ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA PROYECTO DE LEY

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ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA

PROYECTO DE LEY

LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA. ADICIÓN DE UN ARTÍCULO 20 BIS AL CÓDIGO DE COMERCIO,

LEY N.º 3284, DE 30 DE ABRIL DE 1964, Y SUS REFORMAS

JOSÉ MARÍA VILLALTA FLOREZ-ESTRADA DIPUTADO

EXPEDIENTE N.º 18.213

DEPARTAMENTO DE SERVICIOS PARLAMENTARIOS

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Expediente N.º 18.213

ASAMBLEA LEGISLATIVA:

Mediante la presente iniciativa se pretende incorporar expresamente en el ordenamiento jurídico costarricense la figura del levantamiento del velo de la personalidad jurídica, con la finalidad de evitar los fraudes y abusos que a menudo se cometen mediante el uso abusivo de la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles, en perjuicio de los derechos de las y los habitantes de la República.

I.- La personalidad jurídica: Su uso y abuso. La personalidad jurídica es

un mecanismo jurídico mediante el cual se faculta a determinadas organizaciones humanas para funcionar y relacionarse tanto frente a terceros como frente a los individuos que las integran, como una unidad dotada de capacidad jurídica, de un patrimonio propio y de una estructura organizativa interna, a la que le son imputables directamente efectos jurídicos, de manera independiente respecto a dichos integrantes.

No se trata ni de una “ficción” carente de cualquier vinculación con la realidad, ni de “entes” o “seres vivos” asimilables a las personas humanas. Tampoco son meras creaciones del derecho desconectadas de la realidad social. Son mecanismos jurídicos sí, pero que responden a las necesidades y realidades de las organizaciones humanas que les preceden y a cuyos intereses responden. Es a partir de esa realidad que se debe evaluar su funcionamiento.

Como un mecanismo para satisfacer las necesidades de expansión del capitalismo moderno se dotó a las sociedades mercantiles del privilegio de la responsabilidad limitada, mediante el cual sus socios, únicamente responden por las deudas sociales con el monto de sus aportes y no con el resto de su patrimonio. Posteriormente, dicho privilegio legal otorgado a las sociedades mercantiles fue asociado al concepto de persona jurídica, el cual se extendió para incluir también a este tipo de entidades.

Con el paso del tiempo, y por la influencia de corrientes positivistas y formalistas las sociedades mercantiles dotadas del privilegio de limitación de la responsabilidad empezaron a funcionar como espacios cerrados inaccesibles para terceras personas, una especie de cuerpos impenetrables que operan como una

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ÁREA DE PROCESOS

LEGISLATIVOS - 2 - EXP. N.º 18.213

DEPARTAMENTO DE SERVICIOS PARLAMENTARIOS

barrera que imposibilita perseguir las acciones de los individuos que los controlan (hermetismo de la personalidad jurídica).

Un poder tan amplio otorgado sin mayores controles al servicio de los objetivos más diversos, no tardó en generar abusos. La noción de abuso de la personalidad jurídica comprende todas aquellas prácticas mediante las cuales dicha institución, es utilizada de forma tal, que se generen resultados que, excedan, contravengan, o menoscaben los fines para los que fueron concebidas, permitiendo la evasión de obligaciones contractuales, derivando en perjuicios para los derechos de terceras personas, o burlando la ley o los principios fundamentales del ordenamiento jurídico.

Entre estos supuestos pueden enumerarse, a manera de ejemplo, los casos en los que, a partir de la utilización de la persona jurídica se da el incumplimiento de normas legales, como leyes antimonopolio u otras prohibiciones legales, o se evaden obligaciones tributarias mediante la fragmentación del patrimonio o el encubrimiento de determinado acto jurídico mediante la generación de la apariencia de que se trata de otro distinto. Cuando se usan las sociedades mercantiles para distraer bienes y burlar las obligaciones familiares y de gananciales. Cuando el socio único o los socios dominantes obtienen ventajas injustificadas en perjuicio de los derechos de acreedores o de terceros, o evaden obligaciones contractuales, por ejemplo, mediante la constitución de situaciones privilegiadas en su favor frente a una posible quiebra. La constitución de sociedades sin bienes suficientes para hacerle frente a las obligaciones contraídas para contratar a través de ellas. La constitución de sociedades para evadir obligaciones de no hacer, como las de no competencia, o para adquirir la condición registral de terceros de buena fe. La distribución de bienes y ganancias, la asunción de pérdidas o la adquisición de obligaciones entre sociedades subordinadas en grupos de sociedades, de forma que perjudique los derechos de acreedores o de otros socios minoritarios, así como muchos otros.

Una de las manifestaciones más lesivas del abuso de la personalidad jurídica es la que se produce en detrimento de los derechos de los trabajadores y de la seguridad social. Esto es así, no solo porque afecta derechos humanos fundamentales de rango constitucional, sino también porque se aprovecha de la posición de subordinación jurídica y dependencia económica en la que se encuentran aquellos frente a su empleador.

Las formas en las que se presenta son diversas, pero en general se caracterizan por la interposición de una persona jurídica entre el trabajador y la persona de su empleador, o su patrimonio, de manera que se obstaculice la plena satisfacción de sus créditos laborales. En algunos casos se utiliza para contratar con aquel a sociedades totalmente carentes de patrimonio propio, imposibilitadas de responder, ocultando la identidad del verdadero empleador. En otros el empleador real, esconde sus bienes en sociedades preconstituidas para tal efecto y desconocidas por el trabajador. Son muy frecuentes los casos en los que se fragmenta la actividad empresarial en innumerables sociedades, concentrando la

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dirección de su actividad y las ganancias producidas por sus empleados, pero diluyendo la responsabilidad frente a ellos. Comúnmente se recurre a la práctica de trasladar a los trabajadores de un mismo grupo, de una sociedad a otra, utilizando el velo social para interrumpir la antigüedad de la relación laboral, alegando después que se trata de relaciones “distintas”. A veces, incluso se hace desaparecer a la sociedad que contrató a los trabajadores, dejándolos desamparados, mientras se traslada toda la actividad empresarial a otra entidad que se presenta como “nueva”.

II.- Levantar el velo corporativo: El remedio ante el abuso. Como remedio

jurídico frente a los abusos cometidos a través de figuras dotadas de personalidad se ha desarrollado la doctrina del levantamiento del velo.

Surgida inicialmente en el sistema del common law, como una construcción jurídica de origen eminentemente jurisprudencial (“disregard of the legal entity” /desentendimiento de la entidad legal, “piercing the corporate veil” o “lifting the

corporate veil”/ rasgando o levantando el velo corporativo),1 fue incorporada paulatinamente en los ordenamientos de tradición romanista. Consiste en prescindir de la forma externa de la persona jurídica para penetrar en su interioridad, en romper el manto o escudo protector de la personalidad para entrar a examinar los reales intereses y actuaciones de quienes detrás de ella se esconden.

Se trata de una forma de ineficacia relativa (inoponibilidad) y parcial de la persona jurídica. No implica su nulidad o su disolución. Únicamente se dejan sin efecto, para quienes lo solicitan, algunos atributos de la personalidad, concretamente su carácter de centro de imputación diferenciado y su autonomía patrimonial. Como consecuencia, se produce una extensión, de la persona jurídica hacia sus socios o de estos hacia ella, de los efectos jurídicos atribuibles en principio solo a uno de ellos.

Esta extensión de la imputación, en la mayoría de los casos, conlleva una extensión de la responsabilidad patrimonial (en régimen de solidaridad) derivada de obligaciones (contractuales o extracontractuales), pero también puede tratarse de otros efectos como la atribución de conocimientos o características, de la titularidad de bienes, de prohibiciones legales o de obligaciones de hacer o de no hacer.

En el derecho norteamericano la doctrina del levantamiento de velo se ha desarrollado fundamentalmente como un principio de equidad (equity) condensado 1_{Otras expresiones metafóricas comúnmente utilizadas para referirse al levantamiento del velo}

por la doctrina y la jurisprudencia estadounidenses son “to disregard the corporate fiction” (desestimar la ficción de la corporación), “to pierce and look behind the veil of personality” (rasgar y mirar detrás del velo de la personalidad), “to override the fiction” (descorrer la ficción), o “to look to the man behind the mask” (mirar al hombre detrás de la máscara). Serick (Rolf), Apariencia y realidad de las sociedades mercantiles. El abuso del derecho por medio de la persona jurídica, Ediciones Ariel, Barcelona, 1958, p. 94.

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en la máxima de que la equidad prevalece sobre las formas. En aquellos ordenamientos de tradición romano-germánica, donde la desestimación de la personalidad jurídica no se encuentra contemplada expresamente en la legislación positiva, la aplicación de este instituto ha sido posible con fundamento en principios generales del derecho como los de prohibición del abuso del derecho y del fraude de ley, y el deber de actuar conforme a las exigencias de la buena fe.

El abuso de la personalidad jurídica es una forma de abuso del derecho en tanto implica un ejercicio desviado, excesivo o desproporcionado por parte de los socios o integrantes de una persona jurídica de sus derechos subjetivos derivados de tal condición (como la tenencia de las acciones y el control de las decisiones sociales en el caso de las sociedades mercantiles), en perjuicio de quienes se relacionan con esa persona jurídica y que, frente a ellos, son considerados formalmente como “terceros”. Desde el punto de vista objetivo, también constituye una actuación cometida en fraude de ley, dado que se actúa, en apariencia, bajo el amparo de las normas jurídicas que regulan el funcionamiento de la personalidad jurídica (normas de cobertura) burlando o dejando sin efecto los fines perseguidos por otras normas o principios del ordenamiento, como el deber de responder por las obligaciones contraídas con terceros.

Este criterio fue sintetizado con claridad por el Tribunal Supremo de España, en una resolución que sentó las bases para el posterior desarrollo vía jurisprudencial de la doctrina del levantamiento del velo en ese país:

“Desde el punto de vista civil y mercantil, la más autorizada doctrina, en el conflicto entre seguridad jurídica y justicia, valores hoy consagrados en la Constitución (...) se ha decidido prudencialmente y según casos y circunstancias, por aplicar por vía de equidad y acogimiento del principio de buena fe (...) la tesis y práctica de penetrar en el “substratum” personal de las entidades y sociedades a las que la ley confiere personalidad jurídica a fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal (...) se puedan perjudicar intereses privados o públicos, o bien sea utilizada como camino al fraude (...), admitiéndose la posibilidad de penetrar (“levantar el velo jurídico”) en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia (...)2”.

En pocos países existe normativa expresa que regule la aplicación general de la desestimación de la personalidad jurídica determinando los supuestos en los que esta procede. En América Latina, son excepciones a esta regla Argentina (Ley de Sociedades Comerciales, N.º 19.550, artículo 54) y Uruguay (Ley de Sociedades Comerciales, N.º 16.060, artículos 189 y 190) que sí cuentan con un importante desarrollo legislativo sobre la materia. En otras naciones la legislación contempla, con sus variantes, algunos casos específicos de levantamiento velo, como por ejemplo, en sociedades de un solo socio (España, Inglaterra, Italia), de

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grupos de sociedades (Alemania, Portugal), o en materias como la tributaria, la defensa del consumidor e incluso la ambiental.

Sin embargo, en el ámbito del Derecho comparado, el desarrollo más prolífico sobre este tema se ha dado a nivel de la jurisprudencia. Así tanto en los sistemas del common law como en los denominados continentales, se han ido delineando una serie de supuestos que comúnmente son considerados como formas de utilización abusiva de la personalidad jurídica que ameritan su desconocimiento.

Los principales son: confusión de patrimonios, que ocurre cuando se mezclan los bienes de la persona jurídica y de sus socios, de manera que se hace imposible distinguir la actividad y los intereses de unos y otros; confusión de esferas, cuando se genera la apariencia externa de identidad entre la sociedad y sus socios; infracapitalización, que implica la constitución y operación de sociedades con un patrimonio inexistente o notoriamente insuficiente en relación con la actividad económica emprendida y los riesgos asumidos; dirección unitaria externa, cuya principal expresión la constituyen los grupos de sociedades o “grupos de interés económico” en los que a pesar de la pluralidad de personas jurídicas involucradas, todas responden a los mismos intereses económicos y están sometidas a un control unitario que compromete su independencia; así como todos los otros casos antes mencionados de uso abusivo de la personalidad en fraude a la ley, a obligaciones contractuales o a los derechos de terceros3”.

En el Derecho laboral, el criterio de mayor importancia utilizado para levantar el velo social, se encuentra constituido por la teoría del conjunto económico o de la unidad de empresa, según la cual, se tomará como patrono único, y por tanto, como único responsable (solidario) de las obligaciones devenidas del contrato de trabajo, al conglomerado que a pesar de estar constituido por una pluralidad de personas jurídicas, se encuentra unido por un mismo nexo económico y funciona sometido a una dirección común. En tales supuestos se considera como empresa única a la realidad que subyace a las múltiples fachadas que muestran las sociedades a terceros, siendo responsable el conjunto por las prestaciones adeudadas a los trabajadores de cualquiera de sus integrantes (filiales).4 Países como Argentina, Brasil, Colombia y parcialmente España poseen expresamente regulada esta materia, y otros (Uruguay, Francia) han sentado amplia jurisprudencia sobre el tema. También la jurisprudencia laboral comparada ha descorrido el velo para identificar y atribuirle responsabilidad al verdadero empleador, en otros casos, como en los de personas físicas en donde existe una identidad entre el patrimonio y la actividad de estas (alter ego) y 3_{Para un análisis detallado de estos casos en la jurisprudencia española ver: De Ángel Yáguez}

(Ricardo), La doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica en la jurisprudencia, Madrid, Editorial Civitas S.A., cuarta edición, 1997, 628 p.

4_{Ermida Uriarte (Óscar), El concepto de empresa transnacional y algunas de sus repercusiones}

en el derecho del trabajo, Relaciones laborales y globalización: Antología de textos, Godínez Vargas (Alexander) compilador, San José, Escuela Judicial de la Corte Suprema de Justicia, 1999, páginas 174 a 188.

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la sociedad y en general, cuando se utilizan sociedades para contratar trabajadores eludiendo la responsabilidad personal.

IV.- La legislación costarricense: un vacío normativo que es necesario llenar. No existen en la legislación comercial costarricense mayores controles

sobre la constitución de sociedades mercantiles, ni mucho menos regulaciones eficaces que prevengan su uso indebido para burlar la ley o evadir obligaciones con terceros o que, al menos normen aspectos conflictivos como las sociedades unipersonales, los grupos de sociedades o la creación de sociedades infracapitalizadas.

A pesar de la actualidad y la importancia de la materia, tampoco hay disposiciones que regulen de manera integral y sistemática la aplicación del levantamiento del velo en el ámbito del Derecho privado, todo lo cual facilita y promueve la comisión fraudes en perjuicio de terceros al amparo de su personalidad jurídica diferenciada y del privilegio de la limitación de responsabilidad.

Solo en algunas materias específicas como la tributaria (Código de Normas y Procedimientos Tributarios, Ley N.º 4755, artículos 8 y 17) y la defensa del consumidor (Ley N.º 7472, artículos 32 y 67) se encuentra normativa de aplicación general que permite la desestimación de tales atributos cuando sean utilizados abusivamente. También existen normas en otras disciplinas que regulan formas puntuales de levantamiento del velo, tales como las disposiciones referentes a los grupos de interés económico dedicados a la actividad financiera (Ley Orgánica del Banco Central, N.º 7558, artículos 141 a 150) o del mercado de valores (Ley Reguladora del Mercado de Valores, Nº 7732, artículos 30, 54, 55, 71 y 72) o a las prohibiciones para contratar con sociedades vinculadas con funcionarios públicos en materia de contratación administrativa (Ley N.º 7494, artículos 22, incisos c y e) o para otorgar concesiones mineras a sociedades vinculadas con aquellos (Código de Minería, Ley N.º 6797, artículo 29), entre otras.

En el orden de la legislación laboral, el concepto de patrono contenido en el Código de Trabajo (artículo 2) como personas física o jurídica que recibe los servicios del trabajador, no abarca los problemas que se presentan con la interposición de sociedades en el marco del contrato de trabajo para esconder la identidad del verdadero empresario beneficiario de la fuerza laboral. Pero, nuestra legislación sobre seguridad social sí contempla expresamente el problema del abuso de la personalidad jurídica. El artículo 51 de la Ley Orgánica de la Caja Costarricense de Seguro Social, declara la responsabilidad solidaria de todas las personas jurídicas que conforman un grupo de interés económico, por las actuaciones u omisiones cometidas por sus integrantes en perjuicio de las obligaciones con el sistema de seguridad social. Lamentablemente, esta norma casi nunca es aplicada por nuestras autoridades administrativas y judiciales.

En términos generales, existe en Costa Rica un vacío normativo sobre la posibilidad de desestimar el velo corporativo cuando es usado para vulnerar

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derechos de terceros, de manera que, el principal asidero legal para desconocer la personalidad jurídica de sociedades mercantiles utilizadas abusivamente lo constituyen los principios generales del Derecho de buena fe, fraude de ley y abuso del derecho (Código Civil, artículos 20, 21 y 22).

Con base en estos principios y, aunque todavía la tónica en la mayoría de disciplinas sigue siendo la aplicación irrestricta del dogma del hermetismo de la personalidad jurídica, la jurisprudencia nacional ha empezado lentamente a admitir la aplicación del levantamiento del velo, como un recurso para combatir actuaciones fraudulentas o abusivas.

En el Derecho tributario, ya es frecuente la desestimación por los tribunales de las formas jurídicas adoptadas por los contribuyentes cuando esto implica un menoscabo de la recaudación estimada, de conformidad con el principio de primacía de la realidad económica (ver por ejemplo: Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, votos N.º 76, de 12 de junio de 1991 y N.º 49, de 29 de mayo de 1996). Pero también en otras materias empiezan a manifestarse ejemplos de su necesaria aplicación en nuestro país.

Así las cosas, en materia civil y mercantil, se ha desconocido la personalidad de una sociedad cuando esta era usada para evadir la responsabilidad extracontractual de su socio persona física mediante el traspaso del único bien que conformaba su patrimonio; se ha descartado la interrupción de la prescripción para impugnar la inscripción de una marca en poder de una sociedad, por habérsele notificado un acto interruptor a otra sociedad directamente vinculada con la primera; y se ha rechazado una tercería de dominio interpuesta por una sociedad ante el embargo de bienes inscritos a su nombre, por tratarse de la ejecución de una deuda de sus socios (Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Primera. Votos N.º 343, de 6 de octubre de 1995, N.º 81, de 25 de abril de 1997 y N.º 113, de 6 de junio de 1997). También en el ámbito del derecho del consumidor se condenó solidariamente a una sociedad y a una fundación que se promocionaban como una misma actividad empresarial, por el incumplimiento de la primera, en la prestación de servicios educativos a un grupo de estudiantes matriculados por ella (Tribunal Segundo Civil, Sección Primera. Voto N.º 249, de 20 de julio de 1998).

En materia de familia, por ejemplo, se aplicó el levantamiento del velo como alternativa a la acción de simulación, para declarar la subsistencia del derecho de gananciales, con posterioridad al traspaso de los bienes de uno de los cónyuges a una sociedad vinculada con este, cuando no se ejerció la acción de simulación para anular dicho traspaso (Sala Segunda, Voto N.º 322, de 17 de diciembre 1997).

También nuestra jurisprudencia constitucional ha recurrido al levantamiento del velo para evitar que el principio de publicidad de las contribuciones privadas a los partidos políticos sea dejado sin efecto por medio de la constitución de

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sociedades para manejar a través de ellas dichos aportes (Sala Constitucional, Voto N.º 2003-3489, de 2 de mayo de 2003).

En el ámbito del derecho del trabajo, los tribunales de justicia han venido dando una creciente acogida a la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, reconociendo la necesidad de desconocer las formas jurídicas adoptadas por el empleador para evitar que los derechos del trabajador se tornen insubsistentes.

En los casos de grupos de sociedades, la jurisprudencia nacional ha sido contundente en declarar la responsabilidad solidaria frente al trabajador de todas las sociedades que conforman el grupo de interés económico, con solo demostrarse la existencia de una vinculación económica entre ellas, subyacente a la pluralidad formal de personerías y su sometimiento a una dirección unificada (Sala Segunda, Voto N.º 236, de 2 de octubre de 1992, entre muchos otros).

La extensión de la responsabilidad por deudas laborales u otros efectos jurídicos también se ha aplicado a socios personas físicas, por ejemplo, cuando se constituyeron sociedades infracapitalizadas, sin patrimonio propio que les permita responder por sus deudas para contratar a través de ellas a los trabajadores y cuando se ejerció un control abusivo sobre las sociedades involucradas en perjuicio de sus derechos laborales (Sala Segunda, Voto N.º 251, de 16 de octubre de 1992 y N.º 402, de 20 de diciembre de 1996).

A pesar de todos los precedentes citados, la jurisprudencia nacional no es uniforme en todas las materias y todavía persisten grandes abusos e injusticias, como consecuencia de la falta de una regulación integral y sistemática que impida el uso fraudulento de la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles en detrimento de los derechos de la población, independientemente de la materia de que se trate. De ahí la importancia del presente proyecto de ley.

A través de esta iniciativa proponemos acoger la doctrina más avanzada sobre el tema a nivel del Derecho comparado, así como los aportes realizados por la jurisprudencia nacional para impedir, de una vez por todas, que en Costa Rica se siga usando el velo corporativo para burlar la ley y defraudar los derechos de terceros. Para ello proponemos la adición de un artículo 20 bis al Código de Comercio que, en estos casos, permita extender la responsabilidad por las deudas sociales a los verdaderos dueños del negocio.

En concordancia con el criterio dominante en la doctrina comparada, se concibe la aplicación del levantamiento del velo como un supuesto de ineficacia relativa que solo restringe los efectos de la personalidad frente a terceras personas que han sido afectadas por su uso abusivo. En este sentido, cabe destacar que la propuesta planteada resguarda los derechos de otros terceros de buena fe que podrían verse afectados por una desestimación de la personalidad, como otros acreedores de la sociedad develada. En tales casos, esta figura no podría ser aplicada.

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Por las razones expuestas sometemos a consideración de la Asamblea Legislativa el presente proyecto de ley para su estudio y aprobación por parte de las señoras diputadas y los señores diputados.

LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA DECRETA:

ARTÍCULO ÚNICO.- Adiciónase un artículo 20 bis al Código de Comercio, Ley N.º 3284, de 30 de abril de 1964, y sus reformas, que se leerá de la siguiente manera:

“Artículo 20 bis.- Podrá prescindirse de la personalidad jurídica de las sociedades reguladas en este Código, cuando estas sean utilizadas en fraude de ley, como un mero recurso para violar la ley y el orden público o para frustrar derechos de terceros. En tales casos, las actuaciones y obligaciones de la sociedad se imputarán directamente a sus socios o controlantes, quienes serán solidariamente responsables con esta.

La desestimación de la personalidad jurídica solo producirá efectos respecto del caso concreto en que sea declarada.

En ningún caso podrá afectar a terceros de buena fe.

Lo dispuesto se aplicará sin perjuicio de las responsabilidades personales civiles y penales de los participantes en los hechos, según el grado de su intervención y conocimiento de ellos.”

Rige a partir de su publicación.

José María Villalta Florez-Estrada

DIPUTADO

4 de agosto de 2011

NOTA: Este proyecto pasó a estudio e informe de la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos.