UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRIA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADEMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA:
EL DIVORCIO CONSENSUAL ANTE NOTARIO Y EL ACCESO GRATUITO A LA JUSTICIA
AUTOR: AB. BUÑAY YUQUILEMA FRANCIS EDUARDO
ASESORES: DR. SAQUICELA RODAS IVAN PATRICIO. DR. RAMOS SERPA GERARDO PhD
APROBACIÓN DE LOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quienes suscribimos, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por el Abg. BUÑAY YUQUILEMA FRANCIS EDUARDO, estudiante del programa de Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, con el tema EL DIVORCIO CONSENSUAL ANTE NOTARIO Y EL ACCESO GRATUITO A LA JUSTICIA, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-por lo que apruebo su presentación.
Ambato, abril del 2018
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, AB. FRANCIS EDUARDO BUÑAY YUQUILEMA, maestrante del programa de Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del grado académico de MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, abril del 2018
DERECHOS DEL AUTOR
Yo, AB. FRANCIS EDUARDO BUÑAY YUQUILEMA, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella;
Ambato, Abril del 2018
DEDICATORIA
Dedico este trabajo a mis padres por estar siempre junto a mí, apoyándome en cada una de mis decisiones y por estar siempre a mi lado en los momentos más difíciles de mi vida.
AGRADECIMIENTO
Agradezco principalmente a Dios, por darme la vida y guiarme cada paso de mi existir poniéndome personas importantes en mi vida.
RESUMEN
Hasta mayo del año 2015, con la novedosa aplicación en el Ecuador del Código Orgánico General de Procesos, se dio la posibilidad a las notarías de tramitar procesos que eran exclusivos de las Unidades Judiciales, entre las cuales consideré la más importante para direccionar el presente estudio de investigación.
Con la reforma a la Ley Notarial debidamente aprobada por la Asamblea Nacional y vigente desde su publicación en el sexto suplemento del Registro Oficial N° 913, de 30 de diciembre de 2016, los ecuatorianos están obligaos a realizar el trámite de divorcio por mutuo consentimiento, esto incluye también la terminación de la unión de hecho, cuando no existan hijos menores de edad o dependientes.
ABSTRACT
Since the application of the Organic Code of General Processes in May 20115, notaries were given the opportunity to deal with processes that were exclusive of the judicial units, in which the most important was considered to be analyzed in this research.
With the reform to the Notarial Norm duly approved by the National Assembly and in force from its publication in the sixth supplement of Official Register No. 913, of 30 December 2016, Ecuadorians are forced to carry out the procedure of divorce by mutual consent, this includes also the end of the common-law relationship, when there are minor children or dependents.
ÍNDICE GENERAL
APROBACIÓN DE LOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DEL AUTOR
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
RESUMEN
ABSTRACT
ÍNDICE GENERAL
ÍNDICE DE TABLAS
ÍNDICE DE GRÁFICOS
INTRODUCCIÓN ... 1
Antecedentes de la Investigación ... 1
Formulación del Problema ... 6
Objeto de la Investigación: ... 6
Campo de Acción: ... 7
Identificación de la línea de acción ... 7
OBJETIVOS ... 7
Objetivo general ... 7
Objetivos específicos ... 7
Hipótesis ... 7
Idea a defender ... 8
VARIABLES DE LA INVESTIGACION ... 8
Independiente ... 8
Dependiente ... 8
METODOS, TECNICAS E INSTRUMENTOS DE INVESTIGACION ... 8
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO ... 10
Epígrafe I ... 10
1.1 EL DIVORCIO ... 10
1.1.1 Antecedentes del divorcio ... 10
1.1.3 Clases de Divorcio ... 16
1.1.3.1 Divorcio Controvertido ... 18
1.1.3.2 Divorcio Consensual ... 20
1.1.3.2.1 Procedimiento del divorcio consensual con hijos dependientes. ... 22
1.2 DIVORCIO NOTARIAL ... 24
1.2.1 Definición ... 24
1.2.2 Jurisdicción Voluntaria. ... 25
1.2.3 Tramite ... 26
1.2.4 Tasas Notariales ... 27
1.2.5 Antecedentes sobre el cobro de tarifas en razón del divorcio ... 28
1.3 PRINCIPOS CONSTITUCIONALES ... 31
1.3.1 Estado de Derecho ... 31
1.3.2 El Estado Constitucional de Derechos ... 33
1.3.3 Acceso a la Justicia ... 37
1.3.4. Derecho Constitucional de Gratuidad de Justicia. ... 40
1.3.7. El Principio de Igualdad ... 46
1.3.8 Tutela judicial efectiva ... 50
Epígrafe III ... 55
1.3. Legislación que involucra la problemática ... 55
1.3.1. Declaración Universal de los Derechos Humanos ... 55
1.3.2. Constitución de la República del Ecuador ... 57
1.3.2. Código Civil ... 58
1.3.4. Código Orgánico General de Procesos ... 60
1.3.6. Ley Notarial y Gratuidad de Justicia ... 62
Epígrafe IV ... 64
1.4 Derecho Comparado ... 64
1.4.1. España ... 64
1.4.2. Colombia ... 65
Conclusiones del Capítulo I ... 67
CAPÍTULO II ... 69
MARCO METOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 69
2.1 Investigación Bibliográfica ... 69
2.2. Investigación de Campo ... 70
2.3. Descriptiva ... 70
2.4. Métodos teóricos: ... 71
2.5. Método Empírico ... 73
2.6. Instrumento de investigación ... 73
2.7. Interpretación y Análisis de resultados del cuestionario de encuesta76 Primera Pregunta ... 76
Segunda Pregunta ... 78
Tercera Pregunta ... 80
Quinta Pregunta ... 84
Sexta Pregunta ... 86
Séptima Pregunta ... 88
Octava Pregunta ... 90
Novena Pregunta ... 92
Conclusiones del Capítulo II ... 94
CAPÍTULO III. ... 96
3. PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 96
3.1 Propuesta del Investigador ... 96
3.2 Justificación ... 96
3 Desarrollo de la propuesta ... 98
Conclusiones del Capítulo III ... 100
CONCLUSIONES GENERALES ... 101
RECOMENDACIONES ... 102
BIBLIOGRAFÍA
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla 1: Resultados de la aplicación del cuestionario de encuesta ………...76
Tabla 2: Resultados de la aplicación del cuestionario de encuesta ………...78
Tabla 3: Resultados de la aplicación del cuestionario de encuesta ………...80
Tabla 4: Resultados de la aplicación del cuestionario de encuesta ………...82
Tabla 5: Resultados de la aplicación del cuestionario de encuesta ………...84
Tabla 6: Resultados de la aplicación del cuestionario de encuesta ………...86
Tabla 7: Resultados de la aplicación del cuestionario de encuesta ………...88
Tabla 8: Resultados de la aplicación del cuestionario de encuesta ………...90
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Grafico 1: Resultados de la aplicación del cuestionario de encuesta ………...76
Grafico 2: Resultados de la aplicación del cuestionario de encuesta ……...78
Grafico 3: Resultados de la aplicación del cuestionario de encuesta ……...80
Grafico 4: Resultados de la aplicación del cuestionario de encuesta ……...82
Grafico 5: Resultados de la aplicación del cuestionario de encuesta ……...84
Grafico 6: Resultados de la aplicación del cuestionario de encuesta ……...86
Grafico 7: Resultados de la aplicación del cuestionario de encuesta ……...88
Grafico 8: Resultados de la aplicación del cuestionario de encuesta ……...90
1 INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación
Antes de entrar en materia tengo que hacer referencia al matrimonio, como una institución que da lugar a un posible divorcio.
Desde el punto universal el matrimonio es aquella unión entre un varón y una mujer que es conforme con determinadas disposiciones jurídicas. Esto fundamenta la afirmación de que en última instancia el matrimonio no es más que un vínculo jurídico dentro de una sociedad. Es decir, que todos los aspectos que no son propiamente jurídicos pueden traducirse en fórmulas jurídicas dentro de un determinado ordenamiento, esta institución jurídica puede darse por terminada mediante el Divorcio.
El australiano Callahan Parnell Joseph Terence define al matrimonio señalando que es “el estado civil, condición o relación de un hombre y una mujer unidos ante la ley por el consentimiento del otro, en la comunidad de deber legal relativo a esta asociación fundada en la diferencia de sexo” (Callahan, 1970, p.1)
2 La mexicana María Elena Orta García ha hecho referencia al jurista griego, y ha señalado que “Según Modestino, el matrimonio, es la unión del varón y la mujer, consorcio de toda la vida, comunión en el derecho divino y humano”. (Orta, s.f., p.1)
Fundamentalmente como desprende de los diversos conceptos sobre el matrimonio se sostiene que es un contrato porque nace del acuerdo de voluntades. Hoy día se ha hecho caudal de la importancia que el consentimiento juega en el nacimiento del matrimonio para sostener la posibilidad de su disolución también por un simple acuerdo de las partes y llegar así al divorcio de común acuerdo, institución jurídica que es parte de la presente investigación.
En cuanto al divorcio según el español Cabanellas “proviene del latin divortium, del verbo divertiere, separarse, irse cada uno por su lado; y, por antonomasia, referido a los cónyuges cuando así le ponen fin a la convivencia y al nexo de consortes” (Cabanellas de Torres, 1993, p.157)
Para el ecuatoriano Ramiro López Garcés indica que “el divorcio es la institución jurídica que permite, la disolución del vínculo matrimonial, con sus efectos. Por lo que podemos afirmar que es el proceso requerido para obtener la decisión judicial que disuelve el vínculo” (López ,2010, p. 8-9)
3 matrimonio”, seguido del Art. 107 que establece el divorcio consensual determinando “Por mutuo consentimiento los conyugues pueden divorciarse en procedimiento voluntario” (Asamblea Nacional, 2010, p. 30).
“El divorcio por mutuo consentimiento es decretado a petición de ambos cónyuges, sin necesidad de alegar causa legitima, para este efecto, el consentimiento deberá expresarse. (López ,2010, p. 10).
El Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, razón adicional, para que no exista ninguna cortapisa, ni pretexto para acceder a la administración de justicia.
El artículo 75 de la Constitución de la República del Ecuador, establece que: “toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos (…) en ningún caso quedará en indefensión.”(Asamblea Constituyente, 2008, p. 47)
4 supuesto que, el acceso a la administración de la justicia, es un derecho consagrado en ambos casos y que este acápite de la Constitución establece y que es el otro tema objeto de la investigación.
En el artículo 66, que trata sobre los derechos de libertad, también añade conceptos aplicables al tema, en su número 4, establece: “el derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación.” Se hace necesario detenerse momentáneamente en este apartado del texto constitucional, para conceptualizar lo que se entiende por igualdad formal, y por igualdad material.
La igualdad formal implica una exigencia de igualdad ante la ley o en la aplicación de la ley, que exige que en el momento de su aplicación la ley sea igual para todos. Pero posteriormente surge una mayor sensibilidad frente a las desigualdades, y comienza a entenderse también la posibilidad de exigir la igualdad no solo frente a la Administración y los tribunales, sino incluso frente a los legisladores, es la igualdad en la ley. (Asís, Aiello, Bariffi, Campoy, & Palacios, 2007, pág. 37 y 38).
Siempre que se exige la igualdad material, ésta se refiere a la presencia y real de la igualdad en las relaciones sociales existentes en un momento histórico determinado. (Asís, Aiello, Bariffi, Campoy, & Palacios, 2007, pág. 39)
5 Estado que estén inmiscuidos con las normas del bienestar social y económico sin ningún tipo de obstáculo.
Situación problemática.
Nuestra normativa anteriormente determinaba que “el consentimiento de los cónyuges de dar por terminado el vínculo matrimonial se debía expresar mediante escrito, ante el Juez de lo Civil del domicilio de cualquiera de los cónyuges”. (Asamblea Nacional, (2008), p. 137)
La Asamblea Nacional, reformo y clarifico las competencias de los notarios establecidas en la ley Notarial, puesto que con la vigencia del COGEP en su Disposición Reformatoria Décimo Quinta se le da nuevas atribuciones “exclusivas” a los notarios, en su artículo 18, entre ellas la numeral 22, que menciona “Tramitar divorcios por mutuo consentimiento, únicamente en los casos en que los cónyuges no tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia.” (Asamblea Nacional, 2016, p. 6); lo que implica costos notariales que han sido regulados por el Consejo de la Judicatura y que para alguna población no son accesible puesto que la cantidad bordea los cuatrocientos dólares.
6 Al contrarrestar estos dos análisis del divorcio consensual con y sin hijos dependientes, podemos identificar que si bien nuestra legislación regula el trámite de los juicios sometidos a los notarios los mismos han generado repercusiones respecto de los gastos que implican someterse a este trámite, puesto que se han regulado costas notariales que no son aplicable a los divorcios sometidos a conocimiento de los jueces, existiendo de esta manera una desigualdad al querer ejercer nuestros derechos.
Por medio del presente trabajo de investigación, nuestro propósito consiste en realizar un análisis claro y objetivo que el divorcio consensual de competencia de los notarios vulnera el derecho reconocido en nuestra Constitución del Estado, como es el acceso gratuito a la justicia, reconocido en el su artículo 75; puesto que de la manera que se encuentra expresado ahora, resulta atentatorio contra el referido derecho ya que un tramo de la población resultaría en “indefensión”, puesto que no es necesario solamente que el estado garantice el acceso a la justicia sino que el mismo sea practicado sin costo alguno, sin limitación, ni obstáculos de acceder a la justicia y obtener una respuesta adecuada por parte del Estado.
Formulación del Problema
La competencia de los notarios para el divorcio consensual vulnera el acceso gratuito a la justicia, por el pago de la tasa notarial.
Objeto de la Investigación:
7 Campo de Acción:
El acceso gratuito a la justicia y el divorcio por mutuo consentimiento sin hijos dependientes
Identificación de la línea de acción
El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales
OBJETIVOS
Objetivo general
Determinar a través de un análisis jurídico que las normas que establecen competencias a los notarios para el divorcio consensual vulnera el principio de acceso gratuito a la justicia
Objetivos específicos
Fundamentar el acceso a la justicia.
Analizar los procedimientos determinados para el divorcio consensual
Determinar que la normativa del divorcio consensual ante notario sin hijos dependientes vulnera el principio constitucional de acceso gratuito a la justicia
Hipótesis
8 Idea a defender
Demostrar mediante un análisis jurídico que las normas que establecen competencia a los notarios para el divorcio consensual vulnera el acceso gratuito a la justicia, ya que se debe pagar tasas por el servicio.
VARIABLES DE LA INVESTIGACION
Independiente
Normas que establecen competencia a los notarios
Dependiente
El acceso gratuito a la justicia
METODOS, TECNICAS E INSTRUMENTOS DE INVESTIGACION
Métodos Teóricos
Método Analítico-Sintético.- Este método estudia los hechos, partiendo de la descomposición del objeto de estudio en cada una de sus partes, para
estudiarlas en forma individual a través de un análisis y luego se integran
dichas partes para estudiarlas de manera integral (síntesis); por lo que en la
9 Método Hipotético-Deductivo.- Este métodos tiene varios pasos esenciales: observación del fenómeno a estudiar, creación de una hipótesis para explicar
dicho fenómeno, deducción de consecuencias o proposiciones más
elementales que la propia hipótesis, y verificación o comprobación de la verdad
de los enunciados deducidos comparándolos con la experiencia, lo que nos
servirá para hacer de nuestra actividad una práctica científica, por cuanto se ha formulado una hipótesis basada en datos empíricos que son objeto de nuestra investigación
Métodos empíricos.
Análisis de documentos. - Este método consiste en describir un documento en sus partes esenciales para su posterior identificación y
recuperación, en la presente investigación nos servirá para describir los
documentos referentes a las artículos y normas que establecen competencias
exclusivas a los notarios, a fin de obtener una información real del
procedimiento que se adopta en el divorcio consensuales de competencia
10 CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO
Epígrafe I
1.1 EL DIVORCIO
1.1.1 Antecedentes del divorcio
No existe referencia precisa que hayan dado los narradores históricos en el
tiempo aborigen del divorcio como una institución; se ha escrito sobre el
matrimonio, que ha empezado como algo “real” atribuido exclusivamente al
Inca en un ritual solemne y que el mismo duraba para toda la vida y únicamente
se podía disolver con la muerte; pero es muy escaso lo referido sobre el
divorcio o conocido como ruptura.
De lo que se ha podido concluir es que el divorcio es tan antiguo, pues se dice
que mantienen su origen en el derecho griego para luego formar parte del
derecho romano en donde ya se reconocía esta institución.
Chávez Asencio Manuel en su obra La Familia en el Derecho Relaciones
Jurídicas Conyugales señala que “En el primitivo Derecho Romano, para los
matrimonios en que la mujer estaba sujeta a la manus del marido, es decir, a
una potestad marital férrea, equiparando a la mujer a una hija, sólo el marido
tenía el derecho de repudiar a la esposa para disolver su matrimonio y había
por consiguiente la posibilidad de una disolución matrimonial por voluntad
unilateral” (CHAVEZ ASENCIO Manuel. La Familia en el Derecho Relaciones
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hecho que es característico de lo conocido como el patriarcado en donde las
decisiones eran ejercidas por el varón jefe de familia, en este caso el de
repudiar a su mujer. Este hecho tuvo su cambio en el Derecho Romano en
donde la separación ya no solo correspondía al marido sino a cualquier de los
esposos siempre que existan causas graves en las que se considera el
adulterio entre otras causas que hasta en la actualidad se mantienen en la
mayoría de legislaciones.
Por “Divorcio”, en general, se entiende la separación de los cónyuges, la
cesación temporal o definitiva de la vida en común.
Divorcio en la Colonia
El derecho canónico, así como también el derecho romano fueron injertados de
Europa, derecho que ha tenido una gran durabilidad en la época colonial. El
matrimonio se regía por las disposiciones de las XII tablas que contenía reglas
para establecer la convivencia del pueblo romano así como también y en su
gran mayoría del derecho eclesiástico; en donde la particularidad del
matrimonio es que únicamente terminada con la muerte, caso contrario no se
permitía su disolución, pues era considerado como una sacramento sagrado
otorgado por Dios con intervención de la iglesia y que ningún hombre lo podía
separar sino únicamente el Dios poderoso.
Celebrado el matrimonio se podía concluir que no existía el divorcio, pero sin
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civiles la introdujeron de manera solapada estableciendo el “desasimiento” que
tenía como efecto la no posibilidad de contraer matrimonio.
Chavez Asencio además menciona que el Art. 1015 del Código Canónico
indicaba lo siguiente: “El matrimonio válido de los cristianos se llama rato sí
todavía no se ha consumado; rato y consumado, si entre los cónyuges ha
tenido lugar el acto matrimonial y por el que los cónyuges se hacen una sola
carne”.
En lo que se relata del matrimonio “rato y consumado” se puede concluir del
Título X de la Ley de las Doce Tablas es que se termina con la separación de
los contrayentes, ya sea por la Religión por cuanto el uno de los cónyuges
decide ingresar a la vida religiosa y la segunda causa es por la infidelidad de la
mujer, ambos casos permiten el partimiento, propiamente dicho el divorcio.
En cuanto, para que hubiera lugar al desasimiento en el caso del “matrimonio
rato” debía existir al momento de celebrarse, cualquiera de los impedimentos
establecidos, admitido este dejaba a los ex-esposos aptos para que puedan
volver contraer matrimonio; entre los impedimentos se indicaban los siguientes:
1. Error en la persona con la que contraía matrimonio
2. Pecados graves cometidos por los hombres
3. Impotencia del hombre
4. Prohibición de la Iglesia
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6. El que uno de los contrayentes sea siervo;
7. El voto solemne de entrar en una orden religiosa;
8. Falta contra la pública honestidad
9. Parentesco de consanguinidad hasta el cuarto grado;
10. Locura
11. El que tenga algún mal, capaz de o poder unirse con un hombre o con
una mujer respectivamente
12. Fuerza o miedo empleados para conseguir la celebración del
matrimonio;
13. Si tuviere los tres grados mayores de la Santa Iglesia.
Tanto en el matrimonio rato y rato consumado la decisión la tomaba la máxima
autoridad de la iglesia, el Obispo y a falta de él, cualquier represente máximo
del cristianismo quien emitía su resolución con respecto a la separación.
Época Republicana
Luego de que el Ecuador haya alcanzado su independencia el 24 de mayo de
1822 para pasar a formar parte de Gran Colombia, se estableció que las
normas jurídicas de la gran Colonia sigan rigiendo en el Estado conforme se
había determinado en la Constitución aprobada en Cucuta, hecho que fue
ratificado cuando el Departamento del Sur (Ecuador) decidió separarse para
formar el Estado Ecuatoriano y en su primera Constitución de 1830 ratificara la
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En la mayoría de litigios y controversias se encontraba regido por las leyes
españolas que habían predominado durante la Colonia, en lo que respecta a
derecho de familia predominada el derecho canónigo que como se había
indicado el divorcio no existía por ser un hecho divino.
Antes de la vigencia de la ley de Matrimonio Civil de 1.902 no existió divorcio
vincular en el Ecuador. Cabía si la posibilidad de la separación de los
cónyuges, sin destruir el vínculo y a ella se daba el nombre de divorcio.
1.1.2 Concepto
Al divorcio se lo ha conceptualizado como “la ruptura del vínculo conyugal, pronunciado por tribunales, a solicitud de uno de los esposos (divorcio por causa determinada) o de ambos (divorcio por mutuo consentimiento) sanción resultante de una acción encaminada a obtener la disolución del matrimonio” (Diccionario Jurídico Mexicano.Editorial Porrua. Primera Edición, México.1997. p.156).
Según José Carranza Garza, Ex Presidente Constitucional de México indicaba lo siguiente: “Que la experiencia y el ejemplo de las naciones civilizadas enseñan que el divorcio que disuelve el vínculo es el único medio racional de subsanar, hasta donde es posible los errores de uniones que no pueden o no
deben subsistir”.
15 El diccionario jurídico (Cabanellas D. L., 2012), conceptualiza al divorcio de la siguiente manera:
Acción y efecto de divorciar o divorciarse; de separar un juez competente, por sentencia legal, a personas unidas en matrimonio, separación que puede ser con disolución del vínculo (verdadero divorcio), o bien manteniéndolo, pero haciéndolo que se interrumpan la cohabitación y el lecho común.
Por lo que concierne a Derecho de Familia, que el divorcio vincular sea admisible o no, es cuestión debatida con amplitud, constante y apasionadamente. Hay legislaciones que únicamente admiten la separación de cuerpos, con los consiguientes efectos sobre el régimen de bienes y la custodia de los hijos, porque entienden que, al romperse el vínculo y poder los cónyuges contraer nuevo matrimonio, se suprime la estabilidad de la familia, base de la sociedad, lo que resulta nocivo para la educación de los hijos, que pueden sufrir por ello graves problemas psíquicos.
16 Como he indicado en la introducción de la presente investigación para el ecuatoriano Ramiro López Garcés indica que “el divorcio es la institución jurídica que permite, la disolución del vínculo matrimonial, con sus efectos. Por lo que podemos afirmar que es el proceso requerido para obtener la decisión judicial que disuelve el vínculo” (López ,2010, p. 8-9).
El divorcio en nuestra legislación se encuentra estatuido en el Código Civil Ecuatoriano, específicamente en el Art. 106, del cual se desprende “el divorcio resuelve el vínculo matrimonial y deja a los conyugues en aptitud para contraer nuevo matrimonio (Asamblea Nacional, 2010, p. 30).
Fundamentalmente como se desprende de los diferentes conceptos podemos concluir que todos estos tienden a concluir a que el divorcio determina una ruptura, separación, disolución marital ordenada por una autoridad competente por alguna causa determinada por la ley o por la simple voluntad de los conyugues de dar por terminado este vínculo denominado matrimonio
1.1.3 Clases de Divorcio
17 Es así que en España han determinado dos tipos de divorcio, el primero que es el controvertido en donde previo existe un juicio propuesto por uno de los conyugues en contra del otro quien contesta a la demanda a fin de justificar causales determinas en la ley para que prospere el divorcio; el segundo tipo es el de mutuo consentimiento conocido en esa legislación como divorcio exprés por ser rápido y sencillo cuando las dos conyugues proponen la solicitud de divorcio.
Para el país de Chile según la ley de divorcio promulgada en el año 2004 establece tres tipos de divorcio el unilateral (controvertido) en que uno de los esposos demanda el divorcio al otro, pero como requisito principal debe esperar tres años desde que se casó; el segundo denominado por culpa y que es cuando existen maltratos graves; y el ultimo es de mutuo acuerdo, cuando la pareja lo solicita de común acuerdo, un año después del término de la vida en común.
En Colombia se refleja los tres tipos de divorcio como son el de mutuo consentimiento, que se presenta ante el juez cuando existe o no bienes o hijos; el divorcio exprés cuando se presenta ante notario según el decreto 4436 del 28 de noviembre de 2005; y el tercer tipo de divorcio el “sin mutuo acuerdo” que es el contencioso.
18 podría decir que existe una sub clasificación la misma que se da cuando existen o no hijos dependientes, hecho que se analizara más adelante y que es parte de la investigación.
1.1.3.1 Divorcio Controvertido
Es conocido también como divorcio contencioso, unilateral, controvertido entre un sin número de sinónimos que determinan un litigio judicial, en el cual la demanda es inicia por uno solo de los conyugues sin que sea necesario el consentimiento del otro para dar inicio al proceso que determine la disolución del vínculo matrimonial ; por lo general este tipo de divorcio se da por la falta de voluntad de la otra ´parte para dar inicio de manera conjunta al divorcio, de tal manera que significa una confrontación de la voluntad del uno frente a la voluntad del otro que pretende subsistir el vínculo matrimonial.
19 La ley establece los diferentes fundamentos o causales a fin de que cualesquiera de los cónyuges busquen dar por concluido el vínculo marital esto por lo general cuando existe un quebrantamiento del afecto marital. La calificación de controvertido no se debe propiamente al trámite a emplearse a esta clase de acciones, sino por el contrario construir una causal contemplada en la norma respectiva.
Puedo abordar el tema de las causales de divorcio aduciendo que son las razones o circunstancias por las cuales la pareja decide dar por terminado el vínculo matrimonia, para pasar a su estado civil como divorciados; son varias las circunstancias que se pueden dar para que uno de los cónyuges sea quien tome la iniciativa, de algo que por lo genera resulta ser controvertido y litigioso en las unidades judiciales del país. El artículo 110 del Código Civil ecuatoriano enuncia las siguientes cuales:
1. El adulterio de uno de los cónyuges.
2. Los tratos crueles o violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar.
3. El estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial.
4. Las amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro. 5. La tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro.
6. Los actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de involucrar al otro o a los hijos en actividades ilícitas.
20 8. El que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o toxicómano. 9. El abandono injustificado de cualquiera de los cónyuges por más de seis
meses ininterrumpidos. (Asamblea Nacional Cosntituyente, 2017, pág. 34)
El divorcio por causales se tramitará mediante la sentencia de un juez competente en la materia, estas causas por las que se puede iniciar el divorcio son aplicadas en procedimiento Sumario establecido en el Código Orgánico General de Procesos artículo 332 numeral cuarto, donde la (Asamblea Nacional Constituyente, 2015) establece que:
El divorcio contencioso, si previamente no se ha resuelto la determinación de alimentos o el régimen de tenencia y de visitas para las y los hijos menores de edad o incapaces, no podrá resolverse el proceso de divorcio o la terminación dela unión de hecho.
Una contienda es una pelea o disputa, pues la característica de este tipo de juicio es que una de las partes se opone al planteamiento de divorcio, sin embargo la Ley favorecerá a quién tenga las pruebas suficientes para probar la causa por la que ha sido planteado.
1.1.3.2 Divorcio Consensual
21 ambos, ésta ha de estar sujeta a una causa expresamente considerada o que haya transcurrido un plazo mínimo de vida matrimonial. Es denominado también como divorcio por mutuo acuerdo. (La Cruz, 2002)
Es evidente que el divorcio consensuado nace del consentimiento de las partes que se comprometen a dar por terminado en vínculo matrimonial, el consentimiento en un sentido general se define en “permitir una cosa o condescender en que se haga, ser compatible, admitir, tener por cierto una cosa, otorgar, obligarse” (Oceano Uno, 1994, pág. 298). El consentimiento nace de la voluntad de hacer, por ende, para que se dé el divorcio por mutuo consentimiento primeramente debe existir la voluntad de ambas partes, al contrario del divorcio por causal, donde el asunto se vuelve controvertido y esta controversia nace de la falta de voluntad de una de las partes para divorciarse, pues lo hace controvertido el hecho de que uno de los cónyuges se opone de sobremanera a la posibilidad de deshacer el vínculo matrimonial.
22 que se viole el principio a la igualdad que tenemos las personas ante la ley, y a no ser discriminados.
1.1.3.2.1 Procedimiento del divorcio consensual con hijos dependientes.
El Código Orgánico General de Procesos desde su vigencia determinó varios procedimientos entres ellos: el sumario, el ordinario, ejecutivo, monitorio y el voluntario.
El procedimiento determinado en el Art. 334 y siguientes del COGEP, es el voluntario, este procedimiento, se ha presentado como una herramienta de fácil simplicidad en la administración de justicia, y todo esto por cuanto permite al juzgador resolver de manera adecuada en un tiempo rápido los requerimientos que no presenten contradicción alguna; y que los sujetos procesales requieren proponer ante la autoridad judicial para la legalización de su voluntad a fin de que surtan los efectos jurídicos deseados por los comparecientes. Así, por ejemplo, el numeral 3 del referido artículo determina que se tramita por este procedimiento el divorcio o terminación de unión de hecho por mutuo consentimiento, “siempre que haya hijos dependientes”. Su tramitación se contrae a lo siguiente:
La solicitud debe ser presentada por ambos cónyuges ante el juez competente.
23
A la audiencia comparecerán personalmente o a través de la o del procurador judicial y ratificarán su decisión de dar por terminado el vínculo matrimonial.
De igual forma en la misma audiencia se debe acordar sobre la situación de las o los hijos menores de dieciocho años y de los bienes.
En el mismo acto el juez pronunciara sentencia declarando disuelto el vínculo matrimonial disponiendo la inscripción en el Registro Civil, correspondiente.
Estas clase de procesos en la actualidad han mantenido un rapidez significativa, pues los términos establecidos en la ley para su tramitación son cortos, lo que ha beneficiado a los ciudadanos quienes han recibido un pronta respuesta a sus requerimiento; cabe indicar que para esta clases de juicio no existe ninguna tasa judicial que los usuarios deban irrogar por comparecer a la administración de justicia., con la primicia de que el servicio es gratuito conforme así se encuentra plasmado en nuestra norma constitucional. .
24 1.2 DIVORCIO NOTARIAL
1.2.1 Definición
Partiendo de la definición del divorcio podemos indicar que el divorcio notarial es aquella ruptura o separación voluntaria realizada por solicitud de ambos cónyuges ante un funcionario designado por mandato legal, en este caso por el Notario Público.
La ley notarial ha recibido reformas tanto en el año 1997 en el cual se otorga a los notarios entre algunas facultades la de tramitar la disolución de la sociedad conyugal, para posteriormente mediante Ley.- N.- 2006-002 publicada en el R.O. de fecha 28 de noviembre del 2006 incorporar algunos numerales entre los que se encontraba el N.- 22 que determinaba la facultad de tramitar los juicios de divorcio por mutuo consentimiento siempre que no existan hijos dependientes.
25 Con este antecedente se puede concluir que la persona que por algún motivo no tiene hijos de menores de edad o bajo su dependencia, ya no puede acudir ante un juez a solicitar el divorcio consensual, pues está destinado que sea un notario quien conozca su causa y lógicamente destinado a irrogar un rubro que por tarifas notariales se le ha impuesto ; hecho que no ocurre con las personas que si tiene hijos bajo su dependencia quien pueden acudir ante un Juez para tramitar este tipo de divorcio y a quienes no se les impone ninguna clase de pago por el servicio judicial.
En consecuencia, el divorcio notarial es una atribución exclusiva del notario quien solemniza y declara disuelto el vínculo matrimonial consensual, siempre que no existan hijos menores de edad o bajo su dependencia.
1.2.2 Jurisdicción Voluntaria.
Para el doctrinario Dr. Carlos Brender Ackerman en su obra Teoría General del Proceso indica que “la jurisdicción voluntaria se ejercita a solicitud de una persona que necesita darle legalidad a una actuación o certeza a un derecho, o por varias pero sin que exista desacuerdo entre ellas al hacer tal solicitud y sin que se pretenda vincular u obligar a otra persona con la declaración que haga la sentencia”.
26 autoridad judicial, la cual se limita a dar fuerza y valor legal a aquellos actos por medio de su intervención o de sus providencias, procediendo sin las formalidades esenciales de los juicios.”
El objeto de la jurisdicción voluntaria es la falta de presencia de la controversia entre las partes intervinientes que realizan actos que deban producir o haya producido efectos jurídicos, siempre y cuando no se provoquen daños a persona alguna.
Existes doctrinarios como Lino Palacios que han determinado que la jurisdicción voluntaria es una función ajena a la del juez propiamente dicho, que es la de juzgar, pues lo que se pretende con esta, es solemnizar o formalizar ciertos actos o hechos anti-litigiosos.
La jurisdicción voluntaria posee particularidades administrativas que en otras legislaciones e inclusive en la propia nuestra son ejecutados por los diferentes órganos jurisdiccionales; sin embargo, con el pasar del tiempo y debido a la dinámica de la sociedad incluye las participaciones del notario como funcionario que coadyuva en las relaciones particulares con el único afán de solemnizar cualquier derecho con estricto apego a la ley.
1.2.3 Tramite
27 Se debe presentar el formulario único para petición de divorcio por mutuo consentimiento suscrito por ambos contrayentes, este formulario ha sido elaborado y publicado por el Consejo de la Judicatura mediante Resolución N.- 047 del 2017, documento que lleva inserto su voluntad definitiva de disolver el vínculo matrimonial así como también la declaración de no poseer hijos dependientes, se acompañara a este documento el pago de tarifa notarial correspondiente.
Posteriormente el notario dispondrá que los comparecientes reconozcan firma y rubrica del documento.
A continuación, señalara día y hora a fin de que tenga lugar la audiencia en donde las partes se ratificaran en su deseo del divorcio de manera voluntaria, diligencia que debe llevarse a efecto dentro de un plazo no mayor a diez días.
Cumplido con esta diligencia el funcionario levantará un acta debidamente protocolizada en la que declarará disuelto el vínculo matrimonial y procederá a la entrega de copias certificadas para la inscripción en el Registro Civil
1.2.4 Tasas Notariales
28 que asciende a seis dólares dan como resultado 200 dólares, sin incluir las costas del abogado que patrocina la causa.
La Tabla Notarial es una guía a nivel nacional para establecer los montos económicos de los servicios que las notarías del país ofrecen a la ciudadanía, pues cada año que el Consejo de la Judicatura crea necesario podrá incrementar las tarifas de estos servicios, o como fue en el caso del año 2017, los bajo, ya que los rubros eran mucho más altos de lo que normalmente se conocen ahora, superando el valor de la canasta básica familiar.
La tarifa que fijan las notarías en la actualidad por razón de divorcio bordea en la cantidad de 200 dólares incluidos reconocimientos de firmas, cantidad que debe ser cancelada por los usuarios para acceder a la justicia.
1.2.5 Antecedentes sobre el cobro de tarifas en razón del divorcio
29 Constituyente, 2015, pág. 80). Es enfática la forma en que determina que el divorcio con cargas dependientes se tramitan ante un Juez; en cambio la figura del divorcio por mutuo consentimiento sin hijos dependientes, pertenece a otra potestad, que no es propia de la de las Unidades Judiciales del país, sino por el contrario pertenece a las notarías, que es un órgano auxiliar de la Función Judicial que sirven para intervenir en ejercicio de la fe pública de la que se encuentran investidos, así como también en los asuntos no contenciosos determinados en la Ley, y solemnizar situaciones jurídicas que se encuentran expresamente señalados en los diferentes cuerpos normativos, así lo ha determinado el Art. 296 del Código de la Función Judicial.
Existe otro artículo del mismo cuerpo legal (COGEP), que se refiere a este tema (divorcios consensuados), como lo es el Art. 334 numeral 3°, que manifiesta: “Se considerarán procedimientos voluntarios, con competencia exclusiva de las o los juzgadores, los siguientes: 3°. Divorcios o terminación de unión de hecho por mutuo consentimiento, siempre que haya hijos dependientes” (Asamblea Nacional Constituyente, 2015, pág. 78). Dicho artículo se refiere a los procedimientos de carácter voluntario, y de igual forma hace énfasis de la exclusividad de los divorcios para las personas o parejas con hijos dependientes.
30 el caso de mi tema de investigación, y una serie de planteamientos legales contradictorios a la Norma vigente.
31 1.3 PRINCIPOS CONSTITUCIONALES
1.3.1 Estado de Derecho
Según lo establece (Gómez Gallardo, Trejo Sánchez, & Tréllez González, 2014) en su libro titulado Instituciones Jurídicas e Institucionalismo Jurídico:
Cuando hablamos del concepto Estado de derecho, nos referimos a un principio de gobierno según el cual todas las personas, institucionales y entidades, publicas y privadas, incluido el propio Estado, están sometidas a unas leyes que se promulgan públicamente, se hacen cumplir por igual y se aplican con independencia, además de ser compatibles con las normas y los principios internacionales de derechos humanos. Así mismo, exige que se adopten medidas para garantizar el respeto de los principios de primacía de la ley, igualdad y rendición de cuentas ante la ley, equidad en la aplicación de esta, separación de poderes, participación en la adopción de decisiones, legalidad, no arbitrariedad y transparencia procesal y legal. (pág. 40)
El Estado Derecho es sin lugar a dudas una institución jurídica conformada por dos componentes: el Estado como una forma de organización política y el derecho como un conjunto de normas que rigen el funcionamiento de la sociedad.
32 de trasparencia que permitirá prevenir y en su caso solucionar los conflictos que pudieran ocurrir en la interacción humana, generando condiciones de estabilidad para el desarrollo.
De acuerdo con ELÍAS DIAZ, los principios fundamentales del Estado de derecho son:
Que exista un imperio de la ley sobre gobernado y gobernantes.
Que haya división de poderes, legislativa, ejecutiva y judicial.
Que ocurra una fiscalización de la administración.
Que se de protección de derechos y libertades fundamentales.
De esa forma, el Estado de derecho implica la existencia de una confianza y un reconocimiento hacia la figura del poder, un convencimiento que se opone a las formas (Gómez Gallardo, Trejo Sánchez, & Tréllez González, 2014, pág. 41)
Es evidente que en este tipo de Estado debe prevalecer el imperio de la Ley sobre aquellas personas naturales que representan a personas jurídicas e instituciones de interés social. La falta de división de poderes permite el abuso de normas que pueden resultar perjudiciales para los ecuatorianos desde cualquier punto de vista y desde cualquier materia.
33 cumplir las leyes vigentes, incluidos el mismo cuerpo legislativo debe regirse por las limitantes y principios para emitir mandatos o leyes. Nadie, puede estar exento de cumplir la Ley. Si hay algún grupo de personas que están exentos de cumplir las leyes, entonces no puede hablarse de Estado de Derecho, pues de alguna manera seria una forma de totalitarismo, en mayor o menor grado.
1.3.2 El Estado Constitucional de Derechos
A pesar de las múltiples modificaciones efectuadas en la historia republicana en materia procesal y material, existe un hecho específico, en esta misma década que varía sustancialmente el esquema jurídico en el Ecuador, se trata de la expedición de la constitución de la República de 2008, previo sufragio ciudadano dentro de un proceso de consulta popular. En definitiva, en la necesidad de emprender una profunda transformación en la estructura del Estado incluía primordialmente a la administración de justicia. (Bravo, 2016, pág. 27)
En un Estado Constitucional de Derechos; la Constitución de la República representa una directriz de relevante importancia, pues impone las libertades y las limitaciones a fin de que no existan quebrantamiento en los derechos de los ciudadanos como consecuencia del abuso del poder.
34 profundo de lo que es el conocido como Estado de Derecho que establecía la Constitución del año 1998 y que por cierto era adoptado por la mayoría de legislaciones que no era más que otra cosa el imperio de la ley.
El Estado constitucional de derechos implica necesariamente la liberación de las ataduras legales, y supone, por cierto, la revalorización de la dignidad de las personas reconociendo la supremacía constitucional, asignando al Estado la actividad de un ente proactivo garantista de Derechos que no requieren necesariamente la fundamentación en leyes, puesto que pueden hacerlo en fundamentación a principios de Derecho con el objeto de brindar una verdadera protección. El eje central como tal son “los derechos de las personas” sobre la ley e incluso sobre el propio Estado desde la más amplia concepción, pues se garantizan estos cuando el estado o la Ley atentan en contra de ellos, a través de la obligación que poseen todos los ciudadanos e instituciones del Estado de la aplicación directa de la Constitución.
35 A partir de la irrupción del modelo constitucional garantista en el mundo entero, es obvio que importa el contenido antes que la forma; y la garantía de ese contenido, pasa por tener una Constitución escrita, rígida, normativa y axiológicamente potente. No en vano, como señalamos más arriba, en este tipo de Estado, la Constitución es en sí misma una norma jurídica vinculante y directamente aplicable, que contiene principios y valores estrechamente relacionados con la promoción de la democracia sustancial y asegurado a través de garantías judiciales que permiten controlar la constitucionalidad - materialidad del ordenamiento jurídico. (Corte Constitucional de Ecuador. Sentencia Interpretativa 002-08-SI-CC. Quito D. M., 10 de diciembre de 2008. Registro Oficial Suplemento 487 de 12 de Diciembre del 2008.)
Es prescindible que la Constitución debe estar entrometida en todo el sistema jurídico a fin de unificarlo y que sea el ordenamiento jurídico que se acople a la Constitución, y no esta última a las leyes, para lo cual la Corte Constitucional como máximo organismo de interpretación debe observar y garantizar que las disposiciones constitucionales sean cumplidas
36 sólo disciplina las formas de producción legislativa sino que impone también a ésta prohibiciones y obligaciones de contenido, correlativas unas a los derechos de libertad y las otras a los derechos sociales, cuya violación genera antinomias o lagunas que la ciencia jurídica tiene el deber de constatar para que sean eliminadas o corregida”. (Luigi Ferrajoli. Derechos y Garantías. 6ta. ed. Madrid: Trotta, 2009, p. 19.)
En los últimos años, se ha hecho de la Norma Suprema, un pacto de letra muerta con respecto a ciertos principios, pues se han expedido leyes en donde no se han observado los principios constitucionales a pretexto de buscar garantías para el Estado, inobservando la esencia fundamental y primordial de nuestra Constitución, en donde prevalecen los derechos y garantías del ciudadano frente a las del Estado; como por ejemplo uno de estos casos, creando la imposición obligatoria del pago de tarifas notariales en el divorcio voluntario sin hijos dependientes asignando al exclusividad a las notarías para tramitar esta clases de procesos, cuando por mandato constitucional el acceso a la justicia deviene en ser gratuito, normas que han ido en contra de este principio; recordemos que en “El Derecho procesal constituye el conjunto armónico de principios que reglan la jurisdicción y el procedimiento, sustentan principios que deben observarse para que la Autoridad Judicial aplique la ley y haga efectivos los derechos de los individuos” (Peñaherrera, 1992).
37 jurídico con los principios y valores constitucionales”.( Corte Constitucional de Ecuador. Sentencia 0011-09-SEP-CC. Registro Oficial Suplemento 637 de 20 de Julio de 2009), este postulado afirma que antes de prevalecer el principio de legalidad hay que tener en cuenta el principio de justicia, en donde la ley no solo debe tener una validez formal sino también una validez material acordes a los derechos y principio de nuestra Constitución, como se ha indicado todo el ordenamiento jurídico tiene que necesariamente estar influenciado directa y estrictamente por la Constitución, para convertirse en un sistema de garantías.
1.3.3 Acceso a la Justicia
Previo a entrar en analices sobre al acceso gratuito a la justicia vale conocer que es lo que significa el acceso a la justicia como tal.
Para Bustamante Fuentes en su obra denominada el Nuevo Estado Constitucional de Derechos y Justicia, define al acceso a la justicia como “un derecho que brinda la posibilidad a todas las personas por igual de acceder al conocimiento, ejercicio y defensa de sus derechos y obligaciones, mediante servicios de justicia cercanos a los usuarios, centrados en sus necesidades prioritarias” (BUSTAMANTE Fuentes C; 2013; Nuevo Estado Constitucional de Derechos y Justicia, pág.56 )
38 “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra élla, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
De igual forma este instrumento en su Art. 25 sobre Protección Judicial refiere a
“1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”
39 se puede establecer que el acceso a la justicia es responsabilidad del estado frente a sus ciudadanos como un derecho fundamental que se constituye en el camino para la exigibilidad de los demás derechos.
De igual forma Almirón Prujel, mira al acceso a la justicia desde dos significados, el primero como una garantía de igual para acceder a los órganos de administración pública; y el segundo como un conjunto de medidas que se adoptan para que las personas puedan resolver sus problemas.
De las definiciones transcritas se puede concluir que el acceso a la justicia es un derecho fundamental que tienen todos los ciudadanos que forman parte de un Estado de usar todas las herramienta jurídicas disponibles que reconoce el Estado a fin de proteger sus derechos, es conocida como un pilar fundamental y un derecho de primera importancia en donde se debe garantizar la igualdad para poder acceder ante los tribunales, juzgados y solicitar su protección cuando se crea o exista vulneración de cualquiera de sus derechos.
40 finalidad de descongestionar los diferentes juzgados del país con estos trámites en donde no existen litigio. Por lo que desde un punto de vista general se puede concluir que el Estado ha dotado con establecer las vías para que los ciudadanos podamos acceder a solucionar nuestro conflicto en lo que a este tema respecta.
Pero no solo basta con establecer las vías o los trámites para acceder a la justicia, sino que es necesario que están se conviertan en un verdadero recurso efectivo, es decir que sean capaces de producir los resultados deseados con eliminación de todo tipo de obstáculo incluso los económicos, para de esta manera alcanzar en el sentido más amplio el acceso a la justicia.
1.3.4. Derecho Constitucional de Gratuidad de Justicia.
En relación a este punto a tratar se establece, el derecho a la gratuidad para el acceso a la justicia como necesidades de las personas que han sido reconocidas jurídicamente por las diferentes normativas tanto nacionales como internacionales.
En cuanto al derecho de gratuidad podemos definir que:
41 un litigio supone gastar mucho dinero, es uno de los principios fundantes de la noción misma de justicia.
La gratuidad no se basa en un sistema de intercambio, es decir no se da una cosa por otra. Por ejemplo, no se da dinero a cambio de una decisión ajustada a la Constitución y las leyes. El ejercicio de derechos no puede tener costo, de lo contrario, habría ciudadanos de primera (los que pueden pagar para ejercer derechos) y de segunda (los que no pueden pagar).
En el sistema del intercambio se pretende ganar lo más posible; entonces, si una persona realiza un intercambio con otra lo hace, generalmente, con el fin de ganar algo, de obtener un plus que lo motive al intercambio. En el mercado si no hay ganancia, no hay intercambio. Por ello no es posible relacionar la justicia con el intercambio, pues ésta no es objeto de mercado. No se puede buscar ganar más y lucrar con ella. La justicia está tan alejada del intercambio, que la posibilidad de que una transacción pueda ser calificada de justa o no depende de que la justicia misma sea gratuita. (Rojas, 2015)
La gratuidad en el acceso a la justicia la encontramos determinada en nuestra Constitución, dentro del capítulo octavo en los Derechos de Protección y determina en su Art. 75 que:
42 a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley” (Asamblea, 2008)
La transcrita norma constitucional no es la única que determina la gratuidad en el acceso a la justicia pues guarda concordancia con lo que determina el Art. 168 numeral 4 ijusdem donde es considerada la gratuidad como principios de la administración de justicia.
“Art. 168.- La administración de justicia, en el cumplimiento de sus deberes y en el ejercicio de sus atribuciones, aplicará los siguientes principios:
4. El acceso a la administración de justicia será gratuito. La ley establecerá el régimen de costas procesales.” (Asamblea 2008).
43 El Código Orgánico de la Función Judicial ha hecho énfasis en el principio de gratuidad y ha determinado en su Art. 12 lo siguiente:
“Art. 12.- PRINCIPIO DE GRATUIDAD.- El acceso a la administración de justicia es gratuito. El régimen de costas procesales será regulado de conformidad con las previsiones de este Código y de las demás normas procesales aplicables a la materia” (Asamblea, 2015)
En lo que respecta a este tema ha sido analizado incluso a nivel internacional, pues la Corte Interamericana de Derechos Humano ha referido con respecto a que el acceso a la justicia debe ser gratuito como una forma de eliminación de todo obstáculo, al manifestar que:
“Los Estados no deben interponer trabas a las personas que acudan a los jueces o a los tribunales en busca de que sus derechos sean protegidos o determinados. Consecuentemente, cualquier norma o medida estatal, en el orden interno, que dificulte de cualquier manera, uno de ellos puede ser la imposición de costos, el acceso de los individuos a los tribunales y que no esté justificado por necesidades razonables de la propia administración de justicia, debe entenderse como contraria a la citada norma convencional” (Ventura Robles, Manuel; Estudios sobre el Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos; San José; Editorama S.A., 2007, pág. 348-349.)
44 la gratuidad de la Justicia al interponer el pago de una tarifa notarial; y no sólo este tipo de figuras, pues en los últimos años de a poco el sistema de justicia se ha venido convertido en una empresa de recolección de dinero, en base a la necesidad de la gente de cambiar su estado social mediante el divorcio.
Las razones por las que generalmente se presenta un divorcio, ya sea con cargas dependientes o sin ellas, han venido siendo las mismas desde hace algunos años, según lo establece el Diario el Comercio en un artículo publicado al respecto del tema:
“La lista es extensa: infidelidad, adicciones, líos económicos, violencia familiar, desamor. Las parejas ecuatorianas ahora recurren cada vez más al divorcio para solucionar sus conflictos. En el país, cada día se tramitan 106 divorcios. De esa cifra, el 50% se da por mutuo consentimiento, un recurso legal que se utiliza cuando en el matrimonio no hay hijos menores de 18 años o con discapacidad. Históricamente, jueces y notarios estaban acreditados para poner fin a una relación con esas características, pero desde el 22 de mayo hay nuevas reglas.
45 dispara en los juzgados civiles con 4 654 casos en 12 meses. Hasta el año pasado, el Consejo de la Judicatura registró 459 notarías a escala nacional”.
Sin duda los divorcios han sido cada vez más frecuentes en cuanto al acceso a la Justicia se trata, es evidente que el fin que persigue el estado con altas tasas por servicios de esta magnitud es la recaudación de grandes sumas de dinero, cuando éstos servicios deberían ser gratuitos tomando en consideración nuestra constitución así como también los Tratados Internacionales en base al principio de convencionalidad, pues no se puede interponer ninguna clase de limitante para restringir el acceso a la justicia.
Existen varias connotaciones, pero es evidente que la que la imposición del pago de una tasa notarial constituye en una injustificada exigencia para acceder al divorcio a través de los notarios, es decir esto se constituye en una traba que impide a los ciudadanos que sus requerimientos sean atendidos, pues no pueden acudir ante un Juez por cuanto la ley a limitado su competencia únicamente cuando existen hijos dependientes.
46 competencia esta asignada a la Defensoría Pública, idea que más adelante se abordara por cuanto de la manera que está planteada en nuestro país colabora a sustentar la hipótesis que los divorcio con sede notarial quebrante el principio de acceso gratuito a la justicia.
El acceso gratuito a la justicia garantiza una sociedad más equitativa, no sólo le da la oportunidad de hacer justicia a quien no cuanta con los recursos necesarios para acceder a ella, sino que se da igualdad de oportunidades a todos aquellos que se vean agraviados en sus derechos.
Para evitar controversias, violencia, o conflicto social nuestro Estado de carácter Republicano ha adoptado un Sistema de Justicia que se rige por principios, o al menos eso manda la norma, entre los cuales está la gratuidad al acceso de la justicia, por esta razón es necesario que los procesos que se han otorgado a las Notarías para que se tramiten como lo es el divorcio, se podría tranquilamente tramitar mediante los juzgados o ante las mismas notarias pero sin imponer ninguna clase de tasas notariales
1.3.7. El Principio de Igualdad
47 El principio de igualdad establecido en la Constitución de la República del Ecuador, equipara las oportunidades igualitarias de los individuos de esta sociedad, es decir pone en igualdad de condiciones a las personas para que puedan hacer uso de sus derechos ante la justicia.
La Constitución de la República del Ecuador establece lo siguiente:
“Art. 67.- Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes.
El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal”.
48 He de referirme nuevamente a lo establecido en el antecedente de esta investigación que, en el artículo 66, que trata sobre los derechos de libertad, también añade conceptos aplicables al tema, en su número 4, establece: “el derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación.” Se hace necesario detenerse momentáneamente en este apartado del texto constitucional, para conceptualizar lo que se entiende por igualdad formal, y por igualdad material.
La igualdad formal implica una exigencia de igualdad ante la ley o en la aplicación de la ley, que exige que en el momento de su aplicación la ley sea igual para todos. Pero posteriormente surge una mayor sensibilidad frente a las desigualdades, y comienza a entenderse también la posibilidad de exigir la igualdad no solo frente a la Administración y los tribunales, sino incluso frente a los legisladores, es la igualdad en la ley. (Asís, Aiello, Bariffi, Campoy, & Palacios, 2007, pág. 37 y 38).
49 personas que no mantienen hijos dependientes están obligados a pagar el valor que el Consejo de la Judicatura a impuesto como tasas notariales cuya valor ya se ha determinado en esta misma investigación, verificándose de esta manera una desigualdad cuando en ambos casos su finalidad es obtener la disolución del vínculo matrimonial.
Durante las entrevistas realizadas a los diferentes colegas se obtuvo un comentario que llamo la atención al indicarme que si bien es cierto, cuando se comparece ante un juez cuando hay hijos dependientes no se paga ningún valor por tasas judiciales, pero no es menos cierto que se debe cancelar los honorarios del abogado patrocinador que incluso superan el valor que las notarías han impuesto para el divorcio, existiendo de cierta manera una compensación, hecho que no lo comparto por cuanto anteriormente se había establecido que según los estándares internacionales sobre acceso a la justicia obligan también a contar con una asistencia jurídica gratuita y que cuya misión estaba asignada a la Defensoría Pública.
50 abogado para tramitar el juicio ante las notarías, no es menos cierto que no están exentos del pago por tasa notarial, notándose claramente la desigualdad existentes en los ambos casos.
La declaración Universal de los Derechos Humanos proclama en su artículo 10: "Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal".
Una sociedad de justicia es aquella que se encuentra tutelando el derecho de los individuos en todos los aspectos de la vida; los ciudadanos no son merecedores de las consecuencias de las malas decisiones que han tomado los gobernantes durante décadas, y ahora tratan de hacer una modalidad de cobranza las notarías del Ecuador. Está en nuestra propia naturaleza el hecho de reagruparnos como sociedad para protegernos servirnos unos a otros, las leyes son el instrumento que utilizamos para la equidad de derechos y oportunidades sin discriminación alguna y es necesario cumplirlas, y mucho más si se trata de grupos como la familia.
1.3.8 Tutela judicial efectiva