El derecho a retiro en Chile: ¿real medida de protección para el accionista disidente?
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(2) INDICE RESUMEN .............................................................................................................. 3 INTRODUCCIÓN .................................................................................................... 4 I.. ANTECEDENTES DEL DERECHO A RETIRO. ....................................... 6 1. Origen histórico general del Derecho a retiro. .................................... 6 2. Origen histórico del Derecho a Retiro en Chile................................... 9. II.. EL DERECHO A RETIRO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA..... 13 1.Legislación Latinoamericana............................................................... 13 1.1 México.............................................................................................. 13 1.2 Brasil ................................................................................................ 14 1.3 Venezuela ........................................................................................ 15 1.4 Paraguay.......................................................................................... 16 1.5 Argentina.......................................................................................... 17 2.Legislación norteamericana. ............................................................... 18 2.1.1EL FAIR VALUE o JUSTO VALOR ................................................ 21. III.. EL DERECHO A RETIRO EN LA LEGISLACION CHILENA: ¿Mecanismo de Protección?................................................................ 24. 1. Regulación normativa: ejercicio del derecho a retiro ........................ 24 2. Determinación del valor de las acciones y precio a pagar al accionista disidente. .......................................................................................... 26 2.1 Sociedad Anónima cerrada .............................................................. 27 2.2 Sociedades Anónimas abiertas........................................................ 28 Conclusión............................................................................................................. 31 Bibliografía ............................................................................................................ 33. 2.
(3) RESUMEN. Dentro de las sociedades anónimas existe una institución llamada derecho a retiro la cual sirve y se le entrega como herramienta de protección a aquellos accionistas que ven afectado su interés dentro de la sociedad frente a eventuales abusos ejercidos por otros accionistas que desean reformar el objeto de la sociedad, el cual se refleja en determinados acuerdos que adopta la junta de accionistas, en la que siempre habrán accionistas a favor de estos cambios y los promueven, que por lo general son los llamados accionistas mayoritarios, y aquellos que disienten, que generalmente son los accionistas minoritarios. En relación a lo anterior se dice que este derecho se crea para proteger a estos grupos minoritarios, los cuales pueden hacer abandono de la sociedad recibiendo un precio por el valor de sus acciones, cuando estimen que se ven perjudicados con los acuerdos adoptados mostrando así su disconformidad; ahora estos acuerdos versan sobre materias específicas que están determinados en la Ley sobre Sociedades Anónimas Nº 18.046. Lo interesante aquí es lograr verificar si el derecho a retiro comprende un mecanismo de protección efectivo para el accionista disidente. Palabras claves: derecho a retiro – accionista disidente – justo valor – accionista mayoritario y minoritario – mecanismo de protección.. 3.
(4) INTRODUCCIÓN. La sociedad anónima es una persona jurídica creada con un fin en lo que importa es la aportación de capital que hace un grupo de accionistas, teniendo en cuenta que hay algunos que aportan más y otros menos; aquellos que invierten mayor capital se les conoce como accionistas mayoritarios o controladores, y aquellos que invierten menos se les conoce como accionistas minoritarios. Ahora bien, dijimos que la sociedad anónima se crea con un fin que este grupo de accionistas le quiere dar, pero qué ocurre cuando el interés de la sociedad cambia y se contrapone al interés de alguno de los demás accionistas que se oponen a este cambio. La solución a este problema pareciera estar reflejada en la institución del derecho a retiro, consagrado en la Ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas en su artículo 69. Este derecho a retiro aparece como un mecanismo de protección para aquel accionista que, disconforme con el cambio que se le realiza a la sociedad, decide retirase de ésta pero no sin antes recibir un precio por el valor de sus acciones que él como accionista aportó por, pago otorgado por parte de la misma sociedad. La disyuntiva sin embargo nace en cuanto a si este derecho es un verdadera protección a este accionista disidente, que generalmente son aquellos accionistas que tienen una aportación baja en comparación a los demás, por lo tanto los cambios adoptados por los demás, que son los mayoritarios, le serían perjudiciales si así el lo estima conveniente, es decir, se ejerce como un mecanismo para repeler el abuso de aquellos accionistas que buscan otro fin para la sociedad. Lo anterior se debe a que existe la duda si la aplicación de este derecho en Chile le daría solo un alivio (una solución rápida) al accionista que opta por retirarse, o si realmente esta posibilidad de retirase y recibir un precio por el valor de sus acciones refleja de cierta forma el objetivo de este derecho y el motivo de su otorgamiento, que sería el conceder una especie de justicia por cuanto se comete un abuso hacia él, al cambiar el objeto de la sociedad y perjudicándolo. Para ello este estudio contempla en primer lugar un análisis histórico a nivel mundial y luego a nivel nacional, es decir, relacionado a Chile, de cómo se 4.
(5) origina este derecho; posteriormente se realiza un estudio comparado en cuanto a la aplicación de este derecho, sobre todo en lo relacionado al precio que se recibe por el valor de las acciones; punto esencial para lo que se quiere lograr en este estudio; es así como se mencionan y comparan varios países de Latinoamérica en el ejercicio de este derecho que se analiza, para terminar con Estados Unidos, que tiene en este tema una de las legislación más completas. Por último, se termina el análisis de este derecho, examinando la situación actual de la legislación chilena referida al derecho a retiro generando la distinción entre las sociedades anónimas cerradas y abiertas, lo cual es fundamental para la comprensión y funcionamiento de este derecho, y a su vez se hace una pequeña comparación principalmente con Estados Unidos, y así determinar si es un real mecanismo de protección para los accionistas disidentes.. 5.
(6) I.. ANTECEDENTES DEL DERECHO A RETIRO. 1. Origen histórico general del Derecho a retiro.. A grandes rasgos podemos decir que el Derecho a Retiro es una forma de conciliación entre el interés individual del accionista disconforme, contrapuesto al interés de la sociedad en sí que ha tomado algún acuerdo. Esta institución que puede encontrar sus orígenes en Europa, principalmente en Italia, ya que es en 1877 en el Código de comercio de este país en donde por primera vez se encuentra materializado el Derecho a Retiro, esto producto del proyecto que lo contenía en el artículo 153. A diferencia de los parámetros en los que se establece este derecho actualmente, sobre todo en Chile, como se verá más adelante, en este entonces, es decir, el año 1877 esta institución en la que se basa este estudio, sólo podía operar o aplicarse en la medida de que concurriera y se verificase una causal en particular que era la disminución del capital social; sin embargo y a propósito del origen de este derecho, existen algunos autores que manifiestan que el derecho a retiro existe desde mucho antes que el código de comercio italiano, ya que habrían algunos antecedentes lejanos que asegurarían que dicho derecho aparece, pero no de forma concreta, ni como la figura normativa que se conoce hoy en día, en el Código español de 1829 en su artículo 326 “el cual altera por vez primera el principio de inmutabilidad del contrato social, aunque la resolución parcial contemplada en tal artículo eran sólo para los casos en que los socios habían cometido delitos o cuasidelitos”.1 Ahora bien, continuando con los preceptos normativos con los cuales se puede seguir identificando el Derecho a Retiro hemos de volver a Italia, específicamente al 18 de Junio de 1877 en donde se plasma verdaderamente el Derecho en cuestión, introducido por el ministro de justicia en ese entonces, Pasquale Mancini, en el proyecto de código de comercio, particularmente en su artículo 153 para quedar posteriormente en forma definitiva en el artículo 158 de dicho cuerpo normativo de la siguiente forma: “En los casos en que la escritura constitutiva o los estatutos no dispongan cosa diferente, se necesitará siempre la presencia de un número de socios que representen las tres cuartas partes del capital social y el voto favorable de un número de socios presentes que representen a lo menos la mitad del capital expresado, para acordar:. 1. GONZALEZ Donaire, Hernán; 1991; El derecho a retiro en las Sociedades Anónimas. Pp. 18. 6.
(7) 1La disolución anticipada de la sociedad; 2La prórroga de la duración; 3La fusión con otras sociedades; 4La reducción del capital social; 5La reposición o aumento de dicho capital; 6El cambio de objeto de la sociedad; 7Cualquier otra modificación de la escritura constitutiva. [ …] Los socios que hayan votado en contra de los acuerdos indicados en los números 3, 5 y 6 y contra la prórroga de la duración de la compañía, si no estuviese permitida la escritura constitutiva, tendrán derecho a retirarse de la sociedad y obtener el reembolso de su participación o de sus acciones en proporción al activo social, con arreglo al último balance aprobado.”2 Según Carlos Martín Pennaca este artículo “es fuente de toda institución de este derecho existente en la legislación universal”. 3 A groso modo lo que se trata de dar a entender con este artículo, el cual recordamos es el “primero” en establecer en términos claros y expresos el derecho a retiro, es que dicha institución, como bien se menciona nace al alterar el principio de inmutabilidad del contrato-sociedad que existía en términos societarios. El ya mencionado artículo 158 ha de sufrir ciertas variaciones en cuanto a su contenido corresponde, restringiéndolo en algunos puntos de su alcance. Pasado el tiempo y luego de varias modificaciones destinadas a restringir el artículo 158, no es hasta el año 1942, fecha en que se sanciona el código civil italiano, que en su artículo 2437 se establece el derecho a retiro, promulgándolo como derecho de “separación” (término que es adoptado en diversos países y que será estudiado más adelante) de la siguiente forma: “Los socios que disientan de las deliberaciones referentes al cambio de objeto o del tipo de sociedad o a la transferencia de la sede social al extranjero, tienen derecho a separarse de la sociedad y a obtener el reembolso de las propias acciones, según el precio medio del último semestre, si estas son cotizadas en la bolsa, o en caso contrario, en proporción al patrimonio social resultante del balance del último ejercicio.”4 Finalmente dicho artículo (2487) señala que “es nulo todo pacto que excluya el derecho de separación o haga más gravoso su ejercicio”. 2. Ibídem pp. 22 Ibídem pp. 19 4 GONZALEZ Donaire, Hernán; 1991; op. Cit. Pp. 23 (referencia al código civil italiano de 1942) 3. 7.
(8) Cabe mencionar que el artículo 158 del código de comercio italiano fue el que dio paso para que otros países fueran adoptando la institución en sus respectivos textos legales, como es el caso de Uruguay en el año 1909, país que lo instauró en el artículo primero del código de comercio, como también lo hizo el código de Rumania en su artículo 160, Serbia en 1896 y en la ley de Finlandia en Mayo de 1985. También fue establecido por Brasil en el año 1940 y por México en su artículo 206. Siguiendo con el análisis histórico universal de este derecho en cuestión y dejando un poco de lado la legislación italiana cabría hacer mención a otro país que también considera el derecho a retiro pero no de forma textual ni expresa normativamente. Hablamos de la legislación francesa, fuente de inspiración para nuestra legislación en muchos ámbitos. La situación en Francia, como dijimos, no está formalmente expresada, pero se desprende de las decisiones de sentencias y jurisprudencia que concedían al accionista una acción para solicitar la disolución de la sociedad por un motivo relevante que tampoco mencionaban dichos escritos, dejándolo de esta forma, al arbitrio de los jueces. 5 Es esto lo que en Francia se asimila más al derecho a retiro. “Posteriormente las leyes francesas de 1966 y 1967 no hacen mención del derecho. Se expresa únicamente que el mismo no era instituido por cuanto se consideraba que era una valla para trabar la unificación de la ley de sociedades prevista por el mercado Común Europeo, para la unificación de la legislación europea.”6 En estricto rigor, podríamos decir que se consideraba una amenaza que afectaría no sólo la unificación, sino también los principios de inmutabilidad del contrato-sociedad. Siguiendo con la historia, nos encontramos con la ley de Suiza de 1936, que principalmente es una figura híbrida entre el Derecho a Retiro de la legislación italiana y la acción de disolución del derecho francés. Posteriormente en 1951 la ley española de sociedades anónimas, instaura el derecho a retiro, o más bien dicho “derecho de separación” como ellos suelen llamarlo. Este sólo se otorgaba cuando el objeto de la sociedad se cambiaba.. 5 6. Cfr. GONZALEZ Donaire, Hernán; op. Cit. pp. 25. GONZALEZ Donaire, Hernán; Op. Cit. Pp. 25.. 8.
(9) Finalmente, hacemos referencia a la ley 19.550 de la República de Argentina, la cual es la ley de las sociedades, estableciendo en su artículo 245 el derecho a retiro, llamado por ellos “derecho a receso” luego de pasar por muchas modificaciones, dicho artículo quedó de la siguiente forma: “Pueden separarse de la sociedad con reembolso del valor de sus acciones los accionistas disconformes con las modificaciones sancionadas por el último párrafo del artículo anterior, salvo en el caso de disolución anticipada y en el de los accionistas de la sociedad incorporante en la fusión. También podrán separarse en el supuesto del artículo 94, inciso noveno, segunda parte, y en los casos de retiro de la oferta pública o de cotización de las acciones.”7 Es importante mencionar que la redacción de esta ley se basa en los modelos anteriormente mencionados, como la española, brasileña e italiana.. 2. Origen histórico del Derecho a Retiro en Chile. En Chile podemos definir este derecho como “la facultad de una persona de dejar de pertenecer a una sociedad anónima, la cual disminuye su capital en el monto de los derechos del socio, debiendo la sociedad resarcirle por su retiro.” 8 Sin embargo la referida definición, no es precisa en cuanto a quien efectivamente puede hacer valer este derecho, haciendo referencia a “una persona”, lo cual no es del todo acertado, ya que este derecho de cierto modo se creó para proteger a los accionistas minoritarios de las decisiones que tomen los accionistas controladores o mayoritarios, esto debido “principalmente a la alta concentración de la propiedad de las sociedades, son los accionistas controladores o mayoritarios quienes deciden en la práctica”9 siendo un poco incongruente con el hecho de que en el modelo chileno de sociedad anónima es facultad del directorio de administrar y dirigir los destinos de la empresa. Es por esto que en nuestra legislación se abre paso al Derecho a retiro originándose y regulándose en la ley sobre sociedades anónimas, Nº 18.046 del año 1981, acogiéndola en sus artículos 69, 70 y 71 y en el artículo 69 bis 7. GONZALEZ Donaire, Hernan; op. Cit. Pp. 30. PUELMA Accorsi, Alvaro; 1996; Sociedades, tomo II; Pp. 496 9 EYZAGUIRRE y CABELLO; Apuntes Derecho Comercial II Sociedades; 2009; pp. 109 8. 9.
(10) introducido por la ley 18.660, el cual concede un mayor campo de aplicación para este derecho respecto de las sociedades anónimas abiertas que el Estado controla. Los artículos ya mencionados, a grandes rasgos, dan cuenta de las materias en que se puede efectuar el derecho a retiro por parte del accionista que se encuentre en disconformidad o discrepe de alguno de los acuerdos que en la junta se hayan adoptado, siempre y cuando estos se encuentren dentro de los que menciona el articulo 69; a su vez y haciendo referencia a lo anterior se deja en claro que no es cualquier accionista el que puede ejercer este derecho, sino que se trata de un accionista disidente, que en términos simples es aquel que no se encuentra de acuerdo con la decisión tomada por la mayoría, siempre recordando que esto versa sobre ciertas materias como son la transformación de la sociedad, su fusión, la enajenación del 50% o más del activo social, entre otras que serán abordadas más adelante. La ley reconoce al accionista disidente, mencionándolo en el inciso segundo del artículo 69 de la ley sobre sociedades anónimas estableciendo que: “Considérase accionista disidente a aquel que en la respectiva junta se hubiera opuesto al acuerdo que da derecho a retiro, o que, no habiendo concurrido a la junta, manifiesta su disidencia por escrito a la sociedad, dentro del plazo establecido en el artículo siguiente”10 Es necesario señalar también que esta figura se regula en el Reglamento de Sociedades Anónimas promulgado el 4 de agosto de 1982 del Ministerio de Hacienda, por Decreto Supremo número 587, en la que se regula su aplicación y la forma en que se valorarán las acciones retiradas, siendo este último punto el eje central de este estudio. Por ahora estas leyes solo caben ser mencionadas como bien dice el capitulo haciendo referencia a los antecedentes histórico, ya que más adelante serán estudiadas con profundidad. Dado todo lo mencionado anteriormente, y tomando en cuenta que lo decisivo en la institución del Derecho a Retiro es defender el interés del accionista minoritario que es también disidente, el derecho a retiro es “…la facultad que tienen los accionistas disidentes y ausentes para separarse de la sociedad cuando el órgano de gobierno (la Junta de Accionistas) decide una cuestión que altera profundamente su status, es decir, su conjunto de derechos, obligaciones y responsabilidades”11. 10 11. Articulo 69; Ley Nº 18.046 Sobre Sociedades Anónimas; Ultima Versión 2010; Chile LAVADO Hernandez, Angélica; Derecho a retiro: mayor plazo para pago de acciones; 2009; pp. 4. 10.
(11) Podemos, además, encontrar el Derecho a Retiro en otras fuentes legales de nuestro ordenamiento jurídico, por ejemplo el artículo 106 del DL 3500 del año 1980, en el cual se otorga en algunos casos a los miembros de la comisión clasificadora en el ámbito de los fondos de pensiones y por acciones adquiridas de sociedades anónimas en beneficio de los fondos que administran. Otro ejemplo es el DFL número 251 del año 1931 en su artículo 56 que otorga derechos similares a las compañías de seguros, sociedades anónimas y bolsas de comercio. Es decir son sociedades anónimas que invierten en compañías de seguros para respaldar patrimonios de riesgo o reservas técnicas.12 Finalmente para cerrar este capítulo, es importante mencionar que el Derecho a Retiro fue relevante en el contenido del Mensaje de la Ley número 18046, que como ya hemos dicho, regula las sociedades anónimas. En dicho mensaje el Presidente explica a la junta que lo que se valora en primer lugar es un análisis de la situación que configura a las sociedades anónimas e identifica sus problemas diciendo que: “un análisis de las condiciones en que se desenvuelve actualmente el régimen de la sociedad anónima en nuestro país, nos permite detectar una serie de deficiencias que se pueden englobar en situación de desventaja de los accionistas minoritarios frente a los accionistas controladores, en aspectos tales como: …decisiones trascendentales dentro de la sociedad…”13 Lo que podemos ver es que al crearse esta ley, verdaderamente se toma en cuenta la posición desventajosa en que se encuentra el accionista minoritario respecto de los controladores. En el mismo mensaje se agrega que “… Un objetivo importante contemplado dentro de la ley es el aumento de la confianza del accionista, (…) a través de las disposiciones que pretenden igualar posiciones entre él o los grupos de control y los grupos minoritarios, de tal forma que el control no se constituya en un privilegio sin contrapeso que va en desmedro de los accionistas minoritarios”14 Es así como a través de la historia se ha ido desenvolviendo el derecho a retiro, otorgando seguridad a los accionistas minoritarios de que su patrimonio no se verá afectado por una decisión tomada por personas ajenas a él teniendo que recibir un pago por parte de la sociedad por el valor de sus 12. Cfr. PUELMA Accorsi, Alvaro; op. Cit. Pp 496 Mensaje presidencial Ley Nº 18.046; 1981 14 Ibídem 13. 11.
(12) acciones. Es aquí cuando surgen las dudas sobre la efectividad de esta protección, debido a que muchas veces es poco justo y poco razonable el reembolso del valor de las acciones que recibe el accionista, es en este ítem donde se radica el siguiente estudio.. 12.
(13) II.. EL DERECHO A RETIRO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA. 1. Legislación Latinoamericana.. A grandes rasgos, el derecho a retiro, es un derecho que se practica de un modo similar en los países de Latinoamérica, sin dar cuenta de grandes diferencias entre ellas. Con esto nos referimos a que tienen una base parecida en cuanto a lo principal y varían primordialmente en plazos u otras cuestiones formales. Ahora haremos referencia a los puntos más importantes de esta institución en los países que enumeramos a continuación. 1.1 México. En México, los accionistas de sociedades mercantiles y sus derechos, se rigen por la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) emitida el 28 de junio de 1934, derogando las disposiciones que con anterioridad regía el Código de Comercio, sobre las materias que esta última trata. Esta ley, sin embargo, ha sido un tanto cuestionada en cuanto a que se dice que otorga considerablemente más derechos a los accionistas mayoritarios o controladores que a los accionistas minoritarios, específicamente en las reuniones o juntas de accionistas en las que se limita la influencia de los minoritarios, referente al manejo de la corporación o empresa. 15 Con todo, en el asunto de lo que este estudio es objeto, hablamos del derecho a retiro, la Ley General de Sociedades Mercantiles incluye disposiciones que le permiten al accionista disidente ciertos derechos en contra de algunas resoluciones que adopten los accionistas mayoritarios. El artículo 206 de esta ley en la que se establece el derecho a retiro, y que en México es llamado derecho de separación, dice lo siguiente “Cuando la Asamblea General de Accionistas adopte resoluciones sobre los asuntos comprendidos en las fracciones IV, V y VI del artículo 182, cualquier accionista que haya votado en contra tendrá derecho a separarse de la sociedad y obtener el reembolso de sus acciones, en proporción al activo social, según el último balance aprobado siempre que lo solicite dentro de los quince días siguientes a la clausura de la asamblea.” 16 En México, sin embargo, es importante mencionar que la sociedad anónima puede tener un capital fijo o variable. “En una sociedad anónima de capital 15. FERNANDEZ, Jose W; et al. Corporate Caveat Emptor: Minority Shareholder Rights in Mexico, Chile, Brazil, Venezuela and Argentina; 2001; Pp.7 (traducción hecha por el autor) 16 Artículo 206; Ley General de Sociedades Mercantiles; 2009, ultima reforma; Mexico. 13.
(14) fijo se establece una suma como el capital, mientras que en una entidad de capital variable la parte variable del capital social podrá ser aumentado o disminuido sin que se modifique el pacto social, siempre y cuando esté expresamente permitida por la Carta estatutaria y la parte fija de las acciones no sea inferior al mínimo establecido”17. En relación a lo anterior, un estudio de la Universidad de Miami señala que “por el contrario, un accionista de una sociedad anónima de capital variable podrá retirarse de la empresa y recibir el valor contable de sus acciones (valor libro) si la separación no reduce el capital de la empresa por debajo del mínimo establecido.”18, en lo que al ejercicio del derecho a retiro o separación se refiere. Ahora, en cuanto a las causales, como bien dice el ya citado artículo 206 de la LGSM, este derecho a retiro sólo comprende casos específicos señalados en el artículo 182 de la misma ley, siendo (i) Cambio de objeto de la sociedad; (ii) Cambio de nacionalidad de la sociedad; (iii) Transformación de la sociedad, los cuales sólo han de tratarse en asambleas extraordinarias. 1.2 Brasil La ley 6.404 de 15 de diciembre de 1976 es la que rige a las sociedades anónimas en Brasil y la que otorga el derecho a retiro a aquellos accionistas que estén disconformes en cuanto a resoluciones tomadas por la mayoría, como se da comúnmente. La Ley de Sociedades Anónimas brasilera (Lei das Sociedades Ações en portugués), refleja el derecho a retiro en su artículo 137 señalando que “La aprobación de los asuntos mencionados en los incisos I a VI y IX del artículo 136 le da al accionista disidente el derecho a retirase de la sociedad, por reembolso de sus acciones (art. 45), observando las siguientes normas:” 19 Siendo un poco más breves, el artículo 137 en relación al artículo 136 establece que el derecho a retiro puede ser ejercido por el accionista disidente cuando este se oponga o se abstenga al cambio de propósito de la empresa; a la aprobación de crear acciones preferentes o que estas, si ya existen, se aumenten de manera no proporcional; a la fusión o consolidación de la empresa; a la reducción obligatoria de los dividendos; a la participación de un grupo de empresas; y a la modificación de las preferencias, los 17. FERNANDEZ, Jose W; et al. Op. Cit. Pp.7 Ibídem; pp. 9 19 Art 137 de Lei 6.404 das Sociedades Ações; de 15 de diciembre de 1976; Brasil 18. 14.
(15) derechos y condiciones para el reembolso o pago de uno o más de las acciones preferenciales existentes o a la creación de una nueva clase de acciones preferida con más derechos que los de las actuales acciones preferentes.20 Acorde al artículo 45 de esta ley, el valor a pagar al accionista disidente es un reembolso, y según este mismo artículo “el reembolso es la operación por la cual, en los casos previstos por la ley, la compañía pagó a los accionistas disidentes una resolución aprobada en el valor general de sus acciones.” 21 En el fondo el pago “deberá ser proporcional al valor del patrimonio neto de la corporación, según lo determinado por el último balance aprobado por la junta general o junta de accionistas” 22 Bajo la fórmula anterior del artículo 45, la Universidad de Miami estima que aplicar este derecho no es del todo beneficioso o el más favorable para aquel accionista disidente que exige un reembolso por sus acciones; sin embargo, a su vez señala que los estatutos pueden estipular un método de evaluación o tasación (appraisal rights en ingles) distinto al que se aplica, el cual en ningún caso podrá resultar en un precio inferior a la fórmula establecida por dicha ley. 1.3 Venezuela Al hablar del derecho a retiro en este país hablamos de un derecho un tanto más limitado que en el resto de otros países y sobre todo de los que ya hemos visto, para aquellos accionistas, que como bien sabemos, se oponen o disienten de la mayoría, refiriéndonos al los accionistas controladores claro. El Código de Comercio venezolano es aquel encargado de regular el derecho en cuestión. En su artículo 282, dispone lo siguiente: “Los socios que no convengan en el reintegro o en el aumento del capital, o en el cambio del objeto de la compañía, tienen derecho a separarse de ella, obteniendo el reembolso de sus acciones, en proporción del activo social, según el último balance aprobado.”23 Las causales a las que se refiere el citado artículo, es decir, el reintegro o el aumento del capital, o el cambio de objeto de la compañía, son objeto de la asamblea, comprendida en el artículo 280 de este código, numero 5º y 7º correspondientemente. Ahora bien, en cuanto al valor que se le otorga al accionista disidente, este articulo bien lo trata y es 20. Cfr; FERNANDEZ, Jose W; et al. op. cit. pp 20 Art. 45 Lei 6.404 das Sociedades Ações de 15 de diciembre de 1976, Brasil 22 Cfr. FERNANDEZ, Jose W; et al. Op. cit. Pp 20 23 Artículo 282; Código de Comercio de Venezuela; 1955 21. 15.
(16) básicamente a como se da en otros países de Latinoamérica, principalmente en aquellos países que con anterioridad se revisaron. Interesante es saber y mencionar también, que a este derecho se le llama “derecho de separación” y no derecho a retiro como en otros países, especialmente en Chile. Con respecto a la disidencia, el Código de Comercio venezolano manifiesta claramente que este derecho no solo pertenece y ese ejercido aquel accionista disidente que se haya opuesto en la asamblea misma, vale decir, físicamente, sino que también es válido para aquel accionista que no se haya hecho presente, entendiéndose de forma tal que disiente para aquellas materias discutidas en la asamblea de las que habla el artículo 280 números 5º y 7º; claro que los plazos para hacer saber de este derecho a los demás accionistas son distinto uno del otro. Todo lo anterior se refleja en el inciso 4º del artículo 282 que dice: “Los que hayan concurrido a algunas de las asambleas en que se ha tomado la decisión, deben manifestar, dentro de las veinticuatro horas de la resolución definitiva, que desean el reembolso. Los que no hayan concurrido a la asamblea, deben manifestarlo dentro de quince días de la publicación de lo resuelto.” 24 Un último punto en cuanto a este derecho regulado, y que a su vez da un incentivo aun mayor a la idea de que el derecho a separación en Venezuela es limitado, es lo relativo a la no procedencia de poder ejercer este derecho, norma expresamente señalada en el código en el mismo artículo 282 inciso 3º que dice: “Si el aumento de capital se hiciera por la emisión de nuevas acciones, no hay derecho a la separación de que habla este artículo.”25 Así, entre los acotados casos en los que se puede ejercer este derecho y la prohibición misma para ejercerlo, dan cuenta de que en Venezuela, sobre todo en su Código de Comercio, no hacen frente a los derechos de la minoría, hablando de los accionistas, y a los problemas que estos sufren. 1.4 Paraguay En este país, el derecho a retiro opera, bajo el nombre de derecho a receso, y a diferencia de los demás países que ya hemos visto, éste es un poco más firme en su postura normativa, mayormente relacionado al valor que debe recibir el accionista disidente. 24 25. Ibídem Ibídem. 16.
(17) El derecho a receso se encuentra consagrado en el artículo 1092 del Código Civil bajo la ley nº 1183/85 que lo unifica. Dicho artículo a grandes rasgos dispone que este derecho se pueda ejercer “a favor de los socios disconformes con las resoluciones previstas en el artículo 1091, que aluden a la transformación, fusión o disolución anticipada de la sociedad, la transferencia de domicilio extranjero, el cambio fundamental del objeto o la reintegración total o parcial del capital.”26 Refiriéndonos al valor que recibe dicho accionista disidente, éste es de un reembolso como así lo estipula el artículo 1092, el cual corresponde al valor resultante del último balance aprobado, lo que es normal en relación al resto de los países ya visto como así dijimos; sin embargo esto último, el valor del reembolso, puede variar si es que el accionista disidente lo solicita siempre y cuando lo haga en la oportunidad que corresponda; por lo tanto es así como el ya mencionado artículo en se inciso 2º dice que: “Las acciones se reembolsarán por el valor resultante del último balance aprobado, salvo que los disidentes en el momento de ejercer su derecho solicitaren a este efecto su reajuste conforme a valores reales. El balance reajustado deberá ser aprobado por la asamblea dentro de los tres meses de vencido el plazo máximo para ejercitar el derecho de receso.”27 Lo anterior deja a la vista que este país se preocupa un tanto más que los otros, al garantizar algo más al accionista que decide ejercer su derecho a retiro o a receso de la sociedad al permitirle solicitar un reajuste; esto a su vez se complementa con lo señalado en el inciso 3º del artículo 1092 que declara nula toda disposición que excluya el derecho de receso o agrave las condiciones de su ejercicio, reforzando la idea de firmeza y garantía en cuanto a norma. 1.5 Argentina La situación legislativa para el derecho a retiro en Argentina se encuentra consagrada en el artículo 245 de la Ley 19550 de Sociedades Comerciales, refiriéndose a este como derecho a receso y estipulándolo en los siguientes términos: “Los accionistas disconformes con las modificaciones incluidas en el último párrafo del artículo anterior, salvo en el caso de disolución anticipada y en el de los accionistas de la sociedad incorporante en fusión y en la escisión, pueden separarse de la sociedad con reembolso del valor de 26 27. GILBERTO Villegas Carlos; Tratado de las Sociedades; 1995; pp. 384 Artículo 1092; Ley Nº 1.183; Código Civil de Paraguay; 1985. 17.
(18) sus acciones. También podrán separarse en los pasos de aumentos de capital que competan a la asamblea extraordinaria y que impliquen desembolso para el socio, de retiro voluntario de la oferta pública o de la cotización de las acciones y de continuación de la sociedad en el supuesto del artículo 94, inciso 9”28. Sin embargo, esta ley en el mismo artículo 245 establece una limitación en aquellas sociedades que hacen oferta pública de sus acciones o se hallan autorizadas para la cotización de la misma, para imposibilitarlos de ejercer el derecho a receso. Acorde a lo que dice el ya citado artículo, las materias sobre las que recae el ejercicio de este derecho se consagran en el artículo 244 en su último párrafo, estableciendo tales como la transformación, prórroga o reconducción, excepto en las sociedades que hacen oferta pública o cotización de sus acciones; de la disolución anticipada de la sociedad; de la transferencia del domicilio al extranjero; del cambio fundamental del objeto y de la reintegración total o parcial del capital. En lo relativo al valor que se fija para el reembolso de las acciones, el artículo 245 también hace referencia a este tema, señalando que “las acciones se reembolsarán por el valor resultante del último balance realizado o que deba realizarse en cumplimiento de normas legales o reglamentarias.”29, al igual que en los demás países ya estudiados; no obstante, Carlos Gilberto Villegas dice que a esto existe una excepción, ya como bien dice “el accionista puede impugnar ese balance y obtener su rectificación cuando, además de otras hipótesis, exista irracionalidad o arbitrariedad manifiestas de las constancias de estado contable y enriquecimiento sin causa de un tercero como consecuencia de algún negocio o acto reflejado en el balance.”30. 2. Legislación norteamericana. 2.1 EE.UU. A diferencia de las demás legislaciones que ya hemos revisado con anterioridad, se puede decir que el caso que veremos ahora es un caso 28. Artículo 245; Ley Nº 19550 de Sociedades Comerciales, Argentina Ibídem 30 GILBERTO Villegas, Carlos; op. Cit. pp.385 29. 18.
(19) totalmente aparte, y que merece, dentro de este capítulo de reglamentación comparada, una sección por separado, primero porque no es un país latinoamericano y segundo, porque la normativa que rige el derecho a retiro en Norteamérica es completamente opuesta a las descritas más arriba, llegándose a decir que es aquí en donde se le concede al derecho en cuestión una mayor eficacia y validez. En los Estados Unidos antiguamente, para que una sociedad anónima quisiese aprobar y alterar el pacto social, necesitaba del consentimiento unánime de los accionistas, sin embargo a medida que pasaba el tiempo esta práctica unánime se cambio por la sola aprobación de la mayoría, ya que “la capacidad de un sólo accionista para bloquear esos cambios parecía injusta y contrarias al bien común” 31 (cuando la unanimidad era requerida), ahora esto de igual manera afectaba a algunos, sobre todo aquellos que no estaban de acuerdo con dicha modificación o alternancia, ya que los obligaba “a ser parte de una sociedad organizada por un contrato al cual no han prestado su consentimiento”32 o vale decir, estar atado a una entidad comercial totalmente diferente a la que él (accionista minoritario) en un comienzo participo o se unió. “La solución que dio la ley a esta situación fue la posibilidad que el accionista disidente pudiera retirarse de la sociedad recibiendo un precio justo a cambio de sus acciones.”33, en palabras más simples, esto es el derecho a retiro, comúnmente conocido en Estados Unidos como “Appraisal Rights”, “o derecho de avaluación, poniendo énfasis en la facultad de conseguir un precio justo por sus acciones cuando el accionista decida retirarse…” 34 o como también se diría: “Fair Value”. El appraisal right se encuentra consagrado en el Model Business Corporation Act (MBCA), sección 13.02, creado en 1950 por la Asociación Americana de Abogados, la cual es la base del derecho corporativo en la gran mayoría de los estados, sin embargo los estados de Delaware, New York y California no la tienen incorporada, basándose en sus propias leyes; aun así las condiciones bajo las que se da el ejercicio de este derecho a retiro o derecho a avalúo son en estricto rigor las mismas, nos referimos a que la disponibilidad del derecho se puede accionar cuando exista una transformación sustancial para la empresa o compañía, o una fusión o 31. WERTHEIMER, Barry M.; The Purpose of the Shareholders' Appraisal Remedy; 1998; pp.4 (traducción hecha por el autor) 32 CONCHA Vial, Jose Ignacio; Protección de los accionistas minoritarios estudio comparado del derecho de EE.UU. y Chile; 2001; pp. 73 33 Ibídem 34 Ibídem. 19.
(20) consolidación con otro ente, entre otros como así dispone la sección ya mencionada del MBCA; mayormente los casos se dan en las fusiones. Eso sí antes de llegar a este punto de ejercer el derecho a retiro, se tienen que haber agotado, previamente, todos las medidas o posibilidades de protección, como son los recursos judiciales, el mercado de valores o la persecución de la responsabilidad de los administradores, para así anular (siempre y cuando exista fraude) el acuerdo que posteriormente da el derecho a separarse, y si éstas no resultan efectivas entonces se abre paso al derecho en estudio. Por lo tanto si después de que no se cumpla todo lo anteriormente dicho, y “concurriendo una causa que da lugar a esta facultad (derecho a retiro), el accionista tiene derecho a exigir un precio justo por sus acciones, ya sea en dinero o valores. En caso de controversia respecto al monto, este será fijado por el juez.”35 Es importante tener presente también que “en la mayoría de los estados, los tribunales han interpretado que el derecho a retiro también se otorga en caso de que se aprueben operaciones que tengan resultados equivalentes a una fusión. Así los accionistas de una sociedad anónima que vende todos o sustancialmente todos sus activos obtienen el derecho a retiro, lo que no ocurre para los socios de la empresa compradora debido que dicha transacción no requiere su voto, aun si se dieron acciones de la sociedad anónima por dichos activos”36. No obstante en el estado de Delaware, no ocurre del mismo modo, y según la Ley General de Corporaciones de Delaware (General Corporation Law of Delaware) en su sección 251 y 261 no permite la aplicación del derecho para aquellas transacciones que tengan resultados equivalentes a la fusión, quedando registrado que es un estado un tanto más riguroso para la aplicación del appraisal right. “Estima la Corte Suprema estatal que estas transacciones son de igual dignidad (que la fusión tipificada en la ley) y los diseñadores de una reorganización o fusión pueden optar por cualquier mecánica societaria para lograr el fin deseado” 37, corroborando así que las transacciones con resultados distintos a las fusiones, la cuales son respetadas de todas formas, no dan paso para ejercer el derecho a retiro; como dijimos con anterioridad, éste es uno de los estados que no adoptaron la MBCA, rigiéndose por la ley ya nombrada, siendo así uno de los estados más emblemáticos en cuanto a ejercer el derecho a retiro y a la protección de los accionistas minoritarios que en general trata, debido a que es un estado altamente comercial. 35. Ibídem CONCHA Vial, José Ignacio; op. Cit; Pp. 74 Cita de cita 37 Ibídem 36. 20.
(21) El derecho a retiro en Estados Unidos tiene un cierto límite en particular, y dicho límite se traduce en que si las acciones con derecho a voto de la sociedad anónima sobre la que versa la fusión tiene presencia bursátil, no existe tal posibilidad de ejercer el appraisal right, es decir, si las acciones son transables activamente en el mercado de valores, tal derecho automáticamente caduca. Es así como sucede en Delaware. Ahora, el Model Business Corporation Act (MBCA) también incorpora esta limitación bajo el mismo concepto, declarando que no se puede ejercer el derecho a retiro si las acciones se transan en un mercado de fácil liquidación y donde su avaluación sea confiable. 38 Otro límite está marcado o más bien relacionado a la situación de los accionistas privilegiados. Debido a sus preferencias conferidas a sus acciones provenientes de pactos de naturaleza contractual, se ha estimado a que a estos accionistas se les fije un monto por sus acciones de manera anticipada, sin estar acorde al fair value o justo valor. En estos casos “la MBCA sigue la misma línea dibujada por la jurisprudencia de Delaware. En su sección 13.02(c), dispone que la sociedad anónima puede, en sus artículos de incorporación, restringir o eliminar el derecho a retiro de cualquier serie o clase de acciones privilegiadas (…). Esta disposición no se extiende a las acciones comunes.” 39. 2.1.1EL FAIR VALUE o JUSTO VALOR El concepto de fair value es una de las características más importantes y que más se rescata en cuanto al appraisal right dentro de la legislación norteamericana. “Bajo la Ley General de Corporaciones de Delaware en su sección 262, que trata el derecho a retiro, los accionistas disidentes tienen derecho a recibir el “valor justo” de sus acciones en la fecha de la fusión con el objetivo de proporcionarles el equivalente financiero de lo que se ha tomado de ellos”40. De la citada afirmación cabe resaltar una gran diferencia la cual es que “desde hace mucho tiempo se reconoce que el recibir el “justo valor” no. 38. Cfr.; CONCHA Vial, José Ignacio; Op. Cit. Pp. 73 CONCHA Vial, José Ignacio; Op. Cit; pp. 75 40 Eisenhofer and Reed; Valuation Litigaction; 1997; pp. 5 (traduccion hecha por el autor) 39. 21.
(22) significa recibir el “valor justo de mercado”, ya que éste último no es determinante para el procedimiento de avaluacion o appraisal.”41 Los tribunales también se han hecho participes en definir lo que es un justo valor, determinando de que este correspondería al “valor que se ha tomado o quitado al accionista disidente y que se le debe pagar, esto conforme a su participación proporcional en la empresa en marcha de la cual va a ser objeto la transacción; y el valor de participación proporcional de los accionistas en la empresa corporativa se entiende como el valor real o intrínseco de su acción que ha sido adoptada por la fusión. Para ello se debe tener en consideración todos los factores y elementos que, razonablemente podrían entrar en la fijación del valor, y un ejemplo de ello es el valor de mercado, valor de los activos dividendos, las perspectivas de ingreso, la naturaleza de la empresa y cualquier otro dato que se conozca o que pueden determinar perspectivas futuras de la empresa que se fusiona, esto, sin embargo, solo cuenta a hasta la fecha de la fusión, por lo que los eventos o sucesos consecuentes de la transacción no serán tomados en cuanta para definir y calcular el justo valor.”42 “Es así como finalmente en Delaware se establece que sea la corte o el Tribunal de la Cancillería (Court of Chancery), bajo las reglas de esta misa, quien haga un avalúo de las acciones determinando el justo valor, excluyendo cualquier otro elemento de valor resultante de la realización o la expectativa de la fusión o la consolidación, junto con una tasa razonable de interés, en su caso, a pagar a la cantidad determinada como el valor justo. En la determinación del valor razonable, la Corte tendrá en cuenta todos los factores pertinentes.”43 Esto sin perjuicio de las costas y gastos que provoque el litigio, los cuales se repartirán equitativamente entre las partes, ya que así lo determinan los tribunales.44 En el estado de New York, en cambio, la sociedad es quien en primer lugar está encargada de hacerle una oferta, basándose en un precio que se estime adecuado, al accionista que no voto o no dio su consentimiento a favor de la fusión o consolidación, es decir, a aquel accionista disidente. Si la sociedad no hace la oferta o esta no es aceptada en un plazo de 25 días, después de 41. Ibídem (con adaptaciones) Cfr; Eisenhofer and Reed; Op cit.; pp. 5 43 Title 8, Subchapter IX; sección 262(h); General Corporation Law of Delaware 44 Cfr. CONCHA Vial, José Ignacio; Op. Cit; pp. 113 42. 22.
(23) formulada, recién aquí se recurre a la Corte para que sea ésta quien determine y fije el Justo valor o Fair Value.45 En resumen, habiendo analizado ambos sistemas, el latinoamericano y el norteamericano, y si bien en los dos se permite ejercer el derecho a retiro, podemos decir que el que más se ajusta a otorgar una protección real al derecho de separación, retiro o appraisal, como quiera llamársele, es el de la legislación norteamericana, y esto se funda en la gran característica que este le da al valor que debe recibir el accionista disidente cuando quiera retirarse de la sociedad, siendo un valor justo.. 45. Cfr. PARADA Abate, Carlos Antonio; Sociedad Anonima, Acciones y Derecho a retiro del accionista disidente; 1992; Capítulo 3, subcapítulo de legislación comparada.. 23.
(24) III.. EL DERECHO A RETIRO EN LA LEGISLACION CHILENA: ¿Mecanismo de Protección? 1. Regulación normativa: ejercicio del derecho a retiro. Como se menciona a comienzo de este estudio, el derecho a retiro se consagra en el artículo 69 de la Ley 18.046, Ley sobre Sociedades Anónimas, el cual es un derecho propio de este tipo de sociedades, ya que, a groso modo, lo que importa es la aportación o el capital invertido por los accionistas, dándole a este tipo de sociedades un carácter impersonal, lo que es totalmente contrario a lo que ocurre en las sociedades de personas, ya que lo que importa o se considera en esta clase de sociedades es a la persona del socio como tal junto con todos sus valores y principios, asignándosele así como un elemento esencial para que ésta se configure. Este carácter impersonal hace que la aplicación de este derecho tenga o encuentra su fundamento a partir de que en las sociedades anónimas existen las veces que los intereses de algunos accionistas no son compatibles con los de la sociedad misma, en cuanto al actuar de ésta y para lo que fue creada, por lo que se van dando ciertas disconformidades e intereses opuestos. Par ello el ya aludido artículo 69 establece lo siguiente: “La aprobación por la junta de accionistas de alguna de las materias que se indican más adelante, concederá al accionista disidente el derecho a retirarse de la sociedad, previo pago por aquélla del 46 valor de sus acciones.” , y como bien sabemos, el accionista disidente es aquel que no está de acuerdo o no consiente con la decisión adoptaba en la junta de accionistas. El artículo 69 en su inciso cuarto, determina los casos para que dicho accionista disidente pueda ejercer el derecho a retirarse de la sociedad, y es así como se señala entonces que: “Los acuerdos que dan origen al derecho a retiro de la sociedad son: 1) La transformación de la sociedad; 2) La fusión de la sociedad; 3) Las enajenaciones a que se refiere el Nº 9) del artículo 67; 46. Articulo 69; Ley 18.046 Sobre Sociedades Anónimas; Ultima Versión 2010; Chile. 24.
(25) 4) El otorgamiento de las cauciones a que se refiere el Nº11) del artículo 67; 5) La creación de preferencia para una serie de acciones o el aumento, prórroga o la reducción de las ya existentes. En este caso, tendrán derecho a retiro únicamente los accionistas disidente de la o las series afectadas; 6) El saneamiento de la nulidad causada por los vicios formales de que adolezca la constitución de la sociedad o alguna modificación de sus estatutos que diere este derecho. 7) Los demás casos que establezcan la ley o los estatutos, en su caso.”47 En cuanto a esto último la verdad es que no amerita mayor análisis, salvo mencionar que si bien la ley fija taxativamente las materias para que se pueda efectuar el derecho a retiro, el punto número 7 deja entre ver la posibilidad de que sean además los mismos accionistas quienes puedan acordar, en los estatutos, la existencia de otras causales para así ejercer la facultad de hacer abandono de la sociedad, pudiendo incluso “fijar condiciones menos restrictivas para el ejercicio de los demás acuerdos anteriores.”48 Ahora bien, del mismo artículo 69 inciso segundo, el cual citamos en el primer capítulo para efectos de saber y entender que era un accionista disidente, nos es de gran utilidad en este caso para rescatar e indicar algo que se debe dejar muy en claro, y es que para ejercer el derecho a retiro no solo deben de concurrir alguno de los casos o materias expuestas con anterioridad, sino que además la ley nos da a entender que se exige la existencia de un accionista disidente y de su voluntad de no adherir o compartir con el acuerdo adoptado sobre aquellas materias, encontrándonos con la alternativa de que aquel socio disidente asista a la junta en donde se adopta el acuerdo y se opone a ésta, o simplemente no se presenta a dicha junta. Por lo tanto estamos hablando de que debe existir una intención como “requisito”, por parte del accionista disidente, de hacer saber su deseo de no compartir el acuerdo y de retirarse de la sociedad. Continuando con la forma de ejercer este derecho, el artículo 70 de la ley 18.046 en su inciso primero dispone que: “El derecho a retiro en virtud de los dispuesto en el artículo 69, deberá ser ejercido por el accionista disidente dentro del plazo de 30 días contado desde la fecha de celebración de la junta. 47 48. Ibídem PARADA Abate, Carlos Antonio; Op. Cit ; Capitulo 3; 1992. 25.
(26) de accionistas que adoptó el acuerdo que lo motiva, en la forma que determine el Reglamento.”49 A su vez el Reglamento de Sociedades Anónimas, en su artículo 76 complementa al ya citado artículo con inmediata anterioridad, indicando de cómo se debe comunicar y a quién se debe de comunicar el derecho a retiro, señalando que: “El derecho a retiro se ejercerá dentro del plazo legal por el accionista disidente, mediante comunicación escrita enviada a la sociedad por carta certificada o por presentación escrita entregada en el lugar en que funcione la gerencia por un notario público que así lo certifique.” 50. 2. Determinación del valor de las acciones y precio a pagar al accionista disidente. Se ha visto que el accionista disconforme con el acuerdo adoptado por la junta sobre alguna de las materias que ya fueron mencionadas en el ítem anterior, está en todo su derecho a retirarse de la sociedad no sin antes recibir un pago previo, por parte de la sociedad, por el valor de sus acciones. Es esta determinación y el monto fijado el punto central a lo que este estudio se enfoca, es decir, generar la interrogante si el ejercicio de este derecho y el monto recibido por el, es del todo un valor justo, proporcionando así una medida de protección real para aquel accionista disidente. Para lo anterior, volvemos al artículo 69 de la ley 18.046 de Sociedades Anónimas, pero esta vez en su inciso tercero, el cual señala que: “El precio a pagar por la sociedad al accionista disidente que haga uso del derecho a retiro será, en las sociedades anónimas cerradas, el valor de libros de la acción y en las abiertas, el valor del mercado de la misma, determinados en la forma que fije el reglamento.”51 Por lo tanto es posible identificar a grandes rasgos que el precio que se pagará al accionista disidente, varía en su cálculo y monto dependiendo de si éste, accionista disidente, pertenece a una sociedad anónima abierta o a una cerrada, y el reglamento es el encargado de regularlo, cabiendo hacer la distinción para cada una.. 49. Articulo 70; Ley 18.046 Sobre Sociedades Anónimas; Ultima Versión 2010; Chile Artículo 76; Decreto Supremo Nº 587 Reglamento de Sociedades Anónimas; 1982; Chile 51 Articulo 69; Ley 18.046 Sobre Sociedades Anónimas; Ultima Versión 2010; Chile 50. 26.
(27) 2.1 Sociedad Anónima cerrada En Chile la determinación del monto a pagar en este tipo de sociedades es demasiado “estricta”, en el sentido de que es sólo la ley quien puede fijar el precio, pudiendo ser que se pierda un poco el sentido de ejercer este derecho a retiro, creado como medida de protección para aquellos accionistas que se sienten pasados a llevar o abusados por las decisiones tomadas por los accionistas controladores, que a su vez son los mayoritarios. Revisamos en el capitulo anterior cierta legislación comparada relacionada al monto que debe recibir el accionista que decide hacer uso de su derecho a retirase de la sociedad, pudiéndose notar que Estados Unidos es el único que le asigna un justo valor a ese precio o monto que recibe el accionista disidente; incluso da la posibilidad de llegar a instancias procesales para que este justo valor se determine, es decir existe la posibilidad de otorgarle al tribunal la facultad de determinar el precio, en base a este justo valor, cuando el accionista que disiente estime que el precio de sus acciones, que le ofrece la sociedad o compañía, no es del todo justo, teniendo en cuenta varios factores que como vimos, ayudan a determinar el fair value como se le llama en Estados Unidos. Retomando la legislación chilena nos daremos cuenta de que no ocurre lo mismo que en Estados Unidos, y si nos asemejamos más a lo visto en las diversas legislaciones latinoamericanas. El ya mencionado artículo 69 en su inciso tercero dice que el precio a pagar al accionista que ejerce el derecho a retiro será, en las sociedades anónimas cerradas, el valor de libros de la acción. Este valor libro es fijado a su vez por el Reglamento de Sociedades Anónimas en su artículo 77, el cual señala que: “El valor de libros de la acción, que se deberá pagar en las sociedades anónimas cerradas a los accionistas que ejercieren su derecho a retiro, se determinará dividiendo el capital pagado más las reservas sociales y más la utilidad o menos la pérdida, por el número total de las acciones suscritas y pagadas, total o parcialmente (…) Para los efectos de lo dispuesto en este artículo, se estará a las cifras que contenga el último balance anual de la sociedad, corregido monetariamente a la fecha de la junta que adoptó el acuerdo que motivó el retiro.”52. 52. Artículo 77; Decreto Supremo Nº 587 Reglamento de Sociedades Anónimas; 1982; Chile. 27.
(28) En palabras más simples, la ley no toma en cuenta el valor nominal que tendría la acción o las acciones de aquel accionista que desea abandonar la sociedad, es decir, en Chile no se estima o no se tiene en consideración el valor real o intrínseco de la participación proporcional que ha tenido dicha acción o acciones en la empresa o sociedad, de la cual va a ser objeto de alguno de los acuerdos adoptados por la junta, sino que sólo fija una formula cualquiera. Por ende es en este tipo de sociedades y su determinación del monto donde nos enfocamos para poder cuestionar, y catalogar realmente al derecho a retiro como una medida de protección como dijimos con anterioridad.. 2.2 Sociedades Anónimas abiertas Continuando con la distinción que hace el artículo 69 de la Ley de Sociedades Anónimas, corresponde el turno a las sociedades anónimas abiertas, y el precio que se da a pagar por éstas es el valor de mercado de la misma, por lo que no habría un mayor cuestionamiento a cerca de que tan efectivo, como media de protección, sería ejercer el derecho a retiro. Ahora, el Reglamento de Sociedades Anónimas es el encargado de fijar cual será el monto a pagar por dichas acciones, y en su artículo 79 establece lo siguiente: “El valor de mercado de la acción que se deberá pagar a los accionistas que ejercieren su derecho a retiro en las sociedades anónimas abiertas se sujetará a las siguientes normas: 1) Se deberá distinguir entre las acciones que tienen o no transacción bursátil; 2) Se entiende por acciones de transacción bursátil aquellas que así sean calificadas por la Superintendencia, la que deberá tener presente el volumen, periodicidad, número y diversificación de quienes participen en las transacciones bursátiles, como cedentes o adquirentes, cuantía de éstas y cualquier otra circunstancia de las transacciones; 3) Cuando se trate de acciones de transacción bursátil, el valor de la acción será el promedio ponderado de las transacciones bursátiles de la acción en los dos meses precedentes al día de la junta que motiva el retiro.. 28.
(29) 4) Si las acciones no tuvieren transacción se considerará que su precio de mercado es igual al de su valor libros, determinado de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 77 del presente Reglamento.” 53 El asunto aquí es hacer presente de que si bien las sociedades anónimas abiertas fijan el valor de sus acciones de acuerdo al precio de mercado de las mismas, existen algunas sociedades anónimas abiertas que no reúnen las características para tener una presencia bursátil, es decir, que sus acciones no pueden ser transadas en la bolsa de comercio. El artículo 79 Nº 2 del Reglamento da a entender que significa acciones de transacción bursátil haciendo referencia a la calificación que hace la Superintendencia de Valores y Seguros en su Norma de Carácter General Nº 103 con fecha de 5 de enero de 2001. Dicha norma dice que acciones con presencia o de transacción bursátil, son aquellas “acciones que a la fecha registran una presencia bursátil (ajustada) igual o superior a 25%, en cuyo cálculo se consideran sólo los días con transacciones por un monto igual o superior a UF 200, durante los últimos 180 días hábiles bursátiles”54, además esta norma de carácter general requiere que las acciones estén inscritas en el Registro de Valores que lleva la Superintendencia y estar registras en una bolsa de valores de Chile. En cuanto a la determinación misma del monto que recibirá el accionista disidente en este tipo de sociedades, éste corresponderá a “el promedio ponderado de las transacciones bursátiles de la acción en los dos meses precedentes al día de la junta que motiva el retiro”55 Por consiguiente aquellas sociedades anónimas abiertas cuyas acciones, en los últimos 180 días hábiles bursátiles, no hayan registrado un 25% de presencia en la bolsa, por un monto igual o superior a UF 200, no se consideran como bursátiles, debiendo regirse, para fijar el monto del valor de sus acciones, en caso de ejercer el derecho a retiro, por el artículo 77 del Reglamento de Sociedades Anónimas, el cual como revisamos más arriba es el mismo que determina el monto o valor de las acciones de las sociedades anónimas cerradas. En definitiva, el valor de las acciones de las sociedades anónimas abiertas que cuentan con un poco volumen de 53. Artículo 79; Decreto Supremo Nº 587 Reglamento de Sociedades Anónimas; 1982; Chile http://www.bolsadesantiago.com/web/bcs/presenciabursatil, última visita 20 de junio de 2011 55 Artículo 79; Decreto Supremo Nº 587 Reglamento de Sociedades Anónimas; 1982; Chile 54. 29.
(30) operaciones, será el del valor de libros de la acción, viéndose estos accionistas en la misma encrucijada que los accionistas de las sociedades anónimas cerradas al pensar si realmente están ejerciendo un derecho que les sirva como mecanismo de protección ante cualquier abuso que ellos consideren por parte de los accionistas mayoritarios, que generalmente no se ven perjudicados por los acuerdos adoptados en la junta y que a fin de cuentas son ellos mismos quienes los promueven (los acuerdos), esto sin perjuicio de que se pueda convocar a una nueva junta para reconsiderar el acuerdo o ratificarlo, como así lo señala el artículo 71 inciso primero de Ley sobre Sociedades Anónimas.. 30.
(31) Conclusión Luego de Haber hecho un análisis de cómo se origina el derecho a retiro, entendiendo por un lado su fundamentación; habiendo analizado quienes lo pueden ejercer y las causales por el cual lo pueden ejercer; estudiando también como se lleva en la práctica, dándole especial importancia al cómo se determina el valor de las acciones y cuál es el precio a pagar para aquel accionista disidente, no solo en Chile, si no que a nivel mundial, especialmente en Estados Unidos, se puede llegar a la conclusión de que el derecho a retiro en Chile carece de una consecuencia o más bien no existe una cohesión entre lo que se dice ser con lo que realmente es. Vimos que el derecho a retiro se origina a raíz de dar una solución a aquel accionista que disiente con alguno de los acuerdos adoptados por la junta de accionistas y en donde el (accionista disidente) encuentre que se verá perjudicado; esto se asocia generalmente a los accionistas minoritarios, que si bien son los que pueden salir más perjudicados y son los que más lo ejercen, ya que los accionistas mayoritarios siempre estarán a favor del acuerdo adoptado sin verse afectado por este; sin embargo este es un derecho que se le otorga a todos los accionistas. El derecho a retiro entonces viene a ser una especie de herramienta a este accionista disidente para que a través de esta institución no quede atrapado en una sociedad que ha cambiado y de la cual él ya no quiere ser parte, pudiendo hacer abandono de dicha sociedad previo pago por el valor de sus acciones. Si nos damos cuenta luego de todo lo analizado, este pago que se le hace al referido accionista, no refleja en nada el valor justo que se le pretende dar por el valor de sus acciones, sino que a final de cuentas representa una cifra cualquiera en donde al accionista disconforme no le quedará más que aceptar dicha oferta si su interés no es compatible con el interés general de la sociedad, sin poder cuestionar nada como si ocurre en Estos Unidos, ya que como bien se dijo ellos si tienen un concepto de “justo valor” o “fair value”, lo que los posibilita incluso de resolver el asunto en tribunales, en donde este último es quien puede fijar el monto acorde a los mecanismos de fair value. Es por lo anterior que el derecho a retiro por lo menos en Chile no cumple con los parámetros de una medida de protección como tal, real y efectiva para el accionista disidente, toda vez que el precio a pagar por el valor de las acciones no contempla un justo valor por lo que se da la impresión de que 31.
(32) este derecho es una solución provisional que no ataca el fondo del problema de resarcir la disconformidad que siente el accionista que disiente del acuerdo adoptado por la junta y que en resumida cuenta provoca su retiro de la sociedad. Finalmente y en base a lo planteado con anterioridad, lo que se trata de proponer en este estudio, es que la legislación chilena pueda asemejarse de cierta forma a la legislación norteamericana en cuanto a la institución del derecho a retiro para así generar una concordancia de lo que realmente se busca con este derecho, que es el de proteger al accionista disidente, y esto sería insertando la posibilidad de que los tribunales puedan decidir y fijar el valor a pagar por las acciones en base a ciertos parámetros en los que se estime un justo valor, y que por ende la ley sea un poco más flexible y no sea solo ella quien determine lo que es un valor.. 32.
(33) Bibliografía •. CONCHA Vial, José Ignacio; Protección de los accionistas minoritarios. Estudio Comparado del Derecho de EE.UU. y Chile; Tesis para optar al grado de licenciado en derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile; Santiago Agosto 2001; Pontificia Universidad Católica de Chile, Facultad de derecho; 151 pp.. •. EISENHOFER, Jay W. and REED, John L.; Valuation Litigation; Widener University School of Law; United States, 1997; 86 pp.. •. EYZAGUIRRE, Cristian y CABELLO, Nicolás. Apuntes Derecho Comercial II Sociedades. Santiago, 2009. 174 pp.. •. GONZALEZ Donaire, Hernán; El Derecho a Retiro en las Sociedades Anónimas; Memoria para optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas y sociales; Santiago 1991; Pontificia Universidad Católica de Chile, Facultad de Derecho; 235 pp.. •. GILBERTO Villegas, Carlos; Tratado de las Sociedades; Editorial Jurídica, primera edición; Chile, 1996; pp.549; [en línea] http://books.google.cl/books?id=kvGVAzmE440C&printsec=frontcover&hl=e s#v=onepage&q&f=false [Consulta: Marzo 2011]. •. FERNANDEZ, Jose W.; DELPINO, Antonio; LAU Dan, José and DiazGranados, Rafael; Corporate Caveat Emptor: Minority Shareholder Rights in Mexico, Brazil, Venezuela and Argentina; Article; University of Miami Inter – American Law Review; United States, 2001; 46 pp.. •. LAVADO Hernandez, Angélica; Derecho a Retiro: Mayor Plazo para pago de acciones; Tesis para optar al grado de licenciado en derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile; Pontificia Universidad Católica de Chile, Facultad de Derecho; Santiago 2009; 30 pp.. •. PARADA Abate, Carlos Antonio; Sociedad Anónima, Acciones y Derecho a Retiro del accionista disidente; Tesis, Pontificia Universidad Católica de Chile, Facultad de Derecho; Santiago 1992 33.
(34) •. PUELMA Accorsi, Alvaro; Sociedades, Tomo II; Editorial Jurídica, primera edición; Chile, 1996; 650 pp.. •. WERTHEIMER, Barry M.; The Purpose of the Shareholders' Appraisal Remedy; Tennessee Law Review; United States, 1998; 26 pp.. Normas citadas •. Ley Nº 18.046, Ley Sobre sociedades Anónimas; Ministerio de Hacienda; Santiago 1981, Chile; última versión 2010. •. Ley General de Sociedades Mercantiles; 2009, ultima reforma; México, 1934; última reforma 2009; [en línea] http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/144.pdf [Consulta: abril 2011]. •. Lei 6.404 das Sociedades Ações; de 15 de diciembre de 1976; Brasil; [en línea] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6404compilada.htm [Consulta: abril 2011]. •. Código de Comercio de Venezuela; Gaceta Nº 475 Extraordinaria del 21 de diciembre de 1955; Venezuela; [en línea] http://fpantin.tripod.com/index-65.html [Consulta: abril 2011]. •. Ley Nº 1.183; Código Civil de Paraguay; 23 de diciembre de 1985; [en línea] http://www.bcp.gov.py/resoluciones/superseguro/Codigo%20CivilCompleto.pdf [Consulta: abril 2011]. •. Ley Nº línea]. 19550. de. Sociedades. Comerciales,. Argentina;. [en. http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/25000-. 29999/25553/texact.htm [Consulta: abril 2011]. •. General Corporation Law of Delaware; United States; 1897, modificádo, [en línea] http://delcode.delaware.gov/index.shtml [Consulta: abril 2011]. 34.
(35) •. Decreto Supremo Nº 587 Reglamento de Sociedades Anónimas; 1982; Chile, [en línea] http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic3_chl_dec587.pdf [Consulta: mayo 2011]. •. Bolsa de comercio de Santiago, [en línea] http://www.bolsadesantiago.com/web/bcs/presenciabursatil, [Consulta: junio 2011]. 35.
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