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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO COSTITUCIONAL
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA:
LA TENENCIA Y VISITA DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD, EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD DE LOS PADRES Y EL DERECHO AL
BUEN VIVIR
AUTOR: AB. DAZA RIVERA JOSÉ ALFONSO
TUTORES: DRA. NAVAS MONTERO SONIA CLEOPATRA, Mg. DR. SUÁREZ MERINO EDISON NAPOLEÓN, Msc.
AMBATO-ECUADOR
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APROBACIÓN DE LOS TUTORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por el señor Ab. DAZA RIVERA JOSÉ ALFONSO, estudiante del programa de Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, con el tema LA TENENCIA Y VISITA DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD, EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD DE LOS PADRES Y EL DERECHO AL BUEN VIVIR, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que apruebo su presentación.
Ambato, Enero del 2018
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DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Ab. DAZA RIVERA JOSÉ ALFONSO, estudiante del programa de Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del grado académico MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Enero del 2018
_______________________________ Ab. Daza Rivera José Alfonso C.C. 091992701-2
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DERECHOS DE AUTOR
Yo, Ab. DAZA RIVERA JOSÉ ALFONSO, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella;
Ambato, Enero del 2018
_______________________________ Ab. Daza Rivera José Alfonso C.C. 091992701-2
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DEDICATORIA
Esta tesis se la dedico a mi Dios quién supo guiarme por el buen camino, darme fuerzas para seguir adelante y no desmayar en los problemas que se presentaban, enseñándome a encarar las adversidades sin perder nunca la dignidad ni desfallecer en el intento.
A mis Padres y mis hermanos, por haber estado conmigo apoyándome en los momentos difíciles, por dedicar tiempo, esfuerzo y darme excelentes consejos en mi formación profesional.
………. Ab. José Alfonso Daza Rivera
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AGRADECIMIENTO
Mis más profundos agradecimientos a todos quienes me ayudaron y dieron fuerzas para culminar la presente investigación. Agradezco, de igual manera a los docentes de la Facultad: de Jurisprudencia, Programa Maestría en Derecho Constitucional de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes (UNIANDES) porque gracias a la preparación y sabiduría de todos ellos llegué a esta etapa profesional, y, finalmente al Dr. Edison Napoleón Suárez Merino, Msc. y a la Dra. Navas Montero Sonia Cleopatra, Mg., por su asesoría y dirección en el presente proyecto de investigación.
.f………. Ab. José Alfonso Daza Rivera
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ÍNDICE GENERAL
Pág APROBACIÓN DE LOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD DERECHO DE AUTOR
DEDICATORIA AGRADECIMIENTO INDICE GENERAL RESUMEN
ABSTRACT
INTRODUCCIÓN………..……….. 1
Antecedentes de la investigación………... 1
Planteamiento del problema………... 4
Formulación del problema………. 7
Delimitación del problema………. 7
Objeto de la investigación y campo de acción………... 7
Identificación de la línea de investigación………. 7
Objetivos……… 7
Objetivo General……… 7
Objetivos Específicos……… 8
Idea a defender……….. 8
Justificación del tema……… 8
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear……….. 9
Resumen de la estructura de la tesis: breve explicación de los capítulos de la tesis……… 11
Elementos de novedad, aporte teórico y significación práctica en dependencia del alcance de la tesis………. 12
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO………. 14
EPÍGRAFE 1: LA TENENCIA……….… 14
1.1. Definición……….. 14
1.2. Antecedentes Históricos……… 15
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1.4. Derecho Comparado de la Tenencia………. 20
1.4.1.República Federativa de Brasil……… 20
1.4.2.Ley N° 20.680 de Tuición Compartida de la República de Chile….. 22
1.4.3.Ley N° 233 Protectora de los Derechos de los Menores en el Proce- so de Adjudicación de Custodia del Estado Libre Asociado de Puer- to Rico de 21/11/2011………. 26
1.5. Comentarios a las leyes de custodia compartida de Brasil, Chile y Puerto Rico……… 30
EPÍGRAFE 2: DEL PODER FAMILIAR……… 2.1. Concepto……… 2.2. Breve referencia histórica de la patria potestad………. 31 31 32 2.3. La familia como núcleo fundamental de la sociedad………. 34
2.4. De los tipos de familia en la Constitución de la República del Ecuador….. 38
EPÍGRAFE 3: PRINCIPIO DE IGUALDAD………. 39
3.1. Definición………. 39
3.2. Naturaleza jurídica……… 39
3.3. Características……….. 41
3.4. Importancia……….. 42
3.5. Evolución del Principio de Igualdad en el Ecuador………. 42
3.6. Derecho comparado del Principio de Igualdad……… 43
EPÍGRAFE 4: DERECHO AL BUEN VIVIR……….. 45
4.1. Definición……… 45
4.2. Naturaleza jurídica……….. 50
4.3. Importancia………. 51
4.4. Características………. 51
4.5. Ámbito de aplicación……….. 52
4.6. Derecho comparado del Buen Vivir……… 54 CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO………
CAPÍTULO II DISEÑO METODOLÓGICO Y DIAGNÓSTICO…….. 2.1.Caracterización del sector o problema seleccionado para la Investigación 2.2. Marco metodológico y planteamiento de la propuesta………...
55 58 58 58 2.2.1. Paradigma de la investigación………..
2.3. Descripción del Procedimiento Metodológico………
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2.3.1. Modalidad de la Investigación……… 2.3.2. Métodos empleados……… 2.3.2.1. Método deductivo ……….. 2.3.2.2. Método inductivo……… 2.3.2.3. Método analógico o comparativo……….. 2.3.3. Técnicas empleadas……… 2.4. Procedimiento para la búsqueda y procesamiento de los datos………….. 2.5. Población y muestra……… 2.6Análisis e interpretación de resultados……….. CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO………..
58 58 58 59 59 59 60 60 61 71 CAPÍTULO III MARCO PROPOSITIVO………..……..
3.1. Planteamiento de la propuesta………. 3.2. Título de la Propuesta……….. 3.3. Objetivo de la Propuesta………. 3.4. Justificación de la Propuesta……….. 3.5. Desarrollo de la Propuesta………. 3.5.1. Tema:Anteproyecto de ley que remplaza el Título III del Libro II del Código de la Niñez y Adolescencia……… 3.5.2.Situación Actual……….. 3.5.3. Desarrollo……… 3.5.4. Comentario a la reforma……….
3.5.5. Notas a la propuesta de Reforma……… CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO………
71 71 72 72 72 75 75 75 76 83 83 84
CONCLUSIONES ……….. 86
RECOMENDACIONES………. BIBLIOGRAFÍA
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10 RESUMEN
En el Ecuador no se ha regulado legalmente la tenencia compartida de los hijos cuando se produce la separación de los progenitores, siendo la tenencia unilateral la regla general institución que ya ha sido desterrada en el derecho comparado por la serie de desigualdades que genera y, principalmente porque atenta gravemente contra el derecho humano a la comunicación de las hijas e hijos con el padre que carece de la tenencia, sin que se genere sanciones graves para quienes obstruyen este derecho, a lo que se añade que en nuestra legislación no se contempla la condena a la alineación parental que se tipifica como falta grave en el derecho comparado. Para la elaboración del presente trabajo de investigación se puso énfasis en la única institución nacional que vela por la tenencia de los hijos en el Ecuador, que es la tenencia unilateral y al deficiente régimen de visitas que se contempla en nuestra legislación, normativa que claramente está en contradicción con los instrumentos internacionales de derechos humanos.
11 ABSTRACT
In Ecuador, the shared possession of the children has not been legally regulated when the
separation of the parents takes place, unilateral tenancy being the general rule of the
institution that has already been banished in comparative law due to the series of
inequalities it generates and, mainly, because it seriously undermines the human right of
communication of daughters and sons with the father who lacks tenure, without generating
serious sanctions for those who obstruct this right, to which is added that our legislation
does not contemplate the sentence to the parental alignment that is typified as a serious
fault in comparative law. For the elaboration of this research work, emphasis was placed
on the only national institution that looks after the custody of children in Ecuador, which is
unilateral possession and the deficient regime of visits that is contemplated in our
legislation. in contradiction with international human rights instruments such as the
Convention on the Rights of the Child.
In order to propose modifications to the existing legislation, a comparative analysis of the
existing rules on shared tenure in Brazil, Chile and the Commonwealth of Puerto Rico was
made, highlighting that Brazilian legislation condemns parental alignment, to which not
even mention is made in our legal system, which was the basis for ensuring equality before
the law of the parents and the best interests of children and adolescents, which is why the
preliminary draft that was drafted used the comparative method where a series of norms
that look after the human rights of children and parents in what relates to the possession of
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INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación
A lo largo de la historia el quiebre matrimonial o la disolución de una unión de hecho, implica una ruptura de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, que trae como consecuencia una modificación en la tenencia de los hijos, especialmente menores, porque en el Ecuador prima la guarda o tutela unilateral, que se otorga sólo a uno de los progenitores, generalmente la madre, naciendo para el otro padre, el derecho de visitas y el cumplimiento de la obligación de contribuir con el sustento de los menores, lo que se traduce en el pago de una pensión de alimentos.
Respecto del derecho de visitas en el Ecuador, no ha habido ningún avance normativo que vele por la eficiencia de las normas relacionadas con este derecho que se rige por la Convención Internacional de Derechos del Niño, ratificada por nuestro país y que en virtud de esa ratificación forma parte integrante de nuestro ordenamiento jurídico y de la Constitución de la República, razón por la cual nuestro Estado nada ha hecho para evitar la ruptura de los lazos de afectividad que deben o deberían haber dentro del grupo familiar, garantizando a los hijos el pleno desarrollo físico y psíquico, porque el régimen de visitas no es solamente un derecho asegurado al padre o la madre, sino que un derecho de los hijos que con ellos convive, reforzando el vínculo paterno y materno.
El establecimiento del derecho de visitas hace realidad el derecho de la niña, el niño o adolescente a convivir con el progenitor a quien no ha correspondido, como señala el autor citado, el cuidado de aquellos, asegurando el desarrollo de un vínculo afectivo estable entre ambos, resguardando siempre el interés superior de la niña, el niño o el adolescente, que, de conformidad a la parte final del inciso 1º del Art. 44 de la Constitución de la República hace prevalecer los derechos de éstos por sobre todos los de las demás personas.
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Si visitar es la acción de ir a ver a una persona en su casa, resulta inapropiado hablar de Derecho o Régimen de Visitas a un menor de edad. En consecuencia, esta institución debería denominarse «Comunicación adecuada y regular entre padres e hijos». La visita
es un derecho y un deber de los padres para mantener una relación regular y directa con su hijo […] Este derecho concede al progenitor la posibilidad de permanecer con el hijo de quien vive separado un tiempo prudencial en un ámbito de privacidad, sin la presencia del otro progenitor, para reintegrarlo a su domicilio, del cual fue retirado. Este derecho tiene como fundamento el respeto a lazos tan profundos que existen entre ascendientes y descendientes. (Durán & Durán, 2012)
Por su parte, al referirse al incumplimiento del derecho de visitas a que se refieren los anteriores autores, el jurista nacional y juez de la Corte Provincial de Imbabura, Dr. José Coral, en su obra Juzgamiento de Adolescentes Infractores, expresa:
La figura jurídica del régimen de visitas está reconocida dentro de la legislación ecuatoriana desde hace ya un tiempo atrás y desde ese entonces, no se ha establecido mecanismos legales pertinentes para garantizar su cumplimiento al no existir una sanción para el progenitor en caso de incumplimiento de la resolución en la cual se fija un régimen de visitas, es necesario recurrir no a un mecanismo jurídico coercitivo y que violente derechos fundamentales como es la privación de la libertad tal como sucede en el caso de no pago de pensiones alimenticias, pero si establecer por ejemplo un régimen de visitas con ayuda de la policía nacional o de la DINAPEN, a fin de velar por el cumplimiento y ejercicio de esta figura jurídica, con el único propósito de que los niños, niñas y adolescentes mantengan el derecho a precautelar las relaciones afectivas permanentes, personales y regulares con ambos progenitores, especialmente, cuando se encuentren separados por cualquier circunstancias. (Coral, 2008, pág. 78)
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ejercicio del derecho de visitas de la niña, el niño o el adolescente, o, por parte de la o el progenitor que está a cargo de estos, cuando obstruye el ejercicio de aquel derecho.
Los Arts. 67 de la Constitución de la República y el Art. 96 del Código de la Niñez y Adolescencia reconocen a la familia en sus diversos tipos siendo obligación del Estado protegerla como núcleo fundamental de la sociedad, garantizando las condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines reconociendo a las familias nacidas de matrimonio y de unión de hecho, estas últimas de conformidad al Art, 68 de la Constitución, tienen los mismos derechos que las constituidas mediante matrimonio (Constitución de la República del Ecuador, 2008, Arts. 67, 67 y 96)
El derecho al régimen de visitas se contempla en el Art. 123 del Código de la Niñez y Adolescencia, que dispone:
Para la fijación y modificaciones del régimen de visitas, el Juez aplicará lo dispuesto en la regla No. 1 del artículo 106 y en el inciso final de dicho artículo. Si no existiere acuerdo entre los progenitores o entre los parientes que solicitan la fijación, o si el acuerdo al que han llegado fuere inconveniente para los derechos del hijo la hija, el Juez regulará las visitas teniendo en cuenta:
1. Si se trata de un progenitor, la forma en que éste ha cumplido con sus obligaciones parentales.
2. Los informes técnicos que estimen necesarios.” (Código de la Niñez y Adolescencia, 2016, Art. 123)
El texto del artículo transcrito se refiere al régimen de visitas abierto, donde prima la voluntad de las partes, y otro cerrado. en el cual el juez fija los tiempos y plazos, debiendo siempre considerarse que, en materia de niñez y adolescencia, la administración de justicia se debe tener en cuenta el interés de éstos, como se dispone en el Art. 44 de la Constitución de la República.
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comparado constituyen la denominada alineación parental, en donde claramente, como las señaladas respecto de la legislación brasileña, existen causales para que el progenitor que tiene el derecho a visitas y que se le obstruye, pueda exigir el cumplimiento de este derecho, situación que en nuestro país no se contempla.
Fuera de estas consecuencias jurídicas, la guarda unilateral, desde un punto de vista pediátrico – psiquiátrico, se produce, como se demuestra en el derecho comparado - invocado en la presente investigación - el denominado «síndrome de alienación parental», tipificado en los diversos ordenamientos jurídicos penales o enlos Códigos de la Niñez y Adolescencia, como delito; figura ilegal que ha generado una serie de disposiciones legales, doctrina y jurisprudencia en el derecho comparado, las cuales han influido en el fin de la guarda o tutela unilateral de uno de los progenitores y el comienzo de la guarda o tutela compartida, cosa que en nuestro ordenamiento jurídico no se ha tomado en consideración.
De la búsqueda de la base de datos de los repositorios de la Universidad Autónoma de Los Andes UNIANDES, si se encontró tesis similar a la presente.
Planteamiento del problema
El quiebre matrimonial o la disolución de una unión de hecho, implica una modificación en la tenencia de los hijos menores que genera, en nuestro ordenamiento jurídico, una responsabilidad diferente en el cuidado de los hijos, porque prima en nuestra legislación la guarda o tutela unilateral que atribuye sólo a uno de los progenitores, generalmente la madre, el referido cuidado, naciendo para el otro progenitor, el derecho de visitas y el cumplimiento de la obligación de contribuir con el sustento de los menores.
La jurista española y Dra. en Derecho de Familia Patricia Alzate Monroy, al referirse a la guarda de los hijos de padres separados, en su artículo ¿La Guarda y Custodia Compartida versus el Síndrome de Alienación Parental?, expresa:
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que sea una guarda y custodia compartida, puesto que ambos padres quieren lo mejor para sus hijos y cada uno cumplirá muy bien su papel como padre o como madre.El problema está cuando nos encontramos ante una pareja de divorciados en la que ambas partes o una de ellas no tiene un sano equilibrio psicológico o psíquico, guarda un odio visceral hacia su “ex” y pretende transmitir esos malos sentimientos de rencor y odio a sus hijos, a quienes “manipula” para vengarse de su ex pareja, consiguiendo que los hijos no quieran ver a su padre o a su madre. Esto es lo que se llama el Síndrome de Alienación Parental cuyas víctimas directas e inocentes son los hijos (Alzate Monroy, 2008, pág. 1)
De acuerdo a lo expuesto por la jurista española, cuando los padres divorciados que ejercen el cuidado unilateral de las hijas e hijos carecen de un equilibrio psicológico – lo que también se aplica al caso de las disoluciones de las uniones de hecho – se producen inconvenientes en el derecho humano a la comunicación de las hijas e hijos del matrimonio o unión de hecho disuelta con el progenitor que carece de su tenencia, lo que transgrede la Convención Internacional de los Derechos del Niño [la niña y él/la adolescente], la Constitución de la República y el Código de la Niñez y Adolescencia, ya que ambos padres están obligados a velar por el desarrollo físico y psíquico de los hijos, de conformidad al Art. 69 N° 1 de la Carta Magna ecuatoriana.
La incomunicación de las hijas e hijos por parte del progenitor que tiene la custodia de éstos, constituye en el derecho comparado el ilícito de violencia psicológica conocido como «síndrome de alienación parental», tipificándose y sancionándose como delito, como ocurre con la legislación de varios estados de los Estados Unidos de Norteamérica, de Argentina, de Brasil, de Chile y de Perú, entre otros.
El Mgs. en Derecho de Familia chileno Alfredo Emilio Torrealba Jenkins, en su obra El síndrome de alienación parental en la legislación de familia, se refiere a la tipificación penal de esta conducta en el Código Penal del Estado de California (USA), que en su artículo 278.5, dispone;
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no exceda de US$ 1000, o ambas, o prisión en una prisión estatal por 16 meses, o dos o tres años y una multa que no exceda los US$ 10000. (b) Nada de lo dicho en este párrafo limita el poder de decretar desacato de la Corte (Torrealba, 2011, pág. 87).
Esta evidente y perjudicial desigualdad en la guarda de las hijas e hijos ha provocado, debido a la expuesta «alineación parental», sentencias en las que se priva al progenitor alienador de la custodia de sus hijas/os, como ocurrió con el fallo de laSegunda Sala Civil de Ica, Perú, en Expediente Nº 75-2012 (sentencia de 13/03/2013), en la cual se resolvió:
Un padre interpuso una demanda de tenencia y custodia de su hijo menor […] la madre abandonó el hogar y fue ella misma quien hizo entrega del menor al padre mediante declaración jurada. El juez de primera instancia declaró infundada la demanda debido al informe sicológico practicado al menor y a su padre, en el cual se acreditaba que aquel sufría de síndrome de alineación parental. Ante esta decisión, el demandante recurrió de apelación. Los jueces superiores realizaron un detallado análisis de todos los medios probatorios […] De estos documentos se pudo constatar dos hechos fundamentales que determinaron la decisión de los jueces: a) En primer lugar se verificó que el menor no vivía con el padre sino con el abuelo y la tía paterna, lo cual determinó el incumplimiento del acuerdo conciliatorio; y, b) En segundo término, se acreditó que el menor sufría del síndrome de alienación parental […] anomalía, por la cual se rompe el vínculo de los hijos con uno de sus progenitores y que había sido generada por el padre del menor. Con estos criterios, la Sala Civil determinó que el menor alienado no podía continuar con el padre, y que era necesario que reciba tratamiento para restablecer su salud psicológica. Asimismo, se ordenó que el menor deba ser cuidado por su madre con el fin de garantizar su salud mental, así como también se dispuso que los padres se sometan a terapias psicológicas y charlas de orientación. Por tales motivos, la Sala Civil revocó la sentencia de primera instancia en los aspectos que no se protegió el interés superior del menor y confirmó la suspensión de la tenencia y custodia del padre respecto de su menor hijo (Corte Superior de Ica, Poder Judicial del Perú, 2015)
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de Derechos del Niño (la niña y el adolescente) de la Organización de Naciones Unidas de 20/11/1989 que dispone: «Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño» (Convención Internacional de Derechos del Niño, 1969, Art. 9.3)
Formulación del problema
La Normativa jurídica nacional referente a la tenencia y visita de los hijos menores de edad, vulnera el principio constitucional de igualdad de los padres y el derecho del Buen Vivir.
Delimitación del problema
Unidad de Familia, Niñez y Adolescencia y Adolescentes Infractores del Cantón Ibarra en el año 2017.
Objeto de investigación y campo de acción
El objeto de investigación es el Derecho Constitucional y el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia y el campo de acción: el principio constitucional de igualdad de los padres y del derecho del buen vivir.
Identificación de la Línea de Investigación
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias Jurídicas en el Ecuador.
Retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, agrarias y de familia. Su impacto en la sociedad contemporánea.
Objetivos
Objetivo General
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cia, referente a la tenencia de los hijos menores de edad, para evitar la vulneración del principio constitucional de igualdad de los padres y el Derecho al buen vivir.
Objetivos Específicos
Fundamentar Jurídica y doctrinariamente, la tenencia y visita de los hijos menores de edad, el principio constitucional de igualdad de los padres y el derecho al buen vivir. Determinar que la normativa jurídica referente a la tenencia de los hijos menores de
edad, vulnera el principio constitucional de igualdad y el derecho al buen vivir.
Seleccionar los elementos jurídicos para la elaboración de un anteproyecto de ley reformatoria al Código de la Niñez y Adolescencia referente a la tenencia de los hijos menores de edad, para evitar la vulneración del principio constitucional de igualdad de los padres y el derecho al buen vivir.
Idea a defender
Con el diseño de un anteproyecto de ley reformatoria del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, referente a la tenencia de los hijos menores de edad, se evitará se vulnere el principio constitucional de igualdad de los padres y el derecho al buen vivir.
Justificación del Tema
Con la tenencia o guarda unilateral, uno de los progenitores detenta el exclusivo cuidado de las hijas o hijos, lo que genera que este progenitor esté facultado para decidir en forma autónoma acerca de la vida de las y/o los hijos y ser totalmente responsable por ellos, respondiendo incluso legalmente por ellos.
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al interés superior de las niñas, niños y adolescentes, porque sin perjuicio de expresar que sus derechos deben aplicarse con preeminencia a los de todas las personas de acuerdo a lo que dispone el inciso 1° del articulo 44 del mismo cuerpo normativo, con la tenencia unilateral se altera gravemente el derecho a la comunicación de las y los hijos, con el progenitor que no tiene la tenencia de los mismos, lo que puede verse agravado, con el denominado síndrome de alienación parental.
La tutela unilateral de uno de los progenitores, cuando es ejercida indebidamente y además de impedirse el ejercicio del derecho de visitas del otro, aparte que no se sanciona adecuadamente en nuestro ordenamiento jurídico, genera el denominado, como se señaló, «síndrome de alienación parental», tipificado como delito de violencia psicológica contra la niña, el niño y el/la adolescente, en el derecho comparado, situaciones todas que no se regulan en nuestro ordenamiento jurídico, irregularidades que, en el derecho comparado, se han evitado gracias a la instauración de la tutela compartida de ambos padres, la cual se ha investigado y para la cual existe un sustento legal, jurisprudencial y doctrinario, esencialmente comparado, que ha servido como fundamento para modificar el Código de la Niñez y Adolescencia actualmente vigente, conforme a las tendencias legales, jurisprudenciales y doctrinarias que imperan en los ordenamientos jurídicos mundiales y que aún no se incorporan a nuestro ordenamiento jurídico, destacando que nuestro Código, en esta materia no se ajusta a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 68 de la Constitución de la República que promuevela paternidad y maternidad responsable que obliga a ambos padres a velar por el cuidado, crianza, educación, alimentación, desarrollo integral y protección de los derechos de hijas e hijos, en particular cuando los padres se encuentren separados de las hijas e hijos por cualquier motivo.
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear
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Modalidad de la investigación:La modalidad de la investigación es cualitativa y cuantitativa, la primera se fundamenta en la calidad de la información recabada para la investigación y la segunda en los resultados obtenidos a través de las técnicas e instrumentos que se apliquen en la investigación.
Método deductivo: se realizará, principalmente mediante las técnicas de aplicación de las normas jurídicas generales a casos concretos, particularmente en lo que dice relación con el derecho a visitas, los defectos de la tuición unilateral, la alineación parental y la necesidad de regular, adecuadamente, la guarda unilateral y de modificar el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, en el sentido de proponer la consagración en nuestro ordenamiento jurídico, de la guarda compartida.
Método inductivo: se ha instrumentado en base a las dificultades que tiene el inadecuado funcionamiento de la guarda unilateral en la cual, pese a acordarse unilateralmente o establecida por la justicia, genera la retención indebida de las hijas e hijos cuando el progenitor que no ejerce la custodia los retiene indebidamente o, en el caso del/la progenitor/a que tiene esta guarda pone obstrucciones al derecho a visita a lo que añade la alienación parental, que no es tipificada ni sancionada en nuestro país, razón que ha llevado, igualmente a analizar la jurisprudencia comparada sobre esta materia.
Método analógico o comparativo: Este método consiste en la comparación de fenómenos por sus semejanzas y diferencias, Este método permitió analizar la legislación y jurisprudencia, internacional. Comparaday nacional que se refiere integralmente a la guarda unilateral como bilateral y la forma más adecuada para velar por el interés superior de la niña, el niño y el adolescente.
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Las fichas bibliográficas son las destinadas a anotar los datos completos de los documentos consultados en la investigación: libros, revistas folletos, diarios, etc.: las fichas de campo son las destinadas a recoger datos que se obtienen mediante la técnica de observación en el lugar donde ocurren los hechos y las fichas linkográficas se refieren } a la fuente de investigación moderna como lo es el internet, aquí se encuentra mucha información de todas partes del mundo y de nuestro país acerca del tema. Entre los anexos que se adjuntará a esta investigación son páginas electrónicas que sirven para conocer las experiencias de países vecinos de condiciones similares y así obtener leyes debidamente aplicables, justas y reales.
Resumen de la estructura de la tesis: breve explicación de los capítulos de la tesis
Este proyecto de investigación se estructurará en capítulos de la siguiente manera:
En el primer capítulo se presentará la contextualización del estudio, la estructuración de la revisión bibliográfica y documental que permita describir las causas que generan esta problemática para comprenderla en su integralidad. Se menciona también qué normas existen o deben modificarse, así como los procedimientos y acciones que protejan adecuadamente a los afectados, especialmente en lo relacionado con las desigualdades que se generan con la tenencia unilateral de las y los hijos comunes, en el cual un progenitor, el que tiene esta tenencia tiene su exclusivo cuidado relegando al otro al papel de simple visitante y proveedor, lo que atenta gravemente contra el derecho a la comunicación de los hijos con el padre que ejerce el derecho de visitas, lo que puede verse agravado por la alienación parental del progenitor que tiene la tenencia exclusiva y las obstrucciones al ejercicio del derecho de visitas que no tienen, en nuestro ordenamiento jurídico, sanción alguna.
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En el tercer capítulo se presentará el resultado de la investigación a través de la integración y estructuración de los datos obtenidos, además la valoración crítica de los mismos,anifestada en la reflexión jurídica y social sobre la conveniencia de la tenencia compartida en el cual se velará necesariamente por el interés superior de las niñas, niños y adolescentes, especialmente en lo que dice relación con su derecho a la comunicación con sus progenitores, y, principalmente, por su desarrollo integral.
Elementos de novedad, aporte teórico y significación práctica, en dependencia del alcance de la tesis
La presente investigación es importante y novedosa porque pese a que se está deliberando en la Asamblea Nacional la iniciativa de una futura tenencia compartida, la realidad que impera en la legislación vigente es la tenencia unilateral que atenta contra el interés superior del niño, la niña y él/la adolescente, ya que con ella se impide la normal comunicación y adecuada relación de las y los hijos con los progenitores que, careciendo de su tenencia, ejercen su derecho de visitas, razón por la cual, mediante la propuesta de modificación del régimen de tenencia y cuidado de los hijos, a fin de establecer el régimen de tenencia compartida, se está cumpliendo no solo con el Plan del Buen Vivir 2013-2017, sino que, además con las Política Pública en Desarrollo Infantil Integral del Ministerio de Inclusión Económica y Social (MIES) que «busca sentar las bases para fortalecer las capacidades de los corresponsables de este ciclo vital de la vida, reconociendo la necesidad de trabajar sobre estrategias y acciones concretas que permitan alcanzar los objetivos y metas de la política de Desarrollo Infantil Integral»(Ministerio de Inclusión Económica y Social (MIES), 2013, pág. 4)
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en forma saludable y para que los eventuales efectos de esta ruptura de los padres sean minimizados, cosa que en ningún caso ocurren con la tenencia unilateral de las hijas e hijos por parte de uno de sus progenitores, a fin de cumplir íntegramente con lo dispuesto en el Art. 9 N° 1 de la Convención de Derechos del Niño de 1969 que dispone:
Art. 9.1.- Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra lavoluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentesdeterminen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación esnecesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casosparticulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido porparte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca dellugar de residencia del niño (Convención de Derechos del Niño, 1969, Art. 9 N° 1)
14 CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO
EPÍGRAFE 1: LA TENENCIA
1.1 Definición
La jurista peruana Dra. Patricia Villena, en su artículo Tenencia y custodia de los hijos,
define a la tenencia como:
Una forma de protección a los niños y adolescentes y consiste en tener la custodia física de un niño con el fin de vivir, cuidar y asistirlo. Se puede otorgar la tenencia y custodia a uno de los cónyuges, los dos en forma compartida o a un tercero si fuere necesario (Villena, 2017)
De acuerdo a lo expuesto por la jurista peruana esta custodia física puede ejercerse por uno de los cónyuges, lo que ha sido criticado por la doctrina, generando una tendencia a la denominada «tenencia compartida», que se está imponiendo en virtud del interés superior de la niña, el niño y el/la adolescente y la igualdad se los padres de éstos. Finalmente, respecto de la tenencia, puede ordenarse que ésta la tenga un tercero.
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Los diputados subrayan que en los tribunales de Uruguay, quien no tiene la tenencia es un mero visitante del niño. Se da prioridad al progenitor tenedor y el otro (generalmente el padre) es relegado a obtener visitas en muchos casos esporádicas, adaptadas y limitadas entre otros factores por la voluntad del progenitor tenedor, subrayaron los diputados que, con su propuesta, pretenden evitar que los progenitores sean relegados a un segundo plano (Goñi, 2017)
Considerando que el tema de investigación es «La tenencia y visita de los hijos menores de edad, el principio constitucional de igualdad de los padres y el derecho al buen vivir», para desarrollar lo, se analiza, en primer lugar la tenencia unilateral de uno de los padres, siendo absolutamente válido lo expresado por los parlamentarios de la República Oriental del Urtuguay, en el sentido que existe en la referida tenencia una absoluta desigualdad entre los progenitores, cuando expresaron que el padre que no tiene la tenencia, es un mero visitante de su hija o hijo, desigualdad que motivó, a nivel mundial el establecimiento de la tenencia compartida, la que se analizará y se propondrá establecer en nuestro ordenamiento jurídico.
1.2.Antecedentes Históricos
El filósofo alemán Federico Engels, en su Tomo III de su obra El origen de la familia,la propiedad privaday el estado, al referirse a la familia y la paternidad, expresa:
El estudio de la historia de la familia comienza en 1861, con el Derecho materno
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decir, el derecho inmemorial que los demás hombres tenían sobre aquellamujer), trasgresión que debía ser castigada o cuya tolerancia se resarcía con la posesiónde la mujer por otros durante determinado período (Engels, 1981, Tomo III, pág. 5)
El denominador común de las épocas anteriores a la monogamia, se resumía en el aforismo latino«mater in iure, semper certa est»(Gernaert Willmart, 2000, pág. 97), es decir, la madre es siempre cierta, siendo imposible de determinar la certeza de la paternidad, particularmente en las primeras formas de asociación humana como la horda, a la cual se refiere el jurista ecuatoriano y ex presidente de la República del Ecuador, en su obra
Derecho Político y Constitucional, cuando indica:
De acuerdo con datos no del todo demostrados parece que la primera forma de asociación humana hubo de ser la horda, o sea “el grupo de personas agregadas sin ninguna regla fija en régimen de promiscuidad” […] Esta forma de organización social totalmente rudimentaria, obedeció primordialmente a propósitos de defensa común y de consecución de alimentos. Vivió un régimen de total promiscuidad sexual, en el que la incertidumbre en la determinación de la paternidad obligó a computar el parentesco con referencia a la madre, que era el único elemento conocido de la procreación (Borja Cevallos, 1991, pág. 18)
A fin de resumir la larga historia de la familia, las juristas brasileñas Dras. Michele Amaral Dill y Thanabi Bellenzier Calderan, en su artículo Evolución histórica y legislativa de la familia y de la filiación, señalan:
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transcurso de los siglos, la familia pasó por una transformación importante en su constitución. Por eso es necesario analizar algunos períodos de la historia para comprender cuan profundo ha sido el cambio de la estructura familiar: a) La familia en el derecho romano: en el derecho romano, la familia era una entidad que se organizaba en torno de la figura masculina, muy diferente de la contemporaneidad. En Roma reinaba el autoritarismo y la falta de y la falta de derechos de los componentes de la familia, principalmente en lo relacionado con los hijos y las mujeres. Existía una concentración del poder que detentaba el pater[…] b) El nuevo derecho de familia: contempla una serie de cambios significativos en relación al Derecho de Familia, donde el legislador se orientó hacia el interés superior del menor y a la satisfacción de sus intereses reales. De esta forma de desvinculó el instituto de la guarda respecto de la culpa de los padres en su separación […] las más importantes alteraciones son aquellas que tienen relación con la isonomía conyugal, consagrando que por el matrimonio el hombre y la mujer asumen mutuamente la condición de consortes o compañeros, y son responsables por los deberes de la familia a saber […] la mutua asistencia y el sustento, la guarda y educación de los hijos con el agregado del respeto y consideración mutuas(Amarall & Bellenzier, 2011, págs. 2 y 19)
En consecuencia, en las familias modernas, la tenencia unilateral de los hijos está siendo modificada en favor de la tenencia compartida, como se ha establecido, por ejemplo, en el Código Civil brasileño del año 2002, el Código Civil y Comercial de Argentina del año 2014, la Ley N° 29269 de Tenencia Compartida de la República del Perú de 18/02/2010 y la Ley para la protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, publicada en el Diario Oficial de la Federación de 29/05/2000.
1.3.Evolución de la tenencia en el derecho de familia en el Ecuador
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Pese a eliminarse en el Art. 265 del Código Civil ecuatoriano la frase «pero estarán especialmente sometidos a su padre», se conserva el texto original del Art, 268 del mismo cuerpo legal que aún dispone: «corresponde de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de los hijos» (Código Civil de la República del Ecuador, 2017, Art. 268)
Antes del Código de la Niñez y Adolescencia del Ecuador, estuvieron vigentes los Códigos de Menores de 1938, 1944, 1969 y 1976, pero prevalecía el cuidado a cargo del padre, quedando esta tenencia a cargo de la madre sobreviviente, es decir, cuando fallecía el padre. El Código de Menores de 1976 continuó consagrando la custodia unilateral de los hijos, código que fue modificado en el año 1992, influenciado por la Convención Internacional de Derechos del Niño de 1990.
La tenencia de los menores en la actualidad, se rige por los artículos 118, 119 y 106 del Código de la Niñez y Adolescencia, que disponen:
Art. 118.- Procedencia.- Cuando el Juez estime más conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija de familia, confiar su cuidado y crianza a uno de los progenitores, sin alterar el ejercicio conjunto de la patria potestad, encargará su tenencia siguiendo lasreglas del artículo 106. También podrá confiar la tenencia con atribución de uno o más de los derechos y obligaciones comprendidos en la patria potestad, teniendo siempre en cuenta la conveniencia señalada en el inciso, anterior (Código de la Niñez y Adolescencia del Ecuador , 2017, Arts. 106, 118 y 119)
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Art. 106.- Reglas para confiar el ejercicio de la patria potestad.-Para confiar la patria potestad en los casos previstos en el artículo 325 (actual 307) del Código Civil, el Juez, luego de oír al adolescente, al niño o niña que estén en condiciones de expresar su opinión observará las siguientes reglas:
1. Se respetará lo que acuerden los progenitores siempre que ello no perjudique los derechos del hijo o la hija;
2. A falta de acuerdo de los progenitores o si lo acordado por ellos es inconveniente para el interés superior del hijo o hija de familia, la patria potestad de los que no han cumplido doce años se confiará a la madre, salvo que se pruebe que con ello se perjudica los derechos del hijo o la hija;
3. Tratándose de los hijos o hijas que han cumplido doce años, la patria potestad se confiará al progenitor que demuestre mayor estabilidad emocional y madurez psicológica y que estén en mejores condiciones de prestar a los hijos e hijas la dedicación que necesitan y un ambiente familiar estable para su desarrollo integral; 4. Si ambos progenitores demuestran iguales condiciones, se preferirá a la madre, siempre
que no afecte el interés superior del hijo o la hija;
5. En ningún caso se encomendará esta potestad al padre o madre que se encuentre en alguna de las causales de privación contempladas en el artículo 113; y,
6. En caso de falta o de inhabilidad de ambos progenitores para el ejercicio de la patria potestad, el Juez nombrará un tutor de acuerdo a las reglas generales.
La opinión de los hijos e hijas menores de doce años, será valorada por el Juez, considerando el grado de desarrollo de quien lo emita. La de los adolescentes será obligatoria para el Juez, a menos que sea manifiestamente perjudicial para su desarrollo integral (Código de la Niñez y Adolescencia del Ecuador , 2017, Arts. 106, 118 y 119)
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gravemente el interés superior de la niña, el niño y la o el adolescente, sin que en el Ecuador exista sanción alguna por esta transgresión que desconoce expresamente lo dispuesto en el numeral 3 del Art. 9 la Convención Internacional de los Derechos del Niño, que indica:
Art. 9.3.Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño(Convención Internacional de Derechos del Niño, 1990, Art. 9 N° 3 )
1.4.Derecho Comparado de la Tenencia
1.4.1. República federativa de Brasil
La jurista brasileña Dra. Delma Ibías, Consejera Estatal y Presidenta de la Comisión de la Mujer, Vicepresidenta del Instituto Brasileño de Derecho de Familia del Estado de Río Grande do Sul, en su artículo La guarda compartida ahora es ley, expresa:
Desde la década de 1970 la separación de los progenitores generaba la fijación de la guarda
unilateral para uno de éstos, en la mayoría de los casos en favor de la madre, otorgándose
al padre el derecho de visitar a los hijos, generalmente, cada quince días. A partir de la
promulgación de la Constitución Federal de 1988 y especialmente, a partir de la
valorización de la figura paterna en la formación/educación de los hijos, se comenzó a
repensar la forma del establecimiento de la guarda (generalmente unilateral y conferida en
favor de la madre) y se inció la moción de que la guarda debería ser compartida entre los
dos progenitores, pues el padre tenía derecho de participar en la formación de sus hijos y
los hijos tenían el derecho de convivir con este progenitor(Ibías, 2015, págs, 1 - 2)
En virtud de esta tendencia, se promulgó la Ley N° 13.058 de 22/12/2014, por la cual se
modificaron los Arts. 1.583, 1584. 1585 y 1634 de la Ley N° 10.406 de 10/01/2002 (Código Civil brasileño) que estableció el significado de la expresión “guarda compartida”
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Art. 1.- Esta ley establece el significado de la expresión «guarda compartida» y ordena su aplicación, modificando los Arts. 1.583, 1.584 y 1.634 dela Ley No 10.406, de 10 de enero de 2002 (Código Civil).
Art. 2.- La Ley No 10.406, de 10 de enero de 2002 (Código Civil), pasa a regir con las si- guientes alteraciones:
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los padres no le sobreviviera o en el caso que sobreviva, no pueda ejercer el poder familiar; VII.- Representarlos judicial y extrajudicialmente hasta los 16 (dieciséis) años, en los actos de la vida civil, y asistirlos después de esta edad, en los actos en que fueren partes, supliéndoles el consentimiento; VIII.- Reclamarlos de quien ilegalmente los detente y IX.- Exigir que les presten obediencia, respeto y los servicios propios de su edad y condición(Ley N° 13.058 de 22/12/2014 de Guarda Compartida de Brasil, 2014, págs,. 1 y 2)
De acuerdo a la Ley N° 13.058 de 22/12/2014 de Guarda Compartida de Brasil, esta tenencia consiste en no transformar a la hija o hijo en un objeto, que queda a disposición de cada progenitor por un determinado período, sino una forma armónica acordada por estos que permita a las y los hijos disfrutar de la compañía materna como la paterna, en un régimen de visitas amplio y flexible sin que la o el hijo pierda sus preferencias respecto de permanecer en la morada de uno de sus padres, sin perjuicio que para que esta guarda exista es imprescindible que entre los padres haya una armonía y respeto donde no existan conflictos, porque de existir se revoca esta tenencia.
1.4.2. Ley N° 20.680 de Tuición Compartida de la República de Chile
El jurista chileno Dr. Pablo Palma, en su artículo Ley N° 20.680, Ley de Tuición Compartida, modificaciones, publicada en el Diario Oficial de la República de Chile el 21/06/2013, que
«Introduce modificaciones al Código Civil y a otros cuerpos legales, con el objeto de proteger la integridad del menor en caso de que sus padres vivan separados», expresa:
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significativas que ha tenido nuestro Código Civil en la última década en materia de familia (Palma, 2013)
La referida ley modificó varios artículos del Código Civil de la República de Chile, destacando los siguientes:
Art. 222. Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades:
Art. 224. Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Éste se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y perma-nente en la crianza y educación de sus hijos.
Art. 225. Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. El acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil y deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo establecerá la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos y podrá revocarse o modificarse
cumpliendo las mismas solemnidades.
El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad.
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Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 226.En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad económica de los padres. Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos, considerando su interés superior, siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el artículo 229.
Mientras una nueva subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.
Art. 225-2.- En el establecimiento del régimen y ejercicio del cuidado personal, se considerarán y ponderarán conjuntamente los siguientes criterios y circunstancias:
a) La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su entorno familiar.
b) La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un entorno adecuado, según su edad
c) La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del otro padre, pudiendo hacerlo.
d) La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular, para lo cual considerará especialmente lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 229.
e) La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la separación y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades
f) La opinión expresada por el hijo
g) El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar. h) Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio
i) El domicilio de los padres.
j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo.
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y libertad acordada directamente con quien lo tiene a su cuidado según las convenciones a que se refiere el inciso primero del artículo 225 o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo.
Se entiende por relación directa y regular aquella que propende a que el vínculo familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un contacto periódico y estable.
Para la determinación de este régimen, los padres, o el juez en su caso, fomentarán una relación sana y cercana entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo, velando por el interés superior de este último, su derecho a ser oído y la evolución de sus facultades, y considerando especialmente:
a) La edad del hijo.
b) La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o madre, según corresponda, y la relación con sus parientes cercanos.
c) El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o determinado. d) Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés superior del hijo.
Sea que se decrete judicialmente el régimen de relación directa y regular o en la aprobación de acuerdos de los padres en estas materias, el juez deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de éstos en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relación sana y cercana.
El padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el régimen de relación directa y regular que se establezca a favor del otro padre, conforme a lo preceptuado en este artículo.
Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perju-dique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente.
Art. 229-2. El hijo tiene derecho a mantener una relación directa y regular con sus abuelos. A falta de acuerdo, el juez fijará la modalidad de esta relación atendido el interés del hijo, en conformidad a los criterios del artículo 229.
El Congreso de Chile, dentro del mensaje que contenía la Ley de Tuición Compartida, sustentó el texto legal en una serie de estudios psicológicos, cuando expresa:
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de apego. Estudios realizados sobre la vinculación afectiva en los primeros meses de la infancia, evidencian que los bebés desarrollan este nexo con ambas figuras parentales, relaciones que se van a enriquecer y a afianzar ambas figuras parentales, desarrollan y afianzan el suficiente sentimiento de confianza en sí mismos, como para relacionarse con el mundo de manera sana y provechosa: cuanto más seguro sea el vínculo afectivo de un niño con los adultos que lo cuidan y educan, más garantía hay de que se convierta en un adulto psicológicamente adaptado e independiente y de que establezca buenas relaciones con los demás.El divorcio de los padres puede desequilibrar la provisión de estabilidad afectiva y emocional en que el menor se encuentra, generando efectos negativos tanto en la salud psicológica como en el desarrollo social de los hijos, siendo múltiples los estudios que respaldan la existencia de estos efectos que el divorcio y la separación puede tener en niños, niñas y adolescentes. (Congreso Nacional de la República de Chile, 2012, pág. 2)
La tuición compartida en Chile fue el resultado de una larga lucha por parte de los padres a quienes se negaba visitar a sus hijos, lo que dio lugar a la creación de una O.N.G. denominada «Padres por siempre», quienes sustentaron sus fundamentos en estadísticas efectuadas a lo largo de años y en las cuales se reveló, basados en un estudio de la Escuela de Sociología de la Universidad Católica de Chile, en una muestra significativa de alumnos de entre 5º y 8º Año Básico de colegios de todos los niveles socioeconómicos, señala que tres quintas partes de los niños entre esos niveles escolares vive sólo con su madre, y que solo un quinto de ellos tiene una mínima relación con su padre(O.N.G. Padres por Siempre Chile, 2012, pág. 3)
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1.4.3. Ley N° 233 Protectora de los Derechos de los Menores en el Proceso de Adjudicación de Custodia del Estado Libre Asociado de Puerto Rico de 21/11/2011
La Ley N° 233 Protectora de los Derechos de los Menores en el Proceso de Adjudicación de Custodia del Estado Libre Asociado de Puerto Rico de 21/11/2011, tuvo la particularidad que, en su exposición de motivos señaló las principales causas por las cuales se promulgó el señalado cuerpo legal, cuando expresa:
Un núcleo familiar con raíces sólidas garantiza niños felices en el presente y ciudadanos responsables en el mañana. El Estado viene obligado a tomar las medidas necesarias para fomentar relaciones saludables entre los cónyuges y, sobre todo, entre éstos y sus hijos. Con este fin en mente, deben atenderse las necesidades de la familia divorciada o separada, la cual continúa siendo una familia que merece la misma atención que la familia constituida en matrimonio o unida por otros vínculos. Los niños que son producto de hogares divorciados o de relaciones consensuales disueltas tienen las mismas necesidades que los que están en hogares donde ambos progenitores están presentes y merecen que el Estado atienda y garantice su derecho a disfrutar del afecto y cariño de ambos padres […] Los efectos negativos del divorcio en la conducta de los/las niños(as) han sido ampliamente documen-tados en diversos estudios realizados, tanto en Puerto Rico como a nivel mundial. Estos estudios sugieren que al compararse los niños que sólo cuentan con la presencia de uno de los progenitores, con aquéllos que gozan de la presencia de ambos, los primeros exhiben más agresividad, impulsividad y comportamiento antisocial; tienen mayor dificultad en sus relaciones con personas de su edad; son menos obedientes con las figuras de autoridad; exhiben más problemas de comportamiento en la escuela; y a largo plazo presentan más posibilidades de involucrarse en el crimen o la droga, cometer suicidio, abandonar la escuela, huir del hogar y/o presentar un serio problema de inestabilidad emocional […] (Ley N° 223/2011 Protectora de los Derechos de los Menores en el Proceso de Adjudicación de Custodia de Puerto Rico, 2011. Exposición de Motivos)
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Art. 3.- Definición de Custodia Compartida.- Para los propósitos de esta Ley, custodia compartida significa la obligación de ambos progenitores, padre y madre, de ejercer directa y totalmente todos los deberes y funciones que conlleva la crianza de los hijos, relacionándose con éstos el mayor tiempo posible y brindándoles la compañía y atención que se espera de un progenitor responsable.
La custodia compartida no requiere que un menor tenga que pernoctar por igual espacio de tiempo en la residencia de ambos progenitores. No obstante, en el caso de que un menor solamente pernocte en el hogar de uno de los progenitores, se dará la custodia compartida si el otro progenitor se relaciona de forma amplia y en el mayor grado posible con el menor y desempeña, responsablemente, todas las funciones que como progenitor le competen y la patria potesdad le impone. De ninguna manera se entenderá que la adjudicación de la custodia compartida significará la no imposición de una pensión alimentaria a favor de los menores. Tampoco significará, necesariamente, la disminución o aumento en la misma. La determinación correspondiente se hará caso a caso, dependiendo del arreglo de custodia compartida que se decrete y siempre a la luz de lo dispuesto en la Ley Núm. 5 de 30 de diciembre de 1986, según enmendada, conocida como “Ley para el Sustento de Menores” (Ley N° 223/2011 Protectora de los Derechos de los Menores en el Proceso de Adjudicación de Custodia de Puerto Rico, 2011, 2011, Arts. 3,4,7 ,y 9)
Art. 4.- Consideración de la Custodia Compartida.- En todos los casos de divorcio, separación o disolución de una relación consensual donde estén involucrados menores de edad, la custodia compartida de los menores, aun contra la voluntad de alguno de los progenitores que interesa se le otorgue la custodia monoparental, se considerará si es beneficiosa a los mejores intereses del menor, salvo prueba en contrario y con excepción de los casos en que apliquen las exclusiones establecidas en el Artículo 9 de esta Ley. Por lo tanto, los tribunales deberán evaluar y considerar la custodia compartida sujeto a lo dispuesto en esta Ley. El Juez se asegurará, previo a solicitud de parte, que se cumplan con los planes establecidos para la custodia compartida.
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alguno de los progenitores, dirigida a impedir que el otro progenitor disfrute de la custodia compartida, aun cuando se encuentre capacitado para ello (Ley N° 223/2011 Protectora de los Derechos de los Menores en el Proceso de Adjudicación de Custodia de Puerto Rico, 2011, 2011, Arts. 3,4,7 ,y 9)
Art. 7.-Criterios a Considerarse en la Adjudicación de Custodia.-Al considerarse una solicitud de custodia en la que surjan controversias entre los progenitores en cuanto a la misma, el tribunal referirá el caso al trabajador social de Relaciones de Familia, quien realizará una evaluación y rendirá un informe con recomendaciones al Tribunal. Tanto el trabajador social, al hacer su evaluación, como el tribunal, al emitir su determinación, tomarán en consideración los siguientes criterios:
1. La salud mental de ambos progenitores, así como la del hijo(a) o hijos(as) cuya custodia se va a adjudicar.
2. El nivel de responsabilidad o integridad moral exhibido por cada uno de los progenitores y si ha habido un historial de violencia doméstica entre los integrantes del núcleo familiar.
3. La capacidad de cada progenitor para satisfacer las necesidades afectivas, económicas y morales del menor, tanto presentes como futuras.
4. El historial de cada progenitor en la relación con sus hijos, tanto antes del divorcio, separación o disolución de la relación consensual, como después del mismo.
5. Las necesidades específicas de cada uno de los menores cuya custodia está en controversia.
6. La interrelación de cada menor, con sus progenitores, sus hermanos y demás miembros de la familia.
7. Que la decisión no sea producto de la irreflexión o coacción.
8. Si los progenitores poseen la capacidad, disponibilidad y firme propósito de asumir la responsabilidad de criar los hijos conjuntamente.
9. Los verdaderos motivos y objetivos por los cuales los progenitores han solicitado la patria potestad y custodia compartida.
10. Si la profesión, ocupación u oficio que realizan los progenitores impedirá que funcione el acuerdo efectivamente.
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12. La comunicación que existe entre los progenitores y la capacidad para comunicarse mediante comunicación directa o utilizando mecanismos alternos.
Cualquier otro criterio válido o pertinente que pueda considerarse para garantizar el mejor bienestar del menor (Ley N° 223/2011 Protectora de los Derechos de los Menores en el Proceso de Adjudicación de Custodia de Puerto Rico, 2011, 2011, Arts. 3,4,7 ,y 9)
Art. 9.-La Custodia Compartida no será considerada como Beneficiosa y Favorable para los Mejores Intereses de los Menores de Edad en los siguientes casos:
1. Cuando uno de los progenitores manifiesta que no le interesa tener la custodia de los menores, a base de un plan de custodia compartida. Se entenderá que la renuncia es a favor del otro progenitor.
2. Si uno de los progenitores sufre de una incapacidad o deficiencia mental, según determinada por un profesional de la salud, y la misma es de naturaleza irreversible y de tal magnitud que le impide atender adecuadamente a los hijos/as y garantizar la seguridad e integridad física, mental, emocional y/o sexual de éstos.
3. Cuando los actos u omisiones de uno de los progenitores resulte perjudicial a los hijos o constituya un patrón de ejemplos corruptores.
4. Cuando uno de los progenitores o su cónyuge o compañero o compañera consensual haya sido convicto por actos constitutivos de maltrato de menores.
5. Cuando uno de los progenitores se encuentre confinado en una institución carcelaria. 6. Cuando uno de los progenitores ha sido convicto por actos constitutivos de violencia
doméstica, según lo dispuesto en la Ley Núm. 54 de 15 de agosto de 1989, según enmendada.
7. Situaciones donde el padre o la madre haya cometido abuso sexual, o cualquiera de los delitos sexuales, según tipificados en el Código Penal de Puerto Rico, hacia algún menor.
8. Cuando uno de los progenitores o su cónyuge o compañero o compañera consensual, si hubiera, sea adicto a drogas ilegales o alcohol.
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Menores en el Proceso de Adjudicación de Custodia de Puerto Rico, 2011, 2011, Arts. 3,4,7 ,y 9)
1.5. Comentarios a las leyes de custodia compartida de Brasil, Chile y Puerto Rico
Las leyes de custodia compartida de Brasil, Chile y Puerto Rico, esta custodia es la que más se ajusta a la familia como núcleo fundamental de la sociedad y al interés superior de la niña el niño y él/la adolescente, destacando que el informe del Tribunal Supremo de Puerto Rico es el que de forma categórica ha señalado los positivos resultados que ha generado esta ley cuando expresa que ella ha traído como resultados:
Preserva la unidad familiar. El setenta y seis (76) por ciento de los progenitores que inician un proceso de divorcio y gestionan la custodia compartida como medida inicial de custodia, finalmente no se divorcian, sino que se reconcilian.
Reduce la morosidad en el pago de pensiones alimentarias en un noventa (90) por ciento.
Reduce la relitigación de asuntos de custodia, una vez se da el divorcio de la pareja, a menos de la mitad.
Conlleva una relación altamente satisfactoria de los padres con los hijos en un noventa por ciento (90%) de los casos. Esto compara, favorablemente, con los casos de custodia monoparental donde sólo el treinta y tres por ciento (33%) de los progenitores manifiesta tener una relación altamente satisfactoria con los hijos.
Reduce, considerablemente, los casos de abuso de menores.
Promueve mayor comunicación entre los progenitores luego de la separación, lo que lleva a acuerdos voluntarios que redundan en beneficio emocional tanto de los progenitores como de los hijos (Ley N° 223/2011 Protectora de los Derechos de los Menores en el Proceso de Adjudicación de Custodia de Puerto Rico, 2011. Exposición de Motivos)
EPÍGRAFE 2: DEL PODER FAMILIAR
