ANÁLISI H S NORMAT Hacía la cons P TIVO DEL F olidación de PONTIFICIA FACULTA CAR FACTORIN COLOMB e un marco n A UNIVERS AD DE CIEN RRERA DE BOGOTÁ 2013 NG EN EL O IANO: normativo in SIDAD JAV NCIAS JURÍ DERECHO Á, D. C. 3 RDENAMIE ntegral de la ERIANA ÍDICAS O ENTO JURÍ operación ÍDICO
NOTA DE ADVERTENCIA
“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos
por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se
publique nada contrario al dogma y a la moral católica y por que las
tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes
bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia”.
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN ... 5
1. ANTECEDENTES DEL FACTORING ‐ UBICACIÓN DE LA OPERACIÓN DENTRO DEL ESCENARIO NACIONAL E INTERNACIONAL ... 11
1.1. HISTORIA DEL FACTORING: ORIGEN Y SITUACIÓN ACTUAL DE LA FIGURA. ... 12
2. DISERTACIÓN CONCEPTUAL DEL FACTORING Y SU ESTRUCTURA GENERAL ... 26
2.1. IDEAS REFERENTES A LA GLOBALIZACIÓN. ... 26
2.2 ESTRUCTURA CONCEPTUAL DEL FACTORING EN COLOMBIA. ... 30
2.3 FACTORING COMO MECANISMO FINANCIERO Y SU CONTRIBUCIÓN EN LOS MERCADOS. .... 44
3. CONSTRUCCIÓN CRÍTICA ENTORNO A LA NORMATIVIDAD DE FACTORING: DIGRESIÓN APROXIMADA A UNA ESTRUCTURA REGULATORIA CONSISTENTE ... 48
3.1. AUSENCIA DE MARCO NORMATIVO CON REFERENCIA EXCLUSIVA A LA OPERACIÓN DE FACTORING: NECESIDAD DE UN MARCO REGULATORIO DISTINTIVO DE LA FIGURA. ... 54
3.2. ESTUDIO CRÍTICO DEL MARCO REGULATORIO ACTUAL DE FACTORING EN COLOMBIA. ... 61
3.2.1. EL ESPIRITU DE LA LEY 1231 DE 2008. ... 61
FUE EN 1971 CUANDO SE EXPIDIÓ LA PRIMERA REGLAMENTACIÓN COMERCIAL EN COLOMBIA LA CUAL SERÍA COMPRENDIDA EN LO QUE HOY CONOCEMOS COMO CÓDIGO DE COMERCIO, EL CUAL A SU VEZ HABÍA DEROGADO AL CÓDIGO DE COMERCIO TERRESTRE Y AL CÓDIGO DE COMERCIO MARÍTIMO, LOS CUALES COMPRENDÍAN LA LEGISLACIÓN EN MATERIA DE COMERCIO HASTA 1971, CUANDO POR PRIMERA VEZ SE COMPILAN LAS MATERIAS HASTA EL MOMENTO EXISTENTES Y SE INCORPORAN OTRAS QUE BIEN NO HABÍAN SIDO TENIDAS EN CUENTA. LO CUAL NO ES MUY DIFERENTE A LO QUE OCURRE HOY EN DÍA, DONDE SURGEN FORMAS CONTRACTUALES NOVEDOSAS COMO EL LEASING Y EL FACTORING, CORRESPONDIENTES A CONTRATOS ATÍPICOS QUE SE USAN CADA DÍA MÁS. ... 61
3.2.2. El Decreto 3327 de 2009 y su incidencia en el marco regulatorio actual del Factoring en Colombia. ... 64
3.3. NECESIDAD DE UNA DEFINICIÓN CLARA. ... 72
3.4. REGULACIÓN LEGAL DE LAS COMPAÑIAS DE FACTORING. ... 78
3.5. SOCIEDADES PRESTADORAS DEL SERVICIO DE FACTORING SOMETIDAS A LA VIGILANCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. ... 81
3.5.1. LA SITUACIÓN DEL FACTOR GROUP. ... 83
3.5.1.1. FACTOR GROUP Y CAPTACIÓN. ... 84
3.6. FACTORING Y CARTERAS COLECTIVAS. ... 87
3.7. FACTORING Y SECTORES EXCLUIDOS. ... 92
4. CONCLUSIÓN ... 96 BIBLIOGRAFÍA ... 98
LISTA DE FIGURAS
pág.
Figura 1. Representación esquemática entre globalización y mercados ... 29
Figura 2. Financiamiento ... 36
Figura 3. Acreedor – Deudor ... 40
Figura 4. Cliente Adherente ... 416
Figura 5. El mercado de Factoring a nivel internacional ... 50
Figura 6. Dualidad del Factoring ... 52
INTRODUCCIÓN
El hombre en sus múltiples conexiones genera la necesidad de interrelacionarse, no solo con su medio físico, sino de igual forma con los demás seres de su especie, es aquí donde nace la multiplicidad de acuerdos que rigen el intercambio en las sociedades globalizadas. Las economías mundiales demandan estándares contractuales dinámicos, los cuales tienden a intensificar las singularidades con las que se efectúan las distintas operaciones entre los agentes económicos1, en esa búsqueda de dinamismo en los negocios aparecen instituciones alternativas adaptadas a las exigencias de los mercados, Colombia no es una nación ajena a tal realidad.
El escenario local requiere de nuevas estructuras que dinamicen la economía nacional, es aquí dentro de este contexto que aparece la noción de Factoring. Partiendo de la premisa anterior se constituye la mencionada figura en una alternativa de financiación, a través de la cual las empresas transforman sus activos financieros en efectivo, de manera que produzcan inmediatamente réditos, ya sea por la ejecución de negocios jurídicos que recaen sobre bienes o aquellos que impliquen la prestación de un servicio.
La utilización de este instrumento no es ajena a las circunstancias mundiales, distintas naciones han adaptado los postulados de esta institución dentro de sus respectivos entramados normativos. Citando a Sergio Rodríguez Azuero los orígenes de esta operación
están dados de la siguiente forma: “Sostiénese por los autores que el antecedente directo de
esta forma contractual fueron los encargos que los productores ingleses, en especial de textiles, formulaban a sus factores en los Estados Unidos para que les prestaran ciertos servicios, comprendiendo en ellos avances sobre las facturas en su poder y a cargo de los compradores estadounidenses”2. De esto se desprende que el Factoring dentro del mercado crediticio se constituye en un elemento de tradicional establecimiento, de manera que surge la necesidad de evaluar el escenario normativo de la figura e intensificar su adaptación a nuestro sistema nacional, en donde es poco reconocida y merece mayor difusión.
En Colombia este contrato tiene una potencialidad no apreciada, lo que implica su renuente valoración. Por esta razón desde el ámbito académico se debe propender por revelar la agilidad y practicidad misma de la figura en operaciones de intercambio contractual, fortaleciendo consecuentemente el espíritu de la solidez de los mercados.
En vista de lo cual es menester destacar que el Factoring se ha constituido en un concepto novedoso de aceptación universal, nuestra nación ha presentado su admisión a tales postulados del mencionado instrumento, que en no pocos estados se aprovecha como herramienta ideal de financiamiento. En Colombia es tal su apresurada aparición que se ha llegado al punto de tratar de legislar sobre contenidos, respecto de los cuales no se gozaba de un conocimiento pleno.
2
RINCÓN HERRERA, Eduardo. Cartilla de Factoring Básico. Medellín: Librería Jurídica Comlibros, 2010., p. 13.
La normatividad en Colombia de la materia en estudio se caracteriza por su abundancia en la ausencia de contenidos claros, expresos y aplicables dentro del mundo contractual, es pertinente referirnos en este punto a los cuerpos normativos con mayor incidencia en la herramienta del Factoring y que corresponden a la Ley 1231 del año 2008 y el Decreto 3327 del año 2009, los cuales se constituyen en un primer intento por reglamentar la materia, pero que distan mucho de ser el cuerpo normativo idóneo que se demanda.
Premisas como las anteriores fundamentan la exigencia de replantear con prontitud el entramado legal de la institución, consecuentemente se revelará lo viable de ampliar su aplicación a todos los escenarios contractuales. Sea este el momento para indicar la preeminencia del estudio exhaustivo respecto a la normatividad que rige la materia en nuestra nación y que es objeto de diversas acotaciones, con la finalidad de darle un marco jurídico sustancial y sostenible para la amplia difusión de este mecanismo contractual de alta potencialidad.
Las alternativas de crédito en el mercado son diversas, pero aquellas que combinan equilibrio entre capital demandado, volumen de producción y reducción de costos son escasas. Dentro de tal escenario se ubica el Factoring, concepto que merece no menos de una profunda apreciación en aras de brindar seguridad jurídica en el fortalecimiento del mercado y el impulso de la economía nacional.
Al adentrarnos en la disertación de este concepto encontramos como su manejo se refleja en los indicadores financieros que estructuran las economías de las naciones donde se
presenta, su valioso aporte al intercambio comercial permite unir contiguamente a clientes y proveedores, reduciendo el riesgo intrínseco colateral a toda transacción negocial y que impide el avance de ciertos segmentos productores, componentes básicos del conglomerado empresarial.
El fundamento de esta figura contractual es la Factura, que en comparación con otros títulos valores es poca su difusión y utilización, inclusive muchos ni siquiera la conciben como un título. Cuerpos normativos tales como la Ley 1231 de 2008 en su artículo primero ilustran la noción de lo que se entiende por factura, así: “Factura es un título valor que el
vendedor o prestador del servicio podrá librar y entregar o remitir al comprador o beneficiario del servicio”3. Aunque es conveniente aclarar que el Factoring no se circunscribe exclusivamente al trasfondo de la factura comercial, su espíritu está enmarcado en proporcionar la movilización de cartera de toda persona que se constituya como deficitario de liquidez. Inclusive su alcance es superior en la medida que al comprar cartera se provee de liquidez a quién lo requiere y se reduce el riesgo de impago en las cuentas por cobrar, combinando de esta forma producción con financiación.
Habiendo indicado lo anterior, es oportuno mencionar como dentro del presente escrito se abordará la relación que existe entre el Factoring y la economía de un país como el nuestro, el cual necesita que sus pequeñas, medianas e inclusive grandes empresas sean impulsadas
3
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1231 (17, julio, 2008). Por la cual se unifica la factura como título valor como mecanismo de financiación para el micro, pequeño y mediano empresario, y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial. Bogotá, D. C. 2008, no. 47.053, p. 1-5.
por medio de legislaciones idóneas y claras. Instituciones como el Factoring permiten a la parte interesada capitalizarse sin llegar a sobre endeudarse, lo que representa en muchas ocasiones una razón para que una empresa suspenda definitivamente sus actividades, perjudicando así el bienestar económico de toda la nación.
De manera que el Factoring debe ser reconocido no solo como un modelo contractual idóneo para muchas operaciones, sino también como un instrumento financiero, un auxiliar de la economía de nuestra nación y este es el fundamento por el cual consideramos pertinente sacar del letargo en que se encuentra esta figura, y darle el dinamismo y la utilidad que se merece a la hora de intervenir en el mercado crediticio como un claro mecanismo de provisión de liquidez.
La precaria regulación que permea la operación omite aspectos indispensables para el funcionamiento correcto de la mencionada institución, nos referimos a contenidos tales como la definición de la figura, sus características, la jurisdicción aplicable y otros aspectos que cualquier otro cuerpo normativo contiene. Las falencias legislativas generan vacíos potencialmente riesgoso a la hora de difundir la práctica generalizada de esta figura4, es más se contribuye a la perdida de la confianza en el sistema financiero.
Así mismo siendo elocuentes con las críticas a la regulación, esgrimimos una serie de ideas respecto del manejo que debe darse al tema y la exclusión de escenarios en los cuales en
4
HINESTROSA, Fernando. Derecho Civil. Primero Año. Bogotá, D. C.: Universidad Externado de Colombia. 1971, p. 443.
nuestra realidad nacional no es utilizado este concepto, sea apropiado mencionar el caso del sector salud, al cual las compañías de Factoring no le ofrecen sus servicios, por razones que ellos acuñan son de orden financiero, pero que en realidad se trata de una exclusión injustificada que debe ser regulada por Ley.5
Este tema genera diversos debates, pero es claro que muchas empresas en la actualidad no conocen ampliamente la operación y terminan recurriendo a canales tradicionales de financiación que no les son convenientes, tales como los créditos y sobregiros bancarios, el espíritu del Factoring tiende al impulso de la economía misma dentro de un ámbito de competencia ecuánime.
Consecuentemente esgrimimos una serie de propuestas de lo que debería contener toda la normatividad vigente en materia de Factoring en Colombia, con el fin de que esta herramienta tome el impulso deseado como bien sucede con figuras que en un principio eran atípicas tales como el Leasing, el cual gracias a su entendimiento y regulación clara tiene gran acogida entre cuantiosas personas que recurren a entidades del sector financiero6 a solicitar estos servicios. Si esto fue posible con este tipo de figuras por qué no extenderse al Factoring, inclusive la apuesta va más allá y existen grandes posibilidades de acrecentar su incidencia en los distintos indicadores que componen la economía colombiana.
5
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1122. (9, enero, 2007). Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial. Bogotá, D. C. 2007. no. 46.506., p. 1-20.
1. ANTECEDENTES DEL FACTORING - UBICACIÓN DE LA OPERACIÓN DENTRO DEL ESCENARIO NACIONAL E INTERNACIONAL
Resulta imperioso trazar como punto de partida en este primer capítulo la continua difusión que ha tenido el contrato de Factoring en los distintos escenarios contractuales a nivel global, acorde con las exigencias de los mercados modernos, que con mayor frecuencia demandan una regulación más explícita e incólume de sus instituciones7.
El tráfico contractual contemporáneo exige herramientas que dinamicen los ordenamientos nacionales, es de esta forma que al consolidarse el Factoring se permite que el empresario de pequeña y mediana superficie destaque. Al adentrarnos en la ubicación de esta figura vemos como su utilización se ha consolidado en las operaciones del tráfico jurídico global, contribuyendo de esta forma al desarrollo de las economías regionales en masa. Esto debido en gran parte a que la figura del crédito goza de generalizada aceptación en el intercambio comercial, el papel de una herramienta de financiación como esta, contribuiría en nuestros mercados a garantizar el pago de las acreencias insolutas y solventar las necesidades del sector productivo de la economía, acorde con las políticas estatales para todos aquellos agentes económicos deficitarios de liquidez.
Ahora bien, la importancia de conocer la contextualización de la operación de comento es inobjetable en la medida que permite entender como sociedades globalizadas se han
7
LEYVA SAAVEDRA, José. El Factoring Internacional en la convención de UNIDROIT. En: Universitas. 2003, no. 105., p. 33.
adaptado a la misma y hoy representa una solución real al dispar modelo capitalista8 que permea la generalidad de las economías globales. Por otro lado, permite tomar aspectos que han favorecido en gran medida a la difusión de la operación y adaptarlos a nuestra realidad jurídica, revistiendo de esta forma de contenido y aceptación a esta figura contractual en nuestro país, como bien señala Eduardo Rincón en su texto Cartilla de Factoring Básico: “Por ser el Factoring, la solución de liquidez de corto plazo, que mitiga las estrecheces de
efectivo, tiene que reconocerse, que mirando las experiencias de financiamiento en el contexto global, nuestro país se demoró en la adopción de este modelo”9 y al llegar a esta conclusión queda claro que aún hay mucho camino por recorrer y que mejor aporte a esta labor que efectuar un ejercicio de derecho comparado con otros sistemas jurídicos de mercados en diversas latitudes, para entender de mejor forma la operación y propender por qué no por la reactivación del proceso productivo desplegado por el empresario nacional.
1.1. HISTORIA DEL FACTORING: ORIGEN Y SITUACIÓN ACTUAL DE LA FIGURA.
Desde el nacimiento de los diferentes sistemas jurídicos se ha tratado de llegar a una armonización final que ayude a comprender en su conjunto los diferentes principios del derecho, hasta el punto de crearse instituciones como UNIDROIT que busca la unificación del derecho privado, siempre en boga de llegar a conclusiones unánimes. El contrato de
Factoring no es la excepción, ya que su nacimiento se dio en el seno del Common Law,
8 HINESTROSA. Op. Cit., p. 337.
expandiéndose posteriormente a los diferentes sistemas jurídicos alrededor del mundo, que buscaban su adecuación con el fin de darle una regulación interna a los operadores de esta fórmula novedosa.
No obstante su importancia en el mundo jurídico hay aspectos que atraen la atención de muchos juristas alrededor del mundo, aunque lleguen en cierto punto a tomar distancia, como es el caso que se presenta en el momento de relacionar la figura con otras herramientas jurídicas. Los intereses, problemas y dificultades que afectan el desarrollo de los distintos ordenamientos jurídicos nos lleva a indagarnos:10 ¿El derecho comparado es una disciplina que funciona por si misma (autónoma) o bien se trata de un método de investigación?
Se ha llegado al consenso que el derecho comparado es un método concertado, por medio del cual se inquiere un postulado cotejándolo con fenómenos del mismo orden, tomando en cuenta los múltiples aspectos que lo permean, definido por muchos como un proceso circular del conocimiento que va de un término a otro y de este retomando al primero, con el fin de obtener la plena comprensión tanto de uno como del otro11.
Por ende al darse las explicaciones previas respecto de su noción haremos un estudio de derecho comparado desde la historia, señalando los aspectos más relevantes de una muestra de países que hemos tomado de diversas latitudes, elementos tales como: Definición,
10 VALENCIA ZEA. Op. Cit., p. 142. 11
Contrato de Factoring: Fuente Mundial de Críticas y Reseñas. [On line] 2008. Disponible en internet en: http://es.shvoong.com/law-and-politics/law/1819241-contrato-factoringi-origen-antecedentes/. [consultado en marzo de 2012]
características y elementos diferenciadores entorno a la operación de Factoring.
Bien es imposible llegar a un origen común acerca de donde se inició el Factoring, a tal punto que no existe un consenso entre los tratadistas, los cuales han discrepado en los últimos años a la hora de explicar dónde y cuándo nace el Factoring12. Algunos han
afirmado que los orígenes se remontan al siglo XVII, incluso algunos hablan que el
Factoring era regulado en el Código Hammurabi, por medio del cual se regían las
relaciones comerciales de Babilonia, siendo algunos más exactos en afirmar que el origen es en la nueva Babilonia operando exactamente la figura en Caldea, aproximadamente en el año 4.000 AC,13 donde a una persona se le pagaba una comisión para que garantizara el pago de los créditos a favor de otra, siendo visto este contrato como una intermediación directa para el pago de créditos ejecutables.
Sin embargo, muchos autores afirman que la operación propiamente dicha nace durante la época de las colonias en Estados Unidos, cuando los productores de madera y algodón enviaban sus mercancías producidas a Europa donde se emitían los pagos previamente autorizados de cargamentos futuros, esto con el fin de brindar liquidez a dichos productores. Por tal razón, iniciaremos abordando el estudio de la operación en otros ordenamientos, precisamente con Estados Unidos, de donde parte la construcción conceptual que en la actualidad conocemos de la figura.
12 LEYVA SAAVEDRA. Op. Cit., p. 98. 13
LEYVA SAAVEDRA, José. Factoring: Un negocio de autofinanciamiento. Bogotá, D. C.: Legal, Universidad y Empresa. 2001., p. 25.
1.1.1. Factoring en Estados Unidos.
El derecho norteamericano es el primer ordenamiento que merece estudio, ya que finalmente es en el mercado financiero de esta nación donde termina formándose la operación de Factoring como la conocemos contemporáneamente y es en Estados Unidos donde las empresas la utilizaron para el autofinanciamiento y desarrollo de las diferentes actividades empresariales en donde se requería14. La industria norteamericana se encontraba en un escenario de crecimiento emergente, pero no solo desde esa fecha se tienen nociones financieras de esta operación, incluso desde hace 4.000 años los mesopotámicos usaron el Factoring como un método para obtener avances tempranos cuando no tenían liquidez, así mismo los romanos lo usaron como notas de promesa en el mercado secundario en forma de descuento15.
Sin embargo es en Estados Unidos donde comienza a formarse la historia actual de la figura y esta gana evidente aceptación, desde que se comenzó con las relaciones comerciales entre los colonos americanos y los compradores europeos. Intercambio que se acrecentó a partir de la revolución americana, cuando se dio el comercio masivo entre comerciantes pertenecientes a las distintas colonias americanas, los británicos y el resto de Europa. Durante este periodo se enviaron mercancías que iban desde lana y algodón hasta bienes y productos terminados, a través de diferentes embarcaciones y así tenían que esperar que dicha mercancía llegara a su destino final (Europa) y regresara a América con el pago de las
14
CALLENDER, Jeff. Factoring Fundamentals: How You Can Make Large Returns in Small Receivables. Washington: Dash Point Publising, Inc. 2003, p. 102.
mismas, es por eso que se presentó un gran problema, ya que los Colonos necesitaban liquidez para la cosecha y producción de materias primas para el nuevo lote de venta, dificultándose de esta forma la continuidad del negocio.
Por ende en razón de dirimir tal problemática, los comerciantes Británicos y Europeos hicieron algunos adelantos a los colonos con el fin de que estos pudieran continuar con su proceso productivo, que se había visto estancado en muchas ocasiones. Hoy aún, el
Factoring permanece vigente como una alternativa de financiamiento en esta nación, lo que
ha llevado a que muchos negocios vendan sus facturas año tras año, incrementando así la solvencia de la pequeña industria norteamericana, la cual ha tenido etapas de estancamiento, pero que hoy en día se encuentra en gran auge en parte gracias a los diferentes y novedosos métodos para solventar al productor, como el Factoring.
Para presentar el escenario norteamericano debemos remitirnos inicialmente a la definición que se brinda de esta figura en el citado sistema, la definición que nos brinda es la siguiente: “Factoring is a flexible financial solution that can help your business be more
competitive while improving your cash flow, credit rating, and allowing you to utilize supplier discounts. Unlike traditional bank financing, Factoring relies on the financial strength and credit worthiness of your customers, not you”16. Teniendo como base esta
noción, es oportuno destacar que en el Uniform Commercial Code17 en su artículo noveno
16
What is Factoring? [on line] Best Invoice Factoring. 2010. Disponible en internet en: http://www.bestinvoicefactoring.com/article/what-is-factoring.html. [citado en 8 marzo 2012]
17
Uniform Commercial Code. Art .9. [on line] Legal Information Institute. Cornell University Law School. 2003. Disponible en internet en: http://www.law.cornell.edu/ucc/9/. [citado en 15 mayo 2012]
se señala que se aplica a todo acuerdo, cualquiera sea su forma, que tenga por objeto la creación de una garantía sobre la personal property, donde se explica también una disciplina de los perfiles de la garantía y la verdadera razón de esta elección es el hecho que en la práctica norteamericana el Factoring en su versión financiera se desarrolló como una venta de créditos de los cuales se obtenía una solvencia anticipada.
1.1.2. Factoring en Francia.
Definición de Factoring en el Derecho Francés:
L'affacturage est une opération ou technique de gestion financière: un établissement de crédit spécialisé (Le factor ou affactureur en français) prend en charge le recouvrement de créances d'une entreprise dans le cadre d'un contrat en supportant, de manière optionnelle, les pertes éventuelles sur les débiteurs insolvables. L'affacturage recouvre 3 prestations qui peuvent être toutes souscrites ou non par l'entreprise.18
En el derecho francés ha servido de instrumento distintivo a la cesión, con el objeto de evitar el rigor y los formalismos con que vienen reguladas las instituciones jurídicas a través de su sistema jurídico nacional19. Así mismo las diferentes empresas de Factoring han acudido al mecanismo tradicional de subrogación convencional ex parte creditoris, el cual se encuentra en los artículos 1249 y siguientes del Código Civil Francés. Sin embargo
18
Eurofactor. [on line] Eurofactor.com. 2011. Disponible en internet en:
http://www.eurofactor.com/cms/presence_internationale.html3. [citado en 28 junio 2012]
pese que el sistema Francés brilló por su innovación en lo referente al hecho de no basarse en la cesión de créditos para definir la figura del Factoring, el tema de la subrogación representó muchos inconvenientes a la hora de darle una explicación jurídica adecuada a la operación, lo que terminó por desvirtuar su verdadero concepto.
Ahora bien pese a la transferencia de créditos a través de la figura de la subrogación, reconocida entonces por la práctica y la jurisprudencia nacional sobre todo para el llamado: “Domestic Factoring”, el derecho francés llega a conocer una institución que comprendía la pluralidad de créditos derivados de la propia actividad profesional del comerciante, agrupados en un solo documento contable. Esta cesión global, sin embargo tenía un obstáculo el cual era el requisito legal de determinación de los créditos cedidos o pignorados, por lo cual el legislador francés teniendo presente el hecho, tomó la decisión de flexibilizar esta exigencia mencionada utilizando la Ley Bancaria del 24 de Enero de 1984, procediendo a individualizar los créditos afectados; así mismo, se permitió la cesión de créditos provenientes de actos a celebrar y no solo de los que resultasen de actos concluidos, como originariamente se preveía, entendidos estos como aquellos de los cuales se derivan las relaciones jurídicas no estipuladas comercialmente.
1.1.3. Factoring en Italia.
La base para lo que fue el inicio del contrato de Factoring en Italia se circunscribe a la figura de la cesión de créditos, la cual se encuentra plasmada en el Código Civile del año 1.942, que la define en los artículos 1260 y siguientes. Sin embargo se empezaron a generar inconvenientes, dado que el legislador italiano al regular la cesión solo tuvo presente un
único crédito, sin tener en cuenta la globalidad de créditos presentes20 y futuros, lo cual se constituía a todas luces como una falencia enorme en la regulación nacional italiana, ya que en el futuro dada la economía progresiva de esta nación europea, muchas empresas estarían dispuestas a adquirir como una actividad en si la compra de créditos (Primeras empresas de
Factoring)21.
Aunque ese no fue el único inconveniente que se presentó, por el contrario la regulación de la cesión de créditos fue desarrollada de forma muy estrecha por el Código Civile Italiano, existían muchos vacíos en la cotidianidad, presentándose situaciones en las cuales una empresa deseaba convertir la actividad de compra de factura en su objeto social. Por eso muchos empresarios han abogado en esta nación para que se modernicen las normas que desarrollan el tema de la cesión, haciendo más fácil la implementación de este modelo contractual en el derecho italiano.
Como resultado de esa inconformidad muchos empresarios italianos lograron presionar la expedición de la Ley del 21 de febrero de 1991, por medio de la cual en su artículo 52 se establece lo siguiente: “Disciplina della cessione dei crediti d' impresa”22, la cual empezó a tener una gran utilización desde su expedición, ya que aunque no fue en estricto sentido una Ley de Factoring si fue de gran utilidad en la futura utilización de este mecanismo. Regulando aspectos indirectos como la cesión de créditos, los cuales en su esencia
20
Medio Factoring Italia. [on line] Mediofactoring.it. 2011. Disponible en internet en: https://www.mediofactoring.it/scripts/home.asp. [citado en 08 mayo 2012].
21 LEYVA SAAVEDRA. Factoring. Op. Cit., p. 110. 22 Codice Civile de Italia - Art. 1260-1267
constituyen las premisas fundantes del contrato de Factoring en el derecho italiano. Ante la necesidad del legislador de remover ciertos obstáculos fundamentales, que impedían la normal realización de cesiones de créditos que no se contemplaban en el Código Civil italiano, sin privar al intérprete de aplicar la nueva ley y el ordenamiento anterior, se dio una integración armoniosa de los cuerpos normativos, con el fin de darle una mayor flexibilidad a la novedosa figura contractual del Factoring.
1.1.3.1.La relevancia de la Ley 52 de 1991 y su impacto en el ordenamiento interno
italiano.
La citada ley se estructura sobre la base de siete artículos, donde el primero delimita su ámbito de aplicación, el segundo regula lo pertinente a las sociedades que practican la cesión de créditos, el tercero regula lo atinente a la garantía de solvencia, el apartado quinto de este texto normativo se encarga de lo atinente a la eficacia de la cesión respecto a terceros23, el sexto atiende lo relativo a la revocatoria de quiebra de los pagos del deudor cedido y por último el séptimo ofrece la solución frente a la quiebra del cedente.
Así mismo bajo el nombre de ámbito de aplicación, el artículo primero estableció cuales fueron los preceptos impropiamente llamados condiciones, para la aplicación de la nueva normativa24. Por ende esos mismos presupuestos están textualmente enunciados como: “Cessione di crediti pecuniari”, estableciendo dos aspectos importantes los subjetivos y los objetivos, es decir partes y negocio respectivamente.
23
Coface Factoring. [on line] cofacefactoring.it. 2011. Disponible en internet en: http://www.cofacefactoring.it/informazioni/index1.htm#2. [citado en 29 abril 2011].
Por otro lado la ley en mención en su artículo segundo dispuso la creación en la banca Italiana de un registro25, mediante el cual se pueden inscribir quienes deseen hacer una cesión de créditos, con el fin de permitir a la banca central vigilar y así poder prevenir la utilización de bienes y dineros de procedencia ilícita, en nuestro ordenamiento jurídico nacional existe una prohibición frente a ello en la Ley 1231, la cual establece las consecuencias penales por la utilización de este tipo de fondos.
1.1.4. Factoring y su regulación en América Latina.
Es el momento de abordar esta operación en nuestro ámbito regional, acercándonos de esta forma a la ubicación de la figura en nuestra propia nación.
1.1.4.1. Factoring en Argentina.
En el Derecho argentino el Factoring ha tenido muy poca acogida y por consecuencia una precaria regulación, lo cual lo diferencia de otros países como Colombia, que al menos ha dado pasos importantes al intentar proveer de normatividad a la materia. En Argentina el acercamiento lo hizo la autoridad financiera del país, al establecer que: “Una de las
actividades que ahora en adelante podrán realizar los bancos es el negocio de Factoring”,
establecido esto en el artículo 17 de la Ley 18061. Así mismo, la mencionada Ley hizo otro acercamiento al establecer que: “Los bancos comerciales podrán entregar anticipos sobre
créditos provenientes de ventas, adquirirlos, asumir sus riesgos, gestionar su cobro y prestar asistencia técnica”, es decir que la incorporación de la figura de compra y venta de
25 Legge 52 de 1991. Art 2.
facturas proviene de una autorización de carácter legal, más no de una Ley en si, como sí ocurrió en otros países de América Latina y Europa. Lo cual trae como consecuencia, que solo se permite una operación por parte de entidades financieras que ejecuten sus actividades bajo la lupa de dicho ente de control, excluyendo así muchas otras, las cuales estarían eventualmente interesadas en participar y que corresponde tanto personas de Derecho Privado como de Derecho Público26.
Posteriormente dicho vacío normativo se trata de superar, incorporando lo dicho anteriormente por la autoridad financiera Argentina en la Ley de entidades financieras (Ley 21526, Articulo 21, 24 INC D) especificando así las funciones de las instituciones con carácter financiero. Por lo que muchos sentaron su posición crítica, al no expedirse normas pertinentes e independientes que le dieran la autonomía que tanto se buscaba a la figura y que bien, se venía a través de muchos años mencionando la operación no era más que un simple acercamiento que para nada guardaba relación con una disposición normativa integral. De esta forma se enmarcaron todas las operaciones que en realidad eran Factoring, bajo la norma de cesión de créditos, la cual se regulaba en los artículos 1434 y 1457 del Código Civil Argentino, sin que esto representara muchos problemas a la hora de tratar la figura.
Es pertinente mencionar que aunque se tomó conciencia de la figura no fue suficiente para que se le diera la autonomía e independencia jurídica que se buscaba, sino que por
confusión o al no dársele la debida importancia, se llegó simplemente a tomarse la operación como parte de la cesión de créditos.
1.1.4.2. Factoring en Brasil.
En Brasil el Factoring se constituye en un contrato mercantil, mixto y atípico, lo cual genera que su regulación no sea directa como lo sería una ley, sino que las actividades de
Factoring se rigen bajo los principios del Derecho Comercial de esta nación y las Reglas
Generales de Derecho que puedan ser de utilidad interpretativa. Es decir, que dado que no existe una norma puntual que regule el tema el Factoring, se regula por la siguiente normativa: Circular del Banco Central 1359 de 1988 expedida el 30 de Septiembre de
1988, Ley 8981 de 1995 ratificada posteriormente por la Resolución CMN 2144 de 1995 y finalmente la ley 9532 de 1997.27
Vale la pena mencionar que el Código Civil de este país no se queda atrás, aunque no regula el tema de forma concreta si dota la operación de una base de ejecución acorde a la cesión de créditos (Cesão de Creditos) y esto lo encontramos en los artículos 1065 a 1078 del mencionado Código. Fenómeno muy similar al ocurrido en Argentina, donde se discrepa en el sentido en que se menciona indirectamente la figura y que al fin de cuentas se deja ver quién estaba autorizado legalmente para desplegar esta operación.
Fue hasta 1996 cuando dada la masiva utilización de la figura y la desorganización de los sujetos que hacían uso de ella, acompañada de un gran desorden fiscal, que llevó a que se expidiera una Ley el día 21 de Octubre de 1996, Ley que regulaba el Factoring en su totalidad, dándole así un mayor orden a los partícipes del mercado y al capital que se recaudaba en impuestos por este rubro. Si bien en principio llegó a tener un gran atraso la figura, fue la misma necesidad de los empresarios y de la Asociación Nacional de
Factoring de Brasil que demandaban un orden legal sólido para la operación28. Distinto de lo ocurrido en Colombia, donde ni los empresarios ni los organismos del estado del sector financiero tomaron la iniciativa de darle una orientación clara a la figura en un principio, la cual solo hasta 2008 (doce años después que en Brasil) tomó cuerpo, sin que esto signifique que haya quedado regulada en su integridad la materia, sino que por el contrario se ha legislado sin llegar a tener los matices que en otros países obtuvo la operación29.
1.1.4.3. Factoring en Chile.
En Chile se ha entendido el Factoring como una herramienta financiera que tiene como finalidad servir de alternativa para que las empresas obtengan liquidez inmediata30, haciendo uso de las cuentas por cobrar, entendiendo bajo el ordenamiento jurídico chileno que podrán hacer parte de dichas cuentas: “Facturas, cheques, letras, pagarés, vouchers de
28
Circular nº 1359 revogou de direito a Circular nº 703.
29
Qué es el factoring? [en línea] Sebrae Brasil Factoring. Disponible en Internet en:
http://www.pa.sebrae.com.br/sessoes/pse/tdn/tdn_fac_oque.asp. [citado en 20 mayo de 2011].
30
CHILE. CONGRESO NACIONAL DE CHILE. Ley 20.323. Modifica la ley N° 19.983, con el objeto de facilitar la factorización de facturas por pequeños y medianos empresarios. Chile. 2009. Art.5.
tarjetas de créditos entre otros, lo cual en el ordenamiento jurídico colombiano se entiende como título valor”31.
Aunque a diferencia de otras legislaciones en el ordenamiento chileno la Ley de Factoring exige una etapa de estudio por parte de la empresa que lo va a desarrollar, en este caso la empresa portadora de facturas, exigiendo así mismo que el portador revele información pertinente y veraz en relación con las facturas a su cargo, esto con el fin de otorgarle una mayor confiabilidad a las transacciones32.
Terminamos este primer capítulo en el que se efectuó un ejercicio de derecho comparado, de la figura del Factoring en otros ordenamiento jurídicos globales, a continuación procederemos a presentar la estructura general del contrato en nuestro país.
31
Asociación Chilena de Factoring. [en línea] ACHEF. 2011. Disponible en Internet en: http://www.achef.cl/. [citado en: 25 marzo de 2011].
32
FAJARDO, Daniel. El ABC del Factoring: Menos riesgo y liquidez inmediata. [en línea] Ediciones Especiales El Mercurio. 2012. Disponible en Internet en:
http://www.edicionesespeciales.elmercurio.com/destacadas/detalle/index.asp?idnoticia=0105112004021X00 30046&idcuerpo=. [citado en 09 abril de 2012].
2. DISERTACIÓN CONCEPTUAL DEL FACTORING Y SU ESTRUCTURA GENERAL
2.1. IDEAS REFERENTES A LA GLOBALIZACIÓN.
La complejidad en las relaciones humanas modifica la forma como se efectúan los distintos intercambios sociales entre las personas, pasando de un enfoque local a uno globalizado que es el ámbito en donde se maneja el dinamismo de flujos contractuales en la realidad actual.33 Dicha tendencia hacia un orbe globalizado permite iniciar la referencia a la estructura general del contrato de Factoring desde un esquema universal de integración a nivel mundial, permitiéndose que estructuras contractuales propias de otras latitudes y de eficiente uso sean adaptadas a nuestros presupuestos dogmáticos nacionales.
Como bien lo señala el profesor Twining en su texto: “La globalización implica la
intensificación en las relaciones que conectan a unas subjetividades sociales y jurídicas, situadas en el extremo más poderoso del mapa jurídico, con otras situadas en el extremo menos poderoso de ese mapa”34. Colombia no es ajena a esa dificultad y si nos centramos en nuestro objeto de estudio los tradicionales inconvenientes con los créditos que experimentan nuestros empresarios no son pocos. En este punto es conveniente citar el postulado propositivo que presenta Eduardo Rincón a través de la siguiente premisa:
33 KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. México: Instituto de investigación jurídicas. 1982., p. 118. 34 TWINING, William. Derecho y globalización. Bogotá, D. C.: Siglo del hombre editores. 2003., p. 68.
“Además de lo anterior, las Pymes presentaron una serie de características que limitan su desarrollo, entre las que se destacan: i) su baja capacidad de innovación, ii) el bajo uso de tecnologías de información y comunicaciones, iii) el limitado acceso a financiamiento adecuado, iv) los problemas para la comercialización de sus productos y la obtención de insumos, y v) la limitada participación en el mercado de la contratación pública”35.
En clara referencia al mercado colombiano el autor permite vislumbrar como nos encontramos frente a un sistema precario y carente de oportunidades, de esta forma la estructura global de los contratos adquiere aceptación como elemento atípico importado para nuestro propio sistema, pero con el pasar del tiempo fórmulas novedosas como la de comento se han ido consolidando dentro del dispar escenario del financiamiento de la actividad comercial en Colombia, hasta arraigarse como herramientas que brindan asistencia indispensable al empresario nacional en el impulso de su proceso productivo y contribuyendo por qué no decirlo a la distribución de recursos en una forma más ecuánime.
Fácil resulta tornarnos escépticos respecto de la gestión satisfactoria que la operación ha brindado en otros mercados, no es sencillo equiparar la construcción teórica del contrato con el imaginario ilusorio de su adaptación práctica, como bien presenta este presupuesto el profesor Twining: “La complejidad de la relación entre la práctica y la teoría jurídica
debe ser abordada si es que pretendemos entender la naturaleza del derecho en su estado
35 RINCÓN HERRERA. Op. Cit., p. 41.
actual, el momento de su globalización”36. Aunque con la visión global adquirida frente a la figura debemos ser optimistas y reconocer el éxito de experiencias similares en otras regiones, donde la enseñanza sobre la necesidad de proveer de crédito a los sectores más débiles de la economía ha favorecido la adecuada construcción de un mercado empresarial mayormente competitivo y fortaleciendo así las condiciones para un eventual intercambio con otros mercados.37
Por lo tanto, nuestro país no puede ser ajeno a estas circunstancias actuales y en vez de temer a operaciones novedosas en el escenario contractual, debemos ajustarnos a los cambios sociales, en la medida que: “El derecho se ajusta a los cambios sociales en
respuesta a presiones políticas reales, al tiempo que da la impresión de ser estable y fiel a los precedentes”38, para así concretar aportes tendientes a la búsqueda de un sistema menos desigual. Ahora bien y continuando con el postulado fundante de la presente disertación, la intención del actual escrito se circunscribe entorno a la necesidad de implementar rigurosamente esta operación en beneficio de los empresarios nacionales, los cuales contarán con un mecanismo imprescindible en la provisión de liquidez como tracción de su actividad productiva.
Para finalizar este primer aparte es pertinente concluir que la intención de señalar ideas entorno a la relación de los contratos con el fenómeno de la Globalización, permite desglosar como experiencia similares de otras naciones pueden enriquecer nuestro
36 TWINING. Op. Cit., p. 26. 37
COLOMBIA. MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO. SUPERINTENDENCIA BANCARIA. Doctrina y Conceptos Financieros. Bogotá, D. C.: Legis. 1999.
o r p F F D e i e D r C ordenamient representaci presentamos Figura 1. Re Fuente: El Aut De la anter encuentran c integración, escenarios d Dicho esto, recogiendo Colombia. to jurídico n ón esquemá s así: epresentación tor. ior represen conectados j pero que en de relación, es el momen todos aque nacional, aco ática de es n esquemátic ntación piram jerárquicame n ningún mom que identifi nto de diluci ellos postula
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2.2 ESTRUCTURA CONCEPTUAL DEL FACTORING EN COLOMBIA.
En este apartado es oportuno resaltar la perspectiva teórica que se instituye entorno a los caracteres jurídicos que dotan de contenido manifiesto al contrato de Factoring, la necesidad de consolidar un cuerpo reglamentario sólido alrededor de este contrato no se constituye en una labor exclusiva del legislador, por el contrario, todos los agentes que participan directa o indirectamente en la economía y el intercambio transaccional se benefician de la dinámica impetuosa que traería consigo la masificación de esta operación en el escenario jurídico nacional. Es por eso que no debemos conformarnos con la limitada reglamentación actual, que será objeto de estudio en acápite posterior, sino que debemos aprovechar ese punto de partida para promover una implementación rigurosa de la figura que permita no solo la vinculación a un sistema más justo, sino también la realización de una vida social ordenada, fin último del derecho. Presupuesto que nos presenta Guillermo Ospina Fernández, quién al respecto señala: “Basta simplemente tener en cuenta que la
razón de ser y el fin del derecho consisten en la realización de una vida social justa y ordenada”39.
Con el pasar de los años los conceptos de mercados e intercambio negocial han sentido la necesidad de vigorizarse al mismo ritmo que las instituciones locales, acorde con la celeridad que impone la economía actual. De manera expedita tal labor la cumple el
39
OSPINA FERNANDEZ, Guillermo, OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría General del contrato y del negocio jurídico. Sexta ed. Bogotá, D. C.: Temis. 2000., p. 17
Factoring, que además posibilita el fortalecimiento de la economía y no se limita a la
simple determinación de la factura como título valor, que es el punto que con mayor frecuencia se refiere el marco normativo de esta operación en Colombia.
Avalar este contrato es permitir la movilización formal de cartera en el mercado colombiano, reflejando un dinámico impulso de la actividad comercial y solucionando los problemas de los sectores más débiles de la economía nacional. Acorde con este presupuesto Eduardo Rincón expresa: “Teniendo como antecedente inmediato el
Documento CONPES 3484 DE 2007, en el que se identificaron nítidamente los problemas estructurales de las micro, pequeñas y medianas empresas, se visualizó como camino más apropiado, para solucionar la débil economía de estas unidades productivas, el instrumento de Factoring”40. Como se puede evidenciar el Factoring le posibilita al empresario que menor acceso tiene a las exclusivas y costosas herramientas de crédito tradicional, obtener recursos inmediatos sin aumentar costo alguno y así acrecentar su capacidad productiva.
Las bases del contrato son las que le imprimen la técnica y la dinámica con la cual se dota de practicidad la figura, por tal razón iniciamos esta construcción critica avizorando el contenido contractual de la operación en comento y así profundizaremos posteriormente en la estructura regulatoria referida.
40 RINCÓN HERRERA. Op. Cit., p. 35
2.2.1. Estudio aproximado a la noción de Factoring.
Las complejidades que suscita la discusión dogmática alrededor del concepto y particularidades del contrato de Factoring no son pocas, su conceptualización es casi tan ambigua e imprecisa como su regulación. Por lo cual, al emprender su disertación crítica resulta oportuno proporcionar al lector los elementos trascendentales alrededor de esta figura para posteriormente abordar el análisis de la fragmentada regulación vigente y la premisa de una estructura regulatoria consistente.
Con fundamento en los presupuestos que nos suministra la doctrina nos inclinamos por destacar las nociones que definen el contrato de Factoring acorde con su dualidad contractual y financiera, dotando de preeminencia la función de Financiamiento, como elemento fundante del referido contrato.
Una primera acotación debe efectuarse respecto de los conceptos de Convención y Contrato, nociones a las cuales se ajusta la operación de referencia. A lo cual Ospina Fernández señala: “Las convenciones se suelen definir diciendo que son los acuerdos de las
voluntades de dos o más agentes encaminados a crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Pertenecen a este género todos los contratos, que son la fuente principal de las relaciones obligatorias”41. Partiendo del anterior postulado se puede concluir como la relación entre los dos conceptos es de género a especie, donde el contrato se encuentra
41 OSPINA FERNANDEZ. Op. Cit., p., 43.
contenido en el género de la Convención, pero ambos aportan en la construcción de una estructura jurídica frente a la noción de Factoring.
El Código Civil colombiano nos brinda la siguiente definición de contrato: “ARTICULO
1495. DEFINICIÓN DE CONTRATO O CONVENCIÓN. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas”. De lo cual resulta que los contratos se
contienen dentro de las convenciones y que el Factoring al constituirse en un contrato necesariamente conforma el género mismo de la convención.
Ahora bien y con miras a decantar el concepto de Factoring debemos señalar que diversas nociones se han esgrimido con el propósito de comprender la naturaleza misma de la operación, todas pretendiendo una aproximación a su conceptualización, entre las cuales podemos destacar en primer lugar la que nos presenta Sergio Rodríguez Azuero, quién luego de decantar las discusiones doctrinales entorno a su enunciación concluye:
“En una forma esquemática puede decirse que celebrado el contrato entre el factor (banco) y el industrial o comerciante adherente (supplier), este último noticia a la clientela sobre su existencia, somete a partir de ese momento los pedidos al previo análisis y aprobación del factor y le traslada las facturas resultantes de los despachos llevados a cabo, para obtener su reembolso de inmediato o a su vencimiento según el caso”42.
42
RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos Bancarios, su significación en América Latina. 5a ed. Bogotá, D. C.: Editorial Legis. 2003., p. 658.
De esta primera definición dilucidamos como se resalta el elemento funcional del traslado de facturas con el cargo de alcanzar un reembolso, pero el autor deja claro que la referencia global que al contrato se le ha provisto no es única e inmodificable.
Por otra parte acertadamente Eduardo Rincón en su texto desde una vista mayormente financiera define el contrato de esta forma: “Es una herramienta financiera que permite
obtener liquidez mediante la venta de facturas al descuento sin generar endeudamiento. Este servicio se provee mediante un acuerdo entre el Factor (compañía que descuenta) y el vendedor de las facturas, previa notificación del deudor de las facturas”43. Partiendo de dicho postulado vemos como la definición va centrándose cada vez más en el aspecto financiero intrínseco de la operación y se construye entorno a su función mercantil dentro del intercambio transaccional.
Nos inclinamos en reconocer el aporte constante que ofrece la doctrina, porque al centrarnos en la normatividad de la materia no encontramos concepto alguno que refiera el contrato en estricto sentido, vemos como los cuerpos reglamentarios se centran en definir la factura y todo lo referido a la categorización de título valor que tiene y los requisitos indispensables para su validez, reflejo de esto es el artículo primero de la Ley 1231 de 200844
. En el mismo sentido ubicamos el artículo 617 del Estatuto Tributario que al respecto indica: “Artículo 617. Requisitos de la Factura de Venta. Para efectos tributarios,
43 RINCÓN HERRERA. Op. Cit., p. 13.
la expedición de factura a que se refiere el artículo 615 consiste en entregar el original de la misma, con el lleno de los siguientes requisitos”45.
Debido a esta evidente falencia conceptual que presenta la normatividad consideramos oportuno concentrarnos en la contribución que da la doctrina, en lo respecta a la interrelación entre las nociones contractualista que nos presenta Rodríguez Azuero y la financiera que nos presenta Rincón Herrera, y que permiten avizorar elementos que integren un concepto más incluyente de la operación.
Dicho lo anterior y tomando componentes de las citadas definiciones nos atrevemos a señalar que el Factoring se constituye en un contrato que se estatuye como un mecanismo de provisión de liquidez, tendiente a la consecución de capital mediante el intercambio transaccional de los saldos insolutos, representados en las facturas de un determinado negocio y con una clara finalidad de financiación. Desglosando esta noción que presentamos a juicio del lector tenemos como primer elemento la provisión de liquidez, que se establece con particularidad recurrente en numerosos países donde se emplea la figura. Nos inclinamos por conferirle este móvil a la operación, ya que sin este el empresario no tendría motivación alguna en utilizar el contrato y se decidiría por formulas diferentes a la obtención de crédito para el impulso de su negocio.
En segundo lugar, la operación implica el intercambio transaccional de saldos insolutos, a través de la valoración de la factura como título valor, la cual en todo caso podrá ser
45
COLOMBIA. SENADO DE LA REPÚBLICA. Estatuto Tributario. Requisitos de la factura de venta. Bogotá, D. C. 1995. Artículo 617.
transferida a terceros mediante endoso del original por el vendedor o prestador del
servicio46. Resulta incuestionable que en nuestro país esta premisa es la de mayor aceptación al momento de señalar el contenido del contrato, la normatividad recurrentemente regula tal aspecto y concentra sus postulados en la actividad de intercambio del referido título, incluso equiparándose a una compra de cartera con descuento47.
Somos conscientes que la operación no se limita a la simple circulación de la factura, las obligaciones de las partes y los servicios complementarios que emplea son mucho más amplios y complejos que esta simple categorización conceptual. Aunque sin duda su masificación implica la concesión de confianza a la factura como título valor, para que así las partes decidan aprovechar la relación negocial de intercambio, por lo que la normatividad no está del todo errada, pero si resulta insuficiente y debatible a la hora de regular en su integridad la operación.
El tercer y último elemento que contiene la definición construida corresponde a su finalidad, que se ubica en la financiación, en este punto nos vamos a detener un poco en la medida que este aspecto se constituye en un elemento esencial del contrato y sobre el cual gira la dinámica de la operación de estudio.
Esquemáticamente este postulado se representa así: Figura 2. Financiamiento.
46
Guía Legis para la pequeña empresa. Bogotá: Legis Editores S.A. 2012, p. 224.
47
F D c r d p d e L m o c u 4 4 Fuente: El Aut De la anterio confluyen en riesgo, la co de los saldo persiguen do de esta form exponencial La ventaja medida que obteniendo e centrándose utilidades re 48 RODRÍGUE 49 RINCÓN HE tor. or represent n su función onsecución d os insolutos os fines: mov ma un papel del empresa que le ofrec con el Fact el empresari en su prop esultantes en EZ AZUERO. O ERRERA. Op tación se der n primigenia del capital re nos llevan vilizar los ac preponderan ario, en este ce al cliente toring al ven io el capital ia actividad el desarrollo Op. Cit., p. 662 p. Cit., p. 16. riva como to a de financi equerido y e afirmar que ctivos financ n al flujo de caso el clien e esta figur nderse la ca necesario p d económica o de su proc 2.
odos los elem iamiento, as el incremento las partes i cieros48 y mo e caja, a la h nte adherente ra la disting artera se dism ara la contin a sin aument ceso empresa mentos del c pectos como o en las util interviniente onetizar el a hora de imp e. gue de otras minuyen las nuidad del p tar costos y arial. contrato en o la transmi lidades por l es en esta op activo49, otor pulsar el crec s operacione cuentas por proceso prod y reflejándos comento isión del la cesión peración rgándole cimiento es, en la r cobrar, ductivo y se en las
Como bien se ha dicho, en lo que respecta a cuando es recomendable acudir al Factoring, debe precisarse que: “El Factoring debe ser utilizado cuando dentro del flujo de caja de las
empresas las cuentas por cobrar tienen un plazo más largo que el de las cuentas por pagar, de manera que se acude a vender las facturas por cobrar y se obtiene liquidez inmediata”50.
Dicho lo anterior consideramos acertado interrelacionar el aporte conceptual que nos brinda la doctrina para alcanzar a entender las singularidades propias de la operación, inclinándonos por reconocer que en todos los países el negocio tiene un alcance diferente y en ocasiones un sentido completamente disímil. Inclusive el Factoring dentro del mercado crediticio se constituye en una institución de tradicional establecimiento, por lo que su contenido no es exclusivo de nuestra década y continuamente ha ido mutando en las distintas regiones que emplean la operación. En el caso colombiano la renuente mutación y valoración de la figura es posible dilucidarla con las bases normativas que la regulan, la estructura misma del contrato se configura a diario con su aplicación.
Ahora bien, con miras acrecentar el entendimiento de la operación presentaremos los aspectos fundamentales que definen la dinámica aplicativa de la misma.
50
2.2.2. Aspectos esenciales del contrato.
Sobre el particular nos permitimos enfatizar el compendio teórico que otorga una estructura jurídica propia a esta herramienta contractual, iniciaremos presentando sucintamente los elementos propios de la figura.
2.2.2.1. Particularidades del contrato de Factoring.
Estos presupuestos denotan la categorización propia de la operación y permiten la exposición del contrato con sus generalidades.
a. Naturaleza:
Estamos frente a un contrato que en nuestro ordenamiento jurídico se entiende como bien lo reconoce Rodríguez Azuero como principal, consensual, bilateral, oneroso, conmutativo,
atípico e innominado51. Su naturaleza no reviste mayor discusión, pero si debe mencionarse que su carácter atípico e innominado lo ha llevado a padecer de constantes imprecisiones normativas y a erigirse todo tipo de falencias alrededor de la operación, por la insuficiencia de su entramado regulatorio y la deficiente estructura jurídica que lo compone, temática que trataremos en el próximo acápite.
b. Partes:
51 RODRÍGUEZ AZUERO. Op. Cit., p. 663
L m e c A i o e r F F C m a Las condicio mediante la esquema de complement Aunque ante integrantes d operación y en una relac representam Figura 3. Ac Fuente: El Aut Concentránd mencionamo autorizada p ones en las c intervenció e intercamb taria y son b es de iniciar de la relació estos son: e ción diverge mos así: creedor – De tor. donos en las os en prime para desarro cuales se ofre ón de tres p bio contrac ásicamente e con la prese ón crediticia el Acreedor ente, pero n eudor. partes interv er lugar al F llar activam ece la referid artes obliga ctual, dos el Factor, el entación de plasmada e - Emisor y e necesaria pa vinientes den Factor, que
mente este tip
da operación adas a honra de manera Factorado o las partes de en la factura, el Deudor d ara el interc ntro de la re generalmen po de opera n deben gara ar sus comp directa y o Cliente Adh el contrato, , que le dan del crédito. L ambio del t elación contr nte se const aciones, es d antizarse ple promisos, de una con herente y el debemos señ n origen a la Los cuales se título, este p ractual de Fa tituye en la decir la enti enamente entro del función deudor. ñalar los referida e fundan punto lo actoring, a entidad idad que
c r L a r e e E D R s l R F 5 5 5 compra las rembolsar la La segunda algunos auto relación jur encargado d en una clara En tercer lu Deudor, qui Rodríguez A si indispensa la confianza Representam Figura 4. Cli 52 Guía Legis p 53 RODRÍGUE 54 RODRÍGUE facturas52, s as cuentas po de las part ores como rídica. Sin é de ceder su c búsqueda d ugar y cum en se centra Azuero: “Sat able para co a con la cual
mos esta rela iente Adhere para la pequeña EZ AZUERO. O EZ AZUERO. O se trata de l or cobrar del tes, es la co Cliente Adh él no tendr cartera para e financiami mpliendo un en la honra tisfacer las o mpletar el a se asuma po ación así: ente. a empresa. Op. Op. Cit., p. 663 Op. Cit., p. 664 la parte rece l cliente. onformada p herente53, Em ría sentido obtener liqu iento. a función m de su comp obligaciones adecuado fun or parte del F . Cit., p. 225. 3. 4. eptora de la por el Facto mpresario o alguno la r uidez y cubr más bien co promiso adqu s a su cargo” ncionamiento Factor el ries a cartera y a orado, tamb o Proveedor, realización rir los insolu
omplementa uirido y com ”54. Su pape o de la opera sgo. a la cual se bién reconoc , es el cent del contrat utos de su ac aria se encu mo afirma el el no es direc ación, de él e le va a cido por tro de la o, es el ctividad, uentra el profesor cto, pero depende
Fuente: El Autor.
El factor se relaciona directamente con el cliente adherente, pero a su vez este debe integrar recíprocamente al deudor y al factor, quienes al concretar la operación se unirán entorno al crédito cedido.
c. Efectos:
El derecho colombiano optó por la regulación de la factura en lugar del contrato mismo, por lo cual los efectos que produce su utilización tienen el mismo alcance que las operaciones generales efectuadas con las mismas. Dada estas complejidades y como bien mencionó el presidente de Factoring Bancolombia en alguna oportunidad los efectos de esta operación se centran en: “Velocidad y liquidez”55, estamos de acuerdo con esta apreciación y resultan acertados los postulados que señalan a la operación como una alternativa novedosa y ágil de liquidez empresarial, impulsando de esta forma la herramienta del crédito en todos los sectores de la economía.
En este sentido, frente al contrato en estudio debe mencionarse que: “Su masificación
actual encuentra una mejor respuesta que, además lleva implícito el mensaje de que conviene más al empresario dedicarse de lleno a su actividad productiva y dejar a los bancos la que les es propia, vale decir, la financiera”56, es decir al comprarse la cartera del empresario este obtiene capital productivo sin generar mayores costos y sin limitar la dedicación completa del proveedor a su actividad productiva.
55 Entrevista a Héctor Felipe Rojas. Presidente Factoring Bancolombia. 2010. 56 RODRÍGUEZ AZUERO. Op. Cit., p. 661.
No obstante instituciones como Asobancaria han entendido la operación como un mecanismo de circulación mediante la cesión de facturas comerciales, lo cual se reconoce es unos de los principales aportes de que deja la Ley 1231 de 200857. Por lo que concluimos que sus efectos son variables dependiendo de la vista en que nos centremos, como señalaremos en el siguiente acápite el contenido del contrato en Colombia tiene muchos vacíos, que deslegitiman en ocasiones la seguridad normatividad que debería permear la relación contractual y deja muchas veces al arbitrio de las partes los límites de aplicación del mismo.
Finalmente la importancia de este tópico para un país como Colombia resulta inobjetable, más que todo por el dispar acceso al crédito en el mercado nacional, como Rodríguez Azuero indica: “Se requiere a la par en todas las etapas del proceso económico”58, en clara alusión al crédito. Por eso al contextualizar esta fórmula no debemos desconocer la variación cíclica de la percepción en las conexiones contractuales y los negocios jurídicos, máxime cuando en el actual mundo globalizado deben ajustarse las instituciones jurídicas a las necesidades del desarrollo financiero y en general de los mercados.
57 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1231. Op. Cit. 58 RODRÍGUEZ AZUERO. Op. Cit., p. 659.
2.3 FACTORING COMO MECANISMO FINANCIERO Y SU CONTRIBUCIÓN EN LOS MERCADOS.
En el amplio espectro del desarrollo empresarial aparecen operaciones como el Factoring que propenden por el crecimiento exponencial de los mercados, utilizando una combinación metodológica que integra financiación y costos en un solo rubro, cubriendo de esta forma las inversiones y aumentando las utilidades resultantes del proceso productivo.
La tendencia por ampliar el acceso a los mercados señala problemáticas puntuales como la falta de financiación, en este espectro es donde el Factoring preponderantemente brinda una asistencia indispensable para el impulso fundante de la producción local. La incidencia de esta herramienta en la economía nacional no ha sido adecuadamente valorada, por lo que como negocio financiero poco se le conoce. Esta fórmula novedosa genera y desarrolla prácticas alternas al sistema de crédito tradicional, de allí la reticencia de su aplicación por agentes conservadores de la economía. Aunque las limitantes que permean a las micro, pequeñas y medianas empresas exigen alternativas más flexibles y acordes a la realidad productiva del país.
Centrándonos en el aspecto mercantil de la operación en estudio debemos partir de la siguiente acotación: “Desde el punto de vista de la técnica financiera, el Factoring
introduce un elemento novedoso y fundamental en la medida en que el crédito no se otorga en función de la capacidad de pago del cliente del banco sino de la calidad y capacidad de
pago de los deudores finales de este último”59. En este punto vale la pena detenernos, debe señalarse que el negocio exige la utilización de una técnica financiera diferente a la de común utilización en los mercados y esto supone un alto nivel de confianza entre las partes que desarrollan el contrato, pero esta no es la única innovación presente en la figura, estudiaremos la contribución que al mercado trae su aplicación y la función económica propia del contrato.
2.3.1. Función económica del Factoring y el problema de la factura.
La función que en materia económica nos arroja este contrato se centra en la asunción del
riesgo, es decir que las partes realicen una clara distribución del riesgo asumido. Al
mencionarse cuál es el sentido mismo de este contrato llegamos a la conclusión de que su relevancia se encuentra enmarcada en el promoción que de la cartera se hace, la cual para el caso está compuesta por una universalidad de facturas pertenecientes a una de las partes, que como bien estudiamos en el acápite anterior se denomina cliente adherente, quien está interesado en obtener liquidez en su negocio y estas a su vez son entregadas a un agente que asume el riesgo persiguiendo una remuneración por tal actuación.
El objeto del contrato se centra en la factura como título valor, pero como se ha mencionado no se limita a esto. Es apreciable señalar que la factura tiene la particularidad de constituirse en un título valor, acorde con la normatividad nacional vigente, esta es
expedida como título constitutivo de deuda, pero centrándonos en la práctica no son pocas las confusiones y ambigüedades alrededor de este concepto.
Debe particularizarse un problema sobreviniente de las relaciones contractuales con la factura y nos referimos a los limites inherentes en la operación respecto de la autonomía de la voluntad privada, se trata de plasmar por escrito un derecho que en ocasiones una de las partes pretende desconocer, por lo que ha sido necesario crear regulaciones para evitar abusos en la negociación de estos títulos. No debemos acrecentar la dispersa normatividad que sustenta la operación, más bien debe integrarse en un cuerpo normativo consolidado que contenga todos aquellos presupuestos que conlleven a materializar la función misma de la figura y que se centre en la finalidad de provisión de liquidez inmediata60 (Financiación).
Esto lleva a que las empresas con menores recursos adquieran mayor poder de compra y de decisión en los mercados, negociando así con sus proveedores mecanismos de facturación justos y pagos más ágiles. La posibilidad de controlar y eliminar el riesgo de impago de la cartera beneficia no solo a los clientes sino al factor mismo, quien contribuye enormemente en la consolidación de la solvencia crediticia en todas las superficies.
Finalmente se resalta que la vinculación en masa de empresarios a esta herramienta contractual implica un reto para nuestra nación, que garantiza la libertad de empresa como
60
