UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
CENTRO DE APOYO “IBARRA”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE
ABOGADO DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES DE LA
REPÚBLICA
TEMA: “EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO A PRUEBA Y SUS EFECTOS JURÍDICOS”.
AUTOR: Tlg. Clever Raúl Torres Torres TUTOR: Dr. Ramiro Cevallos
IBARRA – ECUADOR
CERTIFICACIÓN
Dr. Ramiro Cevallos en su calidad de asesor de tesis, designado por disposición de Cancillería de la UNIANDES, certifica que el alumno CLEVER RAÚL TORRES TORRES, ha culminado su trabajo de tesis, previo a la obtención del título de abogado de los Juzgados y Tribunales de la República con el tema: “EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO A PRUEBA Y SUS EFECTOS JURIDICOS”, quien ha cumplido con todos los requerimientos exigidos por lo que se aprueba la misma.
Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad, facultando al interesado para hacer el uso de la presente, así como también se autoriza la presentación para la evaluación por parte del jurado respectivo.
Atentamente,
f.:………..
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Ante las autoridades de la Universidad Regional Autónoma de los Andes declaro que el contenido de la tesis cuyo título es “EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO A PRUEBA Y SUS EFECTOS JURÍDICOS”, presentada como requisito de graduación para obtener el Título de Abogado es original, de mi autoría y total responsabilidad.
Atentamente,
f……….
Tlg. Clever Raúl Torres Torres
AGRADECIMIENTO
Agradezco a la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes (UNIANDES) y a sus excelentes profesores por haberme dado la oportunidad de acceder a sus aulas y culminar la presente carrera profesional.
f……….
DEDICATORIA
Dedico la presente tesis a Dios por ser quien ha estado a mi lado en todo momento y a mi querida familia quien me dio las fuerzas necesarias para culminar la presente tesis.
f……….
ÍNDICE GENERAL
CERTIFICACIÓN ... II DECLARACIÓN DE AUTORÍA ... III AGRADECIMIENTO ... IV DEDICATORIA ... V ÍNDICE GENERAL ... VI RESUMEN EJECUTIVO ... VII
INTRODUCCIÓN ... 1
Antecedentes de la investigación ... 1
Planteamiento del problema ... 1
Formulación del problema ... 2
Delimitación del problema ... 2
Objeto de investigación y campo de acción ... 2
Identificación de la Línea de Investigación ... 3
Objetivos ………...3
Objetivo General………...…………..……….……….……...3
Objetivos Específicos………..……….…………..3
Idea a defender ... 3
Justificación del tema ... 4
Breve explicación de la metodología a emplear ... 4
Resumen de la estructura de la tesis: breve explicación de los capítulos de la tesis ... 5
CAPÍTULO I ... 9
1. MARCO TEÓRICO ... 9
1.1 Contrato Individual De Trabajo ... 9
1.1.1 Concepto………9
1.1.1.2 Características del contrato individual de trabajo ... ..10
1.1.1.3. Contrato sinalagmático o bilateral ... .10
1.1.1.4.- Contrato consensual………...10
1.1.1.5.- Contrato de tracto sucesivo ... .11
1.1.1.6. Contrato oneroso………..……...11
1.1.1.7.- Contrato dirigido……….……...11
1.1.1.8.- Contrato nominado ………12
1.1.2 Clasificación del contrato individual de trabajo en el Código del Trabajo …………12
1.1.2.1.- Expreso o tácito, y el primero, escrito o verbal ... .12
1.1.2.2.- A sueldo, a jornal, en participación y mixto: ... 13
1.1.2.3.- Por tiempo fijo, por tiempo indefinido, de temporada, eventual yocasional:……13
1.1.2.4.- Contratos a prueba……….14
1.1.2.5.- Contratos por obra cierta, por tarea y a destajo ... 144
1.1.2.6.- Contratos eventuales, ocasionales y de temporada ... 155
1.1.3 Elementos de existencia del contrato individual de trabajo ... 166
1.1.3.1.- Acuerdo de voluntades ... 16
1.1.3.2.- Prestación de servicios lícitos y personales ... 177
1.1.3.3.- Dependencia o subordinación ... 177
1.1.3.4.- Pago de una remuneración ... 178
1.1.3.5. Capacidad de las partes contratantes ... 188
1.1.3.6.- Obligaciones del trabajador en el contrato individual de trabajo ... 199
1.1.3.7.- Obligaciones del empleador en el contrato individual de trabajo ... 20
1.1.3.8.- Formas de dar por terminado el contrato individual de trabajo ... 20
1.1.4.El Contrato Individual De Trabajo A Prueba ... 24
1.1.4.1 Concepto:……….………24
1.1.4.2. El Derecho Comparado ... 25
1.1.4.3. Características del contrato individual de trabajo a prueba ... 28
1.1.4.3.1. Acuerdo de voluntades ... 29
1.1.4.3.3. Elementos de validez del contrato individual de trabajo a prueba... 30
1.1.4.3.4. Formas de dar por terminado el contrato individual de trabajo a prueba ... ¡Error! Marcador no definido. 1.1.4.4. El Derecho al trabajo y sus principios ... 31
1.1.4.4.1 Concepto de derecho al trabajo ... ¡Error! Marcador no definido. 1.1.4.4.2. Naturaleza jurídica del Derecho al Trabajo ... 33
1.1.4.4.3. Características del Derecho al Trabajo ... 34
1.1.4.4.3.1. Es un derecho de la clase trabajadora ... 34
1.1.4.4.3.2. Derecho tuitivo de los trabajadores dependientes y garantizador de los derechos básicos irrenunciables de los trabajadores... 35
1.1.4.4.3.3.Es un derecho de carácter imperativo ... 36
1.1.4.4.3.4. El Derecho al Trabajo se traduce en normas que están en constante expansión………36
1.1.4.4.4. Principios del Derecho al Trabajo ... 377
1.1.4.4.4.1. Principios procesales del Derecho al Trabajo ... 388
1.1.4.4.4.2. Principio de oralidad……….39
1.1.4.4.4.3. Principio de la publicidad………40
1.1.4.4.4.4. Principio de concentración………40
1.1.4.4.4.5. Principio de celeridad………...411
1.1.4.4.4.6. Principio de la inmediación………...411
1.1.4.4.4.7. Principio de la gratuidad………42
1.1.4.4.4.8. Principio de la buena fe………422
1.1.4.4.4.9. Principio de la bilateralidad de la audiencia ... 433
1.1.4.4.4.10. Principios del Derecho Laboral ... 433
1.1.4.4.4.11. Principio de la libertad de trabajo ... 433
CAPÍTULO II ... 445
2. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 455
2.1 Modalidad de investigación ... 455
2.2 Tipo de investigación ... 477
2.4.Interpretación de resultados ... 49
2.5 Planteamiento de la propuesta ... 59
CAPÍTULO III ... 60
3. DESARROLLO DE LA PROPUESTA ... 60
3.1. Análisis de los resultados finales de la investigación..……… 60
3.1.1. Validación de la propuesta………..…60
3.1.2. Aplicación de la propuesta………...……...60
3.1.3. Validación de los resultados alcanzados………..…..64
3.2. Conclusiones parciales del capítulo ... 64..64
CAPITULO IV ... 66
CONCLUSIONES GENERALES ... 66
RECOMENDACIONES ... 677
BIBLIOGRAFÍA ... VII8 CUERPOS LEGALES………69
LINKOGRAFÍA ... ….70
RESUMEN EJECUTIVO
EXECUTIVE SUMMARY
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación
El contrato de trabajo a prueba en nuestro ordenamiento jurídico es un resabio de la arbitrariedad cometida en contra de la clase más débil de la relación laboral, como lo es el trabajador, a diferencia de lo que ocurre en el derecho comparado, en donde se contempla un período de prueba dentro del contrato de trabajo, pero con los mismos efectos que el contrato de prueba del derecho ecuatoriano, porque el trabajador puede ver finalizada su relación de trabajo por la mera voluntad del empleador.
Debe dejarse expresa constancia que el “contrato a prueba” ha sido proscrito en ciertos ordenamientos jurídicos como ocurre en México, en donde está prohibido por la ley, no ocurriendo lo mismo en el Ecuador en donde este contrato rige en toda su amplitud.
Planteamiento del problema
En el medio jurídico al cual como Tecnólogo del Derecho tengo acceso, día tras día, es lamentable observar que quienes se inician en el mundo laboral o carecen de una fuente de trabajo, deban ser objeto de los contratos de prueba, en el cual quedan a merced de la voluntad de su empleadora, pese a las garantías constitucionales del derecho al trabajo digno.
al punto que, según el inciso segundo del Art. 15 del Código del Trabajo, ambas partes están facultadas para dar, libremente, por terminado el contrato de trabajo.
Nuestra Constitución, en el numeral 1 del Art. 3, señala que es deber primordial del Estado “garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales…”, en la directa e inmediata aplicación de los derechos y garantías establecidas en la Constitución y en los instrumentos internacionales consagrada en los Arts. 11 Nº 3 y 426 ibídem y en el numeral 4 del Art. 11 del referido cuerpo constitucional que dispone que “ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales”.
Acorde lo expuesto, entonces, si de conformidad al numeral 2 del Art. 66 se garantiza a las personas el derecho a una vida digna que asegura, entre otros, “el trabajo y el empleo”, garantizando a las personas trabajadoras el pleno respeto al derecho al trabajo, según dispone el Art. 33 de la Constitución de la República, resulta una paradoja que exista una norma infraconstitucional como la que establece el contrato a prueba, en la cual el derecho al trabajo y a la estabilidad laboral sean menoscabados contrariando la supremacía constitucional.
Formulación del problema
¿Cómo afecta la estabilidad laboral de los trabajadores en los contratos individuales de trabajo a prueba, frente al ejercicio pleno del derecho al trabajo?
Delimitación del problema
El presente trabajo de investigación se realizará en el cantón Ibarra, provincia de Imbabura, en el período comprendido entre el mes de enero 2011 enero 2012
Objeto de investigación y campo de acción
podemos analizar los contratos individuales de trabajo a prueba evidenciando la violación al ejercicio pleno del derecho al trabajo.
Identificación de la Línea de Investigación
Protección de derechos y garantías constitucionales.
Objetivos
Objetivo General
Diseñar un ensayo jurídico sobre la estabilidad laboral de los trabajadores en los contratos individuales de trabajo a prueba, para evidenciar la violación al ejercicio pleno del derecho al trabajo.
Objetivos específicos
b.1. Fundamentar científicamente la estabilidad laboral y el derecho al trabajo en base a la Constitución, Tratados Internacionales, Convenios Internacionales de la OIT y jurisprudencia.
b.2. Analizar desde el punto de vista jurídico, el contrato individual de trabajo a prueba en base a la doctrina, jurisprudencia, tratados internacionales y la ley.
b.3. Realizar una investigación a los trabajadores involucrados en el tema mediante un trabajo de campo.
b.4. Validar el presente trabajo de investigación en base al criterio de expertos
Idea a defender
Justificación del tema
El tema de investigación se justifica porque el contrato a prueba existente en nuestro ordenamiento jurídico laboral se contrapone a la serie de principios en que se sustenta el Derecho del Trabajo, especialmente la estabilidad laboral y la interpretación favorable al trabajador, derechos fundamentales que la Constitución de la República consagra en forma expresa, resultando una paradoja que existan normas infraconstitucionales, como el Art 15 del Código del Trabajo, que establece el contrato a prueba y que es controversial a la normativa constitucional.
Breve explicación de la metodología a emplear
a) Métodos
a.1. Método inductivo: En el entendido que el presente trabajo de investigación es un proceso analítico sintético mediante el cual se parte del estudio de casos, hechos o fenómenos particulares para llegar al descubrimiento de un principio o ley general que los rige
a.2. Método deductivo: Contrario al método anterior, el deductivo va de lo general a lo particular, es decir, mediante una teoría general que explica los fenómenos que se investiga, debiendo seguirse para este método la sintetización específica que implica la necesidad de regular los despidos arbitrarios generados por el contrato de trabajo a prueba por actos inmotivados en la administración.
a.4. Método Sintético: Analizando la actual realidad normativa del país se llegará a un todo concreto que permitirá proponer el establecimiento de normas adecuadas o el mejoramiento de las actualmente existentes.
b) Técnicas e instrumentos
b.1.Técnicas: Encuesta es una técnica que se puede aplicar a sectores amplios cuyo objetivo es obtener datos de opiniones impersonales de interés para la investigación. La encuesta se efectuará a profesionales del derecho a fin de tener una concreta referencia acerca de la realidad del problema.
b.2. Instrumentos: el instrumento que se utiliza en la presente investigación es el cuestionario
Resumen de la estructura de la tesis: breve explicación de los capítulos de la tesis
En el capítulo primero se trata acuciosamente el contrato individual de trabajo, sus características, elementos de existencia y de validez, así como las obligaciones del empleador y del trabajador, para finalmente tratar la terminación del mismo. Posteriormente, se desarrolla ampliamente el contrato de trabajo a prueba e, igualmente, sus características, elementos de existencia y de validez, así como la terminación del mismo En el título siguiente se analizan el derecho al trabajo y sus principios, los principios que rigen el derecho al trabajo y del derecho laboral.
Elementos de novedad, aporte teórico y significación práctica
humanos se aplicarán los principios pro ser humano, de no restricción de derechos, de aplicabilidad directa y de cláusula abierta establecidos en la Constitución”.
Conforme lo expuesto, este principio prevalece en nuestra Constitución, por disponerlo expresamente el Art. 417, el principio “pro homine”, es decir siempre favorable a la persona humana, el cual según el jurista argentino, Dr. Germán Bidart Campos, consiste en: “que el intérprete ha de seleccionar y aplicar la norma que en cada caso resulte más favorable para la persona humana, para su libertad y sus derechos, cualquiera sea la fuente que la suministre, ya sea interna o internacional”. (BIDART, G., 2000, pág. 390)
De acuerdo a este criterio de interpretación toda norma más favorable a la persona humana debe aplicarse preferentemente, sea internacional o nacional, incluso infra constitucional si es más favorable a la persona humana, lo que debería suceder en materia laboral en relación con la estabilidad de los trabajadores, ya que el contrato de trabajo a prueba restringe los derechos y garantías constitucionales de estos y viola expresamente el numeral 4 del Art. 11 de la Constitución de la República que expresa: “Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales”.
Este principio favorable al ser humano también es descrito por los juristas argentinos Dres. Martín Abregú y Christian Courtis, quienes expresan que este principio consiste en: “un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos de suspensión extraordinaria. El principio coincide con el rasgo fundamental de derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre”. (ABREGÚ, M. y COURTIS, C., 1997, pág. 163)
empleado (persona física) y el empleador (persona física o jurídica) un desnivel de poder. A causa de esa diferencia de poder, a la autonomía de la voluntad, principio básico del Derecho Civil, no rige en materia laboral porque prevalecería siempre la voluntad del mas poderoso, en este caso el empleador.
La significación práctica se materializa, efectivamente, porque con la presente investigación se han desarrollado normas que velan efectivamente por los derechos de los trabajadores a prueba, de las cuales se carece en nuestro ordenamiento jurídico, ya que es de vital importancia que los trabajadores a prueba cuenten con eficientes y eficaces mecanismo de protección de sus derechos y de allí, precisamente, nace la razón de este trabajo.
Sin embargo, ello no debe llegar a los extremos, ya que si en materia probatoria el trabajador no pudo probar la existencia de la relación laboral, por muy favorables que sean las normas pro- operario, no puede el juez suplir las omisiones de éste en la causa, sólo se aplica en caso de deficiencia probatoria del trabajador cuando coexisten pruebas aportadas por ambas partes y, acabando su examen cuidadoso, quede colocado el juez en incertidumbre sobre la realidad de los hechos.
El jurista brasileño Dr. Mauricio Godinho Delgado, refiriéndose a la norma más favorable advierte que: “En la investigación de la regla más favorable, el intérprete y aplicador del derecho obviamente deberá someterse a algunas conductas objetivas, que permitan preservar el carácter científico de la comprensión y apropiación del fenómeno jurídico. Por ello deberá tener en cuenta no al trabajador específico objeto de la incidencia de la norma en el caso concreto, sino al trabajador en cuanto a componente de un universo más amplio (categoría profesional por ejemplo)”. (GODIHO, M., 2001, pág. 14)
proporciona el poder de enfrentar en condiciones más ventajosas, las diversas contingencias que se presentan en el curso de la relación, a partir de contar con mejores posibilidades de acceder a un asesoramiento técnico (jurídico, contable, etc.), cuyos prestadores pertenecen muchas veces a la estructura de la empresa, y por ende prexisten a cada relación laboral particular.
CAPÍTULO I
1. MARCO TEÓRICO
1.1 Contrato Individual De Trabajo
1.1.1.- Concepto
El Art. 8 del Código del Trabajo, define al contrato individual de trabajo como: “el convenio en virtud del cual una persona se compromete para con otra a prestar sus servicios lícitos y personales, bajo su dependencia, por una remuneración fijada por el convenio, la ley, el contrato colectivo o la costumbre”.
El concepto de nuestro Código del Trabajo presenta una serie de deficiencias, ya que omite señalar que la relación que nace de un contrato individual de trabajo es de tracto sucesivo, empleando indebidamente el verbo “comprometer” como sinónimo de “obligar”. Por otra parte es importante resaltar los diferentes puntos, entre los cuales se encuentran: que el trabajo que realice cualquier persona debe ser licito, es decir que en nuestra legislación los diferentes trabajos que se ejecuten deben estar bajo los parámetros de la ley, ya que si no está bajo estos parámetros no tiene validez la ejecución que se realice e incluso puede ser objeto de denuncia a las autoridades pertinentes, otro de los aspectos que se puede resaltar es que el trabajo que se realice debe ser personal, lo cual claramente significa que no puede ser cumplido por otra persona sino con quien exclusivamente se contrajo la relación.
De conformidad a lo expuesto por el laboralista mexicano Dr. Mario de la Cueva: “...Los efectos fundamentales del derecho del trabajo principian únicamente a producirse a partir del instante en que el trabajador inicia la prestación del servicio, de manera que los efectos jurídicos que derivan del derecho del trabajo se producen, no por el simple acuerdo de voluntades entre el trabajador y el patrono, sino cuando el obrero cumple, efectivamente, su obligación de prestar un servicio”. (DE LA CUEVA, M. 1975, pág. 187)
desde el mismo instante un acuerdo tácito de voluntades, sin perjuicio que hay obligatoriedad de celebrar una serie de contratos laborales por escrito que se encuentran expresamente tipificados en el Código del Trabajo, por lo tanto debe ser obligatoriamente registrado dentro de los treinta días siguientes a sus suscripción ante el inspector del trabajo del lugar en el que preste sus servicios el trabajador, y a falta de éste, ante el Juez de Trabajo de la misma jurisdicción, para que posteriormente tenga su eficacia cuando se proceda a la ejecución de la obra para lo cual se lo contrato.
1.1.1.2 Características del contrato individual de trabajo
El contrato individual de trabajo tiene una serie de características que lo diferencian de otros acuerdos de voluntad y que se desarrollan a continuación:
1.1.1.3. Contrato sinalagmático o bilateral
Esta característica representa la reciprocidad de obligaciones entre el empleador y el trabajador, lo que representa la existencia de un equilibrio formal entre las partes configurado por el trabajo y la remuneración que por éste se genera.(MEZA, 1997, Tomo I, pág. 11).
La carácteristica que se presenta en el contrato bilateral es sin duda una de las más importates que se puede encontrar en el contrato de trabajo, ya que es la relacion que se produce entre el empleador y el trabajador, es decir la existencia de respeto, reciprocida de la dos partes, por cuanto el trabajador presta sus servicios lícitos y personales para el beneficio del empleador y éste a su vez procede a cancelar la correspondiente remuneracion, la misma que se encuentra establecida de conformidad con lo que dispone la ley.
1.1.1.4.- Contrato consensual
escrito.(MEZA, 1997, Tomo I, pág. 17)
Esta característica sin duda es una de las más importantes, por cuanto para que se proceda a la existencia de la relación laboral no es necesario que se proceda a la suscripción de un contrato de trabajo y mucho menos a la correspondiente legalización ante la autoridad pertinente, sino tan solo el hecho que una persona proceda a concurrir continuamente a un trabajo dentro de un horario y con una remuneración así no sea la establecida por la ley, genera la relación laboral, la cual en los diferentes juicio que se presentan por esta causa los diversos abogados tienen una posición contraria a la dada a conocer por el tratadista, ya que manifiestan que es necesario la existencia de un contrato escrito para que se genere la relación laboral.
1.1.1.5.- Contrato de tracto sucesivo
El tracto sucesivo es la expresión con que se designa los contratos en los cuales las partes o una de ellas se obligan recíprocamente a prestaciones periódicas.(CAPITANT, 1981, pág. 161)
Esta clase de contrato implica que las obligaciones recíprocas o bilaterales existentes entre el empleador y el trabajador, se renuevan permanentemente, lo que revela la continuidad del contrato de trabajo. En otras palabras, las obligaciones se cumplen sucesivamente a lo largo de la duración del contrato.
1.1.1.6. Contrato oneroso
Es aquel en que cada parte paga la ventaja que reporta el contrato. (MEZA, 1997, Tomo I, pág. 13)
Ambas partes obtienen ventajas de carácter económico del vínculo jurídico que las une, el empleador por el beneficio que obtiene producto del trabajo de sus dependientes y el trabajador, por la remuneración que percibe por su esfuerzo laboral.
Con respecto al tema el Dr. Cueva manifiesta que: “Es aquel que se reglamenta y fiscaliza, tanto en su formación como en su ejecución y duración, porque lleva implícitas las condiciones que favorecen a los trabajadores, quienes no pueden renunciar a los derechos que la ley establece en su favor. Las normas laborales son de Orden Público. (DE LA CUEVA, M. 1975, pág. 188).
Otra de las características que se puede encontrar en el contrato de trabajo es que es dirigido, lo implica que para la correspondiente ejecución del mismo tiene que tener un empleador el cual obviamente va designar la correspondiente realización de la obra, por otro aspecto se establece que es un tiempo dirigido, ya que cuando se ha culminado la ejecución de la obra los trabajadores ya no tienen ninguna tarea que seguir ejecutando, por lo que su trabajo se finaliza.
1.1.1.8.- Contrato nominado
Tiene el carácter de nominado, porque se lo identifica como “contrato de trabajo”, el cual tiene una regulación jurídica específica, características y elementos que lo distinguen de otros acuerdos de voluntades.
1.1.2 Clasificación del contrato individual de trabajo en el Código del Trabajo
ecuatoriano
De conformidad a lo dispuesto en el Art. 11 del Código del Trabajo, el contrato de trabajo se clasifica de la manera siguiente:
1.1.2.1.- Expreso o tácito, y el primero, escrito o verbal
Al referirse que el contrato puede ser expreso o tácito , sin duda indica que cualquiera de
las dos formas, en la cuales se presente el contrato de trabajo, va tener la completa validez,
sin necesidad que sea una de las solemnidades principales que el contrato se encuentre
escrito, por cuanto como ya se analizó en líneas anteriores el contrato de trabajo tiene la
misma validez que un contrato que se encuentra escrito y este legalizado de conformidad
con lo que dispone la ley, de esta manera se está garantizando los derechos de los
trabajadores desde diferentes puntos de vista, ya que en muchos de los litigios se ha
observado que por falta de un contratoescritolos empleadores tratande violar losderechos
que tienen los trabajadores.
1.1.2.2.- A sueldo, a jornal, en participación y mixto:
Conforme dispone el inciso 1º del Art. 13 del Código del Trabajo: “En los contratos a sueldo y a jornal la remuneración se pacta tomando como base, cierta unidad de tiempo” .Contrato en participación es aquel en que el trabajador tiene parte en las utilidades de los negocios del empleador, como remuneración de su trabajo. La remuneración es mixta cuando, además del sueldo o salario fijo, el trabajador participa en el producto del negocio del empleador, en concepto de retribución por su trabajo”.
Entre los contratos que se presentan, es decir entre los contratos que se presentan ya sean estos a sueldo, a jornal, en participación y mixto, claramente se observa que tienen una finalidad cualquiera que sea la forma de la remuneración, es decir que en los diversos contratos siempre el
empleador va percibir la correspondiente remuneración, cumpliendo así las exigencias que tiene
prevista la legislación ecuatoriana, ahora bien es importante hacer una diferenciación entre los
contratos en mención, ya que en los contratos en partición y mixto a más de la remuneración que
se encuentran debidamente tipificadas en el correspondiente contrato de trabajo, también tienen
unos reconocimientos extras por los diferentes empleadores.
1.1.2.3.- Por tiempo fijo, por tiempo indefinido, de temporada, eventual y ocasional:
empresas o empleadores en general, cuando la actividad o labor sea de naturaleza estable o permanente, sin que por esta circunstancia los contratos por tiempo indefinido se transformen en contratos a plazo, debiendo considerarse a tales trabajadores para los efectos de esta Ley como estables o permanentes.
El empleador no puede despedir al trabajador antes de terminar la faena pactada, a menos que exista una causa justificada. En caso de despido sin causa justificada, el empleador estará obligado a pagar la remuneración del trabajador hasta la conclusión de la faena. Se exceptúan del carácter de indefinidos, una serie de contratos, entre ellos, por ejemplo los contratos por obra cierta, los ocasionales, los contratos a prueba, etc,, según dispone el inciso segundo del Art. 14 del Código del Trabajo, que señala que estos no son indefinidos.
1.1.2.4.- Contratos a prueba
El Código del Trabajo regula el contrato a prueba en el Art. 15, cuando señala que: “En todo contrato de estabilidad mínima, cuando se celebre por primera vez, podrá señalarse un tiempo de prueba, de duración máxima de noventa días. Vencido este plazo, automáticamente se entenderá que continúa en vigencia por el tiempo que faltare para completar el año. Tal contrato no podrá celebrarse sino una sola vez entre las mismas partes”.
El contrato de trabajo a prueba sin duda es una de las garantías que presente la legislación
ecuatoriana a favor del empleador, por cuanto cuando el empleador está no es conforme
con los servicios que presta el trabajador lo va inmediatamente a despedir de su trabajado y
por lo que de esta manera no se está respetando los derechos de los trabajadores a tener una
estabilidad laboral, por lo tanto no se está de acuerdo con esta estipulación por lo que se
debería proceder a la correspondientederogación de esta estipulación.
Se trata de tres tipos de contrato a los que se refiere el Art. 16 del Código del Trabajo, que los define de la siguiente manera: El contrato es por obra cierta, cuando el trabajador toma a su cargo la ejecución de una labor determinada por una remuneración que comprende la totalidad de la misma, sin tomar en consideración el tiempo que se invierta en ejecutarla. El contrato es por tarea, cuando el trabajador se compromete a ejecutar una determinada cantidad de obra o trabajo en la jornada o en un período de tiempo previamente establecido. Se entiende concluida la jornada o período de tiempo, por el hecho de cumplirse la tarea. El contrato es a destajo, cuando el trabajo se realiza por piezas, trozos, medidas de superficie y, en general, por unidades de obra, y la remuneración se pacta para cada una de ellas, sin tomar en cuenta el tiempo invertido en la labor.
En la legislación ecuatoriana existen diferentes maneras de ejecutar una obra, ya que la remuneración que perciben va hacer diferentes, por cuanto el tiempo que se emplea para la ejecución de la obra es distinto, así se puede observar que en la ejecución de una obra cierta, los diferentes trabajadores van emplear todo el tiempo para el trabajo y así tener la culminación lo más pronto, al referirse al contrato por tarea los trabajadores se van a demorar el tiempo dentro del cual han convenido las partes lo que implica que si la obra se acaba rápido esto no lo conviene en ningún sentido al trabajador, y finalmente se encuentra el trabajo a destajo es uno de los trabajos que más beneficia a los trabajadores por cuanto la remuneración que perciben es muy elevado en comparación con los otros tipos de trabajos dados a conocer
1.1.2.6.- Contratos eventuales, ocasionales y de temporada
Son contratos ocasionales: aquellos cuyo objeto es la atención de necesidades emergentes o extraordinarias, no vinculadas con la actividad habitual del empleador, y cuya duración no excederá de treinta días en un año. Son contratos de temporada: aquellos que en razón de la costumbre o de la contratación colectiva, se han venido celebrando entre una empresa o empleador y un trabajador o grupo de trabajadores, para que realicen trabajos cíclicos o periódicos, en razón de la naturaleza discontinua de sus labores, gozando estos contratos de estabilidad, entendida, como el derecho de los trabajadores a ser llamados a prestar sus servicios en cada temporada que se requieran. Se configurará el despido intempestivo si no lo fueren.
Los contratos que se ha dado a conocer en líneas anteriores son sin duda por la emergencia,
por las circunstancias en las que en ese momento el empleador esta atravesando en ese
instante, pero se debe proceder a establecer una diferenciación que caracteriza a estos
contratos que en los contratos eventuales y ocasionales no generan derecho a los
empleadores para exigir que los cancelen por la terminación del mismo, mientras que al
referirse al contrato por temporada este si genera este derecho, ya que la relación laboral
puede subsistir por muchos años.
1.1.3 Elementos de existencia del contrato individual de trabajo
1.1.3.1.- Acuerdo de voluntades
Este primer elemento de existencia tiene relación con la manifestación expresa de la voluntad de las partes, según se infiere de varias disposiciones del Código Civil, especialmente el Art. 1453 del referido código, el cual, al referirse a las fuentes de las obligaciones, establece que las obligaciones nacen: “del concurso real de las voluntades de dos o más personas”.
las relaciones de trabajo, por medio de normas de orden público, con el fin especial de compensar la desigualdad económica desfavorable del trabajador con una protección jurídica que le favorece, lo que se contiene expresamente en el Art.7 del Código del Trabajo, que consagra, en caso de dudas, la aplicación de las normas en el sentido más favorable al trabajador.
1.1.3.2.- Prestación de servicios lícitos y personales
Con respecto al tema el Dr. Mayorga manifiesta que: “Un contrato que contemple la prestación de servicios ilícitos, es decir contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres incurre en un objeto ilícito que contraviene el Derecho Público ecuatoriano y en consecuencia de este vicio adolece de nulidad absoluta”. (MAYORGA, 2008, pág. 103).
Estos dos elementos, son una característica de las obligaciones que crea este contrato. Debe existir una prestación de un servicio para que exista una relación laboral. No es ésta cualquiera prestación de servicios, sino que debe ser personal, lo que implica que ésta debe ser realizada directamente por el trabajador. La prestación señalada puede ser realizada de distintas formas, pero ajustada a la ley, siendo requisito esencial, igualmente, su periodicidad, la que la conecta con el elemento de continuidad y permanencia que la doctrina ha expuesto. La prestación de servicios personales es entonces un elemento esencial, hecho que no genera mayor discusión
1.1.3.3.- Dependencia o subordinación
En relación al tema el Dr. De La Cueva dice que: “Es un elemento que no puede faltar en un contrato de trabajo y que lo diferencia de otra figuras contractuales, porque el trabajador presta sus servicios en condiciones de subordinación a los poderes de dirección y disciplinarios del empleador, quien, finalmente determina qué trabajo realizar, cómo y dónde, poseyendo, igualmente, un poder disciplinario que incluso permite sancionar al trabajador. (DE LA CUEVA, 1998, pág.109)
De lo expresado en líneas anteriores se puede deducir que para que exista el contrato de
puede estar hablando de una relación laboral, por lo que este es uno de los requisitos más
importantes que tiene el contrato de trabajo.
1.1.3.4.- Pago de una remuneración
El Art. 33 de la Constitución de la República se refiere expresamente, en su parte final, “…al pleno respeto a la dignidad, a una vida decorosa y a remuneraciones y retribuciones justas.Por ello, remuneración es toda percepción económica del trabajador que provenga del empleador por causa del contrato de trabajo”.
De esta manera claramente se puede observar que ningún trabajo es gratuito por lo que obviamente se está garantizando que el trabajador no se ha explotado por los empleadores, o lo que es peor no se le reconozca en absoluto la remuneración que por derecho le corresponde, ahora bien es importante determinar que la remuneración que tiene que cancelar el empleador es la establecida por la ley, más no lo que el empleador considere.
1.1.3.5.- Capacidad de las partes contratantes
El jurista mexicano Dr. Samuel Antonio González Ruiz, define a la capacidad de ejercicio, necesaria en materia laboral como: “Capacidad. (Del latín capacitas, aptitud o suficiencia para alguna cosa.) … La capacidad de ejercicio es la aptitud que requieren las personas para ejercitar por sí mismas sus derechos y cumplir sus obligaciones; se adquiere con la mayoría de edad o con la emancipación y se pierde junto con las facultades mentales ya sea por locura, idiotismo, imbecilidad o muerte...” (GONZÁLEZ, S: 1983, págs. 38 y 39)
En relación al consentimiento el civilista español Dr. Federico Puig Peña, en su obra Compendio de Derecho Civil Español, señala que: “El consentimiento se considera como la piedra angular de toda la construcción del contrato en su consideración liberal, hasta el punto que queda identificado con la perfección del mismo. Viene de un cum sintiere, sentir en unión; es decir converger dos voluntades distintas sobre un mismo punto”. (PUIG, F., 1972, Tomo II, pág. 355)
Atendida la definición de contrato, éste supone la existencia de un concurso de voluntades, las cuales deben estar ausentes de vicios, es decir que debe existir el consentimiento de las partes para que tenga completa validez de las partes para que tenga completa validez ya que si tiene alguna de estas anormalidades estaríamos hablado de la invalidez del mismo.
1.1.3.6.- Obligaciones del trabajador en el contrato individual de trabajo
El Art. 45 del Código del Trabajo señala expresamente las obligaciones que corresponden a todo trabajador y que son las siguientes: Ejecutar el trabajo en los términos del contrato, con la intensidad, cuidado y esmero apropiados, en la forma, tiempo y lugar convenidos; Restituir al empleador los materiales no usados y conservar en buen estado los instrumentos y útiles de trabajo, no siendo responsable por el deterioro que origine el uso normal de esos objetos, ni del ocasionado por caso fortuito o fuerza mayor, ni del proveniente de mala calidad o defectuosa construcción; Trabajar, en casos de peligro o siniestro inminentes, por un tiempo mayor que el señalado para la jornada máxima y aún en los días de descanso, cuando peligren los intereses de sus compañeros o del empleador. En estos casos tendrá derecho al aumento de remuneración de acuerdo con la ley; Observar buena conducta durante el trabajo…”.
incurriendo el empleador en responsabilidad objetiva porque toda actividad laboral implica un riesgo.
1.1.3.7.- Obligaciones del empleador en el contrato individual de trabajo
De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 42 del Código del Trabajo existen 45 obligaciones “para el empleador, siendo la principal de ellas pagar puntualmente las cantidades que correspondan al trabajador, en los términos del contrato y de acuerdo con las disposiciones del Código del trabajo, pero además, el empleador debe aplicar y respetar las normas legales y las establecidas en los contratos colectivos, debiendo también aplicar y respetar las reglas constantes del reglamento interno de la empresa. En cuanto a las normas relacionadas con la preservación de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, así como las normas aplicables al ambiente de trabajo, también deben ser respetadas y cumplidas”.
Las obligaciones que tiene el empleador son varios, pero entre la más importante se
encuentra la remuneración que debe realizar el empleador de manera puntual, ya que en el
caso en el que no se cancele estas obligaciones de manera periódica de conformidad con lo
que dispone la ley, el trabajador puede dar a conocer a las autoridades pertinentes a fin de
que procedan a la correspondiente cancelación y de esta manera se cumple con lo
manifestado por la ley.
1.1.3.8.- Formas de dar por terminado el contrato individual de trabajo
Por regla general, los contratos terminan por el acuerdo de las partes, es decir, pueden ser invalidados por el consentimiento de las mismas o por causas, legales conforme dispone el Art. 1561 Código Civil. “En el caso del contrato de trabajo este precepto civil es plenamente aplicable, ya que el Código del Trabajo regula con bastante precisión la forma en que el contrato de trabajo finaliza”.
La tipificación que se realiza en el Código Civil es muy importante por cuanto claramente
establece que el contrato de trabajo puede culminar por el acuerdo de las partes, es decir
para que se de por finalizado la relación laboral existente, para lo cual se lo debe hacer ante
la autoridad competente que es el Inspector de Trabajo; otro de los casos que se presentan
es que la relación laboral concluya de conformidad con lo que dispone la ley, para lo cual
es sin duda importante establecer a que se refiere con las causas legales, que puede
acontecer de acuerdo al tenor literal de esta causal respecto de los contratos a plazo fijo,
llegando a su término cuando las partes han convenido un lapso para su vigencia o
duración. Atendida su naturaleza, este contrato sólo podrá finalizar en fecha normal por el
vencimiento del plazo acordado, no siendo pertinente cesarlo por acto de mera voluntad del
empleador.
Con respecto al tema el Dr. Ochoa da a conocer que: “Para que se produzca el término del contrato por esta causa, será necesario que se acredite la concurrencia del requisito que la configura, esto es, la existencia de una labor específica y determinada en el contrato de trabajo, de suerte que se sepa, positivamente, que terminada ella, el contrato se extingue”. (OCHOA, 2002, pág. 55).
Obviamente el trabajador una vez que se culmina el trabajo para el que fue designado vaa dar concluida la relación laboral existente entre las partes, por ejemplo el empleador le contrato a una persona “X” para que realice la edificación de una casa, una vez que este ha concluido esta obra su trabajo termina, para lo cual estaríamos hablado tanto del trabajo por obra cierta como por destajo.
Con respecto al tema el Dr. Efraín Pérez manifiesta que: “Por muerte o incapacidad del
empleador o extinción de la persona jurídica con tratante, si no hubiere representante legal
o sucesor que continúe la empresa o negocio. Por muerte del trabajador o incapacidad
permanente y total para el trabajo. Produce efectos plenos por la sola ocurrencia de tales
sucesos. Ello por cuanto el vínculo laboral está dado en relación a la persona del
trabajador, descartando legalmente toda transmisibilidad a terceros. Por caso fortuito o
fuerza mayor que imposibiliten el trabajo.- Como incendio, terremoto, tempestad,
explosión, plagas del campo, guerra y, en general, cualquier otro acontecimiento
extraordinario que los contratantes no pudieron prever o que previsto, no lo pudieron
acaecimiento externo imprevisible, o previsible, pero inevitable y como caso fortuito, a
aquellos hechos internosimprevisibleso inevitables”. (PEREZ, 2006, pág. 85).
El fallecimiento o incapacidad del empleador no es causal de terminación del contrato de trabajo y el heredero del empleador debe responder de las obligaciones de c
arácter laboral y de seguridad social; sin embargo si se hubiere representante legal o sucesor que continúe con la empresa o negocio, el contrato se extingue necesariamente. Igual cosa sucede con la extinción de la personalidad jurídica.
De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 172 del Código del Trabajo, el empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo, previo visto bueno, en los siguientes casos: “Por faltas repetidas e injustificadas de puntualidad o de asistencia al trabajo o por abandono de éste por un tiempo mayor de tres días consecutivos, sin causa justa y siempre que dichas causales se hayan producido dentro de un período mensual de labor; Por indisciplina o desobediencia graves a los reglamentos internos legalmente aprobados; Por falta de probidad o por conducta inmoral del trabajador; Por injurias graves irrogadas al empleador, su cónyuge o conviviente en unión de hecho, ascendientes o descendientes, o a su representante; Por ineptitud manifiesta del trabajador, respecto de la ocupación o labor para la cual se comprometió…”.
El trabajador podrá dar por terminado el contrato de trabajo, y previo visto bueno, de acuerdo al Art. 173 del Código del Trabajo, en los casos siguientes: “Por injurias graves inferidas por el empleador, sus familiares o representantes al trabajador, su cónyuge o conviviente en unión de hecho, ascendientes o descendientes. Por disminución o por falta de pago o de puntualidad en el abono de la remuneración pactada; y, Por exigir el empleador que el trabajador ejecute una labor distinta de la convenida, salvo en los casos de urgencia previstos en el artículo 52 de este Código, pero siempre dentro de lo convenido en el contrato o convenio”.
Otras de las maneras en las que se puede dar por terminada la relación laboral, pero en este caso por parte del trabajador es cuando se procede a injuriar ya sea por parte del empleador o sus familiares, cónyuge, entre otros, ya que como se ha analizado en líneas anteriores no se puede proceder a la violación de los derechos de los y las trabajadores, por otra parte la disminución o la falta de pago de manera puntual puede generar la terminación de la relación laboral entre las partes.
Conforme dispone el Art. 184 del Código del Trabajo, el desahucio es el aviso con el que una de las partes hace saber a la otra que su voluntad es la de dar por terminado el contrato. En los contratos a plazo fijo, cuya duración no podrá exceder de dos años no renovables, su terminación deberá notificarse cuando menos con treinta días de anticipación, y de no hacerlo así, se convertirá en contrato por tiempo indefinido”.
En los casos de terminación de la relación laboral por desahucio solicitado por el empleador o por el trabajador, de acuerdo al Art. 185 ibídem, el empleador bonificará al trabajador con el veinticinco por ciento del equivalente a la última remuneración mensual por cada uno de los años de servicio prestados a la misma empresa o empleador.
con una cantidad equivalente a la remuneración de un año, sin perjuicio de que siga perteneciendo a la directiva hasta la finalización del período para el cual fue elegido”.
Esta garantía se extenderá durante el tiempo en que el dirigente ejerza sus funciones y un año más y protegerá, por igual, a los dirigentes de las organizaciones constituidas por trabajadores de una misma empresa, como a los de las constituidas por trabajadores de diferentes empresas, siempre que en este último caso el empleador sea notificado, por medio del inspector del trabajo, de la elección del dirigente, que trabaje bajo su dependencia.
1.1.4.- EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO A PRUEBA
1.1.4.1 Concepto:
En términos generales el contrato individual de trabajo a prueba es el acuerdo celebrado entre ambas partes, realizado con el propósito de poner a prueba las condiciones empíricas del contratado, razón por la cual el laboralista español Dr. Manuel Alonso García define el contrato a prueba como: “"acuerdo de voluntades de trabajador y empresario en virtud del cual aquél y éste convienen durante un cierto período de tiempo, legal o voluntariamente fijado, la prestación de servicios del segundo por cuenta del primero a cambio de una remuneración, y a los efectos de la posible posterior formalización de un contrato de trabajo, la cual queda sometida a los resultados del pacto en cuestión". (ALONSO, M., 1975, pág. 28)
del trabajador, permite conocer las condiciones en las que se va a desarrollar su trabajo.
De acuerdo a lo señalado por el jurista mexicano Dr. Mario de la Cueva: “se conoce como Período de Prueba en las relaciones de trabajo, un término breve, al iniciarse la prestación de los servicios, destinado a que el trabajador pruebe su aptitud. Conceptualmente, en consecuencia, puede sostenerse que el período experimental o de prueba corresponde a un tiempo inicial de prueba en un contrato que se celebra por primera vez, conforme dispone el Art. 15 del Código del Trabajo, período que puede generar la continuidad o no del trabajador en sus labores, dependiendo la permanencia o falta de continuidad del período del desempeño del trabajador, pudiendo suceder que en caso que el trabajador no cumpla las expectativas esperadas por el empleador no continúe en sus labores, o, simplemente, porque el trabajador no estimó que el contrato que le ofrecía el empleador no era conveniente a sus intereses" (DE LA CUEVA, M., 1963, pág. 35).
Acorde lo señalado, el período de prueba o experimental opera como una condición suspensiva del contrato, entendiendo como condición suspensiva, entendida ésta como el hecho futuro pero incierto del cual depende el nacimiento de una obligación, como lo es el contrato de trabajo. Sin embargo esta condición no opera como la modalidad que es frecuente en todo contrato, ya que tiene el carácter de potestativa, es decir, depende de la voluntad del sujeto que se obliga, puesto que el empleador puede manifestar su disconformidad con el desempeño laboral y hacer cesar el vínculo que lo une con el trabajador, dependiendo ello de su mera voluntad.
1.1.4.2. El dererecho comparado
Brasil
generales sobre este contrato en materia de aviso previo, rescisión e indemnización” (FERREIRA, A., 1970, pág. 112, vol. 2º).
El concepto del derecho laboral brasileño no presupone la existencia de un contrato similar al contemplado en el ordenamiento jurídico ecuatoriano porque si bien se lo considera una modalidad del contrato a plazo determinado, éste reúne todas las características de un contrato laboral debiendo aplicarse el aviso previo y la indemnización, sin embargo, el Ministerio del Trabajo del Brasil ha exigido que el contrato se registre, pero que no corresponde aviso previo ni indemnización, pero caracterizado por contener una condición resolutoria consistente en la falta de demostración de aptitudes para el desempeño de las labores por parte del trabajador.
España
En España el período de prueba es optativo y su establecimiento es optativo y de acordarlo, se deberá reflejar por escrito en el contrato, porque el artículo 76 del Código Sustantivo del Trabajo de España, define el periodo de prueba como “la etapa inicial del contrato de trabajo que tiene por objeto, por parte del patrono, apreciar las aptitudes del trabajador, y por parte de éste, la conveniencia de las condiciones del trabajo”.
Según el artículo 77 del mismo cuerpo legal el período de prueba debe ser estipulado por escrito, y en caso contrario los servicios se entienden regulados por las normas generales del contrato de trabajo. En lo relacionado con el contrato de trabajo de los servidores domésticos se presumen como período de prueba los primeros quince (15) días de servicio.
En la legislación española la duración máxima del período de prueba se establece en los Convenios Colectivos, y en su defecto la duración no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, o de dos meses para el resto de los trabajadores. La legislación española expresamente dispone que durante el período de prueba, el trabajador tendrá los mismos derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe, como si estuviese contratado indefinidamente. Durante el período de prueba, de conformidad a la legislación laboral española, se puede dejar sin efecto la relación laboral por voluntad de cualquiera de las partes, sin alegar causa alguna y sin preaviso, salvo pacto en contrario. La situación de incapacidad temporal que afecte al trabajador durante el período de prueba interrumpirá el cómputo del mismo, siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes. En las empresas con menos de 25 trabajadores, el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados. No se podrá establecer período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.
México
Según el jurista mexicano Dr. Heberardo González García, presidente del Colegio de Abogados en Derecho del Trabajo A.C. de Reynosa, Tamaulipas: “los contratos de trabajo a prueba no tienen validez porque en ninguno de los 1.010 artículos de la Ley Federal del Trabajo se establece esta modalidad para contratar a los trabajadores, por lo tanto, dichos contratos a prueba no tienen sustento legal alguno, no obstante se cite una frase o principio jurídico para soportar legalmente esos contratos a prueba, que versa «lo que no está prohibido está permitido»; luego existe otra en contrario que dice «donde no distingue el legislador no debe de distinguir el juzgador»…”. (GONZÁLEZ, H., 2008, pág. 5)
1.1.4.3.- Características del contrato individual de trabajo a prueba
Con respecto al tema la Dra. Isabel Robalino manifiesta que: Es un contrato a plazo
determinado. Es personal, esta cualidad atañe únicamente al trabajador, el empleador puede
ser una persona jurídica; Es un contrato bilateral, ya que establece derechos y obligaciones
para ambas partes; Es un contrato consensual que necesariamente debe constar por escrito,
ya que el período de prueba debe constar expresamente, de lo contrario se estaría frente a
un contrato tácito de carácter permanente; Es un contrato oneroso porque establece
prestaciones recíprocas, el trabajar a cambio de una remuneración; Es oneroso conmutativo
porque cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como
equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; Es un contrato dirigido, no rige
la autonomía de la voluntad de las partes, está regulado por el Art. 15 del Código del Trabajo”. (ROBALINO, 2006, pág. 96).
determinante en la decisión de no contratarlo definitivamente.
1.1.4.3.1. Acuerdo de voluntades
Todo contrato tiene como elemento esencial de su existencia un acuerdo de voluntades, ya que de conformidad al numeral 17 del Art. 66 de la Constitución de la República, dispone: “Nadie puede ser obligado a realizar un trabajo forzoso o gratuito, salvas las excepciones legales. Estos servicios deben ser personales porque el trabajador pone a disposición del empleador su propia fuerza de trabajo, debiendo prestar los servicios en forma personal y directa, servicios que deben entenderse jurídicamente en el sentido más amplio pensable, comprendiendo cualquier tipo de trabajo, indistintamente manual o intelectual”.
Pero además estos servicios personales deben ser lícitos, es decir, ajustados a derecho, ya que, como se expuso anteriormente, respecto del contrato individual de trabajo, si el contrato a prueba contempla la prestación de servicios ilícitos, es decir contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres incurre en un objeto ilícito que contraviene el Derecho Público ecuatoriano y en consecuencia de este vicio adolece de nulidad absoluta.
1.1.4.3.2 Dependencia o subordinación
Con respecto al tema la Dra. María Cevallos manifiesta que: “La dependencia y subordinación consiste en el deber de obediencia del trabajador, quien por el hecho de estar a prueba y por un tiempo determinado en el que se decidirá acerca de su contratación definitiva debe cumplir las obligaciones que corresponden a todo trabajador. Al igual que en el contrato individual de trabajo, por tratarse de un contrato bilateral y oneroso conmutativo, existen contraprestaciones recíprocas, siendo obligación del empleador pagar por los servicios que presta el trabajador”. (CEVALLOS, 1998, pág. 89).
correspondiente remuneración que se debe realizar a los trabajadores por la ejecución de la obra que se debe desarrollar.
1.1.4.3.3.- Elementos de validez del contrato individual de trabajo a prueba
Al igual que en el contrato individual de trabajo, concurren en el contrato de trabajo a prueba los mismos elementos de validez, que son la capacidad de las partes y la ausencia total de vicios del consentimiento, como lo son el error, el dolo y la violencia, materia que respetuosamente solicito se tenga por íntegramente reproducida en este punto a fin de evitar innecesarias repeticiones.
Las obligaciones del trabajador a prueba no difieren en nada a las del trabajador sujeto a un contrato individual de trabajo, razón por la cual, respetuosamente, solicito se tenga por íntegramente reproducida en este punto a fin de evitar innecesarias repeticiones. Las obligaciones del empleador en esta clase de contratos no difieren en nada a las del un contrato individual de trabajo, razón por la cual, respetuosamente, solicito se tenga por íntegramente reproducida en este punto a fin de evitar innecesarias repeticiones.
1.1.4.3.3.- Formas de dar por terminado el contrato individual de trabajo a prueba
Por su parte la Dra. Isabel Robalino manifiesta que: “El contrato de trabajo a prueba se
extingue de manera diversa al contrato individual de trabajo, ya que durante la vigencia del
Período de Prueba, el contrato puede ser resuelto por cualquiera de las partes, atendido que
el empleador decidirá si el trabajador cumple las expectativas que aquel esperaba, y, en el
caso de no ajustarse a esos requerimientos, el trabajador cesará en sus funciones. Esta clase
de contratos han sido prohibidos en el Derecho Comparado, porque el trabajador está
sometido a la simple voluntad del empleador, pudiendo ser separado de sus labores sin
causa alguna y ello es amparado por el Código del Trabajo”. (ROBALINO, 2006, pág.
96).
consecuencia, tanto el empleador como el trabajador están facultados para resolver el contrato de trabajo a prueba, mientras dure la vigencia de la misma
1.1.4.4.- El Derecho Al Trabajo y sus Principios.
1.1.4.4.1.- Concepto de derecho al trabajo
Etimológicamente la palabra trabajo proviene del latín trabis, que significa traba, dificultad, impedimento el cual nace por la necesidad de evolución y desarrollo del hombre por y para el surgimiento de su familia y el suyo propio, es así que para María Cevallos al respecto del tema manifiesta que: “El trabajo es considerado como un factor de producción que supone el intercambio de bienes y servicios para la satisfacción de las necesidades humanas, este hecho social crea la necesidad de regulación y es por ello que surge dentro del derecho la rama del Derecho del Trabajo que no es más que el conjunto de normas de orden público que regulan las relaciones jurídicas que tienen por causa el trabajo como hecho social y que por gozar de un sistema homogéneo de estas normas, además de un sistema administrativo y judicial propio lo hacen ser autónomo de las demás ramas, claro está que relacionándose con ellas”. (CEVALLOS, M., 1998 pág. 49).
Obviamente el trabajo se considera como la labor que deben realizar los trabajadores para el beneficio de sus familiares, es decir que viene a constituirla relación existente entre el trabajador y el empleador en el cual existe un intercambio de acciones es decir el trabajador presta sus servicios lícitos y personales al empleador mientras que el empleador presta su remuneración por la ejecución de los servicios del trabajador
Nuestra Constitución, en su Art. 33, establece que “el trabajo es un derecho y un deber social”, texto que se contiene en numerosas constituciones y legislaciones comparadas. En efecto el Art. 3 de la Ley Federal del trabajo de México establece, igualmente, que el trabajo es un derecho y un deber social, en concordancia con la Constitución del mencionado país”.
económico decoroso para el trabajador y su familia, según se dispone en el mencionado Art. 33 de nuestra Constitución, ya que el derecho al trabajo exige al Estado que garantice al pleno respeto a la dignidad de las personas trabajadoras, a una vida decorosa, a remuneraciones y retribuciones justas y el desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido.
En concordancia con lo anterior, la Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, celebrada en la ciudad de Bogotá, Colombia, el año 1948, establece en su artículo XIV que: “Toda persona que trabaja tiene derecho de recibir una remuneración que, en relación con su capacidad y destreza le asegure un nivel de vida conveniente para sí misma y su familia”.
En lo que dice relación a los deberes sociales, ello implica descartar al liberal individualismo como solución a los grandes problemas de la sociedad, lo que se expresa claramente en el Art. 3 de la Constitución de la República cuando trata los “deberes primordiales del Estado”, en donde se privilegia a la persona humana desde un punto de vista plenamente social, especialmente en lo que dice relación con la distribución equitativa de los recursos y la riqueza, para acceder al buen vivir.
La Declaración Universal de Derechos Humanos que dispone en su Art. 23 dispone que: “Toda persona tiene derecho al trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses”. El anterior precepto tiene directa relación con el Art. 4 de la misma declaración, cuando dispone que: “Nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre”.
El derecho al trabajo en la actualidad es un derecho humano que tiene relación con la
remuneración justa de conformidad con lo que dispone la ley, es decir que se prohíbe todo
tipo de discriminación o a servidumbre como se lo hacían en años anteriores, en los
cuales claramente se podía ver la gran diferencia entre el sometido yel trabajador.
La importancia del derecho al trabajo va más allá de las necesidades del capital, ya que este derecho humano tiene directa relación con las necesidades del ser humano, que vende su fuerza de trabajo a cambio de una remuneración que contribuirá a su subsistencia y a la de su familia, lo que ha llevado a sostener al Dr. Roberto Mejía Alarcón, presidente de la Asociación Nacional de Periodistas del Perú que: “El trabajo es el único medio a través del cual el hombre, ser inteligente y capaz, puede realizarse a plenitud como persona, como miembro de una familia y como participante de una sociedad. Su importancia tiene una dimensión solo superada por el derecho a la vida. Con el trabajo la persona desarrolla toda su capacidad física, intelectual y social. Logra la empatía que requiere en lo material y en lo espiritual...” (MEJÍA, R., 2011, pág. 2).
1.1.4.4.2. Naturaleza jurídica del Derecho al Trabajo
Si bien la Declaración Universal de Derechos Humanos data del año 1948 y se consideró el derecho al trabajo como un derecho de segunda generación, perteneciente a los derechos económicos, sociales y culturales, debe tenerse en consideración su calidad de derechos humanos desde el año 1930 con el Convenio OIT Nº 29 contra el trabajo forzoso. Posteriormente en la Declaración de Viena de 1993, que en su disposición 5ª estableció que: “Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, así como de los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales”.
Conforme a lo anterior, el derecho al trabajo es un derecho humano, conceptuándose estos últimos como: “aquellos derechos referidos a la libertad, la justicia y la paz en el mundo, que tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. Las garantías nacionales incorporadas en las constituciones y leyes de cada país están suplementadas por la protección concedida mediante la actuación de las organizaciones internacionales. El respeto a los derechos humanos es esencial para la convivencia social y se comprueba si están garantizados por un Estado democrático cuando todos los administrados pueden obtener una efectiva e inmediata protección. Están establecidos en la Carta Internacional de Derechos Humanos.
1.1.4.4.3.- CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO AL TRABAJO
Esta característica se apoya, según el jurista mexicano Dr. Néstor de Buen en que: “el Derecho del Trabajo nace como una legislación clasista, a favor de los trabajadores, cuya nota predominante no es la de ser un Derecho económico sino, por el contrario, un Derecho que piensa en el hombre como tal, en su salud y en su dignidad, como objetos fundamentales de su protección” (DE BUEN, N., 2009, Tomo I, pág. 59).
Al referirse a que este derecho pertenece a la clase trabajadora, no puede dejar de hacerse mención a la teoría marxista, ya que en ella se encuentran los conceptos básicos de la lucha de los trabajadores, especialmente cuando Marx señala que la historia de la humanidad es una historia de la lucha de clases y que la clase dominante explota a la clase trabajadora, porque es dueña de los medios de producción.
Los juristas chilenos Dres. William Thayer Arteaga y Patricio Novoa Fuenzalida, señalan que el derecho al trabajo: “en su acepción moderna se ha gestado en los últimos cien años y, especialmente, desde el término de la primera guerra mundial (Tratado de Versalles, 1919)”(THAYER, W., y NOVOA, P., 2002, Tomo I, pág. 37).
Digno es señalar que al finalizar la primera guerra mundial nace el llamado “constitucionalismo social”, que trae consigo que en las diversas constituciones se regulara y garantizara los derechos de los trabajadores. El tratado de Versalles fue el primer documento a nivel mundial, destacándose en su Título XII, la creación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
1.1.4.4.3.2. Derecho tuitivo de los trabajadores dependientes y garantizadores de los
derechos básicos irrenunciables de los trabajadores
