“Una cosaesatribuirunderecho
-—paraello
essuficiente
laformulación
deunanorma—, y otracosaesdisponer
de los mecanismosadecuados
parasuprotección.
Lagarantía
de underecho nopuede
seresta-blecida
porlamisma
norma queloconfiere.
Hacefaltaotranorma queins-tituya mecanismos
aptos
paraprevenir
oremediar
latransgresión
de la pri-mera norma"¡6.7.Enla
actualidad,
enelmarco dela teoriageneral
delderecho,
al definiralosderechos fundamentales serecurre alaidea
dederecho
subje‘l
tivocomopunto
referencial.
Desdeestaóptica.
Luigi
Ferrajoli
'7elaborauna definiciónteórica
puramente
formaloestructuralde los
derechos fundamen-talesenlossiguientes
términos: "Son'derecltasflmdamentales'
todos aque-kllosderechos
subjetivos
que
corresponden
universalmente a‘todos'
los
se-res
humanos encuantodotados
delstatusde
persona. deciudadanos o personas concapacidad
deobrar;
entendiendo
por'dereclto
subjetivo
'
cual-quier expectativa
positiva
(de prestaciones)
onegativa
(de
nosufrir
lesio-nes)
atlscripta
aunsujeto
porunanormajurídica;
y por‘status'la condi-eio'ndeunsujeto. prevista
asimismo porunanormajuridica positiva.
comopresupuesto
de
suidoneidad
parasertitular
de
situacionesjurídicas y/o
autor delosactos queson
ejercicio
de
éstas". ‘p Dela definiciónexpuesta,
surgencuatrotesis
enmateriade derechosfundamentales.
Unadeellasserefiere
alasrelaciones existentes entre los derechosy lasgarantías. Es
la estructuranomodinámica
delderecho moder-nolaqueimpone
distinguir
entrelos
derechos
y susgarantias.
envirtuddel
principio
delegalidad
como normade
reconocimientode
lasnormaspositivamente
existentes. Estoobliga
areconocerque
los derechos
existensi
estánnonnativamente
establecidos.
asi
como lasgarantias constituidas
por laobligaciones
y lasprohibiciones correspondientes
también
existen,
si
se encuentrannonnativamente
establecidas.
Y
estovaletantoparalosderechos
delibertadnegativos. para
losderechos
sociales
(positivos),
así comotam-bién,
paralos
establecidos
porelderecho
internacional
'3.'-‘
DE PAnsMo.J. RV. "Dcrecho...".cil..p. 367.
"‘DL PARsMo.J.R.. “Derecho.._"_cil,. p. 368.
¡7VerFEKHAJÍ)LI. Luigi. Derechosygarantias(lu ley del nuís (Ie'Itil). Trolla‘ Madrid.I999.p. 37. l"[I’ll/('I". p. 63.
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ANDRES GlLDOMINGUEZ
¡33
Enun
sentido
similar alexpuesto
por
Fenajoli
—respecto
deadoptar
una
definición
de
derechofundamental
desde
elprisma
delderecho subje-tivo-—Luis
Aguiar
deLuque
'9sostiene:
"Losderecho:fimdalnenlulex
mux-Iiluyen Iuixicumemc
underecho
subjt'lim
quedeja
enmanos de.\'Hlilulur unha:
de
filculludes
que¿rrepuede actua/¡zur
concarácterpuntual
amelas
posibles
restricciones queensu(im/¡im de
agereIiccre
seprat/11:00"
por víade
actuaciónde
lospoderes públicos".
2.
El contenido
delosderechossubjetivos
8.
Respecto
del
contenido
de
los
derechossubjetivos
seplantea
unconjunto
defacultades
entorno asutitularidad:
usoy goce.disposición
_\'pretensión
30.Aquellos
queseansujetos
quepueden jurídicamente
reivindi-carunderecho
subjetivo
estánhabilitados aexigir
delosotrosdetermina-dos
comportamientos
quepueden
derivarse enacciones
uomisiones.
9. La
primera facultad
queatribuye
el derechosubjetivo
asutitulares el usoygoce.De estamanera. seestablece unambitodeactuaciónqueestá asuservicio
y dentrodelcualpuede
desarrollarse. Enesteplano.
estamos anteelsupuesto
de determinación de los alcancesdel derechosubjetivo;
esto es,cuálessonloslímitesdeldisfrute
deldececho
sinqueelEstadoolospaniculares puedan intervenir.
IO. La
segunda potestad
queemergedelatitularización
deunderechosubjetivo
esladisposición.
Enestadimensión.
estamos antelafacultaddeadoptar
decisiones definitivassobreelejercicio. conservación,
modificación
yextinción
dcunderechosubjetivo
dentrodeloslímitesquelaregulación
jurídica
osupropia
estructuraimponen.
I l. La última
atribución
eslapretensión
quetieneporfinalidad
la in-tervencióndeotrossujetos
ensuproceso derealización.
Dicha
injerencia
puede
consistir enelcumplimiento
dedistintasobligaciones
(positivas
onegativas)
queformanparte
dela estructura delderecho
subjetivo.
3.
Latipología básica
delosderechos
subjetivos
ll.
Según
elelemento
queseadopte.
losderechos
subjetivos pueden
clasificarse:
a)
según
sualcance.
enpersonalísimos
yreales;
b)
según
su"’
VerAuuuu m:LUQUE. Luis,"Dognutica y teoriajuridica de los derechosfundamentales enla interpretacionde estosporel TribunalConstitucionalespañol". Reviqu¡le DerechaÍ’nII'Iiru.nros,IB y l‘). Madrid.WH].p.20.
3"VerFENNANImL-GALMN).A,-Dr. CnrlmClll.B.. Ltt'l'ÍllIlt'.\'....cil..p. 292.
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¡34 LECCIONES Y ENSAYOS
facultades,
delibertad.
depretensión
y demodificación
(nacimiento
yex-tensión);
c)según
elsujeto,
enprivados
ypúblicos: d) según
suorigen,
enfundamentales
(existen
másalládelordenamiento)
yordinarios
(deben
suexistencia
al ordenpositivo)
3|.lll.UNA APROXIMACIÓNALosDERECHOS COLECTIVOS DESDELosDERECHOS SUBJETIVOS
l. Losdistintos elementos delderecho
subjetivo permiten,
apartir
del métododelacomparación,
analizar cuálessonlassimilitudes
y diferencias entredichoderecho
ylosderechoscolectivos.
afin depoder
empezar aesculpir
como mínimolasdiferencias
entreambos.
y comomáximo,
las notascaracterísticas
delosderechos colectivos. u2. El
primer aporte
delosderechossubjetivos
consisteenla necesariaseparación
queexisteentreestructura esencialonaturaleza delderecho ysucorrespondiente
protección jurídica.
Tantolasteoríasclásicas
delderechosubjetivo
como lasteoríasactuales delosderechosfundamentales han rea-lizadoestadistinción.
El
primer
pasoconsiste endeterminar cuálesla naturalezadel
dere-choyposteriormente
delinearlacorrespondiente
protección. Un
derecho no sedefineni seconstituye
atravésdelmecanismo
de tutelaprevisto:
los pro-cesosjudiciales
queseinstituyan
comogarantes
(le
suvigencia
son instru-mentos auxiliares queostentan unpapel secundario
respecta
de la
natura-leza
delderecho.En tomoalos
derechos
colectivos esnecesario
distinguir
entre natura-lezayprotección.
Unode losprincipales
errores quesecometen, esdefinir
alosderechos
colectivos apartir
de loscontornos queofrecen
los mecanis-mos detutela. Estoseprofundiza
cuando
seconsidera
quelosderechos colectivos sólopueden
sergarantizados
mediante procesosconstitucionales.
Enalgunos supuestos,
dicha
equivocación
tiene
suorigen
enunadeficiente
técnicalegislativa,
queconsiste enintroducir
alos derechoscolectivos
den-trodeun
enunciado
normativo
queincorpora
unproceso
constitucional
alorden
jurídico. Los derechos
colectivos
pueden
sertutelados
mediante
pro-cesos ordinarios aprocesosconstitucionales.
peroestos Inecanismos' noestablecen
sunaturalem
nidelinean
suscontornos.3'VerFENNANDEL-GALIANO. A.-DE CASTRO Cu).8., Lecciones.... cit..p. 294.
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ANDRÉS
GILDOMÍNGUIZ
|353. Los
derechos colectivos sonderechos
fundamentales
33.Esta
afir-mación
implica
que:a)
existenderechos
fundamentales
subjetivos
y dere-chosfundamentales
colectivos
23; b)
losderechos
colectivos
deben
contar conunelemento
que
losconstituya
ylos
determine34: c) los derechos
co-lectivos
nosonsinónimo
deuncolectivismo
quearrasa conlos
derechos
subjetivos
25: d)
los derechoscolectivos nosonequiparables
aobligaciones
constitucionales
queconsisten
enpolíticas
quedependan
de
la
discre-cionalidad
delEstado:
e)haquedado superada
laantigua
trilogía
del dere-choadministrativo
consistente
en“derecho
subjetivo
-intere'slegítimo
- inte-réssimple"
y sucorrespondiente
gamadeprotección
judicial
yadministra-tiva;
ñ pueden existir
colisiones
entrederechossubjetivos
yderechos
co-lectivos,
obien.
entrederechoscolectivos
queseresolveránenla “dimen-sióndel
peso".
4. Los
derechos
colectivos
secaracterizan
porlacombinación
de dos elementos. Porunlado.
suformadetitularidad
oparticipación.
Porel otro, elobjeto preciso
delinterés
encuestión.
Lasparticularidades
de su titulari-daddeterminan quenoseaexpresado
nipertenezca
exclusivamente
auna personaenparticular
ogrupoindividualizable. Mientras quedesde
elpunto
devistaobjetivo, hay que
valorarelbien
quemotiva
elinterés,
enlamedi-da
enqueéstetrasciende
los
valores
puramente
individuales y estáimpreg-nado
deunprofundo
sentido
social.:3RicardoGuaslinidistingueentrederechosfundamentales quedescansansobrenormas Juridi-casfundamentales.osea.normas "materialmente constitucionales" (doctrinapositivisladelderecho)y derechosfundamentales queconsistenenderechosquenorequieren ningún fundamentojurídico posi-tivo.puestoquedesamsan sobrenormas cuyavalidezesautocvidente.esdecir.previa al ordenamiento positivoeindependiente de el (GUAsrANI. Riccardo.Dixlinguimdu,Gedisa.Madrid.l999.p.[86). AnlonioE. PerezLuñosostienequelosderechosfundamentalessonaquellos derechoshumanos gamntiudospor cl ordenamiento jurídico positivo.enla mayorpanede loscasosensunormativa cons-litucional.y quesuelengozardeunatutelareforzada Setratadederechosdelimitados espacial y tern-punlmmte,cuyadenominaciónrespondeasucarácterbásicodel sistemajurídico politico del Bladede Derecho(verPutaLuso.AntonioE.. IJIIDrrr't'lmrFmrdummlulcx. Tecnos.Madrid.|995.p. 46).
1‘VerALEX“.Robert.TeoríadeImDtrtr'hru‘Fundumturultx. CentrodeEstudiosPolíticosy Constitucionales. Madrid.200l.pag.|06.
34Paraconsultarlasdistintasteoríassobrela determinacióndelcontenidode los derechos funda-mentales.verBERNALPuurm.Carlos.ElPriIrr'Ípiu de
anmrciunulidud
y lux Dcrn'lmxFmulummmltx. CentrodeEstudiosPolíticosy Constitucionales. Madrid.200.1.Elautordesarrollaloscriterios prove-nientesde las teoríasmaterialesdelosderechosfundamentales(la teoríaliberaldelos derechos funda-ntnlalcs,la teoríademocráticade losderechosfundamentales.la teoríadelosderechosfundamentales enel EstadoSocrall.delas teoríasestructurales dela vinculacióndellegisladoralosderechos funda-mentales(las teoríasdelcontenidoesencialde los derechosfundamentalesy lasteoríasinternasdelos derechosfundamentales)y elprincipio deproporcionalidad
(al cualelautoradhiere).2’VerLOPEZCALEIIA. Nicolas.¿Hay DerechosCuln'lirnsí'.Ariel.Barcelona.2000.ps.53 yss.. y GIL DOMINGUE.Andres."Bienescolectivos.TVy selección:unaineludibleaclaración.unarealidad normativa".LLZOOl-A-BSI.
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
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DR © 2004. Facultad de Derecho
Universidad de Buenos Aires
lïó LECCIONES Y ENSAYOS
Entorno alosderechos colectivos. es
posible
establecerelementos
configuradores
desunaturaleza.
yala vez.diferenciadores
de losderechossubjetivos.
asaber:a)pluralidad
desujetos
quedisfrutan
deunbien;
b)
unarelación
existente entrevariossujetos
y unobjeto
porla quesepretende
evitaralgún
perjuicio
uobteneralgún beneficio; c)
unbiencuyodisfrutees colec-tivoperoqueesinsusceptible
deapropiación individual;
oc)
unbiensus-ceptible
deapropiación
exclusiva peroqueconvive enunasituaciónde iden-tidadfacticaqueproduce
unasumatoria debienesidénticos3“.5.En
principio algunas
delasfacultades
reconocibles
alosderechossubjetivos
también
sonatribuibles alosderechos colectivos conalgunos
matices. El gocey usodeunbiencolectivo es
posible, siempre
y cuandosetenga
encuenta quenoadquiere
el mismosentidoquealcanzarespecto
delosderechos
subjetivos.
El goceyusonoesindividual
sinoqueescomparr tidoconotrossujetos
enigualdad
decondiciones. Tantoenel ámbitodelo colectivoproducto
dela sumadesubjetividades.
así comotambién,
con re-laciónalosbienesobjetivamente
colectivos,
el
um _\‘gocedeunderecho
colectivo
siempre
csconcurrente. 'Enla
potestad
dedisponer
esdondeencontrarnos mayoresdiferencias entrelosderechossubjetivos
y losderechoscolectivos. Si nosubicamos
en laesferadela colectividad comoagrupación
deidénticas
subjetividades;
el titulartieneunacapacidad
dedisponer
sobresuderecho,
peroestadecisión noseextiende al restodelcolectivo.
sinoqueselimitaasuporción
subje-tiva.Entanto, si noscolocamos enla órbitadelos
derechos colectivosob-jetivamente
considerados la facultaddedisposición individual
sedesvanece porcompleto.
Sóloesposible
quelospoderes públicos ejerzan
las potesta-desdeconservación
obien
demodificación
(con
elobjetivo
de procurar una eficaztutelafrenteala amenaza olaconcreción
dealgún daño).
Larelaciónde
alteridad,
endondesecanalizalafacultaddepretensión‘
se
proyecta
tantoalEstado
como alos
sujetos particulares. Asimismo.
elcontenido
delaobligación puede
tenertantouncaracterpositivo
comone-gativo‘
perosiempre persigue
elmismo
fin:
laconservación
delbiencolec-tivo.
la plena vigencia
delderecho
colectivo.
6.La
tipología
de los derechos colectivosadopta
perfiles
distintos
alatipología
quepueden prohijar
losderechossubjetivos.
2"VcrGli.DUMINGUEZ. Andres."Losderechosdcincidenciacolcclimengeneral".cnAA.VV..LA ¡Iu'ulmt'iu«Ir lu Iïjliu'nm (la ¡994 .\'ruinfluenciaenel .ríxlmuuft'fluÍIÍÍt'UIIIIy df’lll't'l'íifft'".Depaltna. BucnosAires.2000.y “Lalegalidad constitucional comoderechode incidenciacoleclimengeneral". enEl ¡Irrt’i'lm muxlirm'imml¿lvl .riglu XXI: aluminium: y PCI'.\'[I(’('IÍ\'(I.\'(GennanJ.BidanCampos y Andres GilDominguez. coordsJ.Ediar.BuenosAires.2000.
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ANDRES GILDOMINGUEZ |37
El
primer
criterioqueesposible establecer
serelaciona
conlanatura-leza
de
lafuente
del
derecho.
Deestamanera,podemos
distinguir
entre:a) derechos
colectivos
constitucionalmente
incorporados
yb) derechos
co-lectivos
infraconstitucionalmente
instituidos.
El
segundo criterio
quepuede
acogersetiene
encuenta lafórmula
lexical
utilizada.
Porende.
esposible
encontrar:a)
derechoscolectivos
es-tablecidos
de
forma
expresa porunenunciado
normativo,
ob) fórmulas
lexicales
generales
quepermitan
inferirderechoscolectivos
demaneraimplícita.
EI
tercercriterio
quepuede
serutilizado
serefierealgrado
de autono-mía que ostenta laformulación
normativadel
derecho
colectivo,
respecto
delos enunciados
queestablecenmecanismos
deprotección.
Consecuenle-mente, esposible distinguir
entre: a)formulaciones
normativas
de derechoscolectivos
autónomas yb)
formulaciones de derechoscolectivos
dependientes
ointegradas
aunenunciado normativo cuyocontenido serefiereaprocesosconstitucionales
ojudiciales
queprocuran latuteladederechosfunda-mentales. lV. A mono DECONCLUSIÓN