Filiación
extramatrimonial
LA MATERNIDAD ES UN
HECHO; LA PATERNIDAD,
SIEMPRE FUE MERA
ESPECULACIÓN.
PRESENTACIÓN
Nada es estático, todo esta en movimiento, todo cambia, lo que fue hoy no
puede ser lo de mañana, por tanto no todo está escrito, ni aun menos
terminado, menos aun en materia de filiación.
Los derechos humanos son las prerrogativas inalienables, perpetuas y
oponibles erga omnes, que corresponden a toda persona, por su sola condición
de tal, de las que no puede ser privado por la acción del Estado ni de otros
particulares, ya que ello implicaría un desmedro o menoscabo a su dignidad.
Sin embargo, los derechos humanos no son absolutos; están sujetos a límites.
Así suelen entrar habitualmente en conflicto pues el ejercicio de uno implica
la lesión de un derecho de otra persona. Un caso en el que se advierte un
evidente conflicto de derechos con pretensiones distintas es el referido a los
procesos de filiación. Pues de una parte están los derechos del presunto
progenitor: libertad, integridad, intimidad; y por otro lado los derechos del
niño: identidad, verdad biológica.
Es así que el reconocimiento debería de ser una obligación moral y ética de la
persona ya que debería de hacerse responsable de sus actos, por que traer a
una criatura al mundo es una gran responsabilidad, no hacerlo no solo
conllevaría acciones legales, sino que esa criatura sufrirá traumas y problemas
psicológicos, que repercutirán en su vida familiar y laboral.
Pero ha sido la ciencia que ha puesto al servicio del derecho una serie de
descubrimientos que ayudan a la búsqueda de la verdad para la solución de
conflictos, sobre todo los de filiación extramatrimonial. Uno de esos
descubrimientos es la prueba de ADN, reconocida e incorporada a nuestra
legislación por la Ley Nº 27048 que modificó varios artículos del Código
Civil referidos a la determinación de la paternidad y maternidad
extramatrimonial,
estableciendo
un
nuevo
proceso
de
filiación
extramatrimonial.
Así la contundencia de la prueba de ADN es la justificación para la
formulación y aprobación de este nuevo proceso, y que con esta base se busco
dar solución a uno de los problemas que más se presenta en toda sociedad, y
parece ser aun más en la nuestra, es el referido a la paternidad, expresado en la
existencia de gran cantidad de niños, adolescentes, jóvenes, incluso adultos
que no han sido reconocidos por sus padres; el incremento de madres solteras;
la irresponsabilidad de los progenitores; lo dificultoso de los procesos de
filiación y la gran cantidad de niños sin padre.
Tenemos que más que un problema legal, la filiación es un drama social en
nuestra realidad peruana, que bien podría estar echando raíces, mereciendo por
tanto una atención rápida oportuna y eficiente por la ley, tomando en cuenta el
interés familiar y sobre todo el interés del niño.
Así esta ley de filiación ofrece una solución que reconoce la fuerza de los
genes por sobre el formulismo legal. Así los criterios normativistas, la
rigurosidad y apego a los principios jurídicos, ceden frente al imperio de la
protección inmediata de una persona para contar con un padre.
De esta manera al menos esta ley busca dar solución al problema de filiación,
pero la solución está planteada, mal que bien, solo queda su consolidación o,
en su caso, reacomodamiento.
Somos conscientes de los cambios constantes que se dan en el entorno
familiar, que obligan a realizar cambios en las normas jurídicas y por
consiguiente en la interpretación de las distintas autoridades del Órgano
Judicial. Así esperamos satisfacer las expectativas, que no es más que servir
de guía en el estudio de esta importante materia del derecho, la filiación
extramatrimonial, aunque hay mucho que discutir en adelante
CAPÍTULO I
ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA
FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS:
La palabra filiación proviene de filius , filii que quire decir hijo. Y se refiere al vínculo que existe entre personas que desciende de un mismo tronco. 1
Esta palabra dice Josserand tiene dos acepciones, una más amplia y otra más precisa: “genericamente, la filiación se refiere a todos los anillos de la cadena que liga a un
apersona con su antepasado; aun con el más lejano; pero en la acepción más corriente no se refiere más que a la relación de un hijo con sus progenitores inmediatos, con su padre y su madre; esta relación, toma el nombre de filiación cuando se le considere desde la parte del hijo, y el de paternidad o maternidad si se coloca uno en el punto de vista y en el lado de los padres”.2
A nuestro parecer la filiación es “el vinculo jurídico” o “lazo de parentesco” (el parentesco es una situación jurídica) que une al padre con el hijo. Esta relación jurídica filial es importantísima y de ella se derivan los siguientes efectos: la patria potestad; la sucesión de primer grado y forzosa; la asistencial; la provisional.
2. VICISITUDES HISTÓRICAS DE LA DISCRIMINACIÓN JURÍDICA DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
La discriminación de la filiación extramatrimonial tiene una larga historia que se remonta a la antigüedad clásica. Al respecto Quispe salsavilca3 nos refieres que en los documentos griegos ya sea de literatura o jurídicos podemos apreciar la afectación de los derechos que perjudicaban a los hijos no matrimoniales. En Roma en el periodo pagano carecía de sentido la distinción entre paternidad legítima y paternidad natural, ya que solo existía el parentesco civil o agnación, que se basaba sobre la potestad, de manera que el hijo nacido fuera del matrimonio no se ligaba ni al padre ni a la madre.
1 QUISPE SALSAVILCA, David, El Nuevo Régimen Familiar Peruano. Cuzco. Editorial CUZCO S.A.C , 2002, pag,147.
2 JOSSERAND, en: QUISPE SALSAVILCA, David, El Nuevo Régimen Familiar Peruano. Cuzco.Editorial CUZCO S.A.C , 2002, pag, 147.
Así vemos en el derecho de Justiniano se distinguen las siguientes categorías de hijos fuera del matrimonio:
“los liberi naturali, hijos de concubina; los liberi spurii, hijos de mujer de baja condición
o vida deshonestas; los liberi adulterini y los liberi incestuosi, nacidos de la unión prohibida por razón de ligamen o parentesco. Solo los liberi naturali gozaban de ciertos derechos”. 4
Así mismo, Ortega Garnica5 nos hace un recuento histórico de la filiación extramatrimonial, explicándonos lo siguiente: “Tradicionalmente, en todas las culturas los hijos nacidos fuera de matrimonio fueron objeto de un hato desigual tanto social como legalmente. En España por ejemplo coexistieron desde el siglo XI, diversos ordenamientos como El Fuero Juzgo, (esta ley no trató sobre el concubinato ni sobre los hijos naturales) las Cartas Pueblas, los Fueros Locales y Generales, y las Sietes Partidas de Alfonso X. Todas estas legislaciones fueron en su mayor parte reflejo del Derecho Romano Canónico, sobre todo este último, que basándose en el Derecho Romano por lo que se refiere al concubinato (que era socialmente aceptado en Roma entre personas de diferente condición) llamó a los hijos fuera de matrimonio, como hijos de ganancia o naturales, tanto a los hijos del concubinato romano como a los procedentes del barraganato español. Posteriormente entran en vigor las Ordenanzas Reales de Castilla. El más importante de estos ordenamientos lo constituyó la Ley de las Siete Partidas. Estas ordenanzas reservan nueve leyes dentro de la IV Partida, a los hijos ilegítimos y naturales, producto de uniones diferentes al matrimonio, a las que también dedica una reglamentación especial tanto el matrimonio como a la barraganía.
En España en forma posterior se aplica la Novísima Recopilación de Castilla, que contiene las leyes del Toro, que fueron sancionadas por Carlos IV en Real Cédula del 15 de julio de 1805 en la que están contenidas las Leyes del Toro. Este ordenamiento vuelve a confirmar, como había sucedido en las anteriores, que los hijos naturales son aquéllos cuyos padres no tienen impedimento para contraer matrimonio al momento de su procreación y que pueden
4 MENDEZ COSTA, en: QUISPE SALSAVILCA. Ob cit., pag.151.
5 ORTEGA GARNICA, Sara Elisa.”La Filiación Extramatrimonial”. Revista digital de derecho (en línea), pp.4-5. (consultado 14 junio 2011). Disponible en
ser legitimados por el matrimonio posterior de sus padres para fines de heredar hasta un quinto de los bienes de su progenitor.
Diferente situación se daba respecto de los hijos ilegítimos o bastardos, en que tajantemente prohíbe que puedan heredar los bienes del padre o de sus familiares. Esta Recopilación señala, además, diversas formas de castigo tanto para el varón como para la mujer que vivía en estado de amancebamiento, las cuales eran pecuniarias y físicas como los azotes y aun el destierro.
Así mismo, la mayoría de los países europeos, en los ordenamientos legales subsecuentes, transmitieron en materia de filiación, las mismas condiciones y restricciones, a excepción de la legislación revolucionaria francesa que abre la posibilidad de la investigación de la paternidad, misma que fue derogada por el Código de Napoleón, que prohibió esta práctica, salvo los casos de rapto cuando coincidía con la época de la concepción. El Código de Napoleón fue discriminatorio de los hijos en razón de su origen y transmitió su influencia a los países de Europa Central y América Latina, ya que fue el modelo de estas legislaciones. Estos países llegaron a considerar un avance el que la Convención Europea de abril de 1967 estableciera en materia de adopción de menores "El que no podía prohibirse por la legislación a una persona, adoptar a su hijo ilegítimo".
El trato desigual a los hijos en razón de su origen hace nacer corrientes de pensamiento como el de Calixto Valverde, que considera como otros muchos pensadores y doctrinistas que los hijos extramatrimoniales "no tiene la culpa", siendo él quien expresa la idea de que es impropio hablar de hijos ilegítimos, que es más propio hablar de "padres ilegítimos". No obstante que vierte tales conceptos, termina expresando que igualar la situación de los hijos legítimos con los ilegítimos equivale a sancionar una tremenda y monstruosa injusticia a los legítimos.
Posteriormente la Declaración Universal de los Derechos del Hombre impone la no distinción por razón de sexo ni de nacimiento, lo que propició que los países europeos iniciaran entonces movimientos tendientes a reformar sus respectivas legislaciones para estar acordes con esta declaración.”
Finalmente Ortega Garnica6 haciendo un análisis de las Leyes de las Siete Partidas, nos
dice lo siguiente: “encontramos que la Partida IV en el título XV estableció la diferencia entre los hijos y los define como:
A su vez a los hijos fornecidos los distinguió como incestuosos, adulterinos, sacrílego SI mánceres, espurio SI notos, dependiendo de las condiciones legales de sus progenitores. Los hijos ilegítimos eran también diferentes unos a otros, en razón de la aptitud de los padres para contraer matrimonio entre sí, en el momento de la concepción.
Esta situación prevalece desde la época medieval hasta el siglo XIX. Los simplemente naturales podían llegar a legitimarse, no así el resto de los ilegítimos. Estos últimos eran inferiores a los simplemente naturales.
La Ley II, estableció que entre los hijos fornecinos estaban los llamados por el Derecho Canónico como hijos putativos o sea los de matrimonios declarados nulos o ilícitos, que no
6 ORTEGA GARNICA. Ob cit., pag.6-7.
Legitimos
HIJO
S
Sinplemetente naturalesIlegítimos
Fomecinos (concebidos en contra de la ley o razón natural)
podían legitimarse aunque muriera la esposa del hombre que se había casado sin extinguir su primer matrimonio.
La Ley III establecía que a excepción de los hijos simplemente naturales, los ilegítimos en sus diversas designaciones no podían tener honores ni dignidades y que si llegaban a lograr, podían perderlos cuando fuera descubierto su origen. Tampoco tenían derechos hereditarios respecto de sus padres y: menos aún de ninguno de sus parientes. Estos hijos no podían llegar nunca a legitimarse.
La Ley IV posibilitó la legitimación del hijo natural, con el objeto de igualar su condición, con la del hijo nacido de matrimonio y podía hacerse de varias maneras:
• Por Merced Real. • Por Escritura Pública. • Por Testamento.
Dentro de la legitimación que se llevaba a cabo por Merced Real, existieron dos jurisdicciones:
a) La temporal. Era la que se podía llevar a cabo por Merced de los reyes y emperadores del señorío del lugar donde viviere el padre que llevaba a cabo el reconocimiento.
b) La eclesiástica. Que se realizaba cuando el Papa concedía el permiso para que el padre efectuara el reconocimiento.
Ambas jurisdicciones no se interrelacionaban entre sí, de tal manera que si se alcanzaba la legitimación por alguna de las dos jurisdicciones, no quedaba legitimado por lo que se refería a la otra jurisdicción.
La Ley V también estableció otra forma de legitimar al hijo natural, para lo cual era necesario que el padre lo diera al servicio de la Corte del Rey o Señor. La condición era que el hijo fuera habido con una mujer libre, o bien que siendo habido con una sierva, el padre no tuviera hijos legítimos.
Para llevar a cabo esta legitimación era necesario además, que el padre hiciera el reconocimiento público del hijo, como puede advertirse de dicho ordenamiento legal que dispuso:
“Como este lleua ve el padre a la corte del emperador o del rey o al consejo de la ciudad o villa qualquier, maguer non more en ella, nin en su termino; e disexe publicamente ante
todos: este es mi fijo que he de tal muger, e dolo a servicio deste consejo; por estas palabras lo faze legitimo.”
Las Leyes VI y VII tratan de la legitimación por escrito, por medio de testamento o de carta. Y en virtud del primero se podían legitimar hijos naturales para darles derecho a heredar, si el padre no tuviese hijos legítimos y la legitimación podía llevarse a cabo mediante instrumento o carta hecha por el propio testador o por escribano público a condición de que no se mencionase que el hijo era natural y si lo dijesen no valdría la legitimación hecha.”
3. CONCEPTO DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
Luego de realizar diversas investigaciones, hemos llegado a la conclusión que el concepto más apropiado para esta figura jurídica es la siguiente:”La filiación extramatrimonial es “el vinculo jurídico” o “lazo de parentesco”( el parentesco es una situación jurídica ) que une al padre con el hijo fuera del matrimonio, claro esta como consecuencia del reconocimiento voluntario o por la imputación de la paternidad o maternidad por sentencia judicial.”
Actualmente en nuestro código civil y en la mayoría de ordenamientos jurídicos no hacen mayores distinciones ente los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, pero esto no fue siempre así.
En este sentido Cornejo Chavez7 nos dice que: Tradicionalmente, la doctrina ha
distinguido la filiación legítima de la ilegítima, determinando para aquélla un trato privilegiado y degradando a esta última.
Así mismo Quispe salvavilca8 nos dice que: el concepto de filiación no ha sido único, sino que ha variado según la concepción de familia que se tuviere y según los tipos de uniones existentes de cada cultura.
7 CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo II. Lima, Gaceta Jurídica, 1998, pág. 90. 8 QUISPE SALSAVILCA, DAVID. El Nuevo Régimen Familiar Peruano. Cuzco, Editorial CUZCO S.A.C 2002, pag.149.
Barbero9 nos dice que: la filiación extramatrimonial es la filiación sin nexo con el
matrimonio entre los progenitores, según que haya luego o no otro vinculo matrimonial de los progenitores o de uno de ellos con otra persona (extraña a la procreacion).
Según Varsi 10“En la filiación extramatrimonial, los progenitores carecen de un estado legal vinculante con respecto a su descendencia. No existe el acto jurídico matrimonial que “garantice”-por asi decirlo- que la calidad de progenitor reside en el marido de la mujer. De allí que la voluntad (reconocimiento) o la imposición jurisdiccional (declaración judicial) son los únicos medios de establecerla”.
En este sentido Miranda Canales11 nos dice: la filiación extramatrimonial es el vínculo jurídico entre el hijo y su padre o entre el hijo y su madre, cuando los padres no están casados ni para la época de la concepción del hijo ni para la fecha del nacimiento. La filiación extramatrimonial a diferencia de la matrimonial no es un vinculo jurídico simultaneo entre el hijo su padre y su madre. La filiación extramatrimonial es un vínculo independiente entre el hijo y su padre o entre el hijo y su madre, porque el hijo, la madre el padre no están unidos por un vínculo matrimonial ni para la época de la concepción ni para la fecha del nacimiento de hijo.”
4. EL STATUS DEL HIJO EXTRAMATRIMONIAL
La historia del derecho marca tres etapas con respecto a la problemática de los hijos nacidos fuera del matrimonio: una primera en la que se le negaban derechos a los hijos extramatrimoniales, otra intermedia en que se iguala a los hijos extramatrimoniales entre sí y en último término la igualdad frente a los hijos legítimos.
9BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado. Tomo II, Ediciones Jurídicas Europa- America, Buenos Aires, 1967, pag.105.
10 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. El Moderno Tratamiento Legal de la Filiación Extramatrimonial. 2ª edición. Jurista Editores, 2010, pag. 28.
11 MIRANDA CANALES, Manuel. ADN como prueba de la filiación en el código civil .Lima Ediciones jurídicas 2007. pag. 51.
Desde tiempos muy remotos, para ser exactos ya desde el derecho romano el derecho a distinguido de forma tradicional la filiación “legitima” de la “ilegitima”, otorgando a la primera un trato privilegiado y menoscabando al segundo.
En este sentido Cornejo Chávez12 nos dice: “mientras en el derecho de la roma clásica y también de la legislación de tono romanista promulgada por algunos reyes de España –dice Rèbora -, la simple unión sexual de dos personas libres constituía el delito publico de estupro, y la de una persona libre con otra que no lo fuese constituía el contubernio, de modo que los hijos de uno ni de otro merecían ser considerados siquiera hijos naturales, el concubinato establecía el vinculo con tanta certeza como el matrimonio mismo. Pero cuando las doctrinas del matrimonio mangánico fueron afianzadas por el derecho canónico y acogidas después por las leyes de los estados europeos pudo decirse que enfamado es de fecho aquel que non nasce de casamiento derecho: lógico debe parecer que el hijo natural, como ser tildado de infamia no que en situación propicia del derecho.
Esta es la tendencia que predominó por mucho tiempo y existe aun en el derecho, si bien connótale atenuaciones, el Code y las legislaciones que en el inspiraron durante el siglo XIX privaron al hijo natural de una protección semejante a la que se brinda al hijo legitimo, y si bien esta diferencia comenzó a morigerares –señaladamente desde que en Bélgica, el 1908, en la misma Francia en 1912 y también en otros numerosos países se permitió la investigación de la paternidad legitima en cierto caso-,subsiste actualmente en un sector del derecho positivo universal, pero ha sido sustituido en otros por el principio de igualdad de derechos, sobre todo a partir de la declamación universal de los derecho humanos”.
Asi también acota el citado autor que: “Diversas legislaciones modernas (especialmente los socialistas) se inclinan a no hacer diferencia entre los hijos, en razón al derecho a la igualdad, pero al mismo tiempo fomenta el matrimonio y desestimulan el concubinato.13”
12 CORNEJO CHAVÈZ. Ob cit., pag .90. 13 CORNEJO CHAVÈZ. Ob cit., pag .92.
5. CLASIFICACIÓN DE LOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES
Los hijos extramatrimoniales a decir de Cornejo Chávez14 fueron clasificados clásicamente en dos grandes grupos:
Natural Espurios 15 16 17
14CORNEJO CHAVÈZ. Ob cit., pag .93.
15 Eran denominados hijos sacrílegos, los procreados por personas atados por votos religiosos. 16 Se les denominaba así a los hijos procreados por el adulterio,
Los naturales son hijos nacidos de padres, que si bien no están casados no tienen impedimento alguno para contraer matrimonio.
Hijos
extramatrimoniales
les
Sacrílegos
Los espurios eran procreados por personas que tenían algún impedimento para contraer matrimoni fornezinos Mánceres A su vez se divide
La sub clasificación de los espurios en la actualidad a desaparecido en el derecho moderno, por razones que denigran la dignidad de la persona humana desde antes que nazca y además porque no va de acorde con una sociedad como la de nuestra época donde se rechaza la desigualdad.
6. DIFERENCIAS ENTRE EL CÓDIGO VIGENTE Y EL CÓDIGO DEROGADO
17 A estos también se le denominaba mancillados, se les denominaba así a los hijos en mujeres que ejercían la prostitución
- Se utilizaba el termino de hijos legitimos e ilegitimos
- En algunos casos se hizo mención del hijo adulterino (hijo tenido por mujer casada de hombre distinto de su marido) e incestuoso (hijo de personas cercanamente emparentadas entre sí). - Recién con la Constitución Política Peruana de 1979, se establece la igualdad de los hijos, que fue reproducida por la Constitución Política vigente de 1993, existiendo equiparación de la filiación matrimonial y extramatrimonial.
codigo
de 1936
- Se cambia el termino anterior por el de hijos extramatrimoniales , aludiendo la inexistencia del vinculo juridico matrimonial- Para tener calidad de hijo extramatrimonial es necesario que sea concebido y nasca fuera del matrimonio. es preciso que los dos hechos sxe produsca fuera del matrimonio
- De manera que no seran hijos extramatrimoniales: -Los concebidos fuera delmatrimonio pero nacidos dentro de el (hijo prematuro)
-Los nacidos fuera del
matrimonio pero,
concebidos dentro de el (posmatrimonial)
codigo de
1984
CAPÍTULO II
LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL EN EL
CÓDIGO CIVIL
CÓDIGO CIVIL DE 1984 Libro III Derecho De Familia Sección III Sociedad Paterno-Filial Título II Filiación Extramatrimonial
1. RECONOCIMIENTO DE LOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES
Artículo 386º.- Hijo extramatrimonial
Son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio.
COMENTARIO:
Según el Dr. Cornejo Chavez18 : Tradicionalmente, la doctrina ha distinguido la filiación legítima de la ilegítima, determinando para aquélla un trato privilegiado y degradando a esta última. Sus antecedentes históricos los tenemos en el Derecho de la Roma Clásica donde se estimulaba la unión matrimonial dando fijeza, certidumbre y estabilidad a los derechos y obligaciones emergentes de la procreación y a las relaciones parentales derivadas de la unión matrimonial. Asi la protección a las relaciones matrimoniales trajo como consecuencia la sanción de las uniones sexuales extramatrimoniales, de tal manera que constituían delito la unión sexual de dos personas libres (delito de estupro) o la unión de una persona libre con una que no lo fuese (delito de contubernio). En los casos antes mencionados el fruto de la concepción no era considerado ni siquiera como hijo natural: enfamado es de fecho aquel que non nasce de casamiento derecho.
Varsi Rospigliosi19 comentando este artículo nos dice lo siguiente: En su desarrollo histórico tanto la filiación matrimonial y la extramatrimonial, tienen sus antecedentes y deben su origen al Derecho Romano. Y es que en Roma el advenimiento de la prole se
18 CORNEJO CHÁVEZ, Ob cit., pág. 90.
19 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. El Código Civil Comentado. Tomo II. Lima, Gaceta jurídica,2007, pag. 522
consideró como un beneficio de los dioses y su falta como un castigo. Así una de las características esenciales del Derecho Familiar Romano era el dividir a los hijos en aquellos habidos dentro del matrimonio y los habidos fuera de él. Asi pues tenemos la división siguiente:
Filiación matrimonial
Denominada desde Roma filiación legítima, era la derivada por efectos del matrimonio otorgando a los hijos ex iusto matrimonio la condición de libres con todos sus derechos civiles y políticos.
Filiación extramatrimonial
Varsi20 nos dice que: El hijo extramatrimonial se establece cuando la concepción y su inmediata consecuencia biológica, el nacimiento, se producen fuera del matrimonio. De esta manera, si no existe un matrimonio que consolide los hechos jurídicos biológicos de la concepción y del nacimiento los hijos serán extramatrimoniales. Asi el Código de 1984 avanzó en el contenido del artículo 348 del Código civil de 1936 que establecía: "Son hijos ilegítimos los nacidos fuera del matrimonio". Siendo la fórmula del código del 36, inexacta y discriminatoria.
Asimismo podemos decir brevemente que las diferencias entre el Código vigente y el derogado son los siguientes:
- Se utiliza el término hijo extramatrimonial que implica que no existe matrimonio entre ambos progenitores21, a partir del principio de unidad ya no se califican las categorías de la filiación.
- Para tener la calidad de hijo extramatrimonial es necesario ser concebido y además nacer fuera del matrimonio. Por tanto es preciso que ambos hechos se realicen fuera del matrimonio.
20 VARSI ROSPIGLIOSI. Op cit., pag.521.
Finalmente Varsi22 nos dice que: actualmente, lo dispuesto por el numeral 386 ha quedado
desfasado como consecuencia de las modernas técnicas de reproducción asistida, el congelamiento de material genético sexual y la crioconservación de embriones, pues puede perfectamente concebirse un hijo dentro del matrimonio, crioconservarse y ser implantado luego de disuelto el vínculo, incluso luego de transcurrido en exceso el plazo de 300 días, de manara que estos denominados casos de implantación post matrimonial vienen alterando la calidad legal y el estado civil de los hijos.
Artículo 387º.- Medios probatorios en filiación extramatrimonial
El reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad son los únicos medios de prueba de la filiación extramatrimonial.
COMENTARIO:
En este supuesto, Planiol y Ripert23 claramente nos dicen que: no habiendo vínculo matrimonial de por medio, la presunción de paternidad que establece la ley para los hijos matrimoniales no resulta aplicable. En consecuencia, la paternidad y/o maternidad va a requerir ser probada por los interesados.
De esta manera tenemos como medios probatorios el reconocimiento y la sentencia declaratoria de paternidad que desarrollaremos a continuación:
1. El reconocimiento
El Dr. Cornejo Chávez24 nos dice que: es el acto jurídico por el que una persona manifiesta
su paternidad o maternidad extramatrimoniales respecto de otra.
Asimismo, Acero y García Bernal25 nos dicen que: se trata de "un acto que encierra una confesión de la paternidad o la maternidad o por el cual se establece una filiación, es la manifestación de la voluntad encaminada a considerar al reconocido como hijo y ocupar respecto de él, la posición jurídica de padre natural".
22 VARSI ROSPIGLIOSI. Ob cit., pag.526
23 PLANIOL y RIPERT, en: VARSI ROSPIGLIOSI. Ob cit., pag.526 24 CORNEJO CHÁVEZ, Ob cit., pág. 105.
Por otro lado en cuanto a la naturaleza jurídica de esta institución, existen discrepancias para determinar si el reconocimiento es un acto constitutivo o declarativo de la filiación o si, por el contrario, se trata de un acto constitutivo cuando se trata de la paternidad, y declarativo cuando se trata de reconocer la maternidad.
Sobre este punto el Dr. Cornejo Chávez26 dice que "si se la resuelve en el sentido de que el reconocimiento es constitutivo, el hijo no puede hacerla valer retroactivamente, de modo que los derechos y las obligaciones que de aquél se derivan operan sólo ex nune. Si, por el contrario, se decide la cuestión en el sentido de que el reconocimiento es declarativo, opera retroactivamente"
De esta manera un breve esbozo de las posiciones que pretenden explicar la naturaleza de la institución del reconocimiento, es la siguiente:
a) Carácter constitutivo.- De acuerdo a esta posición, el reconocimiento produce efectos creadores del lazo de filiación; "es título de estado; un acto de poder familiar. La ley otorga al padre, el poder de investir al hijo del estado de tal"27. b) Carácter declarativo.- Esta corriente postula que "el lazo existía ya entre el padre y
el hijo; y el reconocimiento no hace sino admitirlo, no crearlo. El nombre mismo de la figura -"reconocimiento"- revela su mero carácter declarativo, pues no se puede reconocer sino lo que ya existe. En otras palabras, no se es padre o hijo porque aquél haya reconocido a éste; se es talo cual por el hecho de la procreación: el reconocimiento carece de virtud genésica"28
c) Criterio ecléctico.- De acuerdo a este criterio, el reconocimiento es constitutivo cuando se trata de la paternidad, mientras que en los casos de maternidad, el reconocimiento es declarativo.
También es preciso señalar que el reconocimiento es un acto que puede entenderse desde dos puntos de vista, a saber, como confesión o como admisión.
- Reconocimiento como confesión: Vendría a ser un simple medio de prueba. Ya que el reconocimiento de un hijo natural no produce efectos por no ser un acto productor
26 CORNEJO CHÁVEZ, Ob cit., pag. 105.
27 CICU, en: VARSI ROSPIGLIOSI. Ob cit., pag.527. 28 CORNEJO CHÁVEZ, Ob cit., pag. 106.
de consecuencias jurídicas, sino que vendría a ser un medio de prueba destinado a constatar un hecho.
- Reconocimiento como admisión: Esta se sustenta en la voluntad del padre de atribuir al hijo un estado, creando una nueva relación jurídica y no simplemente la de probar un hecho preexistente. En este caso, el reconocimiento produce efectos desde el momento en que se le practique.
- Naturaleza doble del reconocimiento: En este caso, el reconocimiento no vendría a ser un simple medio de prueba ni un simple acto jurídico, sino dos aspectos de una misma realidad.
De esta manera Jorge Santistevan de Noriega29 nos dice que: esta última teoría es la que ha sido acogida por el Código peruano en la medida que el reconocimiento, al producir efectos desde el momento en que se practica, debe ser entendido como una admisión. No obstante, del texto de la norma bajo análisis se desprende que el reconocimiento es un medio de prueba de la filiación extramatrimonial. Ello determina que para nuestro ordenamiento, el reconocimiento adquiera esta doble naturaleza jurídica, revistiendo matices de confesión y admisión de manera simultánea.
Características del reconocimiento
El reconocimiento como acto se caracteriza por ser unilateral, formal, facultativo, personal, individual, puro e irrevocable (DIEZ PICAZO y GULLON, ACERO, CORNEJO CHAVEZ)30.
a) Unilateral: En la medida en que requiere para su perfeccionamiento solo una declaración de voluntad, ya sea la del padre o de la madre, siendo necesario el asentimiento del hijo reconocido. Así lo dispone el artículo 388 del Código Civil, el cual establece que el reconocimiento puede ser practicado por el padre o la madre de manera indistinta.
29 SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. El Código Civil Comentado. Tomo II. Lima, Gaceta jurídica,2006, pag.528.
b) Formal: En tanto debe dejarse constancia de su realización. Al respecto, nuestro Código establece en su artículo 390 que el reconocimiento puede hacerse constar en el registro de nacimientos, en escritura pública o en testamento.
c) Facultativo y voluntario: Por cuanto nadie puede ser obligado a expresar su voluntad de declararse padre o madre de otra persona. Asimismo, se trata de un acto voluntario, en la medida que se encuentra prohibido que el padre que reconoce a un hijo mencione el nombre del otro o de cualquier dato que permita identificar a éste. d) Personal: En la medida de que nadie, ni siquiera el representante legal del menor o
del incapaz, puede, por regla general, afirmar un lazo de filiación del cual no es autor. Este precepto obedece al carácter íntimo del acto procreador, así como al respeto por el principio de voluntariedad31.
e) Individual: Puesto que solo liga a quien reconoce al hijo reconocido, mas no arrastra ni envuelve al otro padre.
f) Puro y simple: En tanto no puede estar sujeto a plazo, condición ni cargo, ni a ninguna otra modalidad.
g) Irrevocable: Dada su calidad de confesión, a lo que abunda una razón moral y de seguridad jurídica que hace preciso dotar de estabilidad jurídica al estado de las personas32.
Sobre este punto Barbero33 expresa lo siguiente: “el reconocimiento es absolutamente irrevocable; tanto que vale incluso en el caso de que este contenido en un testamento, pese a la revocación del testamento como tal, con efecto a partir de la muerte del testador”. 2. La sentencia declaratoria del vínculo paterno-filial
"La declaración judicial de filiación extramatrimonial es un medio de establecerla en defecto del reconocimiento (voluntario), por virtud de una sentencia en la que se declare, en los casos expresamente señalado por ley, que una persona es padre o madre de un determinado hijo"34.
31 CORNEJO CHAVEZ, Ob cit.pag. 109.
32 PERALTA ANDIA, Javier. Derecho de Familia. Lima, Idesa, 1996, pag. 327.
33 BARBERO, en: GALLEGOS CANALES y JARA QUISPE, Manual de Derecho de Familia. Lima, Jurista Editores, 2010, pag. 300.
Sin perjuicio de que nuestro Código admite de manera expresa la investigación judicial de la paternidad, es preciso mencionar que existe una posición que postula la prohibición de que se lleve adelante este tipo de proceso. Esta postura se sustenta en los siguientes fundamentos:
La complejidad de la prueba, producto de las circunstancias de ocultación o disimulo con que comúnmente se desarrollan las relaciones sexuales extramatrimoniales.
El carácter inmoral de tales relaciones, máxime si constituyen la fuente de filiación adulterina, mancillada, entre otros.
Al respecto, Santistevan de Noriega35expresa lo siguiente: por largo tiempo se ha dado crédito al primero de los fundamentos sobre la base de que por evitar la injusticia de que un hijo se quede sin padres, se podría incurrir en una injusticia aún mayor, cual es, la de atribuir a alguien la paternidad o maternidad de un hijo que no le corresponde. Este argumento ha sido parcialmente recogido por nuestro Código, el cual a fin de evitar este tipo de abusos, ha limitado la investigación de la paternidad a ciertos supuestos, los cuales han sido recogidos en el artículo 402 del acotado cuerpo normativo. En el caso de la declaración judicial de la maternidad, en cambio, ésta procede en un espectro más amplio de supuestos, en la medida en que se haya logrado acreditar el parto y la identidad del hijo.
Artículo 388º.- Reconocimiento del hijo extramatrimonial
El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por el padre y la madre conjuntamente o por uno solo de ellos.
COMENTARIO:
A la luz de este articulo el reconocimiento, puede ser practicado por cualquiera de los padres de manera indistinta. Por tanto se trataría de un acto eminentemente unilateral. Pero a la vez este precepto admite de manera implícita, además del reconocimiento practicado por cada progenitor, la posibilidad de que se efectúe un reconocimiento de ambos progenitores de manera conjunta.
En este último supuesto no se destruye el carácter unilateral del reconocimiento, ya que se trataría de una manifestación concurrente de dos voluntades coincidentes.
Principios del reconocimiento
a) Unilateral: En la medida en que requiere para su perfeccionamiento solo una declaración de voluntad, ya sea la del padre o de la madre.
b) Facultativo y voluntario: Nadie puede ser obligado a expresar su voluntad de declararse padre o madre de otra persona.
c) Personal: En la medida de que nadie, ni siquiera el representante legal del menor o del incapaz, puede, por regla general, afirmar un lazo de filiación del cual no es autor.
Al respecto Planiol y Ripert36, expresaban que "el reconocimiento de un hijo natural es un acto eminentemente personal: una confesión que solo puede emanar del padre, respecto de la filiación paterna, y de la madre, por lo que hace a la materna (...). Cualquier otra persona carece de facultades para hacerla. Cada uno de los padres puede reconocer al hijo por sí mismo y no por el otro (...). Los dos padres pueden reconocer al hijo al mismo tiempo o separadamente. El reconocimiento hecho por uno de ellos le es personal y solo produce efectos en contra de él mismo, y no respecto al otro, aunque en el acta se haya indicado su nombre".
Artículo 389º.- Reconocimiento por los abuelos
El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por los abuelos o abuelas de la respectiva línea, en el caso de muerte del padre o de la madre o cuando estos se hallen comprendidos
en los Artículos 43 incisos 2 y 3, y 44 incisos 2 y 3, o en el Articulo 47 o también cuando los padres sean menores de catorce años. En este último supuesto, una vez que el adolescente cumpla los catorce años, podrá reconocer a su hijo.(*)
(*) Articulo vigente conforme a la modificación establecida por el Articulo 1 de la Ley Nº 27201, publicada el 14-1.- 99.
COMENTARIO:
A pesar que el reconocimiento es un acto jurídico unilateral, no tiene pues el carácter de personalísimo, ya que como se puede ver, se autoriza a los abuelos o abuelas de las respectivas líneas la posibilidad de realizarlo en los supuestos expresamente señalados en el artículo en comentario.
Asi comentando este articulo Placido Vilcachagua37 nos dice que: por la consideración al interés superior del niño y atendiendo a la disyunción contenida en la norma, debe concluirse que uno solo de los abuelos de una misma línea podrá practicar válidamente el reconocimiento a favor del nieto. Si el otro ascendiente discrepara de ese criterio y por tener legítimo interés, deberá efectuar la acción de impugnación del reconocimiento a que se refiere el artículo 399 del Código Civil. Así también debe tenerse presente que, para realizar el reconocimiento, los abuelos o abuelas de las respectivas líneas no requieren haber sido nombrados tutores o discernir aquel cargo. Basta que acrediten su estado de tales para estar autorizados a practicarlo bajo cualquiera de las formas prescritas en la ley.
Asimismo hace notar que existe una incongruencia con el último párrafo del artículo 244 del Código Civil. Ya que este dispone, para el matrimonio de menores de edad, que "los hijos extramatrimoniales solo requieren el asentimiento del padre o, en su caso, de los abuelos paternos, cuando aquéllos hubiese reconocido voluntariamente. La misma regla se aplica a la madre y los abuelos en línea materna". La incongruencia consiste en que pudiendo los abuelos de la respectiva línea realizar el reconocimiento en los casos a que se refiere el artículo 389, no podrán asentir el matrimonio del nieto reconocido por ellos
37 PLACIDO VILCACHAGUA, Alex. El Código Civil Comentado. Tomo I. Lima, Gaceta jurídica,2007, pag.534.
conforme a ley; por cuanto, para tal propósito, se requiere que el padre lo haya reconocido voluntaria y previamente. El principio del que puede lo más, puede lo menos, no se observa en el presente caso. Por lo demás y para el supuesto del asentimiento matrimonial, se trata de una disposición que coloca en una situación de desventaja a quien es hijo extramatrimonial respecto de los hijos matrimoniales y adoptivos, a que se refieren los primeros párrafos del citado artículo 244 del Código Civil.
Asi de este articulo también podría colegirse que puede reconocer al hijo extramatrimonial toda persona que tenga por lo menos catorce años cumplidos y que no se halle comprendida en las incapacidades de los incisos 2 y 3 del artículo 43 e incisos 2 y 3 del artículo 44 del Código Civil.
Siendo así y en atención al carácter personalísimo de los derechos a reconocer a los hijos extramatrimoniales y a ejercer sobre ellos la patria potestad, nuestro sistema debe prever expresamente su ejercicio. En tal virtud, se postula que el menor capaz de discernimiento pueda reconocer a sus hijos extramatrimoniales y ejercer la patria potestad sobre ellos con la asistencia de sus padres o responsables; y, en casos de desacuerdo o de imposibilidad, con la del juez de familia.
Artículo 390º.- Formas de reconocimiento
El reconocimiento se hace constar en el registro de nacimientos, en escritura publica o en testamento.
COMENTARIO:
El reconocimiento como acto formal, expreso, inequívoco y solemne, y por la importancia y trascendencia del mismo debe de constar en un documento veraz, y seguro, por tanto que no ofrezca duda acerca de lo que allí se expresa. Asi tenemos tres tipos para su formulación, que hacen que un reconocimiento sea valido: ante el registro de nacimientos, mediante la escritura pública y mediante el testamento.
El reconocimiento se realiza con la concurrencia del padre al Registro de nacimiento, siendo esta forma de reconocimiento es el más usual y frecuente.
En la práctica se puede ver que contrariándose las normas legales se requiere que el reconocimiento sea simultáneo, es decir que lo realicen ambos padres al mismo tiempo, a efectos de impedir que el progenitor que no interviene en el reconocimiento pueda impugnar el acto. A pesar de ello el artículo 388 permite el reconocimiento unilateral o por separado, cuando se realiza por uno solo de los padres.
b) Escritura pública
Al respecto Varsi38 nos dice que: a diferencia de otras legislaciones, el Código peruano ha optado por este tipo especial de reconocimiento que es realizado en escritura pública, pues representa el documento público por antonomasia que otorga el notario y como tal es un medio típico para establecer el vínculo filial. Y que las legislaciones extranjeras se refieren a 'otro documento público' como forma especial de realizar el reconocimiento. Entre estos casos tenemos el acta civil de celebración de matrimonio de los padres, el expediente de inscripción de nacimiento fuera de plazo, las capitulaciones matrimoniales y el acto de conciliación.
Es de tenerse en cuenta que los reconocimiento realizados por ante notario permiten los denominados reconocimientos secretos así como los reconocimiento por complacencia, voluntariamente inexactos o mendaces39, dentro de los cuales el caso más singular en que es utilizado es el de reconocer a hijo ajeno.
c) Testamento
El testamento más que un acto de disposición patrimonial es un acto jurídico, de allí que su contenido puede ser referido a disposición de bienes, la ordenación de la sucesión e incluso disposiciones de contenido extrapatrimonial, dentro del cual pues encontramos al reconocimiento.
38 VARSI ROSPIGLIOSI. Ob cit., pag.538.
Artículo 391º.- Reconocimiento en el registro de nacimiento
El reconocimiento en el registro puede hacerse en el momento de inscribir el nacimiento o en declaración posterior mediante acta firmada por quien lo practica y autorizada por el funcionario correspondiente.
Artículo 392º.- Derogado por el articulo 4 de la Ley 28720 del 25-04-2006.
Artículo 393º.- Capacidad para reconocer
Toda persona que no se halle comprendida en las incapacidades señaladas en el Articulo 389 y que tenga por lo menos catorce años cumplidos puede reconocer al hijo extramatrimonial. (*)
(*) Articulo vigente conforme a la modificación establecida por el Articulo 1 de la Ley Nº 27201, publicada el 14-1.- 99.
COMENTARIO:
El reconocimiento como un acto jurídico familiar declarativo de un estado de familia de orden filial, debe de ser realizado por una persona que tenga aptitud legal para realizarla y por ende para su eficacia. El reconocedor debe ser capaz de realizar el acto, estar legitimado por el derecho para formalizar su voluntad.
Dada su importancia, la doctrina ha considerado requisitos típicos para adjudicar una capacidad especial con el fin de poder realizar un reconocimiento.
Así en la doctrina clásica se argumentaba que la capacidad exigida para cumplir ciertos actos jurídicos no era necesaria para reconocer válidamente a un hijo ya que cada cual es capaz de hacer válidamente una confesión, de allí que solo basta con que comprenda su trascendencia40.
Por su parte, la doctrina moderna establece que para reconocer solo son precisas dos cosas: pubertad (puede reconocer quien puede procrear) y discernimiento (facultad de entendimiento)41.
El Código peruano opta por un sistema temporal, sustentado en el tiempo, en el cual la edad va a determinar la capacidad del reconocedor. Entonces tener 14 años de edad representaria la capacidad para realizar un reconocimiento.
Asi la norma rescata en cierta manera el principio de que toda persona tiene capacidad para reconocer, pero entiéndase no una capacidad plena sino una mínima posibilidad de querer y entender así como una presunción de procrear42.
El fundamento para fijar la edad de 14 años obedece al criterio de que el es momento en que se tiene la pubertad y además que se alcanza un mayor grado de discernimiento.
Debe tenerse en cuenta que el artículo primigenio del Código establecía otra edad para reconocer, los 16 años cumplidos. La modificación de este artículo del Código tiene como antecedente el Proyecto de ley 3561/97-CR que consideró la variación de la edad por los siguientes motivos:
El alto índice de adolescentes menores de 16 años que son padres.
La ley reconoce que la incapacidad de la mujer mayor de 14 años cesa por el matrimonio ya que éste genera derechos y obligaciones.
La incapacidad debe cesar, con mayor razón, con la procreación de un niño.
La edad para que la mujer pueda casarse y así adquirir la capacidad especial es inferior a la del varón (14 versus 16), lo que en materia de reconocimiento generaría discriminaciones.
Varsi43 al respecto nos dice que: este cambio se realizó debido a que existía una incongruencia con el artículo 241 inciso 1 del Código. Este último articulo permitía pues la dispensa judicial del matrimonio de los menores de edad por motivos graves siempre que el
41 ALBALADEJO, en: VARSI ROSPIGLIOSI. Ob cit., pag.542
42 BEGOÑA FERNÁNDEZ, en: VARSI ROSPIGLIOSI. Ob cit., pag.543 43 VARSI ROSPIGLIOSI. Ob cit., pag.543
hombre tuviera 16 años cumplidos y la mujer 14, mientras que el texto originario del artículo 393 establecía como edad mínima del reconocedor los 16 años. La contradicción se daba en el hecho de que por un lado se permitía el matrimonio de una mujer de 14 años siempre que existieran motivos graves (que no eran otros que la gravidez, en sí el embarazo) de manera que mediante la legitimación jurídica de dicha relación sexual extramarital mediante el matrimonio su descendencia gozaría de la presunción pater est (artículo 361) mientras que, por otro lado, se impedía que otra menor, que también mantuvo una relación sexual extramarital pero que no consiguió formalizarla mediante el matrimonio, no pudiera reconocer al fruto de su descendencia. Se produce entonces una confusión de los presupuestos jurídicos de la capacidad para el reconocimiento como para contraer matrimonio, olvidándose que son total y absolutamente distintos. Por cierto, esta mala política legislativa generaba situaciones discriminatorias en razón que se hacía depender del estado civil de los padres la filiación de los hijos, lo que contradecía el principio de igualdad y también el hecho que, demostrada liminarmente su pubertad, la procedencia del reconocimiento se da por la sola voluntad del progenitor que engendró. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que es el nacimiento de un hijo, y no su concepción, lo que otorga esta capacidad especial a una persona para reconocer. Pero esto también resultaría incongruente pues el concebido también puede ser reconocido, ya que es una facultad inherente amparada por la ley (artículo 392) que le corresponde legítimamente por ser sujeto de derecho.
En este sentido, puede decirse que esta norma limita la posibilidad de que el reconocedor menor de 14 años pueda atribuir su paternidad legal a su hijo concebido; y que éste solo podrá ser reconocido una vez que su progenitor adquiera la edad permitida que establece el Código para realizar este acto de declaración de filiación y siempre que se produzca el nacimiento.
Así todo aquel que tiene la capacidad especial para poder reconocer puede hacer uso de cualquiera de las formas permitidas por la ley, conforme al artículo 390 del Código Civil. Sin embargo, en la práctica solo es factible el realizado por el menor ante el Registro de Estado Civil. A pesar de que la Ley del Notariado solo requiere documento de identidad (que es cualquiera que pueda identificar a la persona) como uno de los requisitos de la
Escritura Pública, en muchos casos, por no querer decir todos no se permite esta forma de reconocimiento por los propios notarios.
Artículo 394º.- Reconocimiento de hijo fallecido
Puede reconocerse al hijo que ha muerto dejando descendientes.
COMENTARIO:
Se llegó a sostener que los reconocimientos póstumos se fundan en aspectos interesados del reconocedor que no habiendo ejecutado su papel en vida del hijo intenta ahora constatar una relación paterno-filial cuando se deja un patrimonio tras él44. Es por ello que la ley ha establecido requisitos y limitaciones adicionales para esta forma de reconocimiento a efectos de impedir que se realicen obedeciendo al interés espurio de heredar al difunto45. La doctrina comparada no es unánime en cuanto a esta forma especial de reconocimiento. Ya que hay partidarios que sustentan la validez del reconocimiento del hijo fallecido sin dejar descendientes (COLlN y CAPITANT, MANRESA, MASETTI, RIPERT Y BOULANGER, SCAEVOLA, VALVERDE). Y otro sector alega que este tipo de reconocimiento solo puede realizarse cuando existen descendientes (CASTÁN TOBEÑAS, DE BUEN, DUSI, PUIG PEÑA, STOLFI).
Por su parte algunos autores siguen una posición ecléctica, en el sentido de que la validez de este reconocimiento dependerá de cada caso, así se rechazará cuando el padre pretenda beneficiarse de la herencia pero se admitirá cuando el reconocimiento se hace para homenajear a la memoria del hijo difunto y dar satisfacción a la propia conciencia del reconocedor.
Nuestro Código es claro en asumir la segunda posición. De esta manera, el artículo en comentario establece que el reconocimiento se realizará siempre que existan descendientes. Asi el fundamento es que el reconocimiento favorezca a alguien, en este caso beneficie a los herederos del difunto reconocido.
44 COUN CAPITANT, en: VARSI ROSPIGLIOSI. Ob cit., pag.544. 45 MÉNDEZ COSTA, en: VARSI ROSPIGLIOSI. Ob cit., pag.545
Artículo 395º.- Irrevocabilidad del reconocimiento El reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable.
COMENTARIO:
El reconocimiento es el acto jurídico familiar filial destinado a determinar por medio de la voluntad el vínculo entre padre e hijo46. Es pues un acto de estado familiar declarativo de paternidad, típico y nominado, y que cuenta con sus propias características.
Así Varsi47 al comentar este artículo expresa lo siguiente: las características del reconocimiento son muy variadas. El Código se refiere a ellas en varios artículos (388, 390,392, 393, 399, 400, 401). Sin embargo, se presta especial interés legislativo al establecer que el reconocimiento es un acto jurídico especial, puro e irrevocable.
Puro y simple
El reconocimiento no admite limitaciones accesorias de la voluntad, esto es, condición, plazo o modo, que hagan depender de ellas su alcance pues ello pondría en peligro la estabilidad y seguridad de la filiación.
Irrevocable
Esto implica que una vez declarado no es posible que su autor vaya contra sus propios actos y renuncie a todas las consecuencias jurídicas que deriven de su actuación48. Ya que una vez que me declaro padre no puedo desdecirme. Indiscutiblemente, esta característica pues es consecuencia de la inalienabilidad del estado de familia que constituye o del cual es presupuesto49.
Respecto al tema de la irrevocabilidad es de citar que si se trata de un reconocimiento testamentario éste no pierde su fuerza aunque se revoque el testamento o sus demás cláusulas sean nulas
46 VARSI ROSPIGLIOSI. Ob cit., pag.546. 47VARSI ROSPIGLIOSI. Ob cit., pag.546.
48 BEGOÑA FERNÁNDEZ, en: VARSI ROSPIGLIOSI. Ob cit., pag.547. 49 ZANNONI, en: VARSI ROSPIGLIOSI. Ob cit., pag.547.
Aunque si bien el reconocimiento es irrevocable ello no restringe el hecho de que pueda negarse o impugnarse:
- Negación
Como podemos ver la negación del reconocimiento puede ser solicitada (artículo 399) por el padre o la madre que no interviene en él, por el hijo o sus descendientes si hubiera muerto o por quien tenga legítimo interés.
Sin embargo esta norma puede determinar una situación injusta, pues solo otorga legitimidad para negar a quien no participa en el reconocimiento. Pero con la admisibilidad expresa de las pruebas biológicas debiera permitirse la negación por falta de coincidencia biológica. Ya que el resultado de la bioprueba demostraría el error en que habría incurrido el presunto padre al reconocer como hijo a una criatura que puede no serlo. Pero si eso se diera puede invocarse el artículo 201 del Código que permite la anulación del acto jurídico por error50.
- La impugnabilidad
No supone una excepción a la regla de la irrevocabilidad del acto ya que el sujeto no cambia su voluntad sino, que por el vicio, deja de ser valorada jurídicamente la voluntad inicial51. La ley peruana no determina concretamente las causales en que puede fundarse la impugnación, pero se rige por las reglas del Título IX del Libro 11, anulabilidad y nulidad del acto jurídico. Así tenemos que las causales para impugnar el reconocimiento son:
- Falta de forma: Por existir vicio en la voluntad del reconociente: dolo, error o violencia.
- Falta momentánea o circunstancial de discernimiento del reconociente: El reconocedor es incapaz absoluto.
- Por emplazar un estado de familia incompatible con el que ya goza el reconocido: Cuando el reconocido es mayor que el reconocedor.
50 CORNEJO FAVA, en: VARSI ROSPIGLIOSI. Ob cit., pag.548. 51 BEGOÑA FERNÁNDEZ, en: VARSI ROSPIGLIOSI. Ob cit., pag.548.
Asi doctrinariamente la acción de impugnación de reconocimiento tiene por finalidad establecer la inexactitud del vínculo de filiación afirmado por el reconocimiento, mientras que la acción de nulidad de reconocimiento tiene por finalidad probar que no ha sido cumplido uno de los requisitos exigidos por la ley para la validez del reconocimiento52. Debe tenerse muy en cuenta que la validez del reconocimiento, aparte de la forma exigida por ley, debe cumplirse con dos requisitos básicos, esto es:
1) Posibilidad biológica de la relación paterno-materno-filial que se pretende establecer (imitan naturae)
2) Posibilidad jurídica del emplazamiento en el estado de hijo extramatrimonial del reconociente, y ello es esencial para sus efectos jurídicos.
Las otras características que deben tenerse en cuenta son las siguientes:
- Es personalísimo, el reconocedor sabe del hecho de la cohabitación y de la consecuente procreación y es pues que basado en ello que procede a declarar su paternidad.
- Es voluntario o facultativo, esta característica se deriva de la anterior. Nadie puede ser obligado a declararse padre y así está determinado en el Código Civil cuando se utiliza el término puede ser reconocido (artículos 388, 389, 391).
- Es imprescriptible, el reconocimiento puede ser hecho en cualquier tiempo durante la concepción, después del nacimiento, incluso luego de ocurrida la muerte.
- Es retroactivo, el establecimiento de la filiación tiene efectos ex tunc al momento de la concepción. Asi el acto para ser reconocedor no prescribe.
Artículo 396º.- Reconocimiento de hijo extramatrimonial de mujer casada
El hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable.
COMENTARIO:
Placido Vilcachagua53comentando este articulo expresa lo siguiente: que esta restricción se
resume en lo siguiente: solo el marido puede ser juez de su propia paternidad. Ya que es el marido -él y solo él quien puede valorar los alcances de la conducta infiel de su esposa y podía, por muchas razones, perdonar. Asume, entonces, la paternidad del hijo concebido por ella y nadie puede cuestionario; con lo cual, se descarta que otros intereses, por fundados que pareciesen, pudieran legitimar activamente a otras personas como, por ejemplo, el propio hijo.
De esta manera los fundamentos se encuentran en que la acción de impugnación de la paternidad matrimonial corresponde al marido y, en consecuencia, su inactividad procesal implica la aceptación de tal paternidad; en que se presume que las personas casadas cumplen sus deberes conyugales y se supone, por tanto, que el embarazo de una mujer casada es obra de su marido.
Sin embargo, con la incorporación a nuestro sistema jurídico de la Convención sobre los Derechos del Niño -aprobada por Resolución Legislativa Nº 25278- se reconoce el derecho del niño a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (numeral 1 del artículo 7). Ello significa que el ordenamiento legal debe reconocer el derecho de toda persona para reclamar la determinación de su filiación o impugnarla, en todo momento, sobre la base de la probanza del nexo biológico entre progenitor (es) y nacido.
De otro lado, es innegable que el niño tiene un legítimo interés moral en conocer quiénes son sus padres, por estarle ello referido directamente. Pero aunque si bien es cierto que la acción para impugnar la paternidad matrimonial corresponde al marido, también lo es que no se prohíbe ni se excluye expresamente la posibilidad de que otras personas con legítimo interés puedan intentar la acción; todo ello, de acuerdo con el artículo 367 del Código Civil. En tal virtud, la acción para impugnar la paternidad matrimonial puede ser ejercida por el mismo hijo, sin que ello implique un actuar contrario a ley.
Asi pues no seria posible sostener que el ejercicio del derecho de hijo a conocer a sus padres esté simplemente supeditada al ejercicio previo del derecho del marido a impugnar la paternidad que se le atribuye legalmente. Ya que en el momento actual, resulta evidente
el legítimo interés del hijo a conocer a sus padres y que, si bien la norma legal no le confiere expresamente la legitimación activa, tampoco se la prohíba; por tanto, el hijo puede impugnar la paternidad matrimonial y reclamar, luego, su filiación extramatrimonial.
Se impone, por tanto, afianzar el derecho de la persona a conocer a sus padres con prescindencia de las circunstancias fácticas de su concepción. Asi de esta manera, cuando una filiación determinada se enfrenta ante otra filiación -matrimonial o no matrimonial- diversa que es objeto de una pretensión accionable, debe permitirse desconocer la filiación ya establecida para reclamar la verdadera filiación.
Artículo 397º.- Asentimiento para que el hijo extramatrimonial viva en el hogar conyugal
El hijo extramatrimonial reconocido por uno de los cónyuges no puede vivir en la casa conyugal sin el asentimiento del otro.
COMENTARIO:
Esta disposición tiene por objeto impedir que el padre reconociente pretenda imponer a su cónyuge la presencia de una persona extraña a éste, so pretexto de ejercitar la facultad a que se refiere el inciso 5 del artículo 423, poniendo en riesgo la armonía doméstica.
Pero podemos ver que producto de la patria potestad los padres tienen el derecho-deber de tener a sus hijos cerca, en su compañía, estar con ellos, lo que se conoce dentro del régimen familiar general (no tuitivo) como la guarda. En este sentido, el ejercicio de la patria potestad requiere de manera fundamental la convivencia de padres e hijos en el mismo hogar y es un derecho-deber de los padres de tener a sus hijos consigo.
Sin duda la norma bajo comentario vulnera el derecho subjetivo familiar del padre que teniendo un hijo extramatrimonial no pueda convivenciar con él, criarlo a su lado.
Así también se puede colegir que el artículo no sería aplicable para el concubino que reconoce un hijo extra matrimonial. Siendo el caso que la concubina no cuenta con el
derecho subjetivo de impedir que el hijo de su pareja viva en la casa, y esto vendría a ser un caso más mediante el cual se diferencia el matrimonio del concubinato.
Artículo 398º.- Efectos del reconocimiento del hijo mayor de edad
El reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace derecho sucesorio ni derecho a alimentos, sino en caso que el hijo tenga respecto de la posesión constante de estado o consienta en el reconocimiento.
COMENTARIO:
En el derecho comparado no es uniforme en el tema de la regulación jurídica y los efectos del reconocimiento del hijo mayor de edad. Asi hay cuatro tipos de legislaciones claramente definidas y que se sustentan en la base de la voluntad del reconocedor, la verdad biológica o el interés del reconocido. Entre ellas tenemos:
1. Aquellas que no admiten el consentimiento del reconocido, teniendo que la constatación de un vínculo parental y la creación de un estado no deben depender de la voluntad del hijo54.
2. Aquellas que permiten el consentimiento con la posibilidad de que el padre accione judicialmente si se le deniega el reconocimiento.
3. Aquellas que exigen el consentimiento sin posibilidad de derecho de acción por parte del padre.
4. Aquellas que exigen alternativamente el consentimiento del reconocido o la posesión de estado del reconocedor por el reconocido.
Nuestra legislación se acomoda en esta última posición.
Asi el artículo en comentario detalla los efectos del reconocimiento tardío en la medida que al reconociente le aplica como sanción, el no poder gozar del derecho sucesorio ni alimentario respecto del hijo reconocido. Esta pena civil no es de aplicación si el hijo
mayor de edad ha ejercido la posesión de estado del padre reconociente o que acepte el reconocimiento.
Los elementos de este tipo de reconocimiento especial son los siguientes: 1. Hijo mayor de edad
- Solo pueden hacer uso de esta norma los hijos mayores de edad,
- Debería ser aplicado para el menor que adquirió de manera especial la capacidad (artículo 46).
- Es aplicable solo a los hijos extramatrimoniales, pues a los matrimoniales se les aplica de manera directa la paternidad.
Debe indicarse que el término utilizado por el Código es por demás amplio pues se refiere al mayor de edad, independientemente de que sea capaz o incapaz. Pero se colige que no solo se requiere ser mayor de edad sino tener capacidad de ejercicio.
2. Consentimiento
La admisión de un reconocimiento por parte de un mayor de edad comporta pues la valoración de una serie de circunstancias de variada índole ya sea moral, económica y social que van a determinar la conveniencia o no de aceptar una relación paterno-filial que nace demasiado tarde55.
Asi permitir al hijo la aceptación de su reconocimiento implica tomar en cuenta su decisión, pues nadie mejor que él valorará los efectos de dicho acto jurídico familiar de contenido filial. De esta manera el consentimiento que ha de dar el hijo mayor de edad debe cumplir con los siguientes caracteres:
a) No solemne: Puede ser expreso (cualquier documento) o tácito (posesión de estado). No debe tomarse en cuenta el silencio como manifestación de consentimiento (quitacet non consentire), situación contraria se da en la legislación de Portugal, ya que su Código Civil
(1857, inc. 4) indica se puede requerir judicialmente al hijo para que preste su consentimiento y si en el plazo de 30 días no responde se presume de ley su aceptación. b) No requiere forma especial o predeterminada: Existe una libertad de forma, es así que este artículo del Código Civil es incompleto, pues si bien se refiere a un consentimiento no establece la forma en cómo debe darse. En todo caso debió ser aclarado, o en todo caso subsanado por el Reglamento de Inscripciones de la RENIEC, en el sentido de que el mismo debía hacerse como anotación marginal, lo que se presenta como una forma efectiva de probarlo.
c) Unilateral. Ya que el consentimiento del hijo no trasforma el acto en bilateral. d) Personalísimo. Solo el reconocido puede consentir, no procede el poder.
e) Irrevocable. Esta característica se sustenta en la misma esencia que la del reconocimiento que es dar la estabilidad jurídica a las relaciones familiares.
f) Impugnable. Si bien el consentimiento es irrevocable ello no impide que pueda ser impugnado cuando se acredite la existencia de un vicio.
g) No sujeto a plazo. Nuestro Código no establece un plazo para que el hijo consienta.
Artículo 399º.- Impugnación del reconocimiento
El reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no interviene en el, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, y por quienes tengan interés legítimo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 395.
COMENTARIO:
Placido Vilcachagua56 comentando este articulo expresa lo siguiente: que en términos
generales, el reconocimiento puede ser impugnado por dos vías: la acción de invalidez y la acción de impugnación. La primera tiene lugar por aplicación de los principios generales