UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
PORTADA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA: "LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA EN ECUADOR”
AUTORA: ORDOÑEZ ZUÑIGA VIVIANA MARITZA
TUTOR: MANTILLA MUÑOZ FRANCISCO ALEJANDRO, MSc.
DEDICATORIA
Este trabajo investigativo lo dedico a mi esposo Germán
Suárez, a mis hijos Josué y Angié, a mis padres Evita y
José, quienes con su apoyo incondicional, consejos, ánimo
y sobre todo amor han formado parte de este sueño que
hoy es una realidad tan anhelada.
AGRADECIEMIENTO
En primer lugar quiero dar las gracias a Dios quien con su magnificencia me ha brindado la vida y la sabiduría para poder llevar a cabo este trabajo.
A la universidad UNIANDES quien me acogió por todo este tiempo académico brindándome la oportunidad de superarme y romper las barreras de edad y de esta forma seguir siendo un ente productivo a la sociedad.
A mis estimados docentes quienes me brindaron todo el conocimiento que se necesita para poder culminar mi carrera. Y de manera especial al MSc. Francisco Mantilla que me brindo su tiempo, conocimientos, y guías para el desarrollo de este trabajo investigativo.
A mis compañeras y compañeros con quienes en el aula hemos compartido la fortuna de aprender, superarnos y crear estrechos lazos de amistad y así cada día ser personas de bien para la sociedad y para el bienestar de nuestros hogares.
RESUMEN
El presente trabajo investigativo consiste en proponer una reforma de ley al Código Orgánico de la salud, donde la aplicabilidad sea práctica y viable dentro de la teoría de la pérdida de oportunidad en la responsabilidad médica. Además, la pérdida de oportunidad en la responsabilidad médica se va a configurar como un nuevo tipo de daño,
que posibilita un análisis objetivo para identificar aquellos supuestos daños que se caracterizan por ser originados en un chance u oportunidad frustrada, esto garantizará lo manifestado en la Constitución de la República del Ecuador en el Art. 32, 54 y en la Ley Orgánica de la Salud en el Art. 1.
Por lo tanto la pérdida de la oportunidad en la responsabilidad médica, se la aplica en aquellos casos donde el paciente tiene posibilidades de sanar o de mejorar el estado de salud, pero debido a la inoportuna o inadecuada prestación del servicio de salud, estas posibilidades se perdieron a consecuencia del actuar del médico que da un diagnostico errado o tardío, o no aplica un tratamiento adecuado y oportuno al paciente, en donde este pierde la oportunidad de sanar o sobrevivir que tenía antes de intervenir el concepto médico.
En el ámbito de la responsabilidad civil, el objetivo principal es la reparación del daño
que ha sido ocasionado a una persona. En este trabajo investigativo se analiza la
responsabilidad civil desde un aspecto general, para luego establecer de forma concreta
la responsabilidad que tiene el médico a través de la teoría de la pérdida de un chance o
CONTENIDO Pág.
Portada
Certificación del asesor
Certificación del lector
Declaración de autenticidad
Derechos de autor
Dedicatoria
Agradecimiento
Resumen ejecutivo
Abstract
Introducción 1
Actualidad del tema 1
Descripción de la aactualidad internacional y nacional 1
Importancia 4
Problema de investigación 5
Formulación del problema 7
Objetivos de la investigación 8
Capítulo I. Fundamentación teórica 9
1.1. Antecedentes de la investigación. 9
1.2 Actualidad del objeto de estudio 10
1.2.1 La doctrina de la pérdida de la oportunidad 10
1.2.2. Definición 11
1.2.3. Orígenes 12
1.2.4. La pérdida de oportunidad en jurisprudencia 16
1.2.5. La responsabilidad 19
1.2.6. La responsabilidad civil 19
1.2.7. La responsabilidad civil médica 20
1.2.8. El acto médico. 20
1.2.9. Responsabilidad contractual 22
1.2.10. Responsabilidad extracontractual 23
1.2.11. La responsabilidad penal 24
1.2.12. La responsabilidad médica 25
1.2.13. Requisitos o características para que opere una
indemnización por pérdida de oportunidad
1.2.14. El consentimiento informado 27
1.3. Actualidad de la temática en el contexto nacional 28
1.3.1. El derecho a la salud 28
1.4. Aportes y limitaciones 32
Capítulo II. Diseño metodológico y diagnóstico 35
2.1. Paradigmas y tipo de investigación 35
2.1.2 Modalidad y tipo de investigación 35
2.2. Procedimiento para la búsqueda y procesamiento de datos 36
2.2.1. Población y muestra 36
2.2.2 Plan de recolección de la información 37
2.2.2.1. Métodos 37
2.2.2.2. Técnicas 38
2.2.2.3. Instrumentos 38
2.3. Resultados del diagnóstico 39
2.3.1. Diagnóstico que caracteriza el problema de investigación 39
2.3.2. Análisis e interpretación de resultados 40
2.3.3. Resumen de las principales insuficiencias detectadas 49
3.1. Propuesta de solución al problema 50
3.1.1 Nombre de la propuesta 50
3.1.2 Objetivos 50
3.1.3. Elementos que la conforma 51
3.1.4. Contribución de la propuesta a la solución del problema 56
3.2. Aplicación práctica de la propuesta 56
Conclusiones y recomendaciones 58
ÍNDICE TABLAS
Tab. Título Pag
1 Tabla 1 Tabulación del resultado de las encuestas. 40
2 Tabla 2 Conocimiento referente al Art. 32 de la Constitución de la
república del Ecuador
41
3 Tabla 3 Pregunta 2 sobre los conocimientos teoría pérdida de
oportunidad
42
4 Tabla 4 Regulación Teoría Pérdida Oportunidad en la legislación Ecuatoriana
43
5 Tabla 5 Las responsabilidades generadas por la teoría de la pérdida de oportunidad
44
6 Tabla 6 Implementación de un órgano judicial para determinar pericialmente la PO
45
7 Tabla 7 Asesoría y Representación legal sobre la pérdida de oportunidad 46
8 Tabla 8 Creación de un marco legal referente a la pérdida de oportunidad.
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9 Tabla 9 Ubicación de la teoría de la pérdida de oportunidad en un marco legal.
ÍNDICE FIGURAS
Figura 1 Conocimientos Art. 32 CRE 41
Figura 2 Conocimientos Teoría pérdida de oportunidad 42
Figura 3 Regulación Teoría Pérdida Oportunidad en la responsabilidad médica
43
Figura 4 Responsabilidades generadas por TPO en la responsabilidad médica.
44
Figura 5 Implementación organismos judiciales 45
Figura 6 Asesoría y representación legal a víctimas de pérdida de oportunidad en la responsabilidad médica
46
Figura 7 Implementación marco legal que regule la pérdida de oportunidad en la responsabilidad médica
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1 INTRODUCCIÓN
Actualidad del tema
Desde la última década del siglo XX la gestión de riesgos y la seguridad de los pacientes constituyen aspectos novedosos en la literatura y práctica médica; son también conceptos recientes introducidos en la gestión de los centros y servicios médicos y ambas se han convertido en una de las prioridades que se marcan las autoridades sanitarias de todos los países desarrollados.
La doctrina de la pérdida de oportunidad constituye una de las cuestiones más relevantes en el ámbito de la responsabilidad médica y del Derecho a la Salud. Se trata de una cuestión que incide directamente tanto en la valoración técnica de los supuestos de responsabilidad como en la valoración económica de los casos, cuando se estime que la reclamación sea merecedora de ser indemnizada.
La Teoría de la Perdida de la oportunidad (perte d´ une chance) encuentra su origen en el derecho Francés y Anglosajón; en Francia tiene sus primeras aplicaciones a fines del siglo XIX, la corte de casación adopto la nueva teoría en un fallo del 26 de mayo de 1932.
Descripción de la actualidad internacional y nacional del tema.
La doctrina y la jurisprudencia internacional ha acudido a la aplicación de la denominada teoría de la pérdida de la oportunidad, que a pesar de no ser aplicada exclusivamente en materia médica, es muy útil en este campo de la responsabilidad; a nivel internacional se ha aceptado y aplicado esta teoría cuando ha mediado la falla del servicio en la prestación de los servicios de salud por parte del estado.
La Constitución de la República del Ecuador, en el art. 54, establece las responsabilidades civil y penal de las personas y entidades que prestan servicios públicos y en el art. 363, establece las responsabilidades del estado sobre la salud a lo largo de 8 literales.
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claramente determina que la práctica médica debe atender a esta responsabilidad establecida en la Constitución.
Igualmente, el art. 361 describe la obligación del estado para ejercer la rectoría del sistema a través de la autoridad sanitaria nacional, y el 362 identifica los actores del servicio público y las características fundamentales: “seguros, de calidad y calidez, y garantizarán el consentimiento informado, el acceso a la información y la confidencialidad de la información de los pacientes. Los servicios públicos estatales de salud serán universales y gratuitos en todos los niveles de atención y comprenderán los procedimientos de diagnóstico, tratamiento, medicamentos y rehabilitación necesarios”.
La gratuidad y universalidad de los servicios públicos estatales de salud es una realidad sólo en el papel, porque los familiares deben adquirir la mayoría de insumos y medicamentos para la atención de los pacientes en una entidad pública. Esto se ratifica a diario cuando vemos en televisión las ayudas económicas que se solicitan para la atención de pacientes.
El Código Orgánico Integral Pena (COIP)l del Ecuador (art. 14 y 15) señala en forma general que las infracciones de responsabilidad culposa pueden ser consideradas en el ámbito médico cuando no se ha dado cumplimiento a las normas y reglamentos o en el caso de negligencia, imprudencia o impericia.
En el COIP se describen cuáles son los delitos y las faltas que se pueden cometer como consecuencia de la actividad médica así como sus correspondientes sanciones, específicamente para los casos de aborto no consentido (art. 441), aborto preterintencional (art. 442), aborto consentido (art. 443), aborto voluntario consentido (art. 444), aborto letal (445), aborto efectuado por profesional de la salud (446), y las condiciones del aborto terapéutico y eugenésico (art. 447).
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La Unión Europea en materia de contratación pública, ha obligado a los Estados miembros a garantizar la indemnización de los daños que deriven de la violación de las normas procedimentales de contratación pública. Y “ha establecido que ese Derecho
resarcitorio surge aunque la víctima hubiera tenido solo posibilidades reales de victoria”.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos interpreta y aplica el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, suscrito en Roma el 4 de noviembre de 1950, así como sus diversos protocolos, el Tribunal se inspira en parte en la técnica de la comparación jurídica, por lo que adopta nociones de ciertos Estados, para buscar soluciones que expresen el consenso entre los diversos ordenamientos. Y dicho Tribunal maneja la doctrina de la pérdida de oportunidad.
El Tribunal ha reconocido la figura de la pérdida de oportunidad; sin embargo, en sus fallos: “… el Tribunal no suele examinar la concreta consistencia de las probabilidades
de éxito de que habría dispuesto la víctima. No efectúa, por tanto, la afirmación entitativa que deriva de la realización de un cálculo del porcentaje de probabilidades de éxito ni, consecuentemente, utiliza con rigor técnico la figura estricta de la chance”.
Es innegable la influencia que ha tenido el Tribunal en diversos países, ya que reconoce a fin de cuentas la pérdida de oportunidad, aunque sin especificar en qué consiste el daño en detalle. “El TEDH, por su singular status, no se considera en condiciones de utilizar con rigor técnico la figura estricta de la chance, pero, aunque sólo sea a través de reducidas indemnizaciones calculadas equitativamente, de conformidad con el artículo 41 del Convenio, reconoce el rango resarcible del daño por pérdida de oportunidad”.
Su jurisprudencia es muy interesante, a pesar de que no se aplican parámetros racionales de medición, porque lo que fijan es una indemnización global, sin que se especifique cuál parte corresponde al daño por chance frustrado ni se expliquen o fundamenten los motivos de este rubro.
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El principio de supervivencia y la lucha contra la enfermedad y la muerte son una constante en la historia de la humanidad. Por esta causa la actividad médica en todas las sociedades humanas ha conllevado una gran consideración social y, como contrapunto, la existencia de responsabilidad en su quehacer médico. Así, en el Código de Hammurabi se castigaba con la amputación de la mano al médico que operaba a un hombre y le causaba la muerte.
Cuando la actividad en presencia de los servicios de la salud no es realizada conforme a las reglas de la lex artis, bien sea por la acción o la omisión culposa de los profesionales médicos, es posible que se causen daños a los pacientes, sin embargo, existen situaciones en las que no es posible establecer con claridad el nexo causal entre el daño que ha sufrido el paciente, ya sea una enfermedad permanente o la muerte, y la conducta culposa del médico.
Como consecuencia de todo ello, se ha convertido en habitual que el paciente que esté disconforme con algún aspecto de su tratamiento acuda a la jurisdicción ordinaria interponiendo demanda civil o administrativa o denuncia penal y, por tanto, existe ya un abundante cuerpo jurisprudencial que trata dicha cuestión.
Es así que tomando en consideración todo lo expuesto es menester el incrementar un articulado referente a la pérdida de oportunidad en la responsabilidad médica en la legislación Ecuatoriana ya que existe un vacío legal, que lleva a malas interpretaciones al momento de juzgar.
Problema de investigación
La pérdida de la oportunidad en la responsabilidad médica, se la aplica en aquellos casos en los que el paciente tiene posibilidades de sanar o de mejorar el estado de salud, pero que debido a la inoportuna o inadecuada prestación del servicio de salud, estas posibilidades se perdieron.
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interesa es entre la negligencia de la prestación del servicio de salud y la pérdida de la oportunidad de sanar que tenía el paciente.
Es importante tener en cuenta que la pérdida de la oportunidad no es una herramienta para resolver los problemas en la relación del nexo causal entre el daño final sufrido por el paciente (muerte, enfermedad permanente, invalidez, etc.) y la prestación del servicio médico, éste daño en especial, tiene su propia causa eficiente que es la inadecuada prestación del servicio de salud, es decir, el daño es la pérdida de la oportunidad y no el desarrollo definitivo de la enfermedad.
Es así que la indemnización cuando el daño es la pérdida de la oportunidad corresponde al coeficiente de las posibilidades que tenía el paciente de recuperar o mejorar su estado de salud.
Al enfrentarnos al estudio de la responsabilidad civil médica hemos podido constatar que existen varios manuales teóricos que analizan el fenómeno completo, así como estudios jurisprudenciales sobre aspectos parciales, principalmente consentimiento informado, pero ningún tratado actualizado de base jurisprudencial.
Es menester indicar que en países como Colombia, Perú, Brasil, Argentina se han ejecutoriado sentencias por perdida de la oportunidad desde 1999
Sin embargo, pese a su trascendencia, que ya ha sido recalcada por los países de nuestro entorno, falta en nuestro país una doctrina clara y precisa sobre la misma.
En la pérdida de oportunidad es muy difícil llegar al éxito en un reclamo judicial ya que la carencia de un tratamiento específico y el vacío legal en los casos de pérdida de oportunidad en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, provoca que la víctima de este acto no exija justicia.
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Es así que en la constitución de la República del Ecuador garantiza sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos como la educación, salud, alimentación, seguridad social, en los siguientes artículos Art.11 numeral 2, ART. 32, además en la Ley Orgánica de la Salud (LOS) en sus Art. 3,7,9 literal A.
Por lo tanto para hacer efectivo lo anterior, el ordenamiento constitucional obliga al estado a intervenir para proteger la dignidad humana, garantizando derechos fundamentales como la salud y la vida.
En el campo de la responsabilidad médica hay pérdida de la oportunidad en aquellos casos que debido al actuar de un médico que da un diagnostico herrado o tardío o no aplica un tratamiento adecuado y oportuno a un paciente, pierde la oportunidad de sanar o sobrevivir que tenía antes de intervenir el concepto médico.
Ante una prestación de servicios de salud negligente, imprudente, imperita, contraria a los parámetros establecidos por la lex artis, que causa un daño a otro, puede, eventualmente, configurarse la responsabilidad civil médica.
Sin embargo, debido a la incertidumbre que muchas veces se presenta acerca de los resultados que se habrían obtenido bajo circunstancias diferentes, no siempre es posible establecer un nexo causal jurídicamente relevante entre el hecho generador imputable y el daño y perjuicio reclamado.
Pese a lo anterior, no en pocas ocasiones sí es posible determinar la existencia de un daño cierto: la pérdida de la oportunidad de haber obtenido un provecho o de haber evitado un daño si se hubiera desplegado una conducta diferente, no culposa.
Formulación del problema.
El vacío legal existente en el Código Orgánico de la Salud, en relación a la teoría de pérdida de oportunidad o de último chance en la responsabilidad médica, se contrapone al artículo 32 de la Constitución de la República del Ecuador.
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Figura 1. Árbol de problemas
Fuente: Elaboración propia
OBJETIVOS:
Objetivo general
Proponer una ley reformatoria al Código Orgánico de la Salud, Capítulo.... donde se incremente la teoría de la pérdida de oportunidad o último chance en la responsabilidad médica
Objetivos específicos
Realizar una investigación bibliográfica, que permita fundamentar científica y jurídicamente el proyecto,
Conocer el criterio de los Profesionales del Derecho, sobre el problema que se investiga.
Elaborar los componentes jurídicos de la propuesta
Pérdida de oportunidad médica
Demandas Pérdida de vida
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CAPÍTULO I. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA
1.1. Antecedentes de la investigación.
Para efectos de este trabajo investigativo resulta provechoso exponer los orígenes de la teoría de la pérdida del chance o de la oportunidad y ver cómo poco a poco la doctrina que la impulsa se fue desarrollando y expandiendo en los diversos ordenamientos que la reconocen.
El nacimiento y la expansión de la figura es en un principio consecuencia de dos fenómenos: el primero tiene que ver con el papel que juega la jurisprudencia y la doctrina de la época, ya que los autores empezaron a guiar y movilizar a los tribunales y le fueron dando forma a esta nueva institución jurídica y segundo, una vez que la teoría tuvo acogida y se consolidó en un ordenamiento jurídico, por lo general, comenzó a cruzar fronteras e implantarse en otros ordenamientos; esto fue exactamente lo que ocurrió con la figura en mención.
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En un acercamiento más detallado, los orígenes de la pérdida del chance se remontan a finales del siglo XIX en Francia y principios del XX en Inglaterra, y resulta curioso el hecho de que la figura apareció por primera vez casi simultáneamente en países del Civil Law, como es el caso de Francia y en los países del Common Law, Inglaterra y Estados Unidos, y en ambas culturas jurídicas nació por jurisprudencia en supuestos de responsabilidad civil por incumplimiento contractual; “A través de ella quiso indemnizarse a quien perdía una oportunidad de victoria en un proceso, concurso o certamen por culpa de un deudor incumplidor.
La doctrina se caracterizó así, al inicio de su andadura, por la rapidez de su expansión y la estrechez de su ámbito material de aplicación” (López, 2009).
Francia fue el país al que se le conoce la primera resolución que invoca una pérdida de chance, del 17 de julio de 1889 y tenía que ver con un auxiliar judicial que impide la tramitación de un proceso. Posteriormente “la misma doctrina del chance fue utilizada por la Sala de lo Civil del Tribunal de Casación en sentencia de 17 de marzo de 1911, relativa a un mandamiento procesal que se abstuvo de ejercitar la acción, consolidándose definitivamente en el arret de la Chambre de Requétes de 26 de mayo de 1932, sobre la actuación negligente de un notario”.(Ibidem)
Estados Unidos atribuye la introducción de la doctrina al caso inglés de Chaplin v. Hichs, ya que éste proporcionó una nueva aproximación a los problemas de pérdida de oportunidad en todo el ámbito del Common Law. Posteriormente resultan importantes las sentencias de la Texas Court of Civil Appeal de 1917, en el caso Kansas City M. & O. Ry. Co. V. Bell: “que reconoció al demandante el valor de la oportunidad de ganar el premio disputado en una feria ganadera frustrada por el retraso en el transporte de los animales”; y la sentencia del Tribunal Supremo de Iowa, de 1921, en el caso Wachtel v. National Alfalfa Journal Co. “que tutela por este concepto a un sujeto que no pudo obtener el galardón al mejor vendedor porque su empresa anuló el certamen, privándole de una posibilidad de victoria”(Agoglia, 2013).
1.2. Actualidad del objeto de estudio
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La doctrina de la pérdida de la oportunidad es una construcción dogmática que busca resolver aquellos casos en los que no se ha podido acreditar de un modo absoluto la relación de causalidad, de forma que se estima la pretensión del demandante concediendo el derecho a una indemnización cuya cuantía será inferior, en todo caso, a la que habría correspondido si se hubiera probado con total certeza la existencia de la relación de causalidad. Con este mecanismo se logra la protección de las expectativas de la persona que ha sufrido el daño que ha generado la responsabilidad.
Es cierto que existen muchos análisis sobre la doctrina de la pérdida de la oportunidad. Álvaro Luna Yerga dice en un artículo que “la doctrina de la pérdida de oportunidad se entiende como una teoría de causalidad probabilística (Probabilistic Causation), conforme a la cual, en los casos de incerteza causal mencionados, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, consideradas a la luz de la ciencia médica, que deben ser indemnizadas” y que “en tal caso, es posible condenar al facultativo por el daño sufrido por el paciente pero se reduce el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido igualmente de haber actuado aquél diligentemente”.
Además, procede destacar que Juan Antonio Xiol Ríos indicó, al hablar de la doctrina de la pérdida de la oportunidad en el XXIII Congreso de Responsabilidad Civil de Barcelona, que “en efecto, su virtualidad se limita a determinados supuestos en los cuales el nexo de
causalidad se presenta con un grado de probabilidad razonable, pero no suficiente para tener por producido el resultado dañoso consistente en la pérdida de un beneficio o para atribuirlo al agente”;(Existente en: http://www.revista.uclm.es/index.php/cesco)
La doctrina de la pérdida de la oportunidad se puede considerar un instrumento utilizado por los órganos jurisdiccionales para facilitar la estimación de demandas por daños que deben ser indemnizados en aquellas circunstancias en las que hay elementos causales de difícil valoración.
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a buscar construcciones lógicas por el órgano jurisdiccional con las que conceder el derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios.
1.2.2. Pérdida de oportunidad: Definición.
La pérdida de la oportunidad podría entenderse como lo hace Trigo Represas, quien la define como: La pérdida de una oportunidad o chance constituye una zona gris o limítrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro; tratándose de una situación en la que media un comportamiento antijurídico que infiere en el curso normal de los acontecimientos de forma tal, que ya no se podrá saber si el afectado por el mismo habría o no obtenido una ganancia o evitado una pérdida de no haber mediado aquél; o sea que para un determinado sujeto habría posibilidades a favor y en contra de obtener o no cierta ventaja, pero un hecho de un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades.( HERRERA 2009)
Se trata pues de aquellos eventos en los que el actuar culposo de un sujeto (responsable) impide a otro sujeto (víctima) obtener un beneficio o evitar un daño. Sin embargo, es fundamental la presencia de aleas en la obtención de dicho beneficio o en la evitación del daño, pues no es posible determinar si una u otra circunstancia se habría presentado sin la presencia del actuar culposo. Es decir, no es claro si, aún sin la culpa del señalado como responsable, la víctima habría obtenido el beneficio esperado o si habría podido evitarse el daño finalmente ocasionado.
Por su parte la doctrina señala como ejemplos recurrentes de pérdida de oportunidad aquellos casos en los que el abogado no interpone a tiempo el recurso de apelación contra un fallo desfavorable a su representado, el transportador no entrega a tiempo en su lugar de destino un libro que participaría en un concurso literario o el médico que no diagnostica a tiempo un cáncer de alta mortalidad en su paciente, quien posteriormente muere. En estos casos, no es posible relacionar causalmente el daño final con el actuar culposo, pues no puede afirmarse que de haber apelado, la decisión de segunda instancia habría sido favorable, o que el libro entregado habría obtenido el primer puesto en el concurso literario, ni mucho menos que fue el médico quien causó la muerte de su paciente.
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El origen doctrinal de la pérdida de oportunidad está en los sistemas jurídicos francés (perte d´une chance) e inglés (loss of a chance of recovery), entre finales del siglo XIX y principios del siglo XX, y con posterioridad se ha introducido en otros ordenamientos (EEUU, Canadá, Italia). En EEUU hay uncuerpo doctrinal y jurisprudencial muy articulado en cuanto a la perdida de oportunidad, y se acude a esta doctrina básicamente en supuestos de daños personales producidos en el ámbito médico, y no podemos pasar por alto las aportaciones que en esta materia han hecho muchos países iberoamericanos como Argentina (existente en: http://www.revista.uclm.es/index.php/cesco)
Antes de entrar a la labor de definición de la figura, es importante destacar cómo al encontrar ésta sus orígenes en Francia, el nombre con el que todo inicia es el de perte de chance, perte d’ une chance, perte de chances o chance perdue; y al empezar su migración a otros países se ha empleado la palabra “chance” francesa por su traducción o equivalente según el lenguaje de los diferentes lugares que aplican este nuevo concepto dañoso.
Los italianos le denominan perdita di chance o perdita di chances, o en ciertos casos opportunita perdita, perdita di ocassione, possibilitá perdita. Ciertos países hispanoamericanos emplean el término “pérdida de chances”, como es el caso de Argentina, Uruguay y Perú o en otros como Colombia y España se habla de “pérdida de una oportunidad”. En países anglosajones como Estados Unidos, Inglaterra y Australia se habla por lo general de loss of chance, chance lost o loss of opportunities.
Independientemente de la palabra que se emplee, todas siguen un mismo sentido; esto lo explica muy bien Medina Alcoz cuando dice: “La palabra francesa chance, en singular, significa posibilidad o probabilidad, la manera favorable o desfavorable en que se desarrolla un determinado acontecimiento, pero en una segunda acepción, significa suerte, fortuna; ocasión, oportunidad, posibilidad o probabilidad favorable.
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Es plenamente aplicable a la responsabilidad civil médica, en la que se exigen los supuestos generales de la responsabilidad civil, esto es, un daño, un hecho generador imputable y un nexo causal entre ambos.
Sin embargo, puede llegar a confundirse con un mecanismo para suplir la ausencia de nexo causal, desvirtuando así la teoría general de la responsabilidad civil. La pérdida de la oportunidad debe entenderse como un daño, que en ocasiones puede ser el perjuicio si se parte de la distinción entre los conceptos, y que tiene un nexo causal propio con la conducta reprochable.
Su aplicación no es pacífica y no hay un consenso acerca de la forma de entenderla ni de abordar las problemáticas que de ella se desprenden, tales como: cómo identificar que se está ante una pérdida de oportunidad, para lo cual habrá de analizarse cuál es el daño causado en el caso concreto, habrá que identificar si se trataba del simple derecho de opción y si se perdió una oportunidad real y cierta; cómo cuantificar los perjuicios indemnizables teniendo en cuenta que el daño es la oportunidad perdida; y el problema de la congruencia y la afectación al debido proceso cuando el juez falla de oficio con fundamento en la pérdida de la oportunidad
El lenguaje jurídico ha tomado este segundo sentido, concretamente en el ámbito del Derecho de la responsabilidad civil, para hacer referencia a un discutible -pero ampliamente admitido- concepto dañoso consistente en la pérdida de una ocasión favorable, de una posible ventaja o beneficio, de un concreto resultado apetecido y esperado. Pérdida de chance es, pues, la pérdida de oportunidad de obtener algún tipo de provecho o utilidad”.
A pesar de que muchos de los acercamientos y los conceptos de pérdida de chance que logramos rescatar en doctrina y que se citan a continuación se refieren a pérdidas de chance patrimoniales, todas las manifestaciones de la figura siguen una misma idea.
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antijurídico de un tercero, generando de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido o no, creando una expectativa, una probabilidad de ventaja patrimonial”.
También al respecto se ha dicho: “Puede definirse la pérdida de un chance como la oportunidad verosímil de lograr una ventaja o impedir una pérdida, o bien, como la posibilidad de un beneficio probable, futuro, que integra las facultades de actuar del sujeto en cuyo favor la esperanza existe.”
Sobre estas mismas líneas se podría ampliar la definición cuando se dice “Ingresamos en el campo de lo probable. Lo que se indemniza es justamente la probable situación de obtención de ganancias, atendiendo a las particulares circunstancias del caso. No se indemniza la ganancia dejada de percibir, sino la probabilidad de haberla obtenido.”
La pérdida de chance “implica jurídicamente una interrupción abrupta de una situación en curso, un desequilibrio artificial de los pros y los contras de una determinada situación particular, por efecto de un hecho antijurídico ajeno; la actuación de quien cercena probabilidades ajenas antijurídicamente, cuando la probabilidad de ganancia era verosímil, genera un daño indemnizable”.
Sin embargo, es necesario resaltar que se trata del daño específicamente a la oportunidad o probabilidad de acceder a una ventaja o a un beneficio. Es por ello que la doctrina ha dicho: “que nunca pueden aceptarse ni siquiera conceptualmente pérdidas de chances resarcidas como daños efectivos del 100%; ni siquiera puede hablarse con propiedad de chances resarcidas al 80%. Resarcimientos de ese porte sólo proceden ante daños efectivos y no frente a supuestas chances perdidas”.
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Otros autores han abordado el tema de la pérdida de chance, no solo desde un punto de vista patrimonial sino también viendo el lado espiritual o no patrimonial.
Siendo la pérdida de chance un concepto al que se podría catalogar de relativamente abierto e indeterminado en el Derecho, se debe ser muy insistente en que lo que se busca al aplicar esta figura: es determinar que el daño que se alega sea cierto y no meramente conjetural e hipotético.
Es indispensable ser muy prudente a la hora de analizar los casos de esta naturaleza, ya que no se puede caer en el error de otorgar indemnizaciones cada vez que alguien considera que se le frustró un chance de ganancia o de evitar una pérdida.
El papel del juez es clave a la hora de analizar el caso concreto, porque es realmente una labor muy minuciosa la que se requiere para determinar cuándo realmente se está ante una circunstancia en la cual se lesionen probabilidades que ameritan una protección del ordenamiento jurídico, y no frente a meras ilusiones o expectativas sin probabilidad alguna.
Es así que tomando como base todos los elementos y características, la pérdida de chance o de oportunidad, se define como aquel daño indemnizable en donde un sujeto que se encuentra en una situación con una oportunidad seria y real de obtener una ganancia, un beneficio o evitar una pérdida ve dañadas o frustradas dichas probabilidades por un actuar antijurídico de un tercero; lesionándose eso sí, solo la probabilidad u oportunidad de ventaja existente, pero no el resultado o beneficio que se pretendía obtener con la misma, por ser ese resultado incierto.
1.2.4. La pérdida de oportunidad en jurisprudencia
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“La chance configura un daño actual no hipotético, resarcible cuando implica una
probabilidad suficiente de beneficio económico que resultó frustrada por el responsable y puede valorarse en sí misma, aun prescindiendo del resultado final incierto en su intrínseco valor económico de probabilidad. El juzgador deberá establecer si la posibilidad perdida constituyó una probabilidad cierta, fundada y suficiente, pero su apreciación no se funda en la ganancia o pérdida porque la frustración es propia de la “chance” que, por su naturaleza, es siempre de realización problemática. Estas
probabilidades no son fijas ni certeras, pueden variar constantemente, y las más de las veces dependen de las circunstancias particulares del hecho concreto. Las probabilidades de éxito deberán ajustarse a los antecedentes fácticos, la incidencia de la negligencia del profesional actuante, los precedentes jurisprudenciales y otros elementos imponderables, que jugarán y tendrán vigor y algún efecto sobre el resultado”. (CNCiv, sala L, 19-4-2004, “Curutchet, Miguel Luis y otro c/L.Q., G.V. y otro s/Ordinario”).
“La chance es la posibilidad de un beneficio probable y futuro que integra las
facultades de actuar del sujeto en cuyo favor la esperanza existe. Privarlo de ella conlleva daño, aun cuando pueda ser dificultoso estimar la medida del mismo, porque lo perdido, lo frustrado, es en realidad el chance y no el beneficio esperado como tal”. (CNCom., sala A, 17-9-2004, “Pérez, Elizabeth c/Fiat Argentina SA s/Ordinario”; íd., 2-11-2006, “Patricia,Marcelo c/BBVA Banco Francés SA s/Ordinario”).
Existe pérdida de chance cuando se frustra la oportunidad de obtener un beneficio o de evitar un menoscabo de índole patrimonial o espiritual. Lo frustrado no es el beneficio esperado, sino la mera posibilidad de lograr lo que razonablemente hubiese tenido el damnificado de no mediar el ilícito.
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“La chance representa en cierta manera la existencia de una oportunidad u
ocasión propicia, con visos de razonabilidad de lograr una ventaja y lo indemnizable no es el beneficio mismo sino la probabilidad de lograrlo, habida cuenta no ser posible saber si el mismo se hubiera llegado a lograr”. (C1a CCOM. De Quilmes, sala I, 14-11-2000, “Tollo, María Mercedes c/Banco Río de la Plata SA s/Indemnización por Daños Perjuicios”).
“1. Se habla de chance cuando existe la oportunidad u ocasión propicia, con visos de
razonabilidad o fundabilidad de lograr una ventaja o evitar una pérdida. La frustración de esa probabilidad imputable a otro, engendra un perjuicio resarcible.
2. En la “chance” concurre siempre una cuota de incertidumbre, de conjetura. En casi todo perjuicio media un factor de alea o inseguridad, pero es menester al menos una certeza relativa. En cambio en el caso de la chance sólo es cierta la probabilidad como tal y no lo es el objeto al que la oportunidad tendía”. (C1a CCOM. de Mar del Plata, sala I, 27-2-2007, “González, Mirta G. c/Fioravanti, Oscar F. s/Daños y Perjuicios”).
La doctrina de la pérdida de oportunidad, junto con la del daño desproporcionado, son las teorías más invocadas por los reclamantes para intentar alterar las reglas ordinarias de determinación de responsabilidad por relación causal o por razón de la culpa.
En los últimos años la doctrina de la pérdida de oportunidad ha sufrido una evolución, vinculándose en algunos casos con la lex artis, como elemento de la antijuridicidad, cuando lo correcto es vincularlo a la relación de causalidad como probabilidad altamente fundada de que un resultado determinado, y no como un modelo de daño, aunque indudablemente tiene repercusión en el quantum indemnizatorio.
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legislación, se hace necesario establecer unos umbrales mínimos de certeza para estimar responsabilidad.
1.2.5. La responsabilidad
“Solo el ser humano es responsable. La responsabilidad, la autonomía y la libertad son
los mismos. El simple hecho de tener cosas, poseer desde un trabajo a una familia, pasando por propiedades de muy diverso tipo, llave añejas diferentes responsabilidades”.
La responsabilidad, en general, no viene a ser otra cosa que el deber de asumir las consecuencias de un daño por dos vías legales: la responsabilidad penal, que busca sancionar; y la responsabilidad civil, que busca la reparación de un daño.
1.2.6. La responsabilidad civil
La responsabilidad civil consiste en la obligación que recae sobre una persona de reparar el daño que ha causado a otro, sea en naturaleza o bien, por un equivalente monetario, (normalmente mediante el pago de una indemnización de perjuicios). Díez-Picazo define la responsabilidad como “la sujeción de una persona que vulnera un deber de conducta impuesto en interés de otro sujeto a la obligación de reparar el daño producido”. Aunque
normalmente la persona que responde es la autora del daño, es posible que se haga responsable a una persona distinta del autor del daño, caso en el que se habla de «responsabilidad por hechos ajenos», como ocurre, por ejemplo, cuando a los padres se les hace responder de los daños causados por sus hijos, o al propietario del vehículo de los daños causados por el conductor.
La responsabilidad civil puede ser contractual o extracontractual. Cuando la norma jurídica violada es una ley (en sentido amplio), hablamos de responsabilidad extracontractual, la cual, a su vez, puede ser delictual o penal (si el daño causado fue debido a una acción tipificada como delito), o cuasi delictual o no dolosa (si el perjuicio se originó en una falta involuntaria). Cuando la norma jurídica transgredida es una obligación establecida en una declaración de voluntad particular (contrato, oferta unilateral, etcétera), hablamos, entonces, de responsabilidad contractual.
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La responsabilidad civil ha sido definida por muchos autores a lo largo de la historia. Así, Javier Tamayo Jaramillo(2007) la define como: “(…) la consecuencia jurídica en virtud de la cual, quien se ha comportado en forma ilícita debe indemnizar los daños, producidos a terceros. Como se ha dicho, ese comportamiento ilícito consiste en el incumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato, el incumplimiento de las obligaciones legales o cuasicontractuales, el delito, el cuasidelito, o la violación del deber general de prudencia”.
Por su parte, Jorge Santos Ballesteros,(2013) considera que la responsabilidad civil “consiste en reparar el daño que se ocasione a otra persona en relación causal con el
incumplimiento de un deber jurídico sin causa que lo justifique”.
De otro lado, René Savatier(2010) la entiende como “la obligación que le incumbe a una persona de reparar el daño causado a orto por su hecho, o por el hecho de personas o cosas que dependen de ella”.
1.2.8. El acto médico.
Para realizar un acercamiento un poco más profundo a la responsabilidad civil médica, es necesario hacer referencia a lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado el acto médico. En este, se concreta la relación médico-paciente, como un tipo de relación especial en atención a los sujetos y al objeto, que se configura independientemente de la existencia o no de un contrato.
El acto médico, en el cual se concreta la relación médico-paciente, es una forma especial de relación entre personas. Por lo general una de ellas, el enfermo, acude motivada por una alteración en su salud a otra, el médico, quien está en capacidad de orientar y sanar de acuerdo a sus capacidades y al tipo de enfermedad que el primero presente.
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aliviar los efectos de la enfermedad, sin poder garantizar los resultados, previa advertencia de los posibles riesgos y complicaciones inherentes al mismo.23
Lo que caracteriza y distinguen el acto médico es: La profesionalidad, pues solamente el profesional de la medicina puede efectuar un acto médico. La ejecución típica, es decir, su ejecución conforme a la denominada “Lex Artis Ad Hoc”, sujeta a las normas de
excelencia de ese momento. El tener por objetivo la curación o rehabilitación del enfermo y la licitud, o sea su concordancia con las normas legales.( MORA, 1995)
Tanto en responsabilidad civil como en la del Estado se habla de responsabilidad subjetiva y objetiva. Cuando se exige que en la conducta haya existido dolo o al menos culpa (negligencia), sea probándola o acudiendo a las presunciones legales, estamos frente a la llamada responsabilidad subjetiva.
Si no es necesario ningún tipo de dolo o culpa, se denomina responsabilidad objetiva La conducta puede ser con culpa o sin culpa. Cuando se establece en determinados casos, por ejemplo en las actividades peligrosas, que es una responsabilidad objetiva, se hace para enfatizar que no es necesario acreditar ninguna culpa o dolo del agente del daño: basta simplemente probar la conducta, por acción u omisión, el daño y el nexo causal. (ÁLVAREZ 1978.)
(…) para el juzgamiento de los profesionales de la ciencia médica en el ámbito de la “responsabilidad civil”, por regla general, ha de tomarse en cuenta la “responsabilidad subjetiva” basada en la culpa o negligencia, constituyendo la “lex artis” parámetro
preponderante para su determinación, en armonía con los “deberes médicos”, criterio este observado en la mayoría de países, aunque con la aceptación de teorías que en cada caso en concreto conducen a la flexibilización de la carga probatoria. (Díaz Rueda.2011)
1.2.9. Responsabilidad contractual: obligaciones de medios y de resultados
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Cuando una norma o un contrato obligan a una persona a alguna cosa determinada, sea ésta una acción o una abstención (hacer o no hacer algo), esta obligación es considerada de resultado. Tal es el caso de un transportista que se obliga a llevar determinada mercancía a un destino en particular. Aquí la responsabilidad es prácticamente automática, pues la víctima sólo debe probar que el resultado no ha sido alcanzado, no pudiendo entonces el demandado escapar a dicha responsabilidad, excepto si puede probar que el perjuicio proviene de una causa ajena (por ejemplo, que se debe a un caso fortuito o de fuerza mayor).
Por otra parte, en aquellos casos en que una norma o un contrato sólo obligan al deudor a actuar con prudencia y diligencia, la obligación es considerada de medios.
Este es el caso de la obligación que tiene un médico respecto a su paciente: el médico no tiene la obligación de sanarlo, sino de poner sus mejores oficios y conocimientos al servicio del paciente, es decir, de actuar en forma prudente y diligente (aunque hay excepciones, en algunos casos el médico asume una obligación de resultado, como ocurre en la cirugía estética voluntaria). En estos casos, la carga de la prueba le corresponde a la víctima o demandante, quien deberá probar que el agente fue negligente o imprudente al cumplir sus obligaciones.
En el caso de la obligación de medios es más difícil probar la responsabilidad civil, dado que el incumplimiento no depende sólo de no haber logrado el resultado (en el ejemplo anterior, sanar al paciente), sino que habría que demostrar que pudo ser posible haberlo logrado si el obligado hubiese actuado correctamente.
1.2.10. Responsabilidad extracontractual
Surge cuando el daño o perjuicio causado no se origina en una relación contractual sino en cualquier otro tipo de actividad.
La responsabilidad extra contractual puede definirse como “aquella que existe cuando
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estaba ligada por un vínculo obligatorio anterior relacionado con el daño producido” (idem).
Esta área del Derecho Civil también se conoce como delitos y cuasidelitos civiles (fuentes de las obligaciones). Las fuentes principales de las obligaciones extracontractuales son el hecho ilícito y la gestión de negocios.
Un caso de responsabilidad extracontractual es el que puede surgir por los daños y perjuicios causados a terceros como consecuencia de actividades que crean riesgos a personas ajenas a la misma (por ej., la conducción de un automóvil, el desarrollo de una actividad industrial).
Otro supuesto es el de la responsabilidad por daños causados por bienes propios: cuando se desprende un elemento de un edificio y causa lesiones a quien pasa por debajo; cuando alguien sufre un accidente por el mal estado del suelo... También se es responsable por los daños y perjuicios que originen los animales de los que se sea propietario.
La responsabilidad puede tener su origen en actos de otra persona por la que debemos responder: un padre es responsable de los daños y perjuicios que cause su hijo menor de edad; un empresario, por los que causen sus empleados.
El Estado puede ser responsable también por errores judiciales, por accidentes causados por el mal estado de las carreteras, etc.
1.2.11. La responsabilidad penal
La responsabilidad penal es la consecuencia jurídica de la violación de la ley, realizada por quien siendo imputable o inimputable, lleva a término actos previstos como ilícitos, lesionando o poniendo en peligro un bien material o la integridad física de las personas.
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culpable de haber cometido un delito o haber sido cómplice de éste. La responsabilidad penal la impone el Estado, y consiste en una pena que busca castigar al delincuente e intentar su reinserción para evitar que vuelva a delinquir.
También podrá ser común o especial. Común, cuando el delito cometido puede ser realizado por cualquier individuo (robo, violación, asesinato). Especial, cuando el delito es cometido por un funcionario público aprovechándose de su condición.
La responsabilidad penal no busca resarcir o compensar a la víctima del delito, sino que esa será una responsabilidad civil independiente y derivada del acto delictivo. Sería un tipo de responsabilidad civil extracontractual por producir un acto lesivo para otra persona.
En ocasiones, dichos conceptos se confunden y sobre todo en el derecho anglosajón, dado que ambas responsabilidades pueden llevar a obligaciones pecuniarias. Sin embargo, existen varias diferencias:
Su finalidad es distinta: La responsabilidad penal sanciona, y la civil repara un daño. Normalmente el destinatario también es distinto. La responsabilidad penal se suele pagar al estado; la civil, a la víctima.
1.2.12. La responsabilidad médica
El concepto de responsabilidad médica aparece ya en los años 2392 a. C., cuando el código del rey Hammurabi dedicaba al menos nueve artículos, de los 282 de que constaba, a las faltas y castigos para los médicos.
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la prestación del servicio de uno, el otro quedaba obligado a pagar en monedas o especies.15
Posteriormente, en Roma, surgió la ley de Aquilia que regía a los médicos. En ésta se hablaba por primera vez de la culpa gravis que ha servido de base a muchas legislaciones.
En todos los tiempos y en las distintas civilizaciones hubo médicos que, aunque con distintas metodologías o creencias, debieron responder de su bien hacer, ya fuese ante el pueblo, el juez o el jefe de la tribu.
La responsabilidad médica es parte de la responsabilidad profesional y tiene relación directa con el accionar médico, ya sea por una atención médica, una intervención quirúrgica, un procedimiento, etc. Desde el punto de vista de la legislación ecuatoriana, se encuadra en lo señalado por el art. 202 de la Ley Orgánica de Salud.
En este sentido, Lacassagne señala, en una cita de Andrés Ycaza Palacios sobre la responsabilidad médica en el Ecuador, que, “la responsabilidad médica es la obligación
para los médicos de sufrir las consecuencias de ciertas faltas por ellos cometidas que pueden comportar una doble acción, civil y penal".
Manifestando seguidamente que “debe entenderse bajo este concepto la responsabilidad
que afecta al médico por sus actos u omisiones que puedan considerarse culpables, ya sea por imprudencia, descuido, ligereza o por error en la administración de medicamentos o en la ejecución de operaciones o en la emisión de juicios científicos, en las actuaciones periciales o, en fin, en cualquier acto en que intervenga en calidad de facultativo".16
1.2.13. Requisitos o características para que opere una indemnización por pérdida de oportunidad
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El Lic. Federico Torrealba Navas, en otro esfuerzo por estudiar la figura, también sintetiza muy bien los elementos a partir de los cuales se construye el concepto de pérdida de oportunidad, y con claridad manifiesta:
1) Un aspecto cierto: La preexistencia de una oportunidad objetiva y seria. Existe, en primer término, un componente fáctico o una oportunidad objetiva y seria, consistente en circunstancias reales que permitirían anticipar, con anterioridad al evento dañoso, el desarrollo de un curso de acontecimientos favorable al sujeto afectado: Un estado de cosas que ya contiene, en estado germinal, la simiente de otro estado de cosas preferible. Esta es, propiamente, la oportunidad seria y real que gozaba el perjudicado antes del evento dañoso, y que resulta frustrada como consecuencia de éste. Este componente fáctico, constituye un hecho que debe ser acreditado con base en los elementos comunes de prueba.
2) Un aspecto incierto: La preexistencia de un álea. El segundo componente de la pérdida del chance, es la existencia de un componente aleatorio: Si bien el damnificado se encontraba en una situación propensa al desenvolvimiento causal de un estado de cosas favorable, existe, sin embargo, cierto margen de incertidumbre.
En otras palabras, hay un número de variables indeterminadas, desconocidas, que podrían haber tenido incidencia negativa sobre la realización de la oportunidad. Según el Lic. Torrealba, el álea inherente a toda pérdida de oportunidad, si bien existe, no se indemniza. A la hora de fijar el quantum debitur se debe descontar el factor aleatorio, al cual se le asigna un valor.
26 1.2.14. El consentimiento informado
El consentimiento informado en el área clínica debe entenderse como la aceptación por parte de un enfermo competente de un procedimiento diagnóstico o terapéutico después de contar con la información adecuada para implicarse libremente en la decisión clínica.
Los requisitos básicos son: libertad, competencia e información suficiente. Por lo tanto, tiene que entenderse como fruto de la relación clínica, siempre basada en dos pilares insustituibles e inconfundibles: la confianza y el proceso de información más o menos complejo (García, 2006: 169, 340) que incluye la comprensión del procedimiento propuesto, explicar en qué consiste, proponer las alternativas posibles, la oportunidad y los resultados esperados (con beneficios, secuelas y riesgos), con el fin de llegar a una decisión, ya sea de elección, de aceptación o de rechazo.25
La Constitución Política de la República del Ecuador (art. 361), la Ley Orgánica de la Salud (art. 7) y el Código de Ética Médica del Ecuador (art. 15 y 16), señalan la obligación del consentimiento informado para la realización de todo procedimiento clínico o quirúrgico.
El consentimiento informado en el área clínica, tiene que entenderse como la aceptación por parte de un enfermo competente de un procedimiento diagnóstico o terapéutico después de tener la información adecuada para implicarse libremente en la decisión clínica.
1.3. Actualidad de la temática en el contexto nacional
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Pero se requiere que toda esta legislación sea revisada en forma integral para ser aplicada en forma eficiente y, además, se realice una amplia difusión debido al desconocimiento total o parcial de su existencia y aplicación.
Con un conocimiento legal adecuado los profesionales de la salud estaremos en condiciones de cumplir con el deber fundamental de garantizar la salud integral de los ecuatorianos, fundamentada en la equidad, solidaridad y con la aplicación de principios bioéticos, como lo establece la Constitución de la República del Ecuador.
Un reflejo evidente de la existencia de la pérdida de oportunidad se ve en los esfuerzos de los instrumentos comunitarios y cortes supranacionales, pues si bien muchos de estos instrumentos lo que hacen es solo orientar a los diferentes países que hacen uso de los mismos, es una realidad que los juristas y estudiosos de diversas nacionalidades, al abordar las importantes áreas de la responsabilidad civil y el daño resarcible, consideran que las oportunidades frustradas sí deberían ser tomadas en cuenta.
1.3.1. El derecho a la salud
La Declaración Universal de Derechos Humanos recoge el derecho la salud en el art. 25: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su
familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”. Además el mismo artículo hace referencia a la salud materno-infantil: “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio tienen derecho a igual protección social”.
La Constitución de la República del Ecuador, en el Art. 32, señala que: [Derecho a la salud]. “La salud es un derecho que garantiza el Estado, cuya realización se vincula al
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La Ley Orgánica de la Salud, en el capítulo sobre los derechos y deberes de las personas y del estado en relación con la salud, establece en el art. 7 los derechos de las personas sobre la salud:
a. Acceso universal, equitativo, permanente, oportuno y de calidad a todas las acciones y servicios de salud;
b. Acceso gratuito a los programas y acciones de salud pública, dando atención preferente en los servicios de salud públicos y privados, a los grupos vulnerables determinados en la Constitución Política de la República;
c. Vivir en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado y libre de contaminación; d. Respeto a su dignidad, autonomía, privacidad e intimidad; a su cultura, sus prácticas y usos culturales; así como a sus derechos sexuales y reproductivos;
e. Ser oportunamente informada sobre las alternativas de tratamiento, productos y servicios en los procesos relacionados con su salud, así como en usos, efectos, costos y calidad; a recibir consejería y asesoría de personal capacitado antes y después de los procedimientos establecidos en los protocolos médicos. Los integrantes de los pueblos indígenas, de ser el caso, serán informados en su lengua materna;
f. Tener una historia clínica única redactada en términos precisos, comprensibles y completos; así como la confidencialidad respecto de la información en ella contenida y a que se le entregue su epicrisis;
g. Recibir, por parte del profesional de la salud responsable de su atención y facultado para prescribir, una receta que contenga obligatoriamente, en primer lugar, el nombre genérico del medicamento prescrito;
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i. Utilizar con oportunidad y eficacia, en las instancias competentes, las acciones para tramitar quejas y reclamos administrativos o judiciales que garanticen el cumplimiento de sus derechos; así como la reparación e indemnización oportuna por los daños y perjuicios causados, en aquellos casos que lo ameriten;
j. Ser atendida inmediatamente con servicios profesionales de emergencia, suministro de medicamentos e insumos necesarios en los casos de riesgo inminente para la vida, en cualquier establecimiento de salud público o privado, sin requerir compromiso económico ni trámite administrativo previos;
k. Participar de manera individual o colectiva en las actividades de salud y vigilar el cumplimiento de las acciones en salud y la calidad de los servicios, mediante la conformación de veedurías ciudadanas u otros mecanismos de participación social; y, ser informado sobre las medidas de prevención y mitigación de las amenazas y situaciones de vulnerabilidad que pongan en riesgo su vida; y,
l. No ser objeto de pruebas, ensayos clínicos, de laboratorio o investigaciones, sin su conocimiento y consentimiento previo por escrito; ni ser sometida a pruebas o exámenes diagnósticos, excepto cuando la ley expresamente lo determine o en caso de emergencia o urgencia en que peligre su vida”.
La misma Ley Orgánica de la Salud, en el capítulo sobre los servicios de salud (art. 180 y 186) regula, además, la regulación del funcionamiento de los servicios de salud.
La Ley de Derechos y Amparo del Paciente en el capítulo sobre los derechos del paciente (art. 2-7) señala los derechos de los pacientes: atención digna, a no ser discriminado, derecho a la confidencialidad, a la información, a decidir.
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La Ley del Anciano hace referencia a la obligación del Estado de garantizar al adulto mayor el derecho a un nivel de vida que asegure la salud y la asistencia médica (art. 2, 7).
Aunque la Constitución de la República del Ecuador y sus leyes y reglamentos han establecido claramente el derecho a la salud de los ecuatorianos, el problema es el cumplimiento de los preceptos constitucionales, para lo cual la autoridad sanitaria nacional debe exigir los recursos económicos que permitan dar cumplimiento a lo señalado por la CRE. Además, le corresponde vigilar el cumplimiento de las disposiciones para la atención privada.
El código civil del Ecuador no hace ninguna referencia a la forma de los contratos en el campo médico y es obligación de los asambleístas, revisar las legislaciones de otros países, para actualizar la legislación médica del Ecuador que debe quedar claramente establecida, a fin de que los pacientes sientan la seguridad en la atención médica y que también los médicos trabajen en un ambiente de confianza, que evite la práctica de la medicina defensiva, como sucede, por ejemplo, en Estados Unidos, donde el excesivo número de demandas a los profesionales, por supuestas malas prácticas médicas, ha llevado al retiro de prestigiosos profesionales.
1.4. Aportes y limitaciones
Desde el inicio de este trabajo, la idea primordial era llevar a cabo una investigación bibliográfica, doctrinaria y jurisprudencial de la Teoría de la Pérdida del Chance para demostrar que la misma es un complemento de gran utilidad dentro de nuestro sistema de resarcimiento de daños, ya que ésta es una herramienta que posibilita un análisis objetivo para localizar aquellos daños que se caracterizan por ser originados en un chance o una oportunidad frustrada.
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La conclusión a que se arriba con la presente investigación es que la idea a defender planteada al principio del trabajo fue comprobada, ya que la teoría de la pérdida del chance o de oportunidad no solo puede, sino que debe formar parte del Derecho Ecuatoriano de daños resarcibles, y esta afirmación se sustenta en las siguientes razones:
Un daño originado en la pérdida de un chance o de una oportunidad, cumple con los requisitos de todo daño resarcible ya que debe ser cierto, real y efectivo y no meramente eventual e hipotético; debe mediar una lesión a un interés jurídicamente relevante y merecedor de amparo; ser subsistente y causado por un tercero; y por último debe mediar una relación de causalidad entre la conducta dañosa y el daño.
Por todo lo expuesto la figura puede cumplir con el componente normativo, de conformidad con el articulado del COGEP, Código Civil, COS y demás órganos jurídicos con referencia a la responsabilidad médica y el artículo 32 de CRE, nada impide que la pérdida de chance llegue a admitirse y reconocerse como un daño indemnizable más dentro de la comunidad jurídica de Ecuador.
En cuanto a la naturaleza jurídica de la pérdida de oportunidad, quedó claro que no hay univocidad en la doctrina existente, por cuanto hay quienes la consideran un lucro cesante, otros un daño emergente, también se ha valorado como parte del daño moral y otros que incluso la ubican como una categoría autónoma de daño resarcible.
Pero lo que es contundente es que indistintamente de donde se encasille, esta figura forma parte del abanico de daños y perjuicios sujetos de resarcimiento.
El presente trabajo ha plasmado una serie de pasos o herramientas de suma utilidad para facilitar la tarea del operador del Derecho a la hora de cuantificar el chance frustrado, a saber:
El monto por resarcir, no es la ganancia dejada de percibir.
Pero este monto debe guardar relación con la posibilidad de obtener tal ganancia.
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Basado a lo anterior hay que contemplar que al no existir fórmulas ni métodos exactos, es imprescindible llevar a cabo un análisis casuístico, en el cual el juez entre a valorar prudentemente los dictámenes periciales y estadísticas junto a las reglas de la sana crítica (lógica, psicología y la experiencia) y los principios de equidad, proporcionalidad y razonabilidad, con el fin de determinar la procedencia y el quantum del daño.
Se puede indicar que la indemnización de la pérdida de un chance no interfiere o choca con la legislación de responsabilidad civil del ordenamiento jurídico nacional, lo que hace su aplicación posible, y también mandatorio para dar cumplir con el precepto del artículo 32 de la Constitución del Ecuador.
Por lo tanto, en ningún lugar de la legislación civil se limita o se define una lista taxativa de daños indemnizables, con lo que pueda verse rechazada la noción de un daño por pérdida de oportunidad.
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CAPÍTULO II. DISEÑO METODOLÓGICO Y DIAGNÓSTICO
2.1. Paradigma y tipo de investigación
2.1.1. Paradigma asumido
El paradigma asumido en la presente investigación es cualitativo, ya que por medio del mismo se llega a demostrar jurídicamente la necesidad de implementar un articulado en el Código Orgánico de la Salud, con respecto a la Teoría de la perdida de oportunidad en la responsabilidad Médica en Ecuador, unificando criterios de los profesionales del derecho en la Provincia de Pastaza, investigación que se la aplicó tomando como referencia el contexto de la ciudad de Puyo y los docentes de UNIANDES.
2.1.2. Modalidad y tipos de investigación
Este trabajo investigativo se fundamenta en las modalidades de la investigación cuantitativa y cualitativa. Es cuantitativa porque el trabajo se basa en una población y una muestra; utiliza cuadros y gráficos estadísticos para expresar los resultados de las variables investigadas. Es cualitativa porque se basa en el análisis de investigación teórica, definiciones, leyes orgánicas, leyes ordinarias, principios, y en las características de la propuesta.
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cerca de la teorías de la perdida de oportunidad o de chance en las legislaciones de países que en la actualidad la están aplicando.
Investigación Bibliográfica. El problema planteado necesita de un sustento científico, es así que la investigación se fundamentó en libros, códigos, y artículos jurídicos, los cuales se los utilizó en la realización del marco teórico y del desarrollo de la propuesta.
Investigación de Campo. Permite trabajar con los profesionales del derecho quienes tienen un vasto conocimiento de la legislación Ecuatoriana, ayudando a establecer soluciones frente a la problemática objeto del estudio. Esta investigación se la realizó en la ciudad de Puyo, mediante el uso de encuestas y entrevistas aplicadas en el lugar de trabajo.
Investigación Aplicada. Ya que con los conocimientos adquiridos se los situará en la práctica para dar soluciones a la propuesta planteada a fin de que se apliquen a los juicios en los que exista una pérdida de oportunidad por responsabilidad médica.
Investigación Jurídica. Este tipo de investigación permitió el estudio de algunas leyes como la Constitución de la República del Ecuador, el Código Orgánico de la Salud, Código General de Procesos, Ley del Consumidor entre otras para de esta manera poder formular la propuesta de reforma.
2.2. Procedimiento para la búsqueda y procesamiento de datos 2.2.1. Población y muestra
Universo
El universo está conformado por 312 Profesionales del Derecho inscritos en el Consejo de la Judicatura.
Muestra.
Para determinar la muestra se aplicó la siguiente fórmula estadística.
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Dónde:
n: muestra
N: Universo
e: Error de muestreo 5%= 0.05 = 0.0025
𝑛 = 312
0.0025(312 − 1) + 1
𝑛 = 312 0.0025(311) + 1
𝑛 = 312 0.777 + 1
𝑛 = 312 1.777
𝑛 = 17
2.2.2. Plan de recolección de la información
Para la recolección de la información fue necesario la utilización de métodos, técnicas, técnicas e instrumentos de la investigación científica, que
permitieron obtener una información fidedigna y que dio como resultado descubrir las causas y consecuencias del problema que se investiga así como también plantear una solución a lo detectado,
2.2.2.1. Métodos
