Leysser L. León
Doctor en Derecho
Profesor de Derecho Civil
Pontificia Universidad Católica del Perú
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
DERECHO DE LAS
RELACIONES OBLIGATORIAS
Lecturas seleccionadas y traducidas
para uso de los estudiantes universitarios
Jurista Editores
Lima
1ª. edición: marzo de 2007.
Derechos reservados: Jurista Editores.
© De la compilación: Leysser Luggi León Hilario. © De las traducciones: Leysser Luggi León Hilario. © De la presente edición: Jurista Editores E.I.R.L.
ÍNDICE
Presentación...
INTRODUCCIÓN 1. Por un nuevo derecho de obligaciones
de Leysser L. León ... 2. La pandectística
de Giambattista Impallomeni ... 3. La dogmática jurídica en la ciencia pandectística del siglo XIX
de Luigi Mengoni ... 4. Construcción conceptual de la obligación y Código Civil
de Lodovico Barassi ... 5. El libro II del BGB
de Adolfo Di Majo ... 6. La “parte general” de las obligaciones: la experiencia italiana I
de Michele Giorgianni ... 7. La “parte general” de las obligaciones: la experiencia italiana II
8. Derecho de obligaciones y economía
de Mário Júlio de Almeida Costa ... 9. Situaciones y relaciones jurídicas
de Vincenzo Roppo ...
PARTE I
LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES 1. Las fuentes de las obligaciones I
de Walter Stern ... 2. Apuntes sobre las fuentes de las obligaciones
de Michele Giorgianni ... 3. Las fuentes de las obligaciones II
de Lina Bigliazzi-Geri y otros ...
PARTE II
EL CONCEPTO DE OBLIGACIÓN 1. Concepto de la obligación I
de Friedrich Carl von Savigny ... 2. Concepto de la obligación II
de Heinrich Dernburg ... 3. El concepto de “obligación” en la doctrina
de Salvatore Orlando Cascio ... 4. El concepto de la obligación
de Calogero Gangi ... 5. La obligación en el derecho privado
6. La definición moderna y las definiciones romanas de la obligación
de Michele Giorgianni ...
PARTE III
LA RELACIÓN OBLIGATORIA: SU FISONOMÍA 1. Las obligaciones en general
de Carlo Augusto Cannata ... 2. La estructura de la relación obligatoria
de Bruno Inzitari ... 3. Las obligaciones: una realidad compleja
de Adolfo Di Majo ... 4. Naturaleza y elementos de la obligación
de Roberto De Ruggiero y Fulvio Maroi ... 5. El interés del acreedor
de Renato Miccio ... 6. Prestación e interés del acreedor
de Paolo Zatti y Vittorio Colussi ... 7. El interés del acreedor
de Francesco Gazzoni ... 8. El interés del deudor I
de Adolfo Di Majo ... 9. El interés del deudor II
de Cesare Massimo Bianca ... 10. El interés del deudor y la mora del acreedor
de Dianora Poletti ... 11. La teoría del débito y la responsabilidad y las “obligaciones naturales”
de Lina Bigliazzi-Geri y otros ... 12. Características fisonómicas de la obligación
de Michele Giorgianni ...
PARTE IV
LA RELACIÓN OBLIGATORIA COMO RELACIÓN COMPLEJA: LOS DEBERES DE PROTECCIÓN
1. Relaciones obligatorias simples y complejas
de João de Matos Antunes Varela ... 2. La relación obligatoria como relación compleja I
de Luigi Mengoni ... 3. La relación obligatoria como relación compleja II
de Luigi Mengoni ... 4. Los deberes de protección I
de Francesco Benatti ... 5. Los deberes de protección II
de Manuel A. Carneiro da Frada ... 6. El interés de “protección”
de Adolfo Di Majo ... 7. La regla de la corrección y los deberes de protección
de Vincenzo Roppo ...
PARTE V
LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL 1. Responsabilidad patrimonial y garantía patrimonial
2. Los medios de conservación de la garantía patrimonial
de Paolo Gallo ...
PARTE VI
LAS OBLIGACIONES COMPLEJAS 1. Las obligaciones complejas
de Vincenzo Roppo ... 2. Obligaciones alternativas y facultativas I
de Pietro Perlingieri y Geremia Romano ... 3. Obligaciones alternativas y facultativas II
de Pietro Rescigno ... 4. Obligaciones facultativas
de Franco Girino ... 5. Obligaciones parciarias y solidarias en el derecho romano
de Matteo Marrone ... 6. Tipología de las obligaciones según el derecho romano
de Danillo Dalla y Renzo Lambertini ... 7. La pluralidad de deudores: obligaciones parciarias y solidarias
de Vincenzo Roppo ... 8. La obligación subjetivamente compleja
de Francesco Donato Busnelli ... 9. Las obligaciones pecuniarias
de Paolo Zatti y Vittorio Colussi ... 10. Categorías de obligaciones
de Lina Bigliazzi-Geri y otros ... 11. Obligaciones de medios y obligaciones de resultado I
de Valeria de Lorenzi ... 12. Obligaciones de medios y obligaciones de resultado II
de Umberto Breccia ...
PARTE VII
EL CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES 1. El cumplimiento en general
de Pietro Trimarchi ... 2. La extinción de la obligación: el cumplimiento
de Francesco Gazzoni ...
PARTE VIII
LAS MODIFICACIONES DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA
1. Modificaciones en los elementos de la relación obligatoria
de Alberto Trabucchi ... 2. La circulación de las obligaciones
de Massimo Paradiso ...
PARTE IX
LOS MODOS DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES DISTINTOS DEL CUMPLIMIENTO
1. Causas extintivas de la relación obligatoria distintas del cumplimiento de Lina Bigliazzi-Geri y otros ... 2. Los modos de extinción de las obligaciones distintos del cumplimiento
PARTE X
LAS IRREGULARIDADES EN LA EJECUCIÓN DE LA PRESTACIÓN EL INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES
1. Los remedios frente al incumplimiento
de Vincenzo Roppo ... 2. La importancia del derecho comparado en la formación de una verda-dera Escuela de civilistas peruanos. A propósito de la Modernización del derecho de obligaciones en Alemania (Schuldrechtsmodernisie-rung).
de Leysser L. León ... 3. La responsabilidad por incumplimiento: el modelo alemán
de Daniella Memmo ... 4. El nuevo régimen del incumplimiento en el BGB
de Peter Kindler ... 5. La responsabilidad por incumplimiento: el modelo italiano I
de Ruggero Luzzatto ... 6. Desvíos doctrinales en materia de responsabilidad por incumplimiento de
obligaciones
de Giuseppe Osti ... 7. La responsabilidad por incumplimiento: el modelo italiano II
de Alessio Zaccaria ... 8. Una lección sobre el incumplimiento de obligaciones
de Giovanna Visintini ... 9. La responsabilidad del deudor por sus auxiliares
de Cesare Massimo Bianca ... 10. Las cláusulas de exoneración de responsabilidad I
de Francesco Benatti ... 11. Las cláusulas de exoneración de responsabilidad II
de Renato Miccio ...
PARTE XI
TEMAS PERIFÉRICOS 1. La cláusula penal I
de Vincenzo Michele Trimarchi ... 2. La cláusula penal II de Giorgio De Nova ... 3. La transacción I de Renato Miccio ... 4. La transacción II de Paolo D’Onofrio ... 5. La transacción III de Giovanni Bonilini ... 6. Los cuasicontratos hoy
de Enrico Moscati ... 7. El pago de lo que no se debe
de Roberto De Ruggiero y Fulvio Maroi ... 8. La repetición del pago de lo que no se debe
PRESENTACIÓN
Mis inicios en la docencia universitaria tuvieron lugar hacia fines de los años 90, como asistente de los cursos de Responsabilidad Civil, de Gastón Fernández Cruz, en la Universidad de Lima, y de Acto Jurídico, de Freddy Es-cobar Rozas, en la Universidad Católica. En aquel entonces, ambos académi-cos, junto al profesor Hugo Forno Flórez, compartían plenamente la convicción de que la doctrina privatística italiana tenía méritos más que suficientes como para trazar el camino hacia la renovación de la investigación jurídica entre no-sotros, luego de una etapa de clamorosa debilidad cultural, y de consiguiente dependencia de la bibliografía escrita en nuestro idioma, incluso de la menos desarrollada, proveniente de países geográficamente cercanos al nuestro. Las obras de los autores italianos, si bien no tenían por qué recoger, necesariamen-te, la última y definitiva palabra sobre los distintos temas, ni mucho menos sub-rogarse en la posición de predominio, sí podían contribuir, como era imprescin-dible que ocurriera, a elevar el nivel científico de los discursos y debates. Por lo tanto, esas obras tenían que ser conocidas por los estudiantes.
El derecho italiano, además, y más precisamente el Código Civil italiano de 1942, ha servido de inspiración –si no es que de “plantilla”, como ha resalta-do recientemente Fernanresalta-do de Trazegnies1– para la redacción de nuestro Có-digo Civil en vigor. Nada, pues, como echar mano a la doctrina italiana para conocer la razón de ser de las normas que aún nos rigen, o el conflicto de in-tereses oculto bajo las reglas jurídicas importadas de tierras itálicas2.
1
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, “El Código Civil de 1984: ¿Vejez prematura o
pre-matura declaración de vejez? Reflexiones a propósito del papel del contrato en la cons-trucción de un orden social libre”, en “Thémis-Revista de Derecho”, 2ª. época, núm. 49,
Lima, 2004, pág. 39. Al respecto, permítaseme remitir a mis “Notas preliminares” al vo-lumen Estudios sobre el contrato en general, selección, traducción y notas de Leysser L. León, 2ª. ed., Lima, ARA Editores, 2004, págs. 31 y sgtes.
2
Véase: LEÓN, Leysser L., “La reforma del Código Civil vista en serio” (2003), ahora en ID., El sentido de la codificación civil. Estudios sobre la circulación de los modelos
Empecé, entonces, cuando todavía era estudiante, y con el valioso aus-picio de mis profesores y amigos, a trabajar como compilador y traductor de textos jurídicos italianos destinados a uso pedagógico. Entre las páginas tradu-cidas recuerdo las de Francesco Carnelutti, Vincenzo Michele Trimarchi y Fran-cesco Messineo para Acto Jurídico3; las de Stefano Rodotà, Cesare Salvi, Massimo Franzoni y Giulio Ponzanelli, para Responsabilidad Civil4.
Arthur Schopenhauer enseña que cuando se estudia una lengua extran-jera, “hay que delimitar en el espíritu varias esferas completamente nuevas de ideas, de donde nacen esferas de ideas que no existían aún. De este modo, a la par que se estudian palabras, se adquieren ideas”5. Por ello, seguramente, traducir era y sigue siendo una labor tan entretenida cuanto gratificante. Fuera del interés que suscitaban en mí, desde un comienzo, las cuestiones filológi-cas, fue vertiendo a nuestro idioma aquellos textos que enriquecí progresiva-mente mi vocabulario italiano, y creo que de tal forma mi conocimiento global de este idioma se hizo menos deficiente, poco antes de viajar a Europa por primera vez, para realizar estudios de perfeccionamiento en lengua y cultura italianas en la Università per Stranieri di Perugia. A partir de esta última etapa, he procurado subsanar, en múltiples ediciones posteriores, los clamorosos, y no tan inevitables, errores que cometí en mis versiones primigenias.
Tiene razón Jorge Luis Borges cuando advierte que los diccionarios bi-lingües generan el peligro de hacer creer “que cada palabra de un idioma pue-de ser reemplazada por otra pue-de otro idioma”6. Como alivio, en todo caso, referi-ré que no hace mucho otro ilustre hombre de letras ha postulado un convincen-te símil entre el proceso de la traducción y la negociación: al traducir –nos di-ce– hay que renunciar necesariamente a algo para obtener algo, de manera tal que al culminar “las partes del juego deberían quedar con un sentimiento de razonable y recíproca satisfacción, a la luz del principio esencial de que no es dado tenerlo todo”7. Habría que admitir, por consiguiente, que traducir no pasa nunca de decir “casi las mismas cosas”.
Sin perjuicio de lo anterior, y retornando a lo jurídico, si no resulta nada difícil identificar la huella de la normativa italiana en libros de nuestro Código
sgtes.; ID., La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas, 2ª. ed., Lima, Jurista Editores, 2007, págs. 77 y sgtes. Sobre el mismo punto, con impor-tantes consideraciones críticas sobre el régimen del contrato en general en nuestro Código Civil: MORALES HERVIAS, Rómulo, Estudios sobre teoría general del contrato, Lima, Grijley, 2006, pág. XXXI et passim.
3
ESCOBAR ROZAS, Freddy (coordinador), Acto jurídico. Materiales de enseñanza, con la colaboración de Leysser L. León y Jaime Reyes Miranda, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, Oficina de Publicaciones para la Docencia, 1998.
4
FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón (coordinador); LEÓN, Leysser L.; y Jaime REYES MIRANDA,
Responsabilidad civil. Materiales de enseñanza, tomo I, Lima, Pontificia Universidad
Católica del Perú, Oficina de Publicaciones para la Docencia, 2001.
5
SCHOPENHAUER, Arthur, “Sobre el lenguaje y las palabras”, trad. de Edmundo González Blanco, en ID., La lectura, los libros y otros ensayos, 4ª. ed., Madrid, EDAF, 2004, pág. 188.
6
BORGES, Jorge Luis, “El oficio de traducir”, en ID., Borges en Sur 1931-1980, Buenos Aires, Emecé, 1999, pág. 325.
7
ECO, Umberto, Dire quasi la stessa cosa. Esperienze di traduzione, Milán, Bompiani, 2003, pág. 18.
Civil como los dedicados al negocio jurídico o al contrato en general, es algo más trabajoso, aunque no imposible, vislumbrar orígenes semejantes para el articulado en materia de obligaciones.
La coincidencia más importante con la legislación italiana, en tal sentido, es la existencia de una “parte general” del derecho de las relaciones obligato-rias, a saber, el libro VI de nuestro Código Civil.
En la historia de nuestra codificación civil, en efecto, una de las pautas ha estado representada por la presencia de enteros libros dedicados, cuando menos nominativamente, a este sector del derecho privado. En el Código Civil de 1852, dicho libro se titulaba “de las obligaciones y contratos” (artículos 1219 y siguientes)8, y en el Código Civil de 1936: “derecho de obligaciones” (artícu-los 1075 y siguientes)9. Con este proceder, nuestra legislación se aparta desde sus comienzos, en el plano sistemático, del modelo del Code Napoléon, donde los “contratos” y las “obligaciones contractuales” se cuentan entre los “diferen-tes modos de adquirir la propiedad”, junto a las sucesiones, donaciones, las “obligaciones que surgen sin convención”, etc.
En la experiencia italiana, el deslinde con el modelo napoleónico tuvo lu-gar, justamente, con el Código Civil de 1942. También en el Código Civil italia-no anterior, de 1865, existía un libro titulado “de los modos de adquirir y trans-mitir la propiedad y los demás derechos sobre las cosas”. Con el Código nuevo, en cambio, inspirado en el BGB10, el régimen de las “obligaciones” se distingue claramente del de sus “fuentes”, al incluirse un título dedicado a las “obligacio-nes en general” (libro IV, título I). Es más, en este título hay tres disposicio“obligacio-nes que pueden juzgar “generalísimas” (artículos 1173, 1174, 1175, subtitulados “fuentes de las obligaciones”, “carácter patrimonial de la prestación” y “compor-tamiento conforme a la lealtad”), las cuales apuntan a esbozar la estructura y contenido de la relación obligatoria con el aporte de elementos para su
8
Esta sistematización también es seguida en el Código Civil español de 1889 y en el antiguo Código Civil portugués de 1867. En la experiencia de Portugal, el cambio verifi-cado con el Código Civil de 1966 partió de la apreciación de dos defectos que se tenían que superar. En primer lugar, la notoria confusión entre el régimen del contrato, que no es sino “una” de las fuentes de las obligaciones, y el régimen general de los derechos de crédito. En segundo lugar, la refutable idea de que el contrato sólo puede producir efectos obligativos, y no efectos reales o sucesorios, por ejemplo. De todo ello, y de los problemas que aquella sistemática acarreaba para la jurisprudencia portuguesa, impo-sibilitada, por casi un siglo, de diferenciar rigurosamente la eficacia real y la eficacia obligativa de las convenciones, informa ANTUNES VARELA, Joao de Matos, Das
obrigaç-ões en geral, vol. 1, 10ª. ed. Coimbra, Almedina, 2005, pág. 43.
9
En mi opinión, este fue un estéril intento de elaborar un libro de Schuldrecht, a imagen y semejanza del libro II del BGB. Sin embargo, al prescindirse de una “parte general del derecho civil” (libro I del BGB), se cometieron errores de sistemática evidentes, como la inclusión de la normativa sobre el negocio jurídico dentro del libro dedicado al derecho de obligaciones.
10
La sistemática del BGB atrajo tempranamente la atención de los académicos italianos. Ya a fines del siglo XIX, Faggella identificaba las variaciones de la novedosa legislación germana respecto del método clásico del derecho romano y del derecho común euro-peo, en el que se basaban, mayoritariamente, los códigos civiles de la época: FAGGELLA, Gabriele, “Teoria della prestazione nel Codice civile germanico”, en “La
ración, a pesar de la oportuna prescindencia de una definición legislativa al respecto11.
Aunque en el seno de la doctrina italiana no han faltado críticas a la de-cisión legislativa de mantener, por un lado, “la antigua concepción según la cual el contrato constituye sólo fuente productiva de obligaciones, y por otro, la con-sideración de las fuentes distintas del contrato (hechos ilícitos, enriquecimiento sin causa, pago indebido, gestión de negocios ajenos), exclusivamente, desde el punto de vista de las consecuencias representadas por el nacimiento de obligaciones”12, lo cierto es que la nueva sistematización del Código Civil de 1942 implica el reconocimiento del “papel esencial que la obligación ha asumi-do en la sociedad actual. La actividad empresarial se basa, ni más ni menos, en el crédito, y se realiza a través de relaciones obligatorias”13.
Con el Código Civil italiano traducido al castellano, difundido en América Latina, y adoptado como fuente de inspiración, cabía esperar que nuestro legis-lador hiciera propios –como acontece siempre en los fenómenos de importa-ción normativa– aquellos avances logrados hasta 1942. Lamentablemente, no fue así.
Dos de los casos en los que se refleja la ausencia de una técnica legisla-tiva idónea en el actual libro VI de nuestro Código Civil y, lo que es peor, una importación irreflexiva, desinformada y parcial, destinada al fracaso, son la permanencia de la distinción clásica entre obligaciones de “dar”, “hacer” y “no hacer”, así como de las reglas relativas a la pérdida de la cosa debida.
En efecto, el Código Civil italiano de 1942 consagra la superación de la hegemonía de la “obligación de dar”. Con dicho Código, al establecerse una separación entre el régimen de la propiedad y el de las relaciones obligatorias, la obligación deja de ser vista como el paso previo e inexorable para convertir-se en propietarios de una cosa o poconvertir-seedores de una suma de dinero14. Igual-mente, y como es propio de una “parte general”, es decir, destinado a aplicarse a “todas” las relaciones obligatorias, el régimen del incumplimiento gira en torno de la imposibilidad sobrevenida de la prestación (además de la mora del deu-dor). Así se hace innecesario, además de incorrecto, repetir en la regulación de cada tipo de obligación –como sí se hace en nuestro Código Civil– las normas sobre la pérdida de la cosa adeudada.
Así, en el Código Civil peruano se dispone, repetitivamente, que en las obligaciones de dar, “si el bien se pierde sin culpa de las partes, la obligación del deudor queda resuelta, con pérdida del derecho a la contraprestación, si la hubiere” (según el antitécnico artículo 1138, n. 5); que en las obligaciones de hacer, “si la prestación resulta imposible sin culpa de las partes, la obligación
11
Estos realces son de DI MAJO, Adolfo, Delle obbligazioni in generale. Art. 1173-1176, en
Commentario del Codice civile Scialoja e Branca, a cura di Francesco Galgano,
Bolonia, Zanichelli Editore, y Roma, Società Editrice del Foro Italiano, 1988, pág. 39.
12
GIORGIANNI, Michele, “La «parte generale» delle obbligazioni a 50 anni dall’entrata in
vigore del Codice civile” (1992), ahora en ID., Raccolta di scritti. Itinerari giuridici tra
pagine classiche e recenti contributi, Padua, Cedam, 1996, pág. 256.
13
BIANCA, Cesare Massimo, Diritto civile, 4, L’obbligazione (1990), reimpresión, Milán, Giuffrè, 1999, pág. 10.
14
del deudor queda resuelta” (artículo 1156, también aplicable a las obligaciones de no hacer, según el reenvío del artículo 1160); y que en las obligaciones al-ternativas, cuando la elección corresponde al deudor, “si todas las prestaciones son imposibles por causas no imputables al deudor, se extingue la obligación” (artículo 1165, n. 3; lo mismo ocurre si la elección recae en el acreedor en un tercero o en el juez, artículo 1166, n. 4). Y todo ello se establece a pesar de que más adelante se señalará, ahora sí desde una perspectiva “general”, que “la obligación se extingue si la prestación no se ejecuta por causa no imputable al deudor” (artículo 1316, párrafo 1°.)15.
A esta lamentable falta de tino, se le añade la cuestionable decisión de normas las clases de obligaciones al comienzo del libro VI. Lo razonable hubie-se sido comenzar este articulado con las disposiciones de carácter general, es decir, las aplicables a todas las clases de obligaciones. Así se habría evitado, por ejemplo, la mención de reglas sobre los modos de extinción de las obliga-ciones distintos del cumplimiento (consolidación, novación, por ejemplo) en el régimen de algunas obligaciones en particular (las divisibles, indivisibles y soli-darias: artículos 1178, 1179, 1191, etc.), un centenar de artículos antes de que el legislador se ocupe particularmente de reglamentar dichos modos (artículos 1277 y siguientes). Quien se desempeñe como docente, tendrá que renunciar a la exposición sucesiva y exegética del articulado del libro VI, entre otras razo-nes16, para evitar el inconveniente de tratar con demasiada anticipación temas como la novación y consolidación. En el Código Civil italiano, las reglas particu-lares de las distintas clases de obligaciones se ubican, certeramente, al final de la “parte general” de las obligaciones.
Se asimila al error anterior la ubicación del pago por consignación en el régimen general del pago. El legislador parece haber entendido que todo aque-llo que portara el nombre “pago” debía ubicarse dentro de dicho régimen (inclu-yendo, en ulterior equivocación, el pago de lo que no se debe). Así, un remedio contra la mora del acreedor, como el pago por consignación (artículos 1251 y siguientes), aparece normado otro centenar de artículos antes que la mora cre-ditoris (arts. 1338 y siguientes). Una falla de esta dimensión también es ajena al Código Civil italiano.
Ninguno de los señalados aportes del Código Civil italiano llegó, pues, a la legislación peruana, a pesar de la gran cantidad de normas que se tomaron de aquél. Tales avances se echaron a perder –esa es la realidad– en un amasi-jo de reglas tomadas, negligentemente, de textos legales extranjeros tan varia-dos cuanto incompatibles y, en más de un caso, superavaria-dos y superables. Con
15
Incluso en el régimen del contrato en general (artículo 1431 C.C., párrafo 1°.), en ulte-rior demostración de cuán inorgánico es nuestro Código Civil, se reiterará que “en los contratos con prestaciones recíprocas, si la prestación a cargo de una de las partes de-viene imposible sin culpa de los contratantes, el contrato queda resuelto de pleno dere-cho. En este caso, el deudor liberado pierde el derecho a la contraprestación y debe restituir lo que ha recibido”.
16
A la luz de las incongruencias que plagan nuestra propia legislación, considero innece-sario explicar por qué cursos universitarios como los dedicados al derecho de las rela-ciones obligatorias tienen que dictarse de modo “institucional” y no “exegético” (aunque esta última adjetivación, como saben quienes conocen la real dimensión de la exége-sis, sea tan común cuanto errónea e inmerecida respecto de los “docentes” que se limi-tan a exponer las normas del Código Civil).
ello ha quedado demostrado que en dos experiencias pueden existir las mis-mas normis-mas, aunque su aplicación no sea igual de próspera y fructífera.
El correcto seguimiento de las directrices del Código Civil italiano tam-bién hubiese servido para que nuestros codificadores se mantuvieran al reparo de notorios errores de sistemática, como la ausencia de una disposición gene-ral acerca de las fuentes de las obligaciones, la ubicación del pago de lo que no se debe en el régimen del pago en general (y no, como era exacto hacer, junto a los demás cuasicontratos: la gestión de negocios y el enriquecimiento injusti-ficado), así como la limitativa consideración de la transacción como uno de los modo de extinción de las obligaciones distintos del cumplimiento. Una ponde-rada reflexión acerca de estos y otros muchos errores han dado lugar a que se recuerde bien, con encomiable deseo de mejorar las cosas, que “la ley debe ser también un vehículo de docencia, la ley debe enseñar”17.
* * * *
He escogido los textos ciñéndome al sílabo del Curso de Derecho de Obligaciones que dicto en la Universidad Católica desde el 2006. La preferen-cia por disponer los temas desde una perspectiva “institucional”, en lugar de atenerme al orden (al “desorden”, más bien) de los artículos del Código Civil o a la organización general del libro VI, no debería requerir mayor explicación. No se trata, por lo demás, de una antología definitiva. Ello equivaldría a dejar de leer y de informarse. Espero poder enriquecerla y mejorarla en el futuro, y en algún momento acompañarla de un manual o de un volumen de lecciones, a fin de que las lecturas ahora reunidas cumplan a cabalidad su papel complemen-tario en la formación de los estudiantes.
Trabajar en la selección y traducción de estas lecturas, destinadas a la enseñanza universitaria del derecho de las relaciones obligatorias, me brinda una ocasión inmejorable para rendir homenaje a los autores de los “materiales de enseñanza” con los cuales aprendí en mi época de estudiante: los de Jorge Avendaño Valdéz, Fernando de Trazegnies Granda, Carlos Cárdenas Quirós, Gastón Fernández Cruz, Hugo Forno Flórez, Javier Neves Mujica, Alfredo Bu-llard González. “Materiales para la reflexión, estímulos para el cuestionamiento, invitación a una participación activa del lector con relación a los temas trata-dos”, como anotaba el profesor De Trazegnies al presentar los suyos18. A dife-rencia de lo que hoy se acostumbra constatar, ninguna de esas obras, destina-das a uso pedagógico, se limitó a ser una compilación19: las animaba un
17
CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos, “Hacia la reforma del libro VI del Código Civil”, en
“Thémis-Revista de Derecho”, 2ª. época, núm. 30, Lima, 1994, p. 142.
18
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, Introducción a la filosofía del derecho y a la teoría
general del derecho, Materiales de enseñanza de la Facultad de Derecho, Lima: Oficina
de Publicaciones para la Docencia de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1991, p. 1.
19
En la peor de las situaciones –muy habitual, lamentablemente– las compilaciones de textos a las que aquí me refiero están compuestas por lecturas fotocopiadas que ni si-quiera han sido revisadas o comprendidas por los “compiladores. Este es otro de los
do de racionalización, el esfuerzo de los traductores, y el buen deseo de permi-tir a los alumnos un contacto inmediato con fuentes difícilmente accesibles, en un país donde, como no es desconocido, las mejores bibliotecas jurídicas no están en los campus universitarios, sino en las casas y estudios de nuestros profesores, que las han edificado pacientemente, libro por libro, y sistemática-mente.
Un entrañable maestro de nuestros claustros ha definido al alumno de la Universidad Católica como uno que “reconoce la necesidad del rigor, tiene una conciencia muy clara de que sin firmeza en el estudio, la lectura y la observa-ción, no hay manera de consolidar ni afirmar su calidad de universitario”20.
A los estudiantes que se reconozcan, que quieran y aspiren a recono-cerse, en tan noble cuanto comprometedor ideal está dedicado este trabajo.
San Miguel, 8 de abril de 2007 Leysser L. León
aspectos en los cuales el uso de textos traducidos (o sea, “leídos y entendidos”) por el propio artífice de la selección de lecturas es claramente superior al modus operandi acumulativo y tradicional. Pioneros en este campo, en el área del derecho civil, han si-do los profesores Hugo Forno Flórez en el curso de Contratos en general, y Gastón Fernández Cruz, en el curso de Responsabilidad Civil, ambos en la Facultad de Dere-cho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
20
Entrevista al profesor Luis Jaime Cisneros, en “Punto edu”, año III, núm. 69, Lima,
1. Por un nuevo derecho de obligaciones
Leysser L. León(*) Que las páginas dedicadas al derecho de obligaciones y a sus temas clásicos de siempre sean exageradamente breves y nada pormenorizadas, o hasta inexistentes, en las más recientes obras francesas; que el último, y para muchos insuperado, tratado italiano dedicado a la materia se remonte a 1991 (“Le obbligazzioni”, del catedrático de la Universidad de Pisa, Umberto Brec-cia); y que entre nosotros se deba a la ensayística (Cárdenas Quirós, Forno Flórez, Fernández Cruz, Escobar Rozas) las únicas contribuciones meritorias al estudio de esta área; mientras que en Alemania, de donde proviene el derecho de obligaciones tal cual solemos estudiarlo en nuestras Universidades –aquel territorio de las instituciones de derecho civil que parte de la densa cuestión de la estructura de la relación obligatoria, que incide en la “patrimonialidad” de la prestación y que culmina con el análisis de las irregularidades e infracciones de los deberes nacidos de dicha relación (imposibilidad sobrevenida, mora, cum-plimiento defectuoso, etc.)– se vive, aparentemente, un reflorecimiento de di-cha área, son fenómenos que no pueden evitar suscitar reflexión.
La observación anterior, fácil de verificar en el plano académico, histo-riográfico y comparativo, tiene como correlato la reducción de las reglas de los códigos civiles referidas al derecho de obligaciones a una suerte de “lengua muerta”, según una tan certera cuanto severa asimilación del catedrático de la Universidad de Turín, Pier Giuseppe Monateri; una “lengua muerta”, que, en cuanto tal, no sólo tiene como característica el rigor mortis, sino también, y ló-gicamente, el escaso número de especialistas en ella y de conocedores de ella1.
*
LEÓN, Leysser L., “Por un nuevo derecho de obligaciones”, en “Jurídica”, núm. 26,
su-plemento del Diario Oficial “El Peruano”, edición del 28 de diciembre de 2004, pp. 6-7.
1
MONATERI, Pier Giuseppe, “Reformulando la noción de contrato: Hacia una visión
anta-gónica del contrato”, trad. de Leysser L. León, en “Thémis-Revista de Derecho”, 2ª.
Extraña la época nuestra; época en la que desinformadamente (sin “for-mación” ni “infor“for-mación”) se llega a hablar de “autopsia” de modos de ver y en-tender el derecho, como el análisis económico, que en el Perú han tenido el inobjetable mérito de suscitar reflexiones sobre la vigencia y utilidad de institu-ciones jurídicas “descuidadas”, tal es la palabra, por los autores, e ignoradas por los jueces y tribunales administrativos locales; época en la que todo estu-dioso del derecho civil debería más bien cuestionarse, como punto de partida de todo trabajo de investigación, sobre los motivos del inobjetable ocaso de esta área jurídica y sobre el papel actual del área de su interés.
En el terreno de las obligaciones en general, como ningún civilista serio de nuestro país desconoce, se ha debido a especialistas del análisis económi-co del derecho los primeros estudios sobre el incumplimiento de obligaciones (Bullard González) y sobre la liquidación de los daños obligativos (Haro Seijas) en el Perú.
No es propósito de mi artículo, sin embargo, la innecesaria defensa del análisis económico del derecho.
Lo que me interesa destacar es que la aparente buena salud del derecho de obligaciones en el ordenamiento jurídico alemán, que acabo de recordar, no autoriza a asumir que el vigor de esta materia se extienda a todos los países herederos de la llamada “civil law tradition” (Merryman).
Si en Alemania, el recientemente modernizado “Schuldrecht” constituye la parte medular del derecho civil patrimonial, y abarca, no sólo la teoría gene-ral de la relación obligatoria (estructura, especies de relaciones obligatorias, infracciones, etc.), sino también las fuentes de las obligaciones (contratos típi-cos, resarcimiento, etc.) es debido a episodios culturales que no pueden ser desconocidos.
En Alemania, hay que saberlo, vuelve a fundarse el derecho romano. La pandectística o pandectismo, que es el estudio de las instituciones de derecho romano en tanto y en cuanto derecho “actual”, aplicado en Alemania hasta fi-nes del siglo XIX, asume, entonces, como sus temas preferidos, la teoría del negocio jurídico y la teoría de la relación obligatoria. Ambos gozaron, en algún momento, de la predilección de Friedrich Carl von Savigny, a quien se debe un fundamental tratado, aunque inconcluso, dedicado al “Obligationenrecht”, tra-ducido tempranamente al francés, por Gérardin y Jozon2, y más tarde al italia-no, por Giovanni Pacchioni.
Es así como la relación obligatoria, traducción de la expresión italiana “rapporto obligatorio”, a su vez derivada del alemán “Schuldverhältnis”, se es-tudia entre los germanos con un nivel de abstracción no menor al del negocio jurídico. Hay una famosa obra de Gustav Hartmann3, enteramente dedicada a la estructura de la obligación, que supera las 300 páginas, y que tuvo gran
2
La 2ª. ed. de la versión francesa a la que se hace referencia, titulada Le droit des
obli-gations, y publicada en dos volúmenes, en 1873, puede ser consultada íntegramente
en la biblioteca digital del Max-Planck-Institut für europäische Rechtsgeschichte:
http://dlib-pr.mpier.mpg.de/.
3
HARTMANN, Gustav, Die Obligation, Erlangen: Deichert, 1875, 277 pp. Esta obra tam-bién puede consultarse en el website citado retro, nota (2): http://dlib-pr.mpier.mpg.de/.
fluencia en autores que no nos son desconocidos como Emilio Betti y Michele Giorgianni.
Pero las relaciones obligatorias del derecho alemán cobran una singula-ridad y complejidad tal que se apartan de cuanto habían escrito al respecto los juristas franceses Jean Domat y Robert-Joseph Pothier, quienes sistematizaron en los siglos XVII y XVIII, respectivamente, el derecho romano.
El derecho de obligaciones que se hereda en Francia, y que pasa, tal cual, inmodificado, a Latinoamérica y a España, no es el derecho de obligacio-nes alemán. Para decirlo en otras palabras, el “droit des obligations” que uno aprende, hasta la fecha, leyendo el “droit civil” de Boris Starck no es el “Schul-drecht” que uno aprende leyendo los “Handbücher” de Hans Brox o Helmut Kohler o el “Lehrbuch” de Karl Larenz y Claus-Wilhelm Canaris.
Y sin embargo, lo que se estila, conscientemente o no, en nuestras Uni-versidades es, como he señalado, enseñar la teoría de la relación obligatoria “a la alemana” (que es, para entendernos, la que comparece en un manual esñol famoso entre nosotros, como el de Luis Díez-Picazo y Ponce de León), pa-ra, al final, recalar en el texto del Código Civil de 1984, confeccionado, por el contrario, según el esquema francés, sólo que a través de los distorsionados canales de la legislación argentina y española, y que es en gran medida inco-herente con lo dispuesto, inmediatamente después, en la normativa sobre el contrato en general, íntegramente deudora del Código Civil italiano de 1942 que representa –y nadie puede ponerlo ni lo ha puesto jamás en discusión– la síntesis de las codificaciones civiles franca y germana.
Que en el Perú el derecho de obligaciones corra el riesgo de convertirse en una “lengua muerta”, si no es que ya ha alcanzado esta calidad, como temo yo, puede deberse a múltiples factores, además del hecho de que su regula-ción sea una de las más defectuosas, en tanto incoherente, del Código Civil.
Defectuosa e incoherente porque –como he tenido la oportunidad de sostener en diversas oportunidades– no se explica ni justifica la decisión del codificador peruano de 1984 de atenerse a la doctrina francesa –no necesa-riamente superada, pero sí incompatible con lo decidido en otras partes del Código– al regular las obligaciones, y de manifestar, en cambio, una increíble-mente pasiva disposición a incorporar las normas sobre el contrato en general del Código Civil italiano.
Producto de dicha desatención es, por ejemplo, el frustrado arribo de uno de los más importante avances de la doctrina italiana, que declina de regu-lar separadamente las obligaciones “de dar”, y que, por consiguiente, reconoce luego los efectos reales del contrato.
En el Código Civil peruano, aunque es perfectamente posible demostrar que el contrato tiene efectos reales (Forno Flórez, Escobar Rozas), continúan exhibiéndose, y en demasía, normas repetitivas de una tripartición que en la actualidad es a todas luces cuestionable (las obligaciones “de dar”, “de hacer”, “de no hacer”) y acaso inútil.
Al respecto, se ha vuelto un lugar común hablar de “neutralidad” del de-recho de obligaciones (Di Majo y Rescigno, en Italia, De la Puente y Lavalle, en Perú). Con tal expresión se pondría en evidencia lo que de imperturbable tie-nen las reglas aplicables a las relaciones obligatorias, a diferencia de lo que
ocurre con el régimen del derecho de familia, por ejemplo, permanentemente sujeto a adaptaciones y actualizaciones.
A la misma desatención se deben algunos errores de sistemática y de técnica legislativa que ya han sido denunciados por nuestra mejor doctrina, como la regulación de la cláusula penal y de la transacción dentro del régimen de las obligaciones en general (ambos, producto de malas lecturas de la doctri-na francesa), así como la imperdodoctri-nable inserción en esta sede de la normativa sobre el pago indebido.
Entre los demás factores de la transformación del derecho de obligacio-nes en una “lengua muerta” se encuentra también, cómo no, la predominancia hoy por hoy reconocida a las reglas del contrato en general.
En más de una ocasión he escuchado sostener que en el derecho civil francés lo que prevalece es la “teoría general del contrato”, mientras que en el derecho alemán existe la “teoría general del negocio jurídico”.
Tal afirmación es sólo parcialmente exacta, porque también en el Código Civil alemán se reglamenta el contrato, sólo que en el lugar correspondiente, cual es la “parte general” (“allgemeiner Teil”), que precede al derecho de obli-gaciones.
Pero lo que interesa resaltar en esta oportunidad, en todo caso, es que la predominancia alcanzada por los temas contractuales es el resultado de la llamada “Americanization” o “américanisation” del derecho civil.
Constituye, de suyo, un elemento diferenciador, que en la tradición jurí-dica anglosajona se desconozca el derecho de obligaciones, aunque no falten obras, de carácter comparatístico, dedicadas al “law of obligations” (pienso en el libro-homenaje dedicado a uno de los más grandes estudiosos de los “torts”, el profesor John Fleming). Si dicha premisa es hecha propia por otros ordena-mientos, es lógico que el estudio y práctica del derecho de obligaciones pase a un segundo plano.
Ha de haber tenido que ver, igualmente, la circunstancia de que el dere-cho de obligaciones posea una base romanística innegable, que es, quizás, más comprometedora, si cabe la palabra, que la de otras áreas del derecho civil. Con la paulatina y lamentable pérdida de interés en los estudios de dere-cho romano, particularmente generalizada en Latinoamérica, los elementos para un análisis histórico-dogmático del derecho de obligaciones, que lo enno-blecieron durante el esplendor del pandectismo alemán, han desaparecido.
Por otro lado, y finalmente, los contratos que se emplean en las opera-ciones de mayor envergadura económica en todo el mundo (y el Perú no es la excepción) no están ya diseñados, ni siquiera, a la manera anglosajona, sino a la manera estadounidense. El pragmatismo jurídico y la cultura en general im-ponen conocer la técnica que inspira tales operaciones.
De resultas, una cuestión inveteradamente ligada con el derecho de obligaciones, como lo es el incumplimiento, ha pasado a ser estudiada en nuestro país –con ejemplar didáctica, en algunos casos– en términos de “breach of contract” y de “remedies”.
Que el resarcimiento no sea, actualmente, el único “remedio” a disposi-ción del acreedor insatisfecho es algo que sirve para diferenciar, además, el
régimen de la responsabilidad “contractual” del régimen de la responsabilidad “extracontractual”.
Juzgo, así mismo, que el escenario para el desarrollo de este nuevo “or-den” de preeminencia estaba dado, en no poca medida, por un rasgo bien sub-rayado por Breccia, cual es la propensión de los codificadores a normar pen-sando, exclusivamente, en las obligaciones de fuente “contractual”.
La situación es tal que opino que bien cabría preguntarse, si se decidie-ra, de una vez por todas, abandonar la tendencia a codificar sobre la sola base de importaciones e imitaciones jurídicas, sobre las ventajas que implicaría la elaboración de un Código Civil donde se prescindiera de la normativa de las obligaciones en general, y que se limitara a contener las disposiciones sobre el contrato en general. La responsabilidad derivada de la inejecución de las obli-gaciones (contractuales) tendría allí, desde luego, la sede que parece corres-ponderle por su naturaleza, y no existiría problema para extender el ámbito de aplicación todas aquellas normas, mediante explícitos reenvíos, a las demás fuentes de las obligaciones.
Porque soy de la idea de que el otro camino, el de la conservación, el de la supervivencia del derecho de obligaciones, sólo conducirá a buenos resulta-dos si se recuperan y se inculca el conocimiento de sus raíces germanas, que hacen de él un modelo sólido, imitado y seguido con justificada admiración (como viene ocurriendo, insólitamente, en China) y que, con legitimidad, ha sido considerado como el único en condiciones de oponerse a la “globalización jurídica”4, en tiempos donde se habla, por todos lados, de “competencia entre ordenamientos jurídicos”5 y, ni más ni menos, de “Americanization”.
Quienes emprendan la ardua construcción del “nuevo” derecho de obli-gaciones tendrán que prestar atención, entonces, no tanto a la comparación jurídica, sino, más limitadamente, al estudio del modelo jurídico foráneo –el modelo alemán– que se presenta, con claridad, como el mejor preparado para garantizar su vigencia.
2. La pandectística.
Giambattista Impallomeni(*)
CONTENIDO: §1. El concepto de pandectística y el valor del derecho romano para sus seguidores.- §2. Su estudio del texto original justi-nianeo.- §3. Su método de investigación.- §4. El alcance de su obra en el pensamiento jurídico contemporáneo.
4
MONATERI, Pier Giuseppe y XUE JUN, “Dialogo sulla codificazione del diritto civile in
Cina”, en “Rivista critica del diritto privato”, año XXI, núm. 3, 2003, p. 490 et passim.
5
ZOPPINI, Andrea (director), La concorrenza tra ordinamenti giuridici, Bari-Roma: Laterza, 2004.
*
IMPALLOMENI, Giambattista. Voz “Pandettistica”. En: Novissimo Digesto italiano. Vol. XX. Turín: Utet, 1968, pp. 350-354.
§ 1. Por “pandectística” se entiende, comúnmente, aquel movimiento de estudio que tomó el nombre de los títulos de algunos de sus tratados gene-rales más recientes en aquel entonces, los cuales se desarrollaron en el ámbito de la Escuela histórica alemana, cuyos umbrales son del siglo XVIII y cuyo máximo apogeo tuvo lugar en el siglo XIX, con la tendencia a crear una teoría general de aquella parte del derecho privado que se fundaba, principalmente, en el derecho romano, y para ser más precisos, en el derecho justinianeo, que representaba el derecho común vigente. Dicha tendencia persistió a pesar de las codificaciones alemanas, que para la pandectística eran expresiones legis-lativas del derecho común mismo, por lo que se afirmaba la necesidad de estu-diar éste para comprender y profundizar aquéllas.
Para entender esta concepción, es conveniente efectuar un breve paréntesis en torno de la recepción del derecho romano en Alemania. Ella se inició a través de la influencia de las Escuelas italianas, se afirmó y se completó entre la segunda mitad del siglo XV y el final del siglo XVI, no obstante las re-acciones de los derechos locales, debidas al tradicional sentido nacionalista alemán. Los motivos de este fenómeno histórico-jurídico fueron múltiples. La ausencia de corrientes doctrinarias que estudiaran o desarrollaran los derechos particulares, autóctonos, o que elaboraran, cuando menos, las reglas comunes de éstos, hizo que tales derechos se ubicaran en una posición de inferioridad. Además, la evolución económico-social, manifestada a fines de la Edad media, y reforzada con la formación en el plano político, luego de la reforma, de los Estados territoriales, planteó la exigencia de un sistema jurídico adecuado, adaptado a la nueva economía liberal, que se venía afirmando progresivamen-te. Este sistema se encontró, justamente, en el Corpus Iuris Civilis, ya conocido por los funcionarios imperiales que lo aplicaban, así como por los doctos que lo habían aprendido en las Universidades.
Su recepción se justificó, en un primer momento, y directamente, sobre la base de la teorización del principio constitucional del Sacro Imperio Romano-Germánico. Los emperadores germanos eran los sucesores de los romanos, y las leyes emanadas, y no abrogadas, de estos últimos constituían el derecho imperial general. Entre tales leyes se encontraba, en primer plano, el Corpus Iuris Civilis. Sucesivamente, sin embargo, se hizo camino, e iba a mantenerse incuestionable, la opinión de que aquella recepción se fundó, en realidad, en la costumbre, y que el derecho romano representaba no más que el derecho co-mún, de modo que, en caso de contraste, se debían preferir, por ser especia-les, los derechos germanos particulares.
Salvo raras discrepancias, lo que se pretendió, por lo menos según los pandectistas, era que el Corpus Iuris Civilis había sido recibido in complexu. Aquella afirmación parecía oponerse a la máxima “quicquid non agnoscit glossa nec agnoscit forum”NT, cuyo origen se remonta a fines del siglo XVII. Sólo que tal máxima fue entendida como constatación del hecho de que las partes no
NT
“Todo aquello que la Glosa no reconoce tampoco lo reconoce el tribunal”. Este aforismo se acuñó en Alemania, en el siglo XVII, en directa alusión a la autoridad que el foro re-conocía a la Glosa de Francesco ACCURSIO (¿1182?-1263), la llamada Glossa ordinaria o magistralis, que nadie pretendía derogar.
glosadas del Corpus Iuris Civilis, a pesar de estar en vigor, ya no tenían aplica-ción, simplemente porque regulaban materias que habían dejado de ser actua-les. En efecto, la máxima se había afirmado en Alemania en una época de de-cadencia de los estudios de derecho. Por lo general, la mirada no apuntaba a las fuentes legales; lo que se hacía era limitarse a los escritos de los intérpretes precedentes, y en primer lugar, a los prácticos, que seguían el mos docendi Itallicus. Se había vuelto cada vez más dificultoso el dominio del inmenso mate-rial jurídico, y se había adquirido mayor conciencia de la utilidad de poner un orden lógico entre las diversas normas recibidas. De ello subsiguió, especial-mente en el derecho posterior, la reacción promovida por la Escuela del dere-cho natural.
Esta Escuela, inspirándose en el racionalismo, creó el sistema jurídico a priori, partiendo de algunos axiomas o postulados y derivando de éstos riguro-sas consecuencias. En realidad, sin embargo, las normas que así se deducían se identificaban casi siempre con las de origen romanista. Estas últimas habían influido en tal medida en las mentalidades jurídicas de Europa continental, y las habían teñido tanto, que siempre terminaban siendo invocadas en los estudios de los que se proponían prescindir de ellas, además de influir decisivamente en las codificaciones de la época, incluso en aquellas que se inspiraban, formal-mente, en las ideas iusnaturalistas.
La circunstancia que acabamos de describir no fue ignorada por la Es-cuela histórica del derecho, iniciada en el siglo XVIII, y de la cual la tendencia pandectística representa una de sus derivaciones. En Prusia, en 1794, se había promulgado el Allgemeine Landrecht; en Austria, en 1811, el Allgemeine bürgerliche Gesetzbuch (ABGB). El Código de Napoleón se había extendido a los territorios a la izquierda de Renania, en el ex Gran Ducado de Berg, así como en Baden (como se escribe en alemán). En Sajonia, en 1863, se había dado el Bürgerliche Gesetzbuch. Añádase que en el Sacro Imperio Romano había desaparecido, definitivamente, hacia 1806, con la consecuencia de que el derecho común, en los Estados que no codificaron, no pudo considerarse derecho imperial, sino solamente derecho territorial. No obstante todos estos acontecimientos, y según la pandectística, el derecho común mantenía signifi-cado concreto: él seguía viviendo en la conciencia popular de la nación alema-na, siempre como una entidad unitaria, independientemente de las divisiones políticas; se había formado a través de la costumbre y con el aporte científico y forense, de modo que influía por sí solo en el territorio germánico y en todo sis-tema jurídico, incluso en el codificado. Así, Savigny sostuvo victoriosamente que en las Universidades prusianas, en lugar del Allgemeine Landrecht, se te-nía que enseñar el derecho común, en tanto derecho sustancialmente vigente. Análogas determinaciones se dieron en otros Estados alemanes. Aún después de la promulgación del Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) del Imperio alemán, y luego de su entrada en vigor, en 1900, la pandectística, que lo había elaborado, siguió considerando fundamental el estudio del derecho común, como el dere-cho informador de la propia codificación.
§ 2. Seguidora de los principios sostenidos por la Escuela histórica, la pandectística dirigió su interés hacia el derecho romano justinianeo. Sólo éste, por haber sido adoptado en Alemania, podía considerarse como aquel derecho
común existente en la conciencia popular, y digno, por lo tanto, de un útil estu-dio, incluso para la formación del jurista práctico. Al respecto, repetimos que según la doctrina imperante, la adopción del Corpus Iuris Civilis se había reali-zado in complexu, y de esta circunstancia se derivaron una serie de conse-cuencias importantes desde el punto de vista científico.
En primer lugar, se hizo necesaria la reconstrucción del texto original justinianeo, porque era éste el verdaderamente adoptado. Así, toda fuente de conocimiento que fuera apta para reconstruirlo en su integridad original tenía la relevancia debida. Pocos problemas se presentaron para las Instituciones. Para el Digesto, en cambio, se prefirió la lección de la Florentina, mientras que a la Vulgata se recurría solamente para eventuales correcciones o complementa-ciones. Tampoco se descuidaron los Libros basílicosNT1, en el sentido que si su contenido coincidía con el del Digesto, se consideraba que había allí una con-firmación de la efectiva paternidad justinianea de la disposición respectiva, aun cuando contraria a principios generales. Además, siempre utilizando los Libros basílicos, se juzgó legítimo que se completaran las secciones del Digesto, de bonis damnat., 48, 20, de la l. 7, § 5 a la l. 11, y de interd. et releg., 48, 22, de la l. 10 a la l. 19. Análogamente, se dio valor en el Codex a las llamadas leges restitutae, es decir, a las “constituciones” introducidas en las ediciones a partir del siglo XVI, con la utilización de textos jurídicos griegos. Finalmente, en lo tocante a las Novelas, y para aquellas promulgadas en griego, se prefirió seguir la lección de la colección griega, y no aquella del Authenticum y del Epitome Iuliani. También los demás textos de derecho romano, aunque no fueran de por sí fuentes de derecho común, fueron igualmente estudiados, por la posibilidad que brindaban para profundizar mejor en la obra de Justiniano. En la hipótesis de divergencias entre las distintas partes del Corpus Iuris Civilis, las Novelas, por ser más recientes, tenían la preeminencia. No era pacífico, en cambio, si el Codex, por haber sido dado con posterioridad al Digesto y a las Instituciones, debía ser preferido a éstos. A la tesis afirmativa se oponía otra, que se basaba en la circunstancia de que la “constitución” Tanta, con la cual se había emana-do el Digesto y se había atribuiemana-do valor de ley a las Instituciones (Tanta, 11-12), había sido adoptada, a su vez, en la l. 2, Codex, de vet. iure nucleando, 1, 17. De tal forma, el Digesto y las Instituciones fueron reconfirmados in toto, en si-multáneo con la reedición del Codex, y por lo tanto éste no podía seguir preva-leciendo. Sin perjuicio de lo anterior, se admitía comúnmente la mayor relevan-cia de las “constituciones” de Justiniano consignadas en el Codex, esperelevan-cial- especial-mente si habían sido emanadas luego del Digesto.
La teoría de la recepción in complexu del Corpus Iuris Civilis permitió, en segundo lugar, la teorización de instituciones que, por ya no ser utilizadas en la práctica, habrían sido dejadas de lado, y también la profundización de pasajes ignorados anteriormente, por la Glosa, y por los prácticos que eran fieles al ci-tado aforismo: “quicquid non agnoscit glossa nec agnoscit forum”.
En todo lo anterior se podría apreciar, aparentemente, una íntima contradicción con la concepción general de la que parte la pandectística, según la cual el derecho común debe entenderse como aquel que había sido
NT1
Esta es la denominación que se aplica a la codificación de la era bizantina que redujo y unificó la obra legislativa de Justiniano.
do y se había desarrollado en la conciencia de la nación alemana. Por fuerza, ese derecho no debía ser identificado con el deducido de la última crítica tex-tual del Corpus Iuris Civilis, en las partes en que ésta se oponía a la enseñanza tradicional de la doctrina anterior, a la cual se debió tal adopción. Pero no es convincente la justificación que daba a ello la pandectística, una justificación que suena puramente formal: la costumbre y la conciencia popular querían adoptar, no el derecho enseñado por los juristas de la época, sino el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, en todas sus partes, conocidas o ignoradas por la crítica. Ese era el derecho que se tenía que analizar y seguir.
A nuestro juicio, la recordada dificultad lógica que la pandectística resol-vió sólo mediante un artificio, fue, en realidad, superada, si se evalúa históri-camente el fenómeno a posteriori, siempre sobre la base del postulado de la Escuela histórica del derecho. El hecho mismo de que toda la doctrina de un cierto período considere que el Corpus Iuris Civilis fue adoptado tal cual lo qui-so Justiniano, y que así lo teorice y aplique, sería la demostración de que la conciencia popular había evolucionado ulteriormente en dicho sentido. En otras palabras, era como si desde aquel momento el derecho común sustancial fuera el derecho justinianeo.
§ 3. Las obras generales, así como las monografías específicas, tien-den a crear una teoría general de derecho privado, principalmente sobre la ba-se de la compilación justinianea. Pero no faltan las referencias a las disposicio-nes posteriores, cuando éstas puedan ser consideradas parte del derecho co-mún de la nación alemana. La construcción dogmática está basada en normas que se consideran efectivamente adoptadas por la sociedad, y vigentes en cuanto tales.
Este presupuesto teórico parecía oponerse a otro, propio de la Escuela del derecho natural, que parte de normas básicas, postuladas por la sola razón. Sin embargo, en las metodologías de las dos doctrinas, que partían de directri-ces antitéticas, y que tendían, la de los pandectistas, a inducir los principios generales de las distintas normas particulares, y la de los iusnaturalistas, a de-ducir las distintas normas particulares de los principios generales a priori dados por existentes, se encuentra perseguido el objetivo de la construcción del sis-tema. Ello constituye un importante elemento común, que por este aspecto permite encontrar una coligación entre los dos pensamientos contrarios.
El método expositivo elegido por la pandectística en sus varios tratados, incluso en los de carácter general, repudia el orden legal. En realidad, obras de orden sistemático del entero Corpus Iuris Civilis ya sec conocían en el siglo XVI, a través de Francesco Connano y, especialmente, de Hugues Doneau (Donello). Sin embargo, y fuera de toda otra consideración, existen diferencias entre ellas y las teorizaciones propias de las pandectística. En éstas es cons-tante el esfuerzo de abstracción y construcción sistemática, orientado hacia el reconocimiento y obtención de los principios informadores, y a la aclaración de todo el sistema jurídico, en sus distintas especies, a través de tales principios. Destaca el interés dirigido al texto legislativo, a través de los cuales construyen los pandectistas. Al mismo tiempo, es evidente su desdén frente a las elabora-ciones doctrinales realizadas sobre la base mediata de los tratados de los juris-tas anteriores. Dichos factores contribuyen a explicar la reluctancia de los
pan-dectistas frente a la cita de los autores, incluso de los autores insignes, pero alejados en el tiempo. Así, mientras la Glosa era de cuando en cuando recor-dada, el trabajo de los comentaristas era, en cambio, prácticamente pasado por alto.
Una excepción a la metodología descrita se encuentra en la grandiosa obra iniciada por Glück en 1790, la cual fue continuada, luego de su muerte (en 1830), por Mühlenbruch, Fein, Arndts, Salkowski, Leist, Burckard, Czyhlarz, Ubbelohde. Ella representaba una mina de citas, incluso de juristas del derecho intermedio, y el orden de las materias expuestas era el legal, conforme al orden del Digesto. Los distintos volúmenes pueden considerarse monografías autó-nomas, propiamente dichas, porque el autor escribía libremente, según un di-seño propio, fuera de toda progresión textual.
Evitaremos una enumeración, que resultaría forzosamente enorme, de los muchos autores de monografías particulares, algunas de las cuales fueron vastas y fundamentales. Ellas aparecen citadas, puntualmente, por los autores de tratados generales, que aquí sí recordamos, por su importancia en la histo-ria del pensamiento jurídico: Hugo, Thibaut, Hufeland, Schweppe, Mackeldey, Weningingenheim, Mühlenbruch, Seuffert, Puchta, Göschen, Vangerow, Kie-rulff, Rosshirt, Regelsberger, Savigny, Sintenis, Arndts, Brinz, Keller, Baron, Wächter, Dernburg, Windscheid.
§ 4. Al interior de Alemania, la pandectística preparó el terreno para la unificación del derecho privado, mediante la elaboración del BGB. El orden de las materias de este código sigue, en su mayor parte, el sistema general cons-truido por Windscheid, por lo cual se ha hecho famoso el dicho de que el BGB no es otra cosa que las Pandectas de WindscheidNT2 reducidas en parágrafos de la ley. Así, incluso luego de la promulgación del BGB, los tratados de la pandectística continuaron siendo estudiados por los prácticos, porque en ellas se exponía, de todas formas, la teoría del derecho transmitida a las codificacio-nes.
La amplia elaboración doctrinal de la pandectística tuvo indiscutida reso-nancia mundial, como lo demuestran, principalmente, las traducciones a diver-sos idiomas de sus tratados generales más significativos. Desde un punto de vista práctico, ella fue seguida, por su autoridad, en los territorios donde regía (o todavía rige) el derecho justinianeo. Permitió que el BGB, a ella debido, in-cluso cuando estaba en preparación, tuviera influencia fuera de Alemania, y hasta de Europa, en las nuevas legislaciones. Constituyó, meritoriamente, una base de referencia fundamental para los estudios de derecho privado en gene-ral, y para aquellos relativos a legislaciones de proveniencia romana, en espe-cial. Para la ciencia romanista representa el punto de llegada del estudio, co-menzado en Bolonia, del derecho justinianeo, entendido como derecho común vigente; fue, además, el punto de partida para la moderna corriente que quiso oponerse a la pandectística.
NT2
Se refiere a la famosa obra de Bernhard WINDSCHEID, Lehrbuch des Pandektenrechts, cuyo primer volumen fue publicado en Dusseldorf, en 1862.
En relación con este último punto, son convenientes algunas considera-ciones. La tendencia actual aprecia el derecho romano como un derecho histó-rico, es decir, como el derecho que estuvo en vigor desde los inicios de Roma hasta la compilación justinianea, pero nada más. Sus distintas normas de aquel período son vistas en su evolución. Empero, esto no es en modo alguno válido para justificar la acusación de antihistoricidad que a veces se hace a la pandec-tística.
Al margen de los fines que la determinaron, la pandectística compiló y enmarcó el inmenso material constitutivo del Corpus Iuris Civilis, y puso en evi-dencia sus eventuales reglas generales y excepciones, las cuales se reflejaban en los distintos texto, con lo cual dio lugar a una sistemática que iba a permitir, o facilitar por lo menos, el dominio del derecho justinianeo en su conjunto. Este resultado, que ya de por sí es bastante relevante, constituye también un nota-ble instrumento para la reconstrucción del derecho precedente. La mayor parte de las fuentes clásicas, y parte de las posclásicas, aun cuando interpoladas a veces, provienen de Justiniano. De ello subsigue que el estudio de su compila-ción se resuelve, contemporáneamente, y casi siempre, en una mayor profun-dización del pensamiento y del régimen jurídico precedente, Además, la doctri-na romanista reciente propende, en general, a considerar que la reelaboración de los textos realizada por los comisionados justinianeos muy a menudo no fue verdaderamente incisiva en lo sustancial. Estas circunstancias hacen que se mantengan actuales, en medida no poco importante, las fatigas de los pandec-tistas, con mayor razón porque ellos consideraron también los textos que pro-venían de fuera de la compilación, acaso para cubrir, en el ámbito de la inter-pretación, las lagunas de ésta, y para resolver las posibles discrepancias. Así mismo, las manipulaciones verdaderamente innovadoras se pueden identificar utilizando el conocimiento sistemático del Corpus Iuris Civilis, el cual permite poner en evidencia, como hemos anotado, los principios generales y las con-tradicciones internas. Ahora una crítica histórica posterior tiene la posibilidad de referirse a tales datos, para establecer si las eventuales antítesis se debieron a la mano de Triboniano, o si son más antiguas en el tiempo.
Cierto es que el método de investigación de la pandectística, incluso en lo que atañe al derecho justinianeo, debe ser complementado con la profundi-zación del derecho anterior, a fin de permitir una apreciación más segura de las propias innovaciones de Justiniano. Este es el sentido en el que trabaja una metodología que ha progresado y que se ha perfeccionado más, pero él no fue del todo ignorado por los pandectistas, de modo que la meritoria importancia de éstos no ha disminuido.
3. La dogmática jurídica en la ciencia pandectística del siglo XIX.
Luigi Mengoni(*)
*
MENGONI, Luigi. Voz “Dogmatica giuridica”. En: Enciclopedia giuridica Treccani. Vol. XII. Roma: Istituto della Enciclopedia Italiana, 1989, pp. 2-3 (de la separata).
La pandectística alemana del siglo XIX fue “la continuación del derecho natural con otros medios”. Estos medios fueron el formalismo ético kantiano (en sintonía con la nueva sociedad individualista burguesa) y el positivismo jurídico, del cual el primero es una de las matrices principales, junto con el cientificismo y la reducción del concepto de ciencia al modelo de las ciencias naturales.
La ética formal de Kant produce una radicalización del proceso de secu-larización del derecho positivo, el cual se libera de toda demanda axiológica de control, sea de orden religioso, sea de orden filosófico. El derecho se legitima exclusivamente sobre la base de su “positividad”, y el postulado fundamental de la pandectística es la positivización del derecho romano (lex scripta, y no sólo ratio scripta), como lo indica el título de la obra de Savigny, destinada a exponer sistemáticamente (es decir, en la forma específica moderna) el dere-cho romano, en tanto y en cuanto deredere-cho “actual”. La afirmación de Hugo: “el derecho romano es nuestro derecho natural” fue corregida por Thibaut: “el de-recho romano es nuestro código”. El positivismo vuelve históricos los dogmas jurídicos y les quita su pretensión de validez absoluta; los asume como puntos de vista de un ordenamiento jurídico determinado en el tiempo y en el espacio (el derecho común de los territorios alemanes, en lo que concierne a la pandec-tística) y les atribuye una carga normativa equivalente a la de la ley. La teoría de los juristas humanistas – de Zasio, en primer lugar, quien enseñaba que las “reglas dogmáticas”, a diferencia de las leyes, no prescriben, sino solamente describen (docent, erudiunt) – es olvidada, y se vuelve a proponer la teoría de la Glosa, según la cual, la ley y las doctrinas de los juristas sobre la ley son dogmas con el mismo título.
La consecuencia de ello es un profundo cambio de la función y del al-cance de la dogmática jurídica. En las épocas anteriores ella cumplía una fun-ción de control del derecho positivo, cuyo fundamento aseguraba, en un uni-verso de discurso preconstituido sobre la base de principios superiores extra-positivos. Ahora el punto de partida del pensamiento dogmático pasa a ser el propio derecho positivo, y la dogmática asume el significado de “explicación sistemática de un particular punto de vista”. Su presupuesto metodológico es que toda regla particular (norma jurídica dada) está, en cuanto tal, subordinada a una regla universal, y su tarea es reconstruir el derecho positivo en una uni-dad racional, mediante operaciones de abstracción generalizadora, fununi-dadas en conceptos, en los cuales se organiza el discurso normativo. Mientras que la escolástica medieval el iusnaturalismo profano de los siglos XVII y XVIII tendía a construir un sistema jurídico axiológicamente orientado, es decir, un sistema de principios, en los que se echaba de ver las valoraciones y las finalidades del derecho, la dogmática positivista del siglo XIX tiende, con el método de la des-composición analítica y de la redes-composición sintética, a ordenar el derecho en un sistema de conceptos axiológicamente neutrales, destinados a operar como “factores de un cómputo”, cuyo resultado es la decisión del caso concreto.
La dogmatización de los conceptos científicos, mediante los cuales los enunciados sobre el derecho son reagrupados en un sistema deductivo (con-ceptos “ordenadores”, según la terminología de Heck) se funda en el nexo de concatenación causal con los conceptos contenidos en las normas positivas. Así se termina confundiendo los conceptos ordenadores (o sistemáticos) con los conceptos normativos: los primeros, derivados de los segundos a través de