Derechos y obligaciones de las partes en el contrato de fideicomiso bancario

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(1)UNIVERSIDAD AMERICANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES EN EL CONTRATO DE FIDEICOMISO BANCARIO.. MARIE LISA BONILLA GUTIÉRREZ ZORAIDA IVETT OROZCO AMADOR. Monografía para optar al grado de LICENCIADA EN DERECHO. Tutora: Dra. Susana Sotelo de Cisneros.. Managua, Nicaragua. Noviembre, 1999..

(2) Derechos y Obligaciones de las Partes en el Contrato de Fideicomiso Bancario______________. NDICE GENERAL. CONTENIDO. PAGINA. INTRODUCCION ....................................................................................................... 1 OBJETIVOS ................................................................................................................ 3 CAPITULO I: ASPECTOS GENERALES DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO ................... 4 1.1 Antecedentes: Origen y Evolución ...................................................................... 4 1.2 Concepto y Naturaleza Jurídica........................................................................... 8 1.3 Elementos del Contrato:...................................................................................... 12 1.3.1. Personales.. 1.3.2 Patrimoniales. 1.4 Modalidades de fideicomisos .............................................................................. 16 1.5 Forma de Constitución del Fideicomiso ............................................................ 17 1.6 Extinción del Fideicomiso ................................................................................... 19. CAPITULO II: ANALISIS DE LOS EFECTOS DEL CONTRATO .............................................. 22 2.1 Obligaciones del Fiduciante ............................................................................... 23 2.2 Derechos del Fiduciante ..................................................................................... 24 2.3 Obligaciones del Fiduciario ................................................................................ 27 2.4 Derechos del Fiduciario ...................................................................................... 36 2.5 Derechos del Fideicomisario ............................................................................... 41 2.6 Acciones que Pueden Interponer las Partes ...................................................... 44. 1.

(3) Derechos y Obligaciones de las Partes en el Contrato de Fideicomiso Bancario______________. CAPITULO III: EL FIDEICOMISO EN NICARAGUA ................................................................... 47 3.1 Antecedentes del Fideicomiso en Nicaragua ................................................... 47 3.2 El Fideicomiso en la Actualidad ...................................................................... 50 3.3 Situación Fiscal de los Bienes Fideicomitidos .................................................. 51 3.4 Proyecto de Ley sobre el Contrato de Fideicomiso ......................................... 53. HIPOTESIS ................................................................................................................ 55 DISEÑO METODOLOGICO ................................................................................... 56 RESULTADOS ........................................................................................................... 58 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ...................................................... 60 BIBLIOGRAFIA. GLOSARIO ANEXOS: Anexo A: Legislaciones Comparadas. (Costa Rica, México y Venezuela) Anexo B: Jurisprudencia Nicaragüense. Anexo C: Proyecto de Ley del contrato de Fideicomiso en Nicaragua. Anexo D: Expertos Entrevistados Anexo E: Cuadro Estadístico de Países que tienen Ley de Fideicomiso.. 2.

(4) Derechos y Obligaciones de las Partes en el Contrato de Fideicomiso Bancario______________. 3. INTRODUCCION El Fideicomiso es un negocio jurídico que desde sus orígenes es una operación de confianza, en su desarrollo ha sido utilizado para llevar a cabo diversas operaciones y transacciones que requieren de gran seguridad, y hoy en día está cobrando importancia en Nicaragua. Su práctica ha sido autorizada, pero su normativa no ha sido legislada y su funcionamiento en la actualidad tiene como apoyo la práctica de otros países o legislaciones comparadas; su uso no se ha desarrollado porque el público teme contratar por diversas razones; ya sea porque ignoran los múltiples beneficios que obtendrían, por desconfianza, por falta de información o bien por que no se ha conocido una ley acerca de este negocio; sea una u otra razón nosotras decidimos hacer nuestro trabajo investigativo sobre el tema: "Los Derechos y Obligaciones de las Partes en el Contrato de Fideicomiso Bancario", para destacar las ventajas y desventajas del contrato para los usuarios, ya que la falta de una ley y su reglamento no permite establecer de forma clara cuáles son los efectos (Derechos y Obligaciones) que produce dicho contrato para las partes. En Nicaragua, como en la mayoría de los sistemas financieros del mundo, el Fideicomiso Bancario es una operación ubicada dentro de las "operaciones neutras" que realizan los bancos llamadas también servicios bancarios, servicios complementarios u operaciones complementarias, porque no están dentro de las operaciones activas ni pasivas que ofrecen ellos. Actualmente existe un proyecto de Ley sobre el Fideicomiso, pero mientras no sea aprobado por la Asamblea Nacional, las instituciones bancarias y las sociedades financieras no pueden realizar operaciones bajo el nombre de Fideicomiso, sino que celebran contratos u operaciones. de administración de bienes o administración de. capitales, para las cuales no hay una forma única sino que sus regulaciones y cláusulas están en dependencia de la voluntad de las partes, pues como todo contrato atípico, su contenido no está regulado expresamente en la legislación, sino que deja que las estipulaciones se realicen de acuerdo al interés de los particulares que contratan..

(5) Derechos y Obligaciones de las Partes en el Contrato de Fideicomiso Bancario______________. 4. Ante ésta situación ambicionamos que nuestro trabajo pueda constituir un aporte a la ley de éste tema, si algún día llegara a legislarse, dado los resultados de la investigación sobre algunas técnicas y prácticas del Fideicomiso llevadas a cabo por las instituciones bancarias de otros países que gozan de un cuerpo de ley que regula el Fideicomiso como por ejemplo: Venezuela, México, Costa Rica, el salvador etc. Consideramos también, que frente al fenómeno de la globalización y del desarrollo socioeconómico que está experimentando el mundo; Nicaragua debe prepararse para enfrentar los avances mundiales en lo jurídico, económico, social, etc. Uno de estos avances es la creación de una serie de leyes que logren su estandarización con el resto de Centroamérica, regulando los contratos atípicos que impulsan la economía mundial, entre ellas el Fideicomiso que en su ejecución produce ganancias para ambas partes. Estimamos conveniente abordar en este trabajo los aspectos generales del contrato, sus elementos esenciales tanto personales como patrimoniales y otros aspectos de gran importancia como es el referente al régimen fiscal del Fideicomiso, que en nuestra opinión debería establecerse en el código de Justicia Tributaria estipulando regulaciones para el caso específico de este contrato. De igual forma, analizaremos los deberes y derechos de las partes contratantes, tratando de darle un enfoque tanto doctrinal como práctico, y por supuesto jurídico..

(6) Derechos y Obligaciones de las Partes en el Contrato de Fideicomiso Bancario______________. 5. OBJETIVOS. OBJETIVO GENERAL: Determinar los Derechos y las Obligaciones que adquieren las Partes con el contrato de Fideicomiso Bancario.. OBJETIVOS ESPECIFICOS:. 1. Investigar los antecedentes del Contrato de Fideicomiso en general. 2. Descubrir cuál fue la causa de la celebración de los primeros contratos de Fideicomiso. 3. Determinar la Naturaleza jurídica del Fideicomiso Bancario en Nicaragua, identificando quienes son las partes contratantes y los efectos que producen en ellos el Fideicomiso. 4. Determinar las fuentes de derechos y obligaciones de las partes contratantes en el Fideicomiso. 5. Identificar cuáles son las causas de que el contrato de Fideicomiso no tiene en nuestro país el mismo uso que en otros. 6. Determinar cuál es la situación fiscal de los bienes objeto de Fideicomiso. 7. Investigar la forma en que se manejan estas operaciones de Fideicomiso en los Bancos de Nicaragua ..

(7) Derechos y Obligaciones de las Partes en el Contrato de Fideicomiso Bancario______________. I.. 6. ASPECTOS GENERALES DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO.. 1.1 ANTECEDENTES: ORIGEN Y EVOLUCIÓN. Existe la tendencia a creer que el principal antecedente del Fideicomiso es la figura anglosajona conocida como " trust "1, que por su naturaleza es una operación de confianza y corresponde a una peculiar evolución histórica de las operaciones del derecho inglés. Se explica y opera dentro de una estructura jurídica- económica no existente en los sistemas latinos, según la cual puede distinguirse en relación con un mismo bien la existencia de dos propietarios, uno legal (fiduciario) y otro beneficiario (fideicomisario). Existen también otras figuras más o menos similares al Fideicomiso y denominadas en forma similar a él; como: a)- Propiedad Fiduciaria, b)- Negocios Fiduciarios, y c)- Encargos Fiduciarios. a)- Propiedad Fiduciaria, es la manifestación de las partes para realizar una operación de confianza y tiene su origen en el derecho romano. Es una forma de limitación a la propiedad, consiste en un acto jurídico a través del cual se traspasa a otra persona la propiedad, al verificarse una condición previamente establecida,2 o sea que el propietario tiene un derecho sometido a una condición resolutoria. La propiedad fiduciaria puede constituirse por actos entre vivos o por testamento, en este último caso implica una doble liberalidad, una al fiduciario y otra al fideicomisario; al primero porque recibe la propiedad limitada y al segundo porque lo está facultando para adquirirla luego de cumplirse la condición.. 1. Rodríguez Azuero, Sergio. Contratos Bancarios. Su significación en América Latina, IV edición, Bogotá. FELABAN, 1990, pág. 607. 2. Rodríguez Azuero, Sergio. Ibid, pág. 629..

(8) Derechos y Obligaciones de las Partes en el Contrato de Fideicomiso Bancario______________. 7. La propiedad fiduciaria, si bien es cierto que se ha tomado como antecedente del. Fideicomiso por su similitud, también presenta diferencias con el mismo;. esto se observa en lo siguiente: En la propiedad fiduciaria, el fiduciario adquiere la propiedad y llega a formar parte de su patrimonio pudiendo enajenarla con sus respectivos gravámenes, y los frutos o productos de la cosa le benefician en forma directa; en cambio en el Fideicomiso, el fiduciario no se hace propietario y tampoco los frutos le benefician porque están destinados al cumplimiento de una determinada finalidad a favor del fideicomisario3. b)- En los negocios fiduciarios la finalidad es seriamente querida por las parte y según el derecho romano utiliza medios jurídicos excesivos, en el sentido de que produce mayores efectos de aquellos que serían necesarios para obtener dicha finalidad. Es un negocio cuyo cumplimiento depende tan solo de la obligación personal del fiduciario. c)- Los encargos fiduciarios o de confianza, llamados también contrato de 4. mandato, son considerados antecedentes del Fideicomiso en virtud de ellos se puede recomendar un buen número de encargos de confianza. Tales encargos comprenden para el banco entre otros actuar como fideicomisario - que más bien debería decir fiduciario- en virtud de cualquier hipoteca o bonos emitidos por una entidad. A los bancos, en la mayoría de las legislaciones se les faculta para actuar como fiduciario de los bienes de incapaces, como fiduciario testamentario, ser albacea, administrador, registrador de acciones. y bonos, mandatario con las amplísimas. posibilidades que esto significa, depositario síndico, agente de seguro, etc. En los sistemas. 3 4. Rodríguez Azuero, Sergio. Ibid, pág. 606.. CFR. Dic. Jurídico Elemental Guillermo Cabanellas de las cuevas, Editorial Heliasta, 1993, pág. 284. En derecho civil el mandato es un contrato consensual por el cual una de las partes, llamado mandante, confía su representación, el desempeño de un servicio o la gestión de un negocio a otra persona, el mandatario que acepta el encargo..

(9) Derechos y Obligaciones de las Partes en el Contrato de Fideicomiso Bancario______________. 8. bancarios se introdujeron estas y otras facultades pero no la estructura conceptual de los encargos de confianza5. Debido a la falta de ese concepto las facultades no podían ejercitarse y es solo hasta que los países latinoamericanos fueron introduciendo el concepto de fiducia, acercándose al trust anglosajón y en especial adecuando el resto de la legislación privada de tal forma que pudiese operar dentro de un contexto lógico, que se habla de un desarrollo de esa actividad.. Evolución histórica del Fideicomiso.. La evolución de esta figura se enmarca tanto en el derecho romano como en el derecho inglés. En el derecho romano aparece el fideicommisum que surge de las incapacidades para heredar que consagra este derecho y de la necesidad de poder realizar la voluntad del testador a través de una figura6. Principalmente consistía en que una persona transfería a otra, por vía testamentaria, uno o más bienes con el objeto de que ésta, figurando externamente como propietario, los empleara en beneficio de otra u otras terceras, a las cuales, más adelante debían serle transmitidos los bienes. Se observa especialmente la presencia de la confianza, ya que el adquirente por vía testamentaria, se convertía en propietario pudiendo abusar de esta posición, negándose a transferir los bienes al beneficiario, guardando para sí los frutos producidos por ellos e incluso enajenándolos a un tercero, evitando así que se cumpla la voluntad del causante; aquí se puede hablar de un negocio fiduciario puro en donde se manifiesta en forma absoluta la confianza.. 5. Rodríguez Azuero, Sergio. " El negocio fiduciario en la Legislación Bancaria", Tesis de grado. Colegio Mayor de Nuestra Sra. Del Rosario, Bogotá, 1968.. 6. En nuestro derecho podemos apreciar esta figura como los albaceas testamentarios, quienes son las personas designadas por el testador para que cumpla su voluntad después de su muerte (art. 1303 Código Civil de la República de Nicaragua. Tomo I. Edición actualizada 1995, Bibliografías Técnicas, S.A. (BITECSA)..

(10) Derechos y Obligaciones de las Partes en el Contrato de Fideicomiso Bancario______________. 9. Con el paso del tiempo el encargo fiduciario perdió pureza y por eso se fueron creando controles dirigidos a lograr el debido cumplimiento del encargo. En esta evolución aparecieron figuras como la del pretor quien llevaba a cabo la tarea; también se dictaron numerosos senado- consultos para regular las situaciones que se presentaran al respecto.7 También apareció el pactum fiduciae el cual implicó un acuerdo entre vivos con la obligación para el adquirente de transmitir los bienes en determinada circunstancia. El pactum abordó dos formas principales: la llamada Fiduciae Cum Creditore; la cual presentó una forma de garantía consistente en que el deudor requerido por su acreedor para prestarle una seguridad real, transfería por mancipatio o in jure cesio la propiedad de un bien con cargo de que le fuera transmitido una vez cumplida la obligación. Y la Fiduciae Cum a Mico; que se celebra en interés del fiduciante y no del fiduciario, y buscaba transferir los bienes para que este pudiese disponer de los mismos y ejercitar las facultades inherentes al dueño, como administrar los bienes, celebrar contratos, etc. Por otra parte, en el derecho inglés aparecen Las Dos Jurisdicciones, que es producto de un proceso de unificación de leyes locales que se produjo en Inglaterra a raíz de la conquista normanda. Con la presencia de las injusticias y la intervención del canciller se dejó de aplicar las normas del common Law 8 para aplicar otras fundadas en la equidad ( Equity Law). Estas dos jurisdicciones continuaron paralelamente a través del tiempo hasta fusionarse en 1873.. 7. CFR. Rodríguez Azuero, Sergio. Pág. 609. Entre estos senados se encuentran: El senado-consulto treveliano, mediante el cual se disponía que al efectuarse la transferencia de los bienes al fiduciario era lógico que los derechos y acciones pertenecían al fideicomisario. También se dictó el senado-consulto pegasiano, el cual concedió al heredero fiduciario una remuneración consistente en la cuarta parte de la herencia de los bienes transmitido(cuarta falsidia).. 8. CFR. Dic. Jurídico Elemental. Guillermo Cabanellas de las Cuevas, Editorial Heliasta, 1993, pág. 77. Common Law; esta expresión inglesa significa literalmente: Ley o derecho común; y así se denomina en el derecho consuetudinario inglés..

(11) Derechos y Obligaciones de las Partes en el Contrato de Fideicomiso Bancario______________. 10. Como antecedente del trust se tiene el "use", el cual consiste en la transmisión hecha a un tercero con obligación de conciencia a favor del transmisor u otro beneficiario. Su utilización se popularizó con motivo de la expedición del estatuto de manos muertas que impedía a las comunidades religiosas poseer bienes inmuebles. Ante este 9. inconveniente los monjes transferían o adquirían a través de un tercero la propiedad de un inmueble destinado a beneficiar a la comunidad.. 1.2 CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICA. Concepto. Dar un concepto sobre Fideicomiso no es fácil, por un lado es necesario tener en cuenta los antecedentes conceptuales que resultan de la evolución histórica en el derecho romano, reconociendo el valor lógico de los negocios fiduciarios, pero asimilando la dinámica del trust, el cual se ha plasmado en un nuevo contrato mercantil y se distingue por sus notas características y sus innovaciones en los efectos patrimoniales de su celebración y de las diversas obligaciones de las partes. Por otra parte, en Latinoamérica se han adoptado distintas nociones que obedecen a diferentes teorías sobre la naturaleza jurídica del negocio; como la teoría del mandato irrevocable, la del patrimonio de afectación y la de transmisión de la propiedad u otros derechos con el objeto de cumplir con ellos una determinada finalidad establecida por el fiduciante.10. 9. CFR. Dic. Jurídico Elemental. Guillermo Cabanellas de las Cuevas, Editorial Heliasta, 1993, pág. 249. Manos Muertas: Son poseedores de bienes, singularmente inmuebles en quienes se perpetua el dominio por no poderlos enajenar ni transmitir. En este caso se encuentran los de las comunidades religiosas y los organismos públicos. 10. Rodríguez Azuero, Sergio. Op Cit, Pag.626..

(12) Derechos y Obligaciones de las Partes en el Contrato de Fideicomiso Bancario______________. 11. La teoría de transmisión de la propiedad u otros derechos permite definir el Fideicomiso como: " El Negocio Jurídico en virtud del cual se transfiere uno o más bienes a una persona, con el cargo de que los administre o enajene y con el producto de sus utilidades cumpla con una finalidad establecida por el constituyente, en su favor o en beneficio de un tercero”.11 Manuel Ossorio define el contrato de Fiducia o Fideicomiso como: "Aquel en virtud del cual quien aparentemente adquiere un bien toma sobre sí la obligación de restituirlo a la persona de quien lo adquirió, cuando ésta hubiere cumplido las obligaciones contraídas con él". El ilustre tratadista mexicano. Joaquín Rodríguez Rodríguez define el. Fideicomiso como: “ El negocio jurídico en virtud del cual se atribuye al fiduciario la titularidad dominical sobre ciertos bienes, con la limitación de carácter obligatoria, de realizar sólo aquellos actos exigidos por el cumplimiento del fin para la realización del cual se destinan”.12 Guillermo Cabanellas define el Fideicomiso como: “La disposición de última voluntad en virtud de la cual el testador deja sus bienes, o parte de ellos, encomendados a la persona de buena fe para que, al morir ésta a su vez o al cumplirse determinadas condiciones de plazo, transmita la herencia a otro heredero o invierta el patrimonio del modo que se señale.” En esta definición, el Fideicomiso constituye el encargo de confianza que el testador, en este caso fiduciante, hace a un tercero (fiduciario o heredero gravado) para que disponga de cierto modo de sus bienes o los entregue a un tercero.. 11 12. Rodríguez Azuero, Sergio. Ibid, Pag. 627.. Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Derecho Mercantil. Tomo II, 2da. Edición. Editorial Porrúa, S.A. México 1952 pág. 119..

(13) Derechos y Obligaciones de las Partes en el Contrato de Fideicomiso Bancario______________. 12. De los conceptos antes mencionados, nos inclinamos por el de la Teoría de transmisión de la propiedad, ya que establece muy claramente que el Fideicomiso es un negocio jurídico y como tal prevalece la autonomía de la voluntad del fiduciante sobre la transmisión de los bienes, también aborda los elementos esenciales de la figura y el destino que tendrán los bienes al final del encargo.. Naturaleza Jurídica. Podemos advertir la presencia de tres teorías: a)- Teoría del Mandato Irrevocable: El jurista panameño Alfaro, sostiene que la naturaleza jurídica del Fideicomiso es la del Mandato Irrevocable; ya que una vez que el fiduciario acepta el encargo las facultades conferidas a él resultan irrevocables. Esta teoría ha sido criticada porque hay una aparente inconsistencia entre irrevocabilidad y el mandato como contrato de naturaleza revocable, porque en principio el mandatario actúa en nombre y representación de su mandante, aún cuando no tenga representación, los negocios jurídicos que celebre están destinados a radicarse en cabeza de su comitente. Lo anterior no ocurre dentro de la estructura contemporánea del Fideicomiso, en el cual el fiduciario actúa como propietario de los bienes frente a terceros, celebrando los negocios en su nombre y en el del Fideicomiso, pero no en el del constituyente ni en su beneficio aunque dirija su actividad a la realización de una determinada finalidad establecida por el constituyente13.. 13. Rodríguez Azuero, Sergio. Op. Cit. Pág. 629..

(14) Derechos y Obligaciones de las Partes en el Contrato de Fideicomiso Bancario______________. 13. b)- Teoría del Patrimonio de Aceptación: Se atribuye esta teoría al jurista francés LEPAULLE que trata de explicar la naturaleza jurídica a través del estudio de sus elementos fundamentales, y afirma que dentro de las posibilidades del derecho inglés no debe hacerse énfasis en las supuestas obligaciones derivadas de las relaciones entre las partes, ya que no son constantes, ni necesaria, pudiendo faltar una y otra, concluyendo que los únicos elementos constantes y esenciales en los negocios son la existencia de un patrimonio y una destinación en donde el patrimonio es independiente de todo sujeto de derecho, la unidad está constituída por una aceptación que es libre pero dentro de los límites de las leyes en vigor y del orden público14. Esta teoría es severamente criticada ya que para probar que los elementos personales eran esenciales, se tomó ejemplos de distintas modalidades en las cuales uno de los elementos no se designa o fue nombrado por un tribunal o era inexistente; siempre debe existir un elemento personal. En contraposición a la crítica, debemos establecer que la teoría ha hecho grandes aportes para comprender la figura, ya que sin pensar en un patrimonio desvinculado de todo sujeto, se reconoce en la mayor parte de las legislaciones, que los bienes recibidos por el fiduciario toman un conjunto patrimonial separado del resto de los bienes de la institución. Permite reconocer la autonomía jurídico-económica de los bienes transferidos.. c)- Teoría del Negocio Fiduciario: Mediante esta teoría se acepta que la fiducia mercantil o Fideicomiso es una especie de negocio fiduciario por concurrir en ella los dos elementos: real, de una parte, constituído por la transmisión de los bienes o derechos, y personal, por la otra, constituído por las limitaciones obligatorias resultante del acuerdo entre las partes.. 14. Rodríguez Azuero, Sergio. Ibid, pág. 629..

(15) Derechos y Obligaciones de las Partes en el Contrato de Fideicomiso Bancario______________. 14. Esta teoría es la más aceptada dado que a través de la relación obligatoria consagrada en la ley, el fiduciario tiene un derecho de propiedad restringida y dirigido a cumplir la finalidad prevista en el contrato. Se trata de una transmisión de propiedad para la consecución de un fin determinado que explica por ello el hecho de que las facultades normales del propietario se subordinen a los términos obligatorios previstos en el contrato. 1.3 ELEMENTOS DEL CONTRATO.. 1.3.1. Personales:. Existen tres categorías de personas que corresponden a la figura del Fideicomiso que son: el Fiduciante, el Fiduciario y el Fideicomisario. La presencia de los tres no es siempre esencial para el nacimiento del negocio fiduciario, asimismo, del Fideicomiso no siempre se derivan obligaciones para todas las partes, esto constituye una excepción a la teoría obligacional de los contratos porque si bien intervienen tres partes no todos están obligados.. Fiduciante: Es la persona que constituye el Fideicomiso y destina los bienes o derechos necesarios para el cumplimiento de sus fines, transmitiendo su titularidad al fiduciario, en otras palabras, es toda persona física o natural capaz de disponer de sus bienes, incluso puede ser fiduciante un incapaz que actúa a través de su representante legal, en cuanto éste llene los requisitos establecidos por la ley para hacer dicha transferencia.15. 15. Rodríguez Azuero, Sergio. Ibid. Pag. 633; VillaGordoa Lozano, José Manuel. “Estado Actual de la doctrina y la jurisprudencia Mexicana en materia de Fideicomiso.” Consultor jurídico independiente. México 1997..

(16) Derechos y Obligaciones de las Partes en el Contrato de Fideicomiso Bancario______________. 15. Además de las personas físicas o naturales, las legislaciones aceptan la posibilidad de que las personas jurídicas sean fiduciantes, incluso algunas en el derecho público y aún ciertas autoridades judiciales o administrativas. En ciertas legislaciones que consagran esta última posibilidad se ha criticado con razón las circunstancias de que se les faculte para transferir bienes que tendrían en su poder para la “guarda, conservación, administración, liquidación, reparto o enajenación” por cuanto no es en todas las hipótesis que los derechos de las autoridades les permitirían transferirlos en propiedad16. El fiduciante puede ser al mismo tiempo fideicomisario, cuando constituye el Fideicomiso a su favor; transmite la titularidad de los bienes o derechos al fiduciario y al mismo tiempo favorece a la creación del patrimonio autónomo. Fiduciario: Es quien adquiere los bienes y se compromete a administrarlos o enajenarlos para la consecución de la finalidad señalada en el acto constitutivo. No es solamente un propietario frente a terceros, sino el ejecutor de la voluntad del constituyente expresada por actos entre vivos o por testamento; debe actuar como un buen padre de familia. En otras palabras, es quien posee la titularidad de los bienes y derechos dados en fideicomiso y quien se encargará de la realización efectiva de los fines del fideicomiso mediante el uso de los derechos que se le concedieron.17 Las legislaciones latinoamericanas han introducido en su mayoría una restricción respecto a la persona del fiduciario señalando que solo pueden actuar como tales los bancos autorizados para ello o las sociedades fiduciarias que hallan recibido una autorización expresa. En Nicaragua esta operación de confianza es atribuida únicamente a los bancos y ciertas sociedades financieras del Estado previa autorización de la Superintendencia de Bancos18. 16. México, art. 349 LGTOC. Rodríguez Azuero, Sergio. Ibid. Pag. 633; Villagordoa Lozano, José Manuel. Ibid. Pag.34. 18 Ley n° 244 Reforma a la Ley General de Bancos y otras instituciones. Gaceta 102 del 02/06/97, art. 56 inc. 6; y art. 60 inc. 8 Ley General de Bancos y otras instituciones. 17.

(17) Derechos y Obligaciones de las Partes en el Contrato de Fideicomiso Bancario______________. 16. Pueden designarse varios fiduciarios para el ejercicio del encargo conjunta o separadamente o de manera que unos se sucedan a otros en caso de no-aceptación o de falta. A falta de fiduciario por no-designación inicial o por cualquier otra causa posterior el puede ser nombrado por iniciativa del fiduciante o del fideicomisario, con intervención del juez del Fideicomiso al cual se han asignado tales funciones. El fiduciario no podrá ser jamas fideicomisario, es decir, no podrá beneficiarse como tal ni de los frutos o productos de los bienes recibidos ni de la transmisión ulterior de los bienes respecto de los cuales es propietario fiduciario.19. Fideicomisario: Es la persona designada en el acto constitutivo del Fideicomiso para recibir los beneficios de éste una vez cumplido el encargo, y, eventualmente, los mismos bienes fideicomitidos al vencimiento del termino estipulado. Puede ser un amigo, un familiar, un acreedor, una institución de beneficencia, etc.20 El fideicomisario debe ser una persona capaz de recibir derechos, lo que conduce a afirmar que toda persona puede ser fideicomisaria, pues por el hecho de serlo goza de la capacidad de ejercicio y de goce. Debe hacerse hincapié, sin embargo, en que la persona no puede tener incapacidades particulares o inhabilidades cuando deba recibir los bienes fideicomitidos y estos se transmiten por vía testamentaria.21 Cuando la persona es indigno o incapaz de recibir determinados bienes por vía sucesoral, lo es también para adquirirlos mediante el negocio fiduciario, porque su razón de ser es evitar la realización de negocios prohibidos por la ley. Por otra parte, un incapaz de ejercicio, un menor de edad, podrá ser beneficiario y actuará frente al fiduciario y ante terceros a través de su representante legal22.. 19. En México esta disposición constituye una excepción, Art. 348 LGTOC. Rodríguez Azuero, Sergio. Ibid. Pag. 635; Villagordoa Lozano, Juan Manuel. Ibid. Pag. 36. 21 Art. 6, 7,8 y 9 Código Civil de la República de Nicaragua. 22 Art. 10 Código Civil de la República de Nicaragua. 20.

(18) Derechos y Obligaciones de las Partes en el Contrato de Fideicomiso Bancario______________. 17. Lo normal es que el fideicomisario exista en el momento de perfeccionarse el negocio. No obstante, algunas legislaciones establecen la posibilidad de que así no suceda, reiterando el principio de que la existencia del fideicomisario no es esencial para el perfeccionamiento del negocio. A veces se condiciona la no-existencia cuando se trata de personas naturales, o que estén por lo menos concebidos en ese momento o que lleguen a existir dentro del periodo máximo previsto para el Fideicomiso, por el negocio, por la ley, o que se trate simplemente de un Fideicomiso con fin lícito y determinando en donde, ante la duda que pueda surgir para el fiduciario, por esta circunstancia, una consulta al juez permitirá precisar la destinación de los recursos recibidos.23 Existe una tendencia clara a prohibir las sustituciones fideicomisarias, pero en algunos países se permiten con ciertas limitaciones como puede ser que el sustituto exista cuando nace el derecho del primer beneficiario o que este vivo o concebido a la muerte del fiduciante o, por ultimo, que las sustituciones se produzcan dentro del termino máximo previsto para el negocio.24 Cabe afirmar que el fideicomisario puede ser el mismo fiduciante y que pueden ser varios, caso en el cual para el ejercicio de sus derechos se establecen por las legislaciones, mecanismos como el de la mayoría, la intervención del juez, etc. Existe un aspecto complejo, derivado de las circunstancias de que en los negocios fiduciarios celebrados por causas onerosas, podría afirmarse, que ambas partes obtienen beneficios del cumplimiento del encargo.25 En efecto, la inquietud no existe en los negocios en los cuales la causa es eminentemente gratuita, porque allí la nitidez sobre la persona del beneficiario no deja duda alguna.. 23. Rodríguez Azuero, Sergio. Op Cit. Pag.635; México, Art. 347. LGTOC. Venezuela Art. 8 L. de F; México, art.359 LGTOC. 25 Art. 2444 Código Civil de la República de Nicaragua. 24.

(19) Derechos y Obligaciones de las Partes en el Contrato de Fideicomiso Bancario______________. 18. En cambio, cuando se trata de la transmisión de un bien para que, a su turno, se transfiera mas adelante a un beneficiario que ha pagado ya el precio del mismo o que deberá haberlo pagado antes de ese momento, podría preguntarse si, en sentido amplio, el constituyente no se beneficiaría, así mismo, con el resultado del cumplimiento del encargo, al quedar liberado de su obligación de transferir. E igual cosa podría decirse en las modalidades de Fideicomiso de garantía en cuanto al empleo del bien o de su enajenación para cancelar derechos de terceros supone, correlativamente, la liberación de constituyentedeudor de las obligaciones respectivas.. 1.3.2. Patrimoniales:. El Fideicomiso está formado por un conjunto de bienes que constituyen una unidad independiente y se afectan a un fin determinado. En términos generales toda clase de bienes y derechos son susceptibles de constituirse en Fideicomiso; con excepción de los que son personalísimos del fiduciante (garantías individuales, derechos de familia, derecho político de voto, etc.) También pueden ser materia del Fideicomiso cualquier clase de bienes que se encuentren dentro del comercio o cualquier clase de derechos que no sean de ejercicio personalísimo y por lo tanto intransmisibles. Hay bienes que están fuera del comercio por su propia naturaleza, como los que no pueden ser poseídos exclusivamente por algún individuo (aire, luz, etc.) o por disposición de la ley, aquellos que son irreductibles a propiedad individual (los que integran el patrimonio familiar).26. 26. Villagordoa Lozano, José Manuel. Op Cit. Pág. 39 y 40..

(20) Derechos y Obligaciones de las Partes en el Contrato de Fideicomiso Bancario______________. 19. La teoría de afectación que vimos en la naturaleza jurídica considera que los bienes recibidos en Fideicomiso forman un patrimonio autónomo o afectado a una finalidad, en términos que no se puedan confundir con los bienes del fiduciario.27. 1.4 MODALIDADES DE FIDEICOMISO. Existe una gran variedad de Fideicomisos, sin embargo, adecuándonos en los objetivos de nuestro trabajo consideramos de vital importancia hacer énfasis, únicamente, en las modalidades de Fideicomiso que por la situación socio económica de nuestro país estarían anuentes a realizar las instituciones bancarias nicaragüenses . Dichas modalidades básicamente son tres: a) Fideicomiso de Administración, b) Fideicomiso de Inversión y c) Fideicomiso de Garantía. El Fideicomiso de Administración es la modalidad en la cual la persona del fiduciante ya sea por falta de tiempo, por impedimentos de edad, o por inexperiencia en administración, transfiere sus bienes en forma directa a la institución bancaria. El Fideicomiso de Inversión. se asimila. a la anterior, es una forma de. administración, en la cual el fiduciante transmite su capital o parte de él , al fiduciario para que éste los destine o invierta en actividades de las cuales se pueda obtener un rendimiento satisfactorio. Estas actividades pueden ser: compra de acciones o valores, y todas aquellas incluídas en el mercado de valores. Por. último, el Fideicomiso de Garantía se constituye con la finalidad de. garantizar el cumplimiento de una obligación contraída por el fiduciante, quien transmite al fiduciario la propiedad de sus bienes y este conserva la titularidad durante el plazo de la obligación, y en caso que no cumpla dicha obligación podrá vender los bienes transferidos y con el producto a cancelar la deuda.. 27. Rodríguez Azuero, Sergio. Op. Cit. Pág. 629 y 637..

(21) Derechos y Obligaciones de las Partes en el Contrato de Fideicomiso Bancario______________. 20. 1.5 FORMA DE CONSTITUCION DEL FIDEICOMISO.. Según el criterio jurídico de Juan Bojalil, tradicionalmente existen dos formas básicas de constitución del Fideicomiso, ambas deben constar por escrito y revestir las formalidades especiales según sea el tipo:28 Fideicomiso por testamento. Se constituye para que surta sus efectos y principie a funcionar después de la muerte del fiduciante, debiendo regirse por disposiciones de última voluntad y leyes hereditarias en general. Tal acto debe constar en un instrumento público, ya sea ante notario o ante la autoridad judicial que conozca de la sucesión del fiduciante. Retomando la evolución histórica del Fideicomiso podemos apreciar que la figura del fiduciario en este tipo de Fideicomisos se ve representada por la de los Albaceas, quienes tienen todas las facultades designadas por el testador según las leyes, también la obligación de asegurar los bienes dejados por el testador, rendir cuenta de su administración así como el derecho de ser remunerado por su gestión y que se le retribuyan los gastos.29 Fideicomiso por acto entre vivos o forma contractual. En la práctica es el más frecuente y se constituye para que surta sus efectos inmediatamente o dentro de un período de tiempo previamente determinado, ajustándose a los términos de la legislación común, sobre transmisión de los derechos de propiedad de los bienes que se den en Fideicomiso.. 28 29. México art. 352 LGTOC; Costa Rica art. 635 C Co. Art. 1303- 1345 Código Civil de la República de Nicaragua..

(22) Derechos y Obligaciones de las Partes en el Contrato de Fideicomiso Bancario______________. 21. Además de las formas básica o tradicionales, la forma de constitución se deriva también de un conjunto sucesivo de actuaciones lógicas: Primeramente, sabemos que el Fideicomiso emana de la autonomía de la voluntad de una persona, por lo cual deducimos que éste no nace de un simple contrato, sino que es el resultado de la voluntad unilateral del fiduciante. Sin embargo, la constitución del Fideicomiso sigue determinada por ciertas relaciones jurídicas como son;. Aceptación del cargo Fiduciario: La aceptación del cargo fiduciario se considera como una característica determinante en la constitución del Fideicomiso. Si éste rehusa aceptar dicho cargo, no se celebra el Fideicomiso. Existen dos medios por los cuales el fiduciario puede aceptar el nombramiento: la expresa y la tácita.30 En la expresa, el fiduciario tiene que manifestar categóricamente la aceptación del cargo, debiendo actuar en la misma forma en que se constituyó el Fideicomiso, es decir, que si el Fideicomiso se hace por escritura pública, la aceptación del fiduciario tiene que estar mencionada en dicha escritura, o bien, en otro instrumento público. La aceptación tácita no requiere de tantas solemnidades, basta con que el fiduciario realice las instrucciones estipuladas en el contrato de Fideicomiso. En otras palabras, no es necesario manifestar previamente la aceptación.. 30. Bojalil, Juan. “El Fideicomiso”. Editorial Porrúa, S.A. 1963. Pág. 72..

(23) Derechos y Obligaciones de las Partes en el Contrato de Fideicomiso Bancario______________. 22. Transmisión de los bienes fideicomitidos: El fiduciante deberá transmitir los bienes a favor del fiduciario, pues de continuar éstos en poder del primero, no podría realizar la finalidad del encargo, se desfiguraría la naturaleza jurídica del Fideicomiso, es decir, no habría contrato de tal naturaleza sino más bien otra clase de actos como; mandato, depósito, comodato etc.; ante esta situación el fiduciario adquiere la titularidad de los bienes fideicomitidos ejerciendo así todos los derechos y acciones necesarias para la consecución de la finalidad del Fideicomiso. 31 El fiduciario de esta manera, adquiere una doble calidad; propietario y administrador, propietario en cuanto se le es transmitida a su favor la titularidad de los bienes, y administrador en cuanto no puede hacer uso y abuso de tales bienes obviando la finalidad de dicho contrato. Esta doble calidad le impone al fiduciario una serie de derechos y obligaciones las cuales si fueren violadas o incumplidas le acarrearían gran responsabilidad; por lo que el fiduciario ante esta responsabilidad debe garantizar el cumplimiento de la finalidad propuesta en el acto constitutivo.. 1.5 EXTINCION O RESOLUCION DEL FIDEICOMISO.32 1.. Se extingue el Fideicomiso cuando expira el plazo de su duración, ya. sea éste que se hubiere fijado previamente en el momento de su constitución o bien, que llegue al máximo plazo fijado por la ley.. 31 32. Bojalil, Juan. Ibid. Pag. 73. Costa Rica, art. 659 C. Co; México Art. 359 LGTOC; Venezuela, Art. 26 L de F..

(24) Derechos y Obligaciones de las Partes en el Contrato de Fideicomiso Bancario______________. 2.. 23. Realizarse plenamente sus fines, una vez cumplida la finalidad para. la cual se constituyó el encargo no es susceptible de repetirse en el tiempo. Ejemplo: Cuando se transfiere una suma de dinero para la construcción de un complejo habitacional, incluida la venta de sus unidades; concluído el negocio termina el Fideicomiso. 3.. Imposibilidad absoluta de realizarse, como sería el caso de la. destrucción total de los bienes objeto del Fideicomiso, cuando se deba a fuerza mayor o caso fortuito y no a la culpa del fiduciario.33 4.. Cumplimiento de la condición resolutoria, cuando depende de un. acaecimiento de un hecho futuro e incierto y este se produce. 5. Muerte del fiduciante o beneficiario, opera cuando se ha señalado como causal de terminación en el acto constitutivo y en todo caso, en relación con el beneficiario, cuando fallezca sin que se hayan designado sustituto. 6. Declaración de nulidad del acto constitutivo, como todo negocio jurídico el Fideicomiso precisa del cumplimiento de un conjunto de requisitos para su existencia y su validez; por carecer de los primeros podrá ser declarado inexistente y por no tener los últimos puede suceder que sea ineficaz, esto es que nazca pero en condiciones tales que no tenga vocaciones de sobrevivir. Esta causal, la recoge nuestro código civil como un modo de extinguirse las obligaciones y se estima que la nulidad puede ser absoluta o relativa según sea el caso.34. 33. Sin culpa del deudor: art. 1851; Caso fortuito: art. 2166 Código Civil de la República de Nicaragua.. 34. Art. 2201- 2206 Código Civil de la República de Nicaragua..

(25) Derechos y Obligaciones de las Partes en el Contrato de Fideicomiso Bancario______________. 7.. 24. Falta del fiduciario, que puede obedecer a distintas causas como su. renuncia, por una justa causa, la remoción, resultante de las acciones impetradas por quien tiene interés jurídico, etc., siempre que no haya posibilidad de sustituirlo de conformidad con el contrato o las prescripciones legales. 8.. Renuncia de los beneficiarios35.. 9.. Disolución de la entidad fiduciaria. Se da cuando termina el plazo. previsto en el contrato social, la quiebra o liquidación administrativa, etc. Se condiciona este punto a que no se hayan nombrado fiduciarios sustitutos. 10.. Mutuo acuerdo de fiduciante y beneficiario. Se da cuando el. fiduciante no se reservó la facultad de revocar y el fideicomisario ya aceptó la constitución del Fideicomiso; entonces se necesita el acuerdo entre ellos, y se respetan los derechos del fiduciario como el pago de su remuneración. 11.. Revocación del fiduciante. Es un derecho del fiduciante, pero deberá. garantizarse los derechos de terceros, es decir, que en caso que el fiduciante haya recibido una contraprestación por los derechos transferidos no puede revocar unilateralmente el negocio.36. 35. Esta causal de extinción es consagrada en algunas legislaciones estableciendo que sí los beneficiarios renuncian en forma expresa a los derechos derivados del Fideicomiso es causal suficiente para ponerle fin. 36 Rodríguez Azuero, Sergio. Op Cit. Pag. 651..

(26) Derechos y Obligaciones de las Partes en el Contrato de Fideicomiso Bancario______________. II. ANALISIS. DE. LOS. EFECTOS. DEL. CONTRATO. 25. DE. FIDEICOMISO.. Sabemos que el Fideicomiso es creado por un acto voluntario de una persona (fiduciante), quien separa de su fortuna un conjunto de bienes y derechos para ser confiados a otra persona (fiduciario) para que haga uso de ellos a favor de un tercero (fideicomisario).37 La relación jurídica expuesta anteriormente produce efectos sobre todas las partes contratantes, mejor conocidos estos efectos como “Derechos y Obligaciones de las Partes en el contrato de Fideicomiso”. Vimos en el capítulo anterior que una de las formas de constituir el Fideicomiso es la aceptación del cargo fiduciario, y es precisamente por esa aceptación que el fiduciario adquiere una serie de obligaciones tanto legales como morales, en la realización del fin para el cual fue creado el Fideicomiso; también surte efectos en la persona del fiduciante en cuanto tiene que cumplir con determinadas obligaciones, independientemente que por su voluntad se haya creado el Fideicomiso; en el caso que se nombre fideicomisario (beneficiario) – que ya sabemos no es necesaria su presencia para la perfección del contrato- adquiere ciertos derechos al ser nombrado. A continuación detallaremos los Derechos y las Obligaciones más importantes para cada una de las partes en el contrato de Fideicomiso:. 37. Nolasco Ramírez, Raúl. Elementos Generales del Fideicomiso. El Salvador, Mayo de1966. Pág. 15..

(27) Derechos y Obligaciones de las Partes en el Contrato de Fideicomiso Bancario______________. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES EN. 26. EL. CONTRATO DE FIDEICOMISO BANCARIO. 2.1. Obligaciones del Fiduciante:. 1.. REMUNERACION:. La primera obligación del fiduciante es remunerar al fiduciario dentro del principio de que el encargo es remunerado.38 Desde luego que si se anota como obligación del fiduciante es porque en la práctica y ante la imposibilidad de obtener los rendimientos suficientes en el manejo del Fideicomiso para atender la remuneración del fiduciario, se entiende que el fiduciante asumirá el costo de la gestión desempeñada por el fiduciario como consecuencia de su decisión de crear el Fideicomiso. La negativa de remuneración es justa causa en buen número de países para que el fiduciario pueda renunciar y, por ende, para que termine el fideicomiso, si no se puede designar un reemplazo. En el proyecto de ley que está en consulta, al hablar de esto señala que si no se estipula en el contrato el monto de la remuneración y debe acudir al juez, será del 15% de la renta líquida de producción; frente a este particular nosotras consideramos que es excesivo y que además va contra la voluntad de los contratantes, por lo que se deberían tomar como ejemplo los criterios de otras legislaciones en donde el máximo estipulado en estos casos es del 3% o mediante un acuerdo entre fiduciante y fiduciario siempre y cuando no dañe los derechos de ninguno.. 38. Venezuela, art. 19 L de F..

(28) Derechos y Obligaciones de las Partes en el Contrato de Fideicomiso Bancario______________. 2.. 27. REEMBOLSAR LOS GASTOS:. Si el fiduciario tuvo que realizar gastos en el desempeño de su encargo, es lógico que el fiduciante, por cuya iniciativa se encuentra precisamente haciéndolo, se obligue a reembolsárselos. Esto que ocurre de ordinario en todas las actividades de gestión en las cuales quien les encomienda debe soportar el peso económico que demande llevarlas a cabo. Ambas obligaciones, remunerar al fiduciario y reembolsarle los gastos se atienden por lo general con cargo al mismo producto del Fideicomiso, pues se supone que si se trata de bienes razonables explotados deben producir, al menos, para atender los costos de administración y poder destinar el sobrante al cumplimiento de la finalidad prevista. 3.. SANEAMIENTO POR EVICCION:. Algunos autores sostienen que por ser el Fideicomiso un acto traslaticio, el fiduciante debe responder al saneamiento por evicción de acuerdo a lo establecido en el Código Civil Nicaragüense en sus artos. 2599 y sigs. En los casos donde el Fideicomiso sea gratuito dicho saneamiento no se presume, sino que debe resultar de un pacto expreso por aplicación analógica de las normas sobre donación.39 En cuanto al Fideicomiso oneroso ésta obligación se instituye siempre para el fiduciante. Sería el caso del Fideicomiso de garantía, en el cual la transferencia de los bienes para cumplir el encargo resulta una contraprestación obligada para caucionar el cumplimiento de una obligación principal.. 39. Art. 2756 y Sig. Código Civil de la República de Nicaragua..

(29) Derechos y Obligaciones de las Partes en el Contrato de Fideicomiso Bancario______________. 2.2. 28. Derechos del Fiduciante. El fiduciante puede mantener durante la vida del Fideicomiso algunos derechos que resulten de la expresa reserva que haya hecho a su favor en el acto constitutivo o que le sean conferidos en forma directa por la ley. Algunos autores piensan, inclusive, que la vocación natural del fiduciante es desaparecer una vez que el Fideicomiso se ha constituido. Dentro de esta teoría las facultades deberían resultar de una expresa reserva sobre el particular.40 1.. LOS QUE SE HUBIERE RESERVADO:. Pueden reservarse todos los derechos que fueren necesarios para la persecución del fin del Fideicomiso, independientemente que ellos no se consagren como facultad directa a su favor en la legislación a aplicarse. Así mismo, podría pensarse, en la transferencia de algunos de los derechos derivados de la propiedad, como el usufructo, pero conservando la nuda propiedad41 en su cabeza. Pero más que éstos, los autores parecen sugerir que la reserva de derechos se relaciona con aquellos que corresponden a la genérica posibilidad de vigilar el desarrollo del fideicomiso para verificar que sus disposiciones se cumplen en un todo de acuerdo con lo previsto. 2.. REVOCAR EL FIDEICOMISO:. En esta materia puede sostenerse que el Fideicomiso en principio es irrevocable, tal como lo estableció en su momento la ley panameña, pero que al Fideicomiso cabe reservarse en el acto constitutivo la posibilidad contraria con el objeto de poner fin al encargo.. 40 41. Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. Cit., Pág. 128.. CFR. Nuda Propiedad: cuando el dueño sólo tiene las atribuciones que hacen con relación al dominio, pero no al goce de la cosa. (Diccionario Jurídico Elemental. Guillermo Cabanellas de las Cuevas. Editorial Heliasta, 1993, pág. 271..

(30) Derechos y Obligaciones de las Partes en el Contrato de Fideicomiso Bancario______________. 29. En algunas legislaciones la revocabilidad es, en todo caso, restringida, pues sólo puede reservarse en los Fideicomisos constituidos para fines e intereses particulares, pero no en aquellos que esté vinculado el interés colectivo. Hay casos en los cuales por propia naturaleza del negocio no puede concebirse la revocación. Tal situación ocurriría con todos aquellos Fideicomisos traslaticios del dominio en relación con los cuales existen terceros de buena fe que han dado contraprestación onerosa, como pasaría en buena parte de los Fideicomisos de desarrollo inmobiliario o en los fideicomisos de garantía en los cales existe de por medio el interés patrimonial de un tercero. 3.. EXIGIR RENDICIÓN DE CUENTAS:. Corresponde a la obligación general del. fiduciario, y que lo constriñe a. presentar informes razonados sobre el estado del Fideicomiso, dentro de ciertos plazos establecidos por la ley o el contrato. En nuestro código de comercio está regulada la rendición de cuentas en los arts. 104- 110 c. co. 4.. EJERCER LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD CONTRA EL. FIDUCIARIO: Por esta facultad el fiduciante está en condiciones de discutir los actos del fiduciario ante los jueces y en caso de que, como resultado de su actuación, hayan producido perjuicios para el patrimonio del fiduciante o el fideicomisario, exigirle la responsabilidad correspondiente y la indemnización de daños y perjuicios a que haya lugar. Esta acción de responsabilidad de ordinario, se confiere también al fideicomisario.42. 42. Rodríguez Azuero, Sergio. Ibid. Pag. 652..

(31) Derechos y Obligaciones de las Partes en el Contrato de Fideicomiso Bancario______________. 5.. 30. PEDIR LA REMOCION DEL FIDUCIARIO Y DESIGNAR UNO. NUEVO: Esta facultad también corresponde al fideicomisario, y se puede aplicar en dos situaciones: cuando se reservo el derecho en acto constitutivo, que viene siendo una facultad discrecional; o cuando se da debido a la incapacidad o mala conducta del fiduciario en donde no se requiere reserva ninguna para demandar la remoción pero que implica la necesidad de sustentar la demanda en razones justificativas, sobre las cuales el juez pueda tomar decisión correspondiente. Es posible en algunos países, que una autoridad administrativa esté en condiciones de remover al fiduciario a petición de parte interesada, designando un administrador interino mientras se designa fiduciario en propiedad. Si los argumentos invocados por el fiduciante resultan probados ante el juez y éste ordena la remoción del fiduciario, lo normal será que el fiduciante esté en condiciones de designar un remplazo. De no existir para entonces y no preverse por la ley un sistema de designación de fiduciario hecho por el juez, la remoción del fiduciario no sustituido daría lugar a la terminación del contrato. 6.. OBTENER LA DEVOLUCIÓN DE LOS BIENES:. Salvo que cosa distinta se halla dispuesto, los bienes deberán retornar al fiduciante al vencimiento del Fideicomiso. Por tanto, éste o sus herederos tendrán derecho en ese momento o en la terminación anticipada, si ese fuera el supuesto, o que se les entreguen los bienes fideicomitidos.43. 43. Rodríguez Azuero, Sergio. Ibid. Pag. 653; Costa Rica, art. 666 C Co; México, art. 358 LGTOC; Venezuela, art. 27 L de F..

(32) Derechos y Obligaciones de las Partes en el Contrato de Fideicomiso Bancario______________. 31. 2.3 Obligaciones del Fiduciario.. Antes de entrar en lleno a este tema podemos decir que el fiduciario tiene todas las facultades necesarias para cumplir la finalidad señalada por el Fideicomiso, con las limitaciones que se deriven de los términos del encargo, de su incompatibilidad con el logro de la misma finalidad o de las reservas hechas por el fiduciante en el momento de la constitución. En otras palabras, si el fiduciario se convierte en propietario tendrá todos los derechos inherentes a su condición; y las obligaciones son todas las necesarias para llevar a cabo la finalidad del encargo.. 1.. ADMINISTRAR LOS BIENES EN LA FORMA ESTABLECIDA.. Esta obligación del fiduciario consiste en el manejo de los bienes según la naturaleza, con los especiales cuidados y precauciones que pueden exigírsele al fiduciario y buscando obtener al mismo tiempo, las más seguras y mejores condiciones de inversión y remuneración de los recursos o productos. En buena parte de los países, el fiduciario debe ser una entidad crediticia o una persona jurídica facultada para tal efecto y teniendo en cuenta que no cabe en ninguna actuar en forma directa sino que tiene que hacerlo a través de representante o agentes, en algunos países se establece que si bien el fiduciario no puede delegar el cumplimiento de sus funciones, señalando unilateralmente un deudor sustituto que asuma el cumplimiento de sus obligaciones..

(33) Derechos y Obligaciones de las Partes en el Contrato de Fideicomiso Bancario______________. Sí. 32. puede, en cambio, emplear auxiliares y colaboradores para una debida. atención del Fideicomiso y aún designar un funcionario específico que se encargue en su nombre de administrar los bienes; funcionario que a veces tendrá que llenar algunos requisitos ante el juez o la entidad de control y que en varios países recibe el nombre de delegado fiduciario.44. 1.1. Realizar los actos necesarios para la consecución de la finalidad: El fiduciario debe realizar todos los actos necesarios para que la voluntad del constituyente se cumpla en forma plena. La realización de los objetivos del Fideicomiso comienza con la adecuada conservación y custodia de los bienes recibidos, material y jurídicamente. Por el primer aspecto, el fiduciario debe ordenar las obras y reparaciones indispensables para conservar el bien o permitirle cumplir mejor la finalidad económica correspondiente y por la segunda, atender las obligaciones que surjan de las leyes y reglamentos como: Pagar impuestos, obtener las patentes, celebrar los contratos que se deriven de su encargo, etc.45 Así mismo debe, contratar los seguros que se acostumbre tomar para cubrir los riesgos de los bienes en su poder como sería el caso de un seguro de incendio para una propiedad inmueble. Algunas legislaciones como la panameña exigen autorización expresa en el acto constitutivo o, en su defecto, impartida por el juez del Fideicomiso o la entidad encargada de su control para ciertas hipótesis, unas de tipo administrativo y otras dispositivas tales como: Imponer gravámenes a los bienes fideicomitidos, enajenarlos, y transigir o someter a compromisos arbitrales los conflictos suscitados en torno a los bienes o derechos a su cargo.46. 44. Venezuela, art. 15 L. de F. Costa Rica, art. 643 C.Co., México, art. 356 LGTOC.. 45. Rodríguez Azuero, Sergio. Ibid. Pag. 644. Costa Rica, Arto.652 C. Co.. 46.

(34) Derechos y Obligaciones de las Partes en el Contrato de Fideicomiso Bancario______________. 33. De lo anterior se reitera que el fiduciario puede realizar todos los actos y contratos necesarios para llevar a cabo la finalidad que no le estén prohibidos por la ley o el acto constitutivo o para los cuales no se exigen una autorización expresa en aquella o ésta. 1.2 Invertir los bienes: Los fondos del fideicomiso se invertirán según la voluntad del fiduciante, pero cuando no haya manifestado la clase de inversión a que se deberán destinar, el fiduciario los invertirá en negocios productivos, de tal forma que la administración de los bienes produzca frutos o rendimientos, pues el simple mantenimiento no sería suficiente para atender la voluntad del constituyente. El rendimiento corresponderá a la normal utilización de los bienes sin disponer de ellos, como sería el arrendamiento a un tercero de las propiedades inmuebles o de otros activos similares, la explotación directa de los negocios comerciales, si el banco está capacitado para asumir la carga o su alquiler a un tercero y la inversión de los recursos líquidos en poder del fiduciario en operaciones que al mismo tiempo tienen que ser seguras y rentables. La administración de estos bienes, y la inversión de los recursos líquidos debe hacerse de conformidad con las instrucciones, si las hay y, en caso contrario, acomodándose siempre a la interpretación finalista del contrato, o sea, teniendo en cuenta la voluntad del constituyente y la opinión del juez del Fideicomiso cuando resulte conveniente o necesaria su consulta.47 En cuanto a la inversión de los recursos, algunas legislaciones señalan que corresponden a sanas normas de administración; así como invertir en bonos, acciones, o títulos de créditos haciendo, más énfasis en su seguridad. De tal manera que la inversión se diversifique a fin de disminuir el riesgo de pérdidas por invertir el capital en un sólo negocio.. 47. Rodríguez Azuero, Sergio. Ibid. Pag. 645..

(35) Derechos y Obligaciones de las Partes en el Contrato de Fideicomiso Bancario______________. 34. El manejo de los bienes debe buscar su mayor rendimiento, es decir, que todo acto en relación con ellos debe ser a título oneroso, pues no se concebirían actos a títulos gratuitos. Algunas legislaciones imponen la necesidad de que el fiduciario dé cuenta al fideicomisario dentro de determinados plazos de la celebración de cualquier negocio de inversión o enajenación o del recibo de los productos correspondientes a la operación. 1.3 Responder por el manejo de los bienes. De la administración de los bienes fideicomitidos surge la necesidad de responder por el mal manejo de ellos que surgirá cuando se discutan sus decisiones o glosen los resultados de las operaciones llevada a cabo. El fiduciario, al administrar el Fideicomiso está obligado a ejercer el cuidado y la pericia que un hombre de prudencia emplea en el manejo de sus propios bienes. Cuando se da una mala administración se puede decir que el fiduciario incurre en culpa y el grado de ésta depende de la negligencia o falta de diligencia en las actuaciones de éste al manejar los bienes. Según la conducta del fiduciario los grados de culpa son: “Culpa Grave”, consistente en no manejar los negocios ajenos con el cuidado. que aún las personas negligentes pondrían en. sus. negocios propios y en Algunos. 48. sistema equivale al dolo . “ Culpa Leve”, o sea, la falta de diligencia y cuidado que se emplea por una persona en el manejo de sus propios negocios y que corresponde en general a la noción del manejo o administración de los bienes como lo haría un buen padre de familia.49. “Culpa Levísima” o falta de esmerada diligencia que un hombre experto. emplearía en el manejo de sus negocios más importante.. 48. Art. 2469 y 2470 Código Civil de la República de Nicaragua Art. 1863 Código Civil de la República de Nicaragua. Costa Rica, art.645 C Co; México, art. 356 LGTOC; Venezuela, art. 15 L de F.. 49.

(36) Derechos y Obligaciones de las Partes en el Contrato de Fideicomiso Bancario______________. 35. Lo anterior no significa que existen tres clases de culpas, sino que para la determinación de su existencia, en un momento dado, se califican distintas conductas según el interés que tenga la persona para efectuar la operación, que ella sea gratuita u onerosa, que se trate del manejo de bienes de menores o de negocios entre personas plenamente capaces, etc. En términos generales, para evitar caer en culpa la institución fiduciaria deberán actuar con extrema pericia tanto en la administración como en el manejo de los bienes que se le confían, de manera que es responsable en su gestión hasta de culpa leve. Además de la responsabilidad que pueda deducirse al fiduciario como consecuencia de no haber actuado con la prudencia necesaria en el manejo de los bienes que le han sido transmitidos, puede darse el caso que se prevea en la ley el establecimiento de sanciones penales para los administradores de las entidades a los cuales se les ha encomendado el cuidado de uno o más negocios por cuyo manejo pueden deducírsele responsabilidades.50. 2.. HACER INVENTARIO Y PRESTAR CAUCION.. Hacer inventario es tomar nota detallada de los bienes que se han recibido, y se expresa en el documento constitutivo; de tal forma que prácticamente en el inventario solo se hará un recuento y la constatación física de su existencia. Prestar caución, es requisito para garantizar el cumplimiento de las principales obligaciones a cargo del fiduciario que solo viene a ser impuesta en forma excepcional a petición de partes interesadas, por decisión judicial y por medida conservatoria cuando por alguna razón parece necesario obtener este tipo de garantía.. 50. Rodríguez Azuero, Sergio. Ibid. Pag. 647..

(37) Derechos y Obligaciones de las Partes en el Contrato de Fideicomiso Bancario______________. 3.. 36. MANTENER LOS BIENES SEPARADOS DEL RESTO DE SUS. ACTIVOS. Los bienes constituídos en Fideicomiso forman un patrimonio autónomo o especial. Su manutención en forma separada del resto de los activos de la institución se refleja en la existencia de registros contables que con nitidez permitan identificar dentro de la contabilidad del fiduciario la existencia de bienes vinculados a un determinado Fideicomiso. Es decir, que las instituciones fiduciarias no deberán confundir la contabilidad que corresponde a la institución, y la perteneciente a cada fideicomiso en particular, pues en estricto rigor ni los bienes fideicomitidos incrementan el activo social de la institución ni las deudas asumidas con cargo a la realización prevista afectan su pasivo. Algunas legislaciones establecen que cuando todo o parte de los bienes constituídos en Fideicomiso o de sus productos estén constituídos por dinero, el mismo deberá mantenerse en caja o en cuenta especial del Banco Central mientras se proceda a invertirlo, si tal decisión corresponde a la finalidad prevista o se le da la destinación que corresponda a los términos del Fideicomiso o a las instrucciones del juez.51. 4.. LLEVAR LA PERSONERIA PARA LA PROTECCION DE LOS. BIENES. Las obligaciones del fiduciario más allá de la simple conservación y custodia de los bienes recibidos de los cuales es titular, se observa también la necesidad de ejercitar las acciones judiciales y proponer las defensas que resulten pertinentes para conservarlo en su integridad jurídica, no solo ante las perturbaciones de hecho o de derecho que puedan resultar de las pretensiones de un tercero sino de cualquier circunstancia que pueda afectar el patrimonio recibido en Fideicomiso.. 51. Venezuela, Art. 14 L. de F., Art. 138 LGBOIC..

(38) Derechos y Obligaciones de las Partes en el Contrato de Fideicomiso Bancario______________. 37. Está obligado frente a los beneficiarios de adoptar las providencias necesarias para hacer efectivos los créditos que tenga en Fideicomiso, y su omisión le hace responsable de las perdidas que se originen. Tendrá que defenderlos contra ocupaciones de hecho, cuando inmuebles constitutivos del mismo sean invadidos por terceros o proponer las defensas necesarias contra demandas reivindicatorias o juicios de cualquier naturaleza respecto a los bienes. Deberá proponer las acciones tendientes a desahuciar a inquilinos morosos, obtener la recuperación de deudas vencidas, cobrar intereses pactados a su favor, etc., y además protegerlos en forma global aún en riesgos indirectos. Esta obligación supone, que debe contar con amplias facultades para nombrar apoderados judiciales o extrajudiciales.52. 5.. RENDIR CUENTA DE SU GESTION.. El fiduciario es titular jurídico de los bienes, pero su gestión está dirigida a obtener la finalidad prevista por el constituyente. Por esa circunstancia, por que todo el negocio se organiza en torno a la realización de los fines, el fiduciario tiene que rendir oportuna y cumplida cuenta sobre las gestiones que realiza; estas cuentas deberán ser claras y exactas, en donde se demuestre los ingresos y egresos, las utilidades o pérdidas obtenidas en el ejercicio de la administración, debiéndose expresar en un balance del fideicomiso donde se muestre la existencia o no de un superávit obtenido por la gestión. El informe comprende distintas manifestaciones particulares, como la de avisar dentro de un corto término la celebración de ciertas operaciones de inversión o el recibo de frutos derivados de las mismas, pero en forma más concreta se refiere a la necesidad de presentar informaciones completas y fidedignas sobre el movimiento contable de los bienes. 52. Art. 1434 y Sigs. Código Civil de la República de Nicaragua..

(39) Derechos y Obligaciones de las Partes en el Contrato de Fideicomiso Bancario______________. 38. en su poder; los ingresos y egresos producidos durante el lapso correspondiente y la suma o bienes con que cuenta el Fideicomiso, así como sus pasivos.53 La rendición de cuentas puede hacerse en distintos momentos según lo establezca la ley o el acto constitutivo. Se puede dar el caso de rendir cuenta al finalizar el encargo o con una periodicidad (tres, seis meses, un año, etc.). En algunos países la no rendición de cuentas dentro del plazo previsto por la ley constituye justa causa para solicitar la remoción del fiduciario. En otros, no se consagra en forma expresa, pero se deduce que si una de las obligaciones del fiduciario es rendir cuenta, el incumplimiento de la misma implica un incumplimiento del encargo y, por consiguiente, una razonable causal para pedir su remoción.54 6.. TRANSFERIR LOS BIENES A QUIEN CORRESPONDA.. En el documento constitutivo se deberá establecer que al concluir el Fideicomiso el. fiduciario estará obligado a transferir los bienes al fiduciante o al. fideicomisario, según sea el caso. Las reglas generales, sin embargo, son dos: Jamás el fiduciario puede convertirse en fideicomisario, de acuerdo con lo previsto por la inmensa mayoría de las legislaciones, y salvo que otra cosa se prevea, los bienes deberán pasar al fiduciante o a sus herederos.55 7.. CONSULTAR. A. LA. AUTORIDAD. JURISDICCIONAL. O. ADMINISTRATIVA. Cuando el Fiduciario tuviere dudas en cuanto al alcance de sus facultades que le fueron otorgadas en el acto constitutivo, deberá recurrir ante el juez en carácter de consulta, obteniendo así opinión de una autoridad judicial y a la vez previendo incurrir en actuaciones negligentes con respecto al cumplimiento de los fines del Fideicomiso.. 53. Rodríguez Azuero, Sergio. Op Cit. Pag. 649. Venezuela, Art. 14 L. de F. 55 Costa Rica, art. 656. C Co. 54.

(40) Derechos y Obligaciones de las Partes en el Contrato de Fideicomiso Bancario______________. 8.. GUARDAR. SECRETO. SOBRE. LOS. TERMINOS. 39. Y. CONDICIONES DEL FIDEICOMISO. Constituye una obligación aplicable a todos los informes que el banco conoce en desarrollo de los contratos celebrados con su clientela. Los registros que reflejan los detalles de las operaciones deberán mantenerse con absoluto secreto aún “ ante las autoridades o tribunales en juicios o reclamaciones que no sean aquellos entablados por el fiduciante o fideicomisario contra la institución, o viceversa.” 56 Ante esta obligación, las instituciones deberán tener mucho cuidado de que no se revelen o divulguen los términos y condiciones del Fideicomiso, pues la violación a este secreto, daría lugar a una responsabilidad civil por los daños y perjuicios que ocasiones a los beneficiarios,57 sin perjuicios causados, sin perjuicios de las sanciones penales a que haya lugar.. 9. PAGO DE INTERESES E IMPUESTOS. Teniendo el fiduciario el dominio sobre los bienes, es indudable que está obligado a cubrir los intereses que devenguen los préstamos con ellos garantizados, así como a pagar los impuestos que los mismos bienes causen.58. 56 57. 58. Sigilo Bancario: art. 37 Ley General de Bancos y otras instituciones. Art. 1860. Código Civil de la República de Nicaragua.. Batiza, Rodolfo. “El Fideicomiso Teoría y Práctica”. Editorial Porrua, S.A. 3ra Edición. México 1997. Pag. 278..