UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA TEMA:
CURADURÍAS ESPECIALES PARA SEGUNDAS Y ULTERIORES NUPCIAS Y LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.
AUTORA: ARANDA BOMBON DIANA CAROLINA
ASESOR: Dr. MSc. SORIA MESIAS CARLOS FERNANDO
APROBACION DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACION CERTIFICACION
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por la señorita ARANDA BOMBON DIANA CAROLINA, estudiante de la Carrera de Derecho de la Facultad de Jurisprudencia con el tema “CURADURÍAS ESPECIALES PARA SEGUNDAS Y ULTERIORES NUPCIAS Y LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente a la Universidad Regional Autónoma de los Andes –UNIANDES-,por lo que apruebo su presentación.
Ambato - Octubre 2016
DECLARACION DE AUTENTICIDAD
Yo, ARANDA BOMBON DIANA CAROLINA, estudiante de la Carrera de Derecho de la Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato - Octubre 2016
Srta. ARANDA BOMBON DIANA CAROLINA
CI. 1804407649
DERECHOS DEL AUTOR
Yo, ARANDA BOMBON DIANA CAROLINA, declaro que conozco y acepto la disposición de constantes en el literal d) del Art.85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
Ambato - Octubre 2016
Srta. ARANDA BOMBON DIANA CAROLINA
CI. 1804407649
DEDICATORIA
El presenta trabajo dedico a las siguientes personas:
A mi Dios, un ser en el cual yo me siento en paz, ese ser que perdona mis errores sin ningún rencor y al único que temo.
A mis padres, Héctor y Lupe porque creyeron en mí y porque me sacaron adelante, dándome ejemplos dignos de superación y entrega, porque en gran parte gracias a ustedes, hoy puedo ver alcanzada mi meta, ya que siempre estuvieron impulsándome en los momentos más difíciles de mi carrera, y por el orgullo que sienten por mí, fue lo que me hizo ir hasta el final. Va por ustedes, por lo que valen, porque admiro su fortaleza y por lo que han hecho de mí.
AGRADECIMIENTO
Agradezco a la Universidad Regional Autónoma de los Andes, UNIANDES, por su acogida y el apoyo recibido durante los largos y fructíferos períodos que he desarrollado en ellos mi labor investigadora.
Un agradecimiento especial a mí asesor de Tesis DR. MSc. CARLOS FERNANDO SORIA MESIAS, por su visión crítica de muchos aspectos cotidianos de la vida, por su rectitud en su profesión como docente, por sus consejos, que ayudan a formarte como persona e investigador.
ÍNDICE GENERAL Contenido
PORTADA
APROBACION DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACION DECLARACION DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DEL AUTOR DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO ÍNDICE GENERAL INDICE DE TABLAS INDICE GRÁFICOS RESUMEN EJECUTIVO ABSTRACT
INTRODUCCIÓN ... - 1 -
ANTECEDENTES DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN ... - 1 -
SITUACIÓN PROBLEMÁTICA ... - 1 -
OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN ... - 2 -
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ... - 2 -
OBJETIVOS ... - 3 -
IDEA A DEFENDER ... - 3 -
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN ... - 3 -
JUSTIFICACIÓN ... - 4 -
CAPÍTULO I ... - 5 -
MARCO TEÓRICO ... - 5 -
EPÍGRAFE I ... - 5 -
1.1. El Matrimonio.- Antecedentes históricos ... - 5 -
1.1.1. El Matrimonio.- Antecedentes históricos en la legislación ecuatoriana ... - 6 -
1.1.2. El Matrimonio.- Elementos y características ... - 7 -
1.1.3. La constitución del matrimonio y su terminación ... - 10 -
1.1.4. Declaración de terminación del vínculo matrimonial ... - 12 -
1.2. Divorcio ... - 13 -
1.2.1. Definición ... - 13 -
1.2.2. Divorcio Consensual ... - 14 -
1.2.3. Divorcio Contencioso ... - 15 -
EPÍGRAFE II ... - 16 -
2. DE LAS CURADURÍAS... - 16 -
2.1. Reseña histórica de tutelas y curadurías ... - 16 -
2.1.1. Tutelas y curadurías en general ... - 18 -
2.1.2. Clasificación de las tutelas y curadurías ... - 19 -
2.1.2.1. Curadurías generales ... - 20 -
2.1.2.2. Curadurías de bienes ... - 20 -
2.1.2.3. Curadurías adjuntas ... - 20 -
2.1.2.4. Curadurías especiales ... - 21 -
2.1.3. Análisis jurídico sobre las funciones de las curadurías conforme al Código Civil vigente ... - 21 -
2.2. Segundas y Ulteriores Nupcias ... - 22 -
2.2.1. Historia de las Segundas y Ulteriores Nupcias ... - 22 -
2.2.2. Curador Especial para Segundas Nupcias ... - 24 -
2.2.3. Tramitación De Las Curadurías Especiales dentro De La Unidad Judicial Especializada De Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia ... - 25 -
EPÍGRAFE III ... - 25 -
3.1. El Derecho Notarial ... - 25 -
3.1.1. Principios del Derecho Notarial ... - 26 -
3.2. Definición de Notario ... - 27 -
3.2.1. Origen del Notario ... - 28 -
3.2.2. Origen del Notario Ecuatoriano ... - 28 -
3.2.3. El Notario en la Legislación Ecuatoriana ... - 29 -
3.2.4. Atribuciones del Notario ... - 29 -
3.3. Fe Pública ... - 30 -
3.4. La Jurisdicción Voluntaria ... - 31 -
3.4.1. La jurisdicción voluntaria en el ámbito Notarial ... - 31 -
3.4.2. Actos de jurisdicción voluntaria ... - 32 -
EPÍGRAFE IV ... - 33 -
4. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ... - 33 -
4.1. Principio de Celeridad Procesal ... - 35 -
4.2. Principio de Economía Procesal ... - 36 -
4.3. Principio de la Buena Fe y la Lealtad Procesal ... - 36 -
4.4. Derecho a la Tutela Judicial Efectiva ... - 37 -
4.5. Principio de Eficacia Procesal ... - 37 -
4.6. Seguridad Jurídica ... - 38 -
4.7. Estado Constitucional de Derechos ... - 40 -
CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO ... - 41 -
CAPÍTULO II ... - 42 -
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... - 42 -
2.1 Metodología a Emplear: Métodos Técnicas y Herramientas Empleadas En La Investigación: ... - 42 -
2.1.1 MÉTODOS ... - 42 -
2.1.3 DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN DE CAMPO ... - 43 -
2.4. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS ... - 45 -
CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO ... - 52 -
CAPÍTULO III ... - 53 -
MARCO PROPOSITIVO ... - 53 -
3.1 PROPUESTA ... - 53 -
3.1.1 ANTECEDENTES: ... - 53 -
3.1.2 DESARROLLO DE LA PROPUESTA ... - 53 -
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES GENERALES ... - 57 -
CONCLUSIONES ... - 57 -
RECOMENDACIONES ... - 58 - BIBLIOGRAFÍA
INDICE DE TABLAS
Tabla 1 Muestra ... - 43 -
Tabla 2 Trámite actual para el nombramiento de Curador Especial para Segundas y Ulteriores
Nupcias... - 45 -
Tabla 3 Trámite actual para el nombramiento de Curador Especial para Segundas y Ulteriores
Nupcias es óptimo ... - 46 -
Tabla 4 Buscar alternativas para simplificar los trámites para el nombramiento de Curador Especial
para Segundas y Ulteriores Nupcias ... - 47 -
Tabla 5 Nombramiento de Curador Especial para Segundas y Ulteriores Nupcias a través de los
Notarios ... - 48 -
Tabla 6 Reforma a la Ley Notarial ... - 49 -
Tabla 7 Nombramiento de Curador Especial para Segundas y Ulteriores Nupcias en las notarías no
vulneraría los principios de celeridad procesal e inmediatez. ... - 50 -
Tabla 8 El Nombramiento de Curador Especial conferido por los natarios respetaría la Seguridad
Jurídica y Eficacia Procesal ... - 51 -
INDICE GRÁFICOS
RESUMEN EJECUTIVO
El presente trabajo de grado cuyo tema es CURADURÍAS ESPECIALES PARA SEGUNDAS Y ULTERIORES NUPCIAS Y LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA, tiene como finalidad agilitar la tramitación del otorgamiento de Curaduría Especial ante un notario para contraer segundas nupcias.
Es necesario conocer los inconvenientes que se presentan en un trámite para segundas nupcias dentro del ámbito judicial, por tal razón es inevitable ejecutar cambios en la Ley Notarial, mismos que sean beneficiosos para los interesados en general, es por eso que el estado debe buscar formas alternativas para realizar este trámite de forma efectiva, buscando aplicar el principio de economía procesal que establece la Constitución de la República del Ecuador.
ABSTRACT
The following graduating work “Especial Guardianship for Ulterior and Nuptial Motive and Voluntary Jurisdiction” has a goal to agitate the process of handing Ulterior Motive from a notary to acquire Nuptial Motives.
It is necessary to have clear the inconveniences that may appear in the process for nuptial motives in the judicial process. For this reason it is inevitable to execute any changes in the Notary Law and these will help any person interested. This is why the Estate needs to look for alternative ways for making the process more effective, searching to apply the economic principle that the constitution establishes in the Ecuadorian republic.
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INTRODUCCIÓN ANTECEDENTES DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN
Las Curadurías Especiales son una derivación de la clasificación general de las curatelas. El término curatela significa en latín cuidador, y en esto consistía en la labor de administrar los bienes de su pupilo, ejerciéndose al igual que la tutela en casos de personas con capacidad de derecho pero no de obrar. La curatela es una institución vigente aún en la actualidad y cabe destacar que en la antigüedad de Roma tuvo particulares características.
Según el Código Civil Ecuatoriano (2005), “Curador Especial es el que se nombra para un negocio en particular” (Art.374).
En la actualidad no se evidencia una fluidez adecuada en la solución de las causas recaídas en las Unidades Judiciales, dando como resultado una evidente problemática en la Celeridad Procesal; al no darse soluciones prácticas a la mayor parte de conflictos, los trámites no obtienen el despacho adecuado y oportuno; además, cabe recalcar que existen casos en los que se abandona o desiste de la acción por cambios de decisión o soluciones alternativas, todo esto provoca un gran conflicto entre el adecuado desenvolvimiento interno generándose la acumulación de los procesos dentro de las mismas Unidades Judiciales que conlleva a la lentitud en el despacho de causas de los diferentes usuarios. No existe un funcionamiento óptimo en las Unidades Judiciales, sus funcionarios participan de manera deficiente en la depuración de causas abandonadas, por tanto no dan paso a nuevas causas.
SITUACIÓN PROBLEMÁTICA
La Constitución de la República del Ecuador lleva en su contenido el deber y la estricta obligación que el estado deberá garantizar a todos sus habitantes, sin discriminación alguna el libre y eficaz ejercicio en la administración de justicia, en la que se incluirá, la seguridad jurídica, el derecho a una justicia sin dilaciones y el goce de los Derechos Humanos, sin dejar de lado todos y cada uno de los Pactos, Convenios y Tratados Internacionales para la correcta aplicación del marco jurídico.
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diversas circunstancias se demora la formulación de providencias, siendo por lo general ausentismo de los solicitantes, desacuerdo de las partes, falta de personas idóneas para cumplir el papel de curadores especiales, todo esto hace más difícil y demorado el cumplimiento del respectivo procedimiento.
Las personas que desean contraer matrimonio por segunda vez y tienen hijos bajo su patria potestad, obligatoriamente tienen que realizar el trámite de Curaduría Especial, lo cual se lo hace únicamente en las Unidades Judiciales de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia y es ahí cuando se encuentran con el problema de que el trámite es burocrático debiendo cumplir varias etapas, y al existir congestión en la Función Judicial.
La tramitación de las Curadurías Especiales para la celebración de las segundas nupcias de los padres de niñas, niños y adolescentes, en las Unidades Judiciales de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, atenta contra el Principio de Celeridad y Eficacia Procesal, debido a que al ser uno de los requisitos esenciales para la celebración del nuevo matrimonio, no se lo puede eludir.
PROBLEMA CIENTÍFICO
La demora en el trámite de las curadurías especiales para segundas y ulteriores nupcias de los padres de niñas, niños y adolescentes, vulnera la celeridad procesal.
OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN - Objeto de investigación
Derecho Civil - Campo de acción
Curadurías especiales, segundas y ulteriores nupcias
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Retos, Perspectivas y perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador. Retos y Perspectivas de las relaciones jurídicas Civiles, de familia y su impacto
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OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL
Diseñar un documento de análisis crítico jurídico que evidencie que la demora en el otorgamiento de las curadurías especiales para segundas y ulteriores nupcias de los padres de niñas, niños, adolescentes proponiendo alternativas para evitar la vulneración de la celeridad procesal.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
a) Fundamentar teóricamente el matrimonio y divorcio, las segundas y ulteriores nupcias, las curadurías especiales y su tramitación y la jurisdicción voluntaria. b) Diagnosticar las falencias de la tramitación de las curadurías especiales en los
Unidades Judiciales de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia.
c) Elaborar los componentes de un documento de análisis crítico jurídico que evidencie que la demora en el otorgamiento de las curadurías especiales para segundas y ulteriores nupcias de los padres de niñas, niños y adolescentes proponiendo alternativas para evitar la vulneración de la celeridad procesal.
IDEA A DEFENDER
Con el documento de análisis crítico jurídico que evidencie la demora en el otorgamiento de las curadurías especiales para segundas y ulteriores nupcias de los padres de niñas, niños, adolescentes, se evitará la vulneración de la celeridad procesal.
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN
- VARIABLE INDEPENDIENTE
Documento de análisis crítico jurídico que evidencie la demora en el otorgamiento de las curadurías especiales para segundas y ulteriores nupcias de los padres de niñas, niños, adolescentes.
- VARIABLE DEPENDIENTE
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JUSTIFICACIÓN
En la actualidad el nombramiento de Curador Especial para Segundas Nupcias se lo tramita en las Unidades Judiciales, esto ha desembocado en inconvenientes para todas las personas que desean contraer Segundas Nupcias, debido a que, el trámite para obtener una Curaduría Especial se torna complejo, en un asunto de jurisdicción voluntaria en donde no existe litis, siendo necesario otorgar una nueva facultad al notario, y así se respetaría los derechos fundamentales que tiene las niñas, niños, adolescentes, como también los principios de Celeridad y Economía Procesal.
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CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO EPÍGRAFE I
1. EL MATRIMONIO Y DIVORCIO
1.1. El Matrimonio.- Antecedentes históricos
A través del tiempo, el matrimonio ha tenido muchos matices, se utilizaba para la perpetuación de la especie y estirpe, por lo que los hombres practicaban la poligamia. Hasta para aumentar las riquezas.
Desde los tiempos de las cavernas donde existía la promiscuidad hasta instituir la monogamia como el vínculo aceptado por nuestra sociedad, la cual es uno de los aportes del Cristianismo a la civilización.
“Durante el período Romano y Griego, el matrimonio fue sólo una compra de la novia en Roma y del novio en Grecia, ya que los padres, daban un dote para el casamiento. Los hombres tenían el poder absoluto sobre las mujeres, pasando éstas a ser parte de su imperio”.1
Al iniciar el Cristianismo, elevó al matrimonio a sacramento, dándole dignidad e igualdad a los esposos y proclamando la indisolubilidad del vínculo matrimonial. Hizo del matrimonio una sociedad, instituyendo una Sociedad basada en el amor, de un amor sagrado como el que Cristo tuvo para la humanidad.
Durante la Edad Media y el Renacimiento, el matrimonio adquiere un tinte de igualdad en el matrimonio entre hombres y mujeres.
En la Revolución Francesa, se definió al matrimonio como “contrato civil”, por lo que se hizo a un lado lo sacramental que por siglos fue considerado gracias al Clero.
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1.1.1. El Matrimonio.- Antecedentes históricos en la legislación ecuatoriana
En lo que tiene que ver con los antecedentes históricos del matrimonio, debo manifestar que en el Ecuador dicha institución socio- jurídica, fue reconocida, según se tiene noticia, desde los tiempos del incario, donde se aceptaba la poligamia, y el matrimonio tenía ante todo característica de un rito religioso, que obviamente estaba protegido por el Estado, y se constituía en la forma común de conformación del grupo familiar.
“En la época colonial la institución del matrimonio se encuentra profundamente influenciada por las características que a aquel le habían atribuido las legislaciones europeas plagadas de fanatismos religiosos católicos. En las primeras épocas se rige por las leyes propias de España a las que estaban sometidos los conquistadores y a las que abusivamente sometieron a los pobladores del territorio conquistado, y posteriormente por Las Leyes de Indias, que eran un cuerpo jurídico propiamente dictado para regular las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, así como entre estos, en el territorio americano. El Derecho Canónico que orientó al matrimonio durante la época colonial, manifestó incluso su influjo hasta los primeros años de la vida republicana.
Con la adopción por parte del Ecuador del Código de Andrés Bello, se instituyo por primera vez el matrimonio como institución del derecho civil en términos bastante similares a los actuales, al menos en el concepto. El Código Civil editado de 1889, en su artículo 81 manifestaba: "El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente."2
El 1 de enero de 1903, como consecuencia del liberalismo que se imponía como idea de gobierno en el Ecuador, se establece la Ley de Matrimonio Civil, que reconoce al matrimonio como una institución propia del derecho privado, y a su vez abre la puerta a modernas corrientes jurídicas que planteaban el divorcio como forma de terminación del matrimonio, aunque obviamente esto dio lugar a una gran polémica entre el Estado y los sectores clericales que a ultranza se oponían al divorcio calificándolo de grave herejía. El divorcio se
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concedía únicamente por el adulterio de la mujer y las personas divorciadas solo podían contraer matrimonio luego de que hayan transcurrido diez años.
En la reforma introducida al Código Civil en 1912, se establece otras causales de divorcio, introduciendo incluso el divorcio por mutuo consentimiento. Desde 1935 el divorcio por mutuo consentimiento se realizaba mediante un trámite sumarísimo que duraba un día y que se practicaba ante los jefes o tenientes políticos de jurisdicción parroquial; incluso se establecía el divorcio tácito que se daba por la separación voluntaria de los cónyuges, sin relaciones maritales, por más de tres años. Los divorcios por causal o contenciosos se acogían al trámite verbal sumario.
La Ley 43, promulgada en el Registro Oficial 256 del 18 de agosto de 1989, pretende perfeccionar la igualdad de los cónyuges, y en algunos puntos lo consigue, en cuanto declara la igualdad de derecho y obligaciones de los cónyuges, la posibilidad de aquellos que elijan de común acuerdo su domicilio, pues debe recordarse que antes de dichas reformas el marido podía obligar a la mujer a seguirle a donde el tuviere a bien radicarse.
La Ley Nro. 88 publicada en el registro Oficial 492 del 2 de Agosto de 1990, reforma la causal de divorcio 11ava, determinado como tiempo necesario de abandono para que cualquiera de los cónyuges, incluso el culpable, pueda plantear el divorcio hasta tres años, y en un año para quien ha sufrido el abandono.
Debo agregar que en cuanto al concepto de matrimonio, lo único que se ha cambiado en los tiempos actuales es la característica de vínculo indisoluble y perdurable, en lo demás subsiste plenamente en su concepto inicial y en sus finalidades básicas como son las de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.
1.1.2. El Matrimonio.- Elementos y características
El matrimonio civil constituido legalmente, es el que regula las relaciones personales entre los cónyuges, las relaciones paternas filiales, las que determinan el régimen patrimonial del matrimonio y la calificación de los bienes de los cónyuges, etc.
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Desde los inicios de la constitución del matrimonio civil como tal, los legisladores consideraron que debe tener elementos de: existencia, validez y licitud, para generar el surgimiento de la vida jurídica y por otro lado imposibilitar la nulidad del matrimonio.
En cuanto a la existencia del matrimonio, debe contar con tres elementos: voluntad, objeto lícito y solemnidad.
El primer elemento consta de un acuerdo unilateral entre las dos personas, la voluntad o consentimiento debe ser manifestada expresamente con un "si" pues de no ser así, la voluntad estaría afectada de manera tal que la violencia inducida a coaccionar la libertad de decisión afectaría la existencia del matrimonio. Para poder manifestar libremente la voluntad de contraer matrimonio, debe, la persona ser consiente del objeto del mismo; desde los comienzos de la regulación civilista del matrimonio, existen dos principales consecuencias del acto matrimonial: fundar una familia o comunidad permanente de vida, así como la ayuda que mutuamente deben de prestarse.
Se considera al matrimonio la primera institución regulada por el estado, para su constitución legal debe cumplir con las solemnidades que determina el Código Civil en su Art. 102. "Son solemnidades esenciales para la validez del matrimonio:
1. La comparecencia de las partes, por sí o por medio de apoderado especial ante la autoridad competente;
2. La constancia de carecer de impedimentos dirimentes;
3. “3. La expresión de libre y espontánea del consentimiento de los contrayentes y la determinación obligatoria de quién administrará la sociedad conyugal;”3
4. La presencia de los testigos hábiles; y
5. El otorgamiento y suscripción del acta correspondiente"4
Para que un matrimonio este plenamente constituido deberá cumplir con estas solemnidades de ley, considero que esta es una parte fundamental a la hora de contraer matrimonio, ya que
3 Ley Reformatoria al Código Civil, Segundo Suplemento- Registro Oficial N° 526 de Viernes 19 de Junio de 2015
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si uno de los dos cónyuges no las cumplió por falta de voluntad o por no estar en mutuo acuerdo automáticamente pierde la validez el acto.
La validez consiste en la legalidad de los actos jurídicos para sustituir efectos legales en este caso la diferencia entre nulidad y divorcio es, precisamente, la temporalidad de los actos que dan causa a éste; el divorcio es por acontecimientos posteriores, mientras que la nulidad, solo declara la inexistencia de lo que nunca fue válido. Una de las finalidades secundarias es la procreación, que sería imposible si la capacidad reproductiva se viera limitada debido a la edad, razón por la cual el Código Civil en el Art. 83 reformado en el Segundo Suplemento – Registro Oficial N° 526 de Viernes 19 de julio del 2015 indica: “Las personas que no hubieren cumplido dieciocho años no podrán casarse”.5 La voluntad de los contrayentes debe estar ausente de vicios de la voluntad, los mismos que pueden reducirse a cinco casos: Error en la identidad, dolo, mala fe, violencia o intimidación y lesión.
También el código civil menciona que los impedimentos para contraer matrimonio válido son: La falta de edad, de consentimiento de quien deba ejercerlo, parentesco, el adulterio entre los que pretendan contraer matrimonio, atentado contra la vida de anteriores cónyuges, fuerza o miedo grave, embriaguez habitual, impotencia incurable, idiotismo o imbecilidad, matrimonio subsistente al momento de contraer nuevas nupcias.
Si los contrayentes no acataran estos puntos, el matrimonio sería nulo de origen, por lo tanto correspondía declarar la nulidad por parte de un juez de lo familiar.
Al momento que se contraía matrimonio se hacía el cambio de estado civil, originando una serie de consecuencias jurídicas con respecto al otro cónyuge, a los bienes y a los hijos.
Luego de haber analizado el matrimonio civil desde su concepción puedo manifestar, que para constituirse como tal, y para que llegue a ser la primera institución del estado; tiene que cumplir con ciertos requisitos, elementos de existencia y validez que le den el carácter jurídico que exigen los estados.
Estos elementos tan fundamentales para constituir el matrimonio en la actualidad se hallan vigentes en el Código Civil.
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Así lo menciona en su obra el Dr. Juan Larrea Holguín y dice: "Concretamente para que exista el matrimonio, debe reunirse tres condiciones:
1. La diferencia de sexo de los contrayentes;
2. El consentimiento de las partes;
3. La solemnidad, o sea la manifestación de consentimiento delante del funcionario correspondiente."6
De acuerdo a lo que cita el Dr. Holguín, la existencia del matrimonio se da, así las condiciones que se mencionan anteriormente no se cumplan en su totalidad, ya que luego podemos hablar de nulidad del matrimonio y no de inexistencia del mismo.
También cita la regla más general sobre el elemento de validez, que es el "Art. 9. Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención".7
El elemento de licitud, en un matrimonio a más de ser válido debe ser lícito, o plenamente lícito; no debe contravenir ninguna prohibición, es decir, no debe haber ningún impedimento; debe cumplir con todas las solemnidades legales.
1.1.3. La constitución del matrimonio y su terminación
La constitución del matrimonio, es un acto, el cual lo celebra el Jefe del Registro Civil, Identificación y Cedulación del domicilio de cualquiera de los contrayentes, o por la autoridad que esté investida de este poder, en presencia de dos testigos mayores de edad así lo determina el Art. 100 del Código Civil.
El matrimonio al constituirse legalmente pasa a ser la célula fundamental de la sociedad, reconocida por el estado ecuatoriano; así lo determina en la Constitución Política de la República del Ecuador en su Art. 67.
La perspectiva de la Legislación Ecuatoriana frente a lo importante del matrimonio es crear nexos y vínculos jurídicos, desde los más profundos e íntimos hasta los más sencillos y
6 LARREA, Juan, Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador, Colección Cátedra, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito-Ecuador, 2000, Pág. 192.
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superficiales, entre dos personas naturales de distinto sexos, con el propósito de que establezcan una vida en común y así puedan procrear y siempre ayudarse recíprocamente en todas las circunstancias.
“Las finalidades del matrimonio se basan en constituir un vínculo habitual con vocación de permanencia, dirigido, por su propia finalidad, a la convivencia y colaboración de los cónyuges en un hogar, formando una familia en cuyo seno nacerán y se criarán los hijos como resultado de un acto jurídico bilateral celebrado en un determinado momento.
El modelo actual de matrimonio, que se rigen en muchos países; es el vínculo que procede de un acuerdo de voluntades, no puede disolverse sin causa legal establecida por vía judicial, o muerte por de uno de los cónyuges, los contrayentes deben estar aptos para casarse, ser mayores de edad, tener libertad para casarse. Es un impedimento u obstáculo la existencia de un vínculo matrimonial anterior vigente, así como tener algún parentesco entre los contrayentes; estos y muchos otros impedimentos coinciden en todos los sistemas matrimoniales civiles y religiosos”.8
Lo fundamental de la celebración del matrimonio es la manifestación del recíproco consentimiento de los contrayentes. Dicha manifestación puede ser por sí o por medio de un representante como consta en el Código Civil Art. 101.
Aunque el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración, sin embargo para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción en el Registro Civil, sea la practicada por el juez, en el propio libro al autorizar el matrimonio, sea transcribiendo un documento intermedio: el acta o certificación correspondiente.
“Los denominados efectos personales del matrimonio se han visto afectados de un modo muy profundo respecto de las situaciones y concepciones jurídicas anteriores, pues hoy los derechos y deberes de los cónyuges son idénticos para ambos y recíprocos, además de resultar una consecuencia directa de la superación de la interpretación formal de la igualdad y la introducción de un concepto sustantivo de la igualdad entre los cónyuges. Destacan entre ellos, aquellos que coadyuvan a la creación, consecución y mantenimiento de una comunidad de vida. Así, los cónyuges están obligados a vivir juntos en el domicilio que ambos fijen de
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común acuerdo; deben respetarse, ayudarse y gobernar de forma conjunta su hogar; deben guardarse fidelidad; y en consecuencia y a su vez como paradigma de conducta, deben subordinar sus actuaciones individuales y acomodarlas al interés de la familia.
Sin perjuicio de la posibilidad lógica de que entre ellos se dé una especificación de funciones e incluso una división del trabajo, que varía en función de que la mujer y el marido trabajen fuera del hogar, ambos o uno solo de ellos, los cónyuges deben prestar su concurso económico destinado al levantamiento de las cargas familiares, conforme a un criterio de proporcionalidad para con sus respectivos ingresos y recursos patrimoniales dentro de las reglas específicas del régimen económico matrimonial que rijan entre ellos”.9
Dentro del matrimonio la sociedad conyugal le corresponde a cualquiera de los cónyuges la administración de los bienes siempre que se hayan puesto de acuerdo o de la misma forma puede administrar uno de los dos, para que realice actos relativos a tal administración, de acuerdo a lo expresado en el parágrafo segundo del Título Quinto de Libro Primero del Código Civil.
1.1.4. Declaración de terminación del vínculo matrimonial
Fuera de la excepción indicada, todo contrato matrimonial, solo puede ser declarado terminado por un juez competente en los siguientes casos:
1. “1.- Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio
2. 2.- Por sentencia ejecutoriada que conceda la posesión definitiva de los bienes del desaparecido
3. 3.- Por divorcio; y,
4. 4.- Por mutuo consentimiento de los cónyuges”.10
En cualquiera de las causas previstas para el divorcio, el cónyuge no necesita la firma o consentimiento del otro para demandar la terminación del matrimonio, pero si está en la obligación de probar suficientemente, dentro del juicio, la verdad de la causal invocada, caso contrario el juez en sentencia desechará la demanda.
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Cuando el divorcio es por mutuo consentimiento, los cónyuges dentro del proceso, no deben probar nada, no se requiere de ningún tipo de prueba testimonial, documental o material, tan solo se requiere expresar su resolución definitiva de terminar el vínculo matrimonial que los une.
Es importante señalar, que en cualquiera de los casos antes señalados, para dar por terminado el vínculo matrimonial, con excepción del caso de fallecimiento, y de existir hijos menores de edad, él o los cónyuges deben nombrar a una persona para que represente a los menores dentro del juicio, al cual se lo identifica con el nombre de Curador Ad-litem, sin ésta designación no puede sustanciarse el proceso, de hacerlo estaría viciado de nulidad.
De igual forma, el juez en esta clase de juicios, no pude dictar sentencia, sin que previamente se haya resuelto la situación en la que van a quedar los hijos menores de edad, relativas a la tenencia, pensión alimenticia que se les suministrará y el derecho de visitas a los menores, para el cónyuge que no vaya a quedar bajo su responsabilidad la tenencia de los mismos.
1.2. Divorcio
Por divorcio se entiende claramente la separación de la vida conyugal, la cesación temporal o definitiva de la vida en común, este acto se puede producir por un simple hecho es decir acuerdo entre las partes, que podría ser antijurídico o estar regulado por la ley por sus causales, una vez roto el vínculo matrimonial deja a las partes en capacidad de contraer segundas y ulteriores nupcias.
1.2.1. Definición
Según Cabanellas (2009) acota que: El divorcio proviene del latín divortium del verbo divertiere, separarse, irse cada uno por su lado: y por antonomasia, referido a los conyugues cuándo así le ponen fin a la convivencia y al nexo de consorte. Puede definirse como la ruptura del matrimonio válido, viviendo los dos cónyuges.
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dentro del año siguiente a la fecha en que se ejecutorió la sentencia, quien fue actor en el juicio de divorcio, si el fallo se produjo en rebeldía del cónyuge demandado.”11
En definitiva el divorcio es la disolución de la sociedad conyugal o del vínculo matrimonial, teniendo efectos en el estado civil de las personas, de esta manera se podría volver a contraer segundas y ulteriores nupcias.
En primer lugar para poder obtener la decisión judicial se tiene que resolver la situación de los hijos, y designar un curador, el cual va a velar por sus intereses y bienestar, así mismo en el caso de existir bienes se arregla esta situación, para que así se obtenga una sentencia favorable.
1.2.2. Divorcio Consensual
Es la disolución del vínculo matrimonial que se obtiene gracias a una sentencia judicial que pone fin a un procedimiento el cual se inició por una solicitud en la que ambos cónyuges estuvieron de acuerdo en realizar y han cumplido con todos los requisitos legales que la ley marca para lograr se dicte sentencia.
Estando de acuerdo ambos cónyuges comparecen o se presentan (por escrito o de forma personal y verbal dependiendo de cada legislación) ante la autoridad judicial competente (normalmente un juez familiar) y solicitan se decrete en sentencia definitiva el divorcio, por lo que una vez que los cónyuges realizan todos los pasos legales obtienen la sentencia de divorcio.
Es el que se decide por mutuo consentimiento de ambos cónyuges y que es declarado por sentencia judicial, está previsto en el Art. 107 del Código Civil. Cualquiera de los cónyuges puede interponer la demanda de divorcio, o ambos de forma conjunta. En cuanto a los efectos de la sentencia de divorcio, pueden concretarse en los términos siguientes:
1. Queda disuelto el matrimonio, los que eran cónyuges pasan a ser divorciados y pueden contraer nuevo matrimonio civil, incluso pueden volver a contraer nuevo matrimonio entre sí.
2. Queda disuelto el régimen económico del matrimonio.
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3. La sentencia del divorcio no afecta a terceros de buena fe (que han podido o pueden contratar con los cónyuges), sino a partir de la fecha de su inscripción en el Registro Civil, a partir de cuyo momento puede ser conocida por cualquiera.
1.2.3. Divorcio Contencioso
Es el solicitado por uno de los cónyuges, sin o contra la voluntad del otro, por una o varias de las causales del Art. 110 del Código Civil. El profesor Francisco Cosentini señala cinco características, inherentes al divorcio contencioso:
Causas criminológicas: El adulterio, el atentado contra la vida del otro cónyuge, la condena por reclusión, la falta de moralidad y perversión sexual, malos tratos e injurias, intento de prostitución;
Causas simplemente culposas: Abandono voluntario.
Causas eugenésicas: Enfermedades, alcoholismo, toxicomanía; Causas objetivas: Separación voluntaria de los dos cónyuges;
Son Causales de divorcio según el Art. 110 del Código Civil: 1. El adulterio de uno de los cónyuges.
2. Los tratos crueles o violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar. 3. El estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial. 4. Las amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro.
5. La tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro.
6. Los actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de involucrar al otro o a los hijos en actividades ilícitas.
7. La condena ejecutoriada a pena privativa de la libertad mayor a diez años. 8. El que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o toxicómano.
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EPÍGRAFE II
2. DE LAS CURADURÍAS
2.1. Reseña histórica de tutelas y curadurías
El doctor Juan Larrea Holguín en su obra titulada Derecho Civil del Ecuador hace una breve reseña histórica sobre las curadurías diciendo que: “Las curadurías son Instituciones de derecho civil, que tienen sus raíces y fundamento antiquísimo en el derecho natural, y que vienen en auxilio de las personas que por diferentes circunstancias de enfermedad, de vicios, de carencia de libertad, de ausencia, o simplemente no se sienten competentes de administrar sus negocios, de los menos protegidos, es decir de los menores de edad, que no tienen ni padre ni madre y que necesitan de otra persona para que les socorran en cuidado y protección.
Teniendo una idea básica de lo que las curadurías, nos remitiremos a realizar un breve reseña histórica de las curadurías.
Tomando en consideración que nuestra cultura, se basa en raíces de Grecia y Roma, partiremos de la tutela griega, que se ejercía sobre los varones impúberes y sobre las mujeres en general, estaba inspirada en defender la fortuna y patrimonio de la familia.
Pero con el tiempo que va transcurriendo se enriquece de mayor contenido humano y se convierte en una institución verdaderamente protectora de los incapaces y especialmente de las mujeres, ya que en Roma, la curaduría más característica era precisamente esa, la mujer estaba sometida en los primeros tiempos constantemente a una potestad o a una curaduría, la que no estaba dentro de una patria potestad o bajo la potestad marital, necesariamente debía recibir un curador.
Esta situación fue cambiando paulatinamente, Augusto eliminó la guarda legítima ejercida sobre las mujeres, y en la época de Claudio, esta institución jurídica estaba ya en desuso, se había convertido en puro trámite, pues el titular era nombrado por el pretor, de conformidad con el deseo de la misma mujer, se generalizó también la delegación de aquel poder a funcionarios de íntima importancia, así mismo se fue cambiando, que el curador ya no era su mismo marido.
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permitiéndoles alegar la nulidad de los actos en que hubieren intervenido, e inclusive en los negocios que hubieren realizado.
Desde esas épocas ya se hacía una diferenciación entre los término de tutelas y curadurías, pues se las conservó en el antiguo derecho español, las tutelas estaban destinadas a los impúberes y a las mujeres, y la curaduría se referían a los dementes y pródigos y más tarde a los menores adultos.
Más tarde en el proyecto del Código de Napoleón, se instaura este Artículo “la tutela y las curadurías generales se extienden, no solo a los bienes, sino a las personas sometidas a ellas”.12
A medida que avanza el tiempo, el sentido va cambiando, la esencia de la tutela consistía en la cooperación y auxilio que el tutor prestaba estando presente para la celebración de los actos jurídicos, en cambio la esencia de la curaduría consistía en la facultad de administrar los bienes del menor, celebrando actos jurídicos en su nombre y sin su intervención. Más tarde se va complementando las facultades de estas dos instituciones, la tutela tiende a completar la personalidad del pupilo, mientras que la curaduría se refiere básicamente a los bienes.
Existían desde aquellos tiempos diferentes versiones acerca de estas dos instituciones, toda vez que en el mundo contemporáneo se iban dando nuevas circunstancias de acuerdo a las diferentes tendencias, así como por ejemplo, unas legislaciones ya se daba los poderes, en otras se daba capacidades especiales a los menores de edad.
En cambio en varios países que siguen la orientación germana en el derecho privado, las guardas se suelen considerar como instituciones públicas, en las que influyen decisivamente organismos especializados, no siempre judiciales, sino más bien administrativos, la tendencia norteamericana adoptaron en su mayor parte el sistema de jurisdicciones especiales de tutela, ya que hay el Consejo y la Autoridad especializada de la tutela.
En lo que respecta a la diferenciación de estas dos instituciones que son objeto de nuestro estudio, varían, e inclusive en algunos países han desaparecido, como sucede en España desde la promulgación del Código Civil, que ha generalizado estas dos, en una sola.
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La legislación francesa solo admite con carácter general la tutela, y en casos muy excepcionales la curatela, reducida a una nueva asistencia, para suplir y completar la capacidad imperfecta de los menores emancipados.
De igual forma el Código portugués solamente admite la curaduría, como excepción para casos raros. En cambio el Código Suizo admite las curadurías en tres casos, cuando un mayor de edad no puede atender sus negocios, si hay oposición de intereses, cuando el representante legal se halla temporalmente impedido de actuar. El derecho soviético está más próximo a la antigua tradición, la tutela y la curaduría, en el sentido de la edad del pupilo, hasta los catorce años.
Refiriéndonos a las legislaciones latinoamericanas generalmente admitían las tutelas y las curadurías, las primeras para los impúberes y las segundas para los menores adultos.
Se puede señalar como una línea general de evolución en esta materia, la tendencia a la unificación entre ambas instituciones, durante el siglo pasado y a principios del presente se va enfocando con una nueva ideología, basada pues en nuevos conceptos que van generalizando estas instituciones.
2.1.1. Tutelas y curadurías en general
Veremos anticipadamente algunos conceptos de guardas de diferentes tratadistas. Dice Claro Solar: “Consideradas conjuntamente la tutela y la curaduría, podría decirse que son la misión impuesta por la Ley o deferida en virtud de sus disposiciones por la voluntad del hombre en una persona para proteger a los menores que no se hallan bajo patria potestad o bajo potestad marital, y a los mayores interdictos, para administrar sus bienes, y representarles en los actos civiles que les concierne”.13
El Código Español dice: “La tutela o guarda es aquella institución jurídica que tiene por objeto el cuidado de las personas o patrimonio de los que por su incapacidad legal están imposibilitados de gobernarse a sí mismos”. 14
Según el maestro Guillermo Cabanellas, en su Diccionario enciclopédico de derecho usual dice: “En tanto que concepto de amparo para personas, derecho o bienes, la guarda configura
13 CLARO SOLAR Luis; Pág. 176.
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una potestad y un deber. Lo primero por cuanto cabe recalcar su ejercicio personal y directo, por aquel a quienes corresponda y rechazar las intromisiones que traten de desconocer esa facultad, de mermarla, de compartirla o asumirla por una espontánea actitud ajena. La segunda, cual obligación porque se trata en todo caso de velar por quienes no pueden hacerlo adecuadamente por si, ante su escasa edad, limitada capacidad mental, postrados, o ausentes; y hasta por la ignorancia de requerir tal amparo”.15
Otro concepto valioso, del señor Manuel Somarriva Undarraga con respecto a las tutelas y curadurías dice: “Sabemos que, dentro de la vida jurídica, existen personas incapaces, y que es preocupación constante del legislador velar por los intereses de estas personas. La manera más eficaz de esta protección es dando a cada una de ellas un representante legal a fin de subsanar la incapacidad. Así tenemos que el marido es representante de la mujer, el padre o la madre del hijo de familia, el adoptante del adoptado menor. Existen otros incapaces que carecen de representación legal emanada de la patria potestad o de la potestad marital, Pues bien el legislador no ha podido menos que proveerlos de un representante legal, representante que lo es el tutor o el curador. Podemos entonces concluir diciendo que las tutelas y curadurías están destinadas a proteger los intereses de los incapaces que no se encuentran bajo patria potestad o marital”.16
En nuestra legislación ecuatoriana en el Art. 367 del Código Civil dice: “Las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas, a favor de aquellos que no pueden gobernarse por sí mismos, o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre que pueden darles la protección debida.
Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores, y generalmente guardadores”. 17
2.1.2. Clasificación de las tutelas y curadurías
Según el tratadista chileno Manuel Somarriva Undurraga, en su obra titulada derecho de familia, hace una mención a diversas clases de guardas, en las que podemos destacar sus fundamentos principales.
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2.1.2.1. Curadurías generales
Son aquellas que se extienden tanto a los bienes como a las personas de los individuos sometidos a ellos, y están sujetos a esta especie de curadurías, los menores adultos, los sordomudos, que no pueden darse a entender por escrito, y los que por prodigalidad o demencia han sido entredichos de administrar sus bienes.
Tratándose de los menores adultos se les somete a curaduría general, por el hecho de ser tales, sin necesidad de llenar otro requisito, lo que no sucede en los otros casos, que sólo procede el nombramiento una vez que han sido declarados en interdicción.
2.1.2.2. Curadurías de bienes
Como su nombre lo indica son aquellas que se dan a los bienes de ciertos individuos, pero que no comprenden a la persona, según la legislación chilena se da curaduría de bienes al ausente, a la herencia yaciente y a los derechos eventuales del que está por nacer.
La misión de los curadores de bienes es conservar y preservar los bienes para lo cual fueron nombrados, de allí que las facultades deberían ser más restringidas que las otras curadurías.
2.1.2.3. Curadurías adjuntas
En la legislación chilena, se da este concepto a los que se dan en ciertos casos, que están bajo potestad del padre o madre o marido, o bajo tutela o curaduría general, para que ejerzan una administración separada, de manera que estos pupilos no carezcan de representación legal.
La misión del curador es ejercer una administración separada pero agregada al representante legal. La curaduría adjunta también puede tomar lugar en las curadurías de bienes.
Entre las principales curadurías adjuntas tenemos las siguientes:
1. Respecto del hijo de familia: 2. Respecto de la mujer casada,
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2.1.2.4. Curadurías especiales
Es aquel que se nombra para un negocio particular, generalmente este curadores no tienen administración de bienes, el caso más frecuente, el del curador ad-litem, que es el que se le da al incapaz para que se lo represente en un trámite judicial.
2.1.3. Análisis jurídico sobre las funciones de las curadurías conforme al Código Civil vigente
Las tutelas y curadurías son cargos impuestos por la Ley a determinadas personas, a favor de aquellas que no pueden gobernarse por sí mismas y administrar competentemente sus negocios o que se hallen bajo la potestad del padre o madre o curador.
Estas curadurías se establecen a favor de los menores emancipados y de mayores de edad interdictos de administrar sus bienes, como es el caso del loco, del disipador, del ebrio.
Están sujetos a las tutelas los menores no sujetos a la patria potestad por no tener padre o madre o estar simplemente incapacitado, tal como lo establece nuestro Código Civil.
Pues el nombre común de tutores y curadores es propiamente el de Guardas, siendo su papel principal el de representar en actos jurídicos a los incapaces.
Las tutelas o curadurías en nuestro país, conforme a nuestra legislación, y de acuerdo con el origen la podemos clasificar de esta manera:
a. Tutelas o curadurías testamentarias b. Tutela o curaduría legítima
c. Tutela u curaduría dativa
a) Tutelas o curadurías testamentarias
Es aquella que se constituye por un acto testamentario, y les corresponde la elección a los padres, toda vez que son ellos los que desean que los bienes sean administrados de la mejor manera, después de sus días.
Estos a su vez pueden ser de dos clases: El solemne y el privilegiado.
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Esta clase de guarda legítima es la que se confiere por la Ley a los parientes, o cónyuge del pupilo, y se recurre a ella, en términos generales, cuando no hay guarda testamentaria.
c) Tutela o curaduría dativa
La guarda dativa es la que confiere el magistrado, procediendo a falta de otra. De manera que se recurrirá a ella cuando no haya guardador testamentario, ni cónyuge o parientes a quienes les corresponda la guarda legítima.
Otra clasificación para su mejor estudio la he realizado de esta manera:
1. Curador del demente 2. Curaduría del disipador
3. Curaduría del ebrio consuetudinario y del toxicómano 4. Curaduría del sordomudo
5. Curaduría del ausente y de la persona que se oculta
6. Curaduría de los derechos eventuales del que está por nacer 7. Curador de la Herencia Yaciente
8. Curador Ad-litem
9. Curador para diligencias judiciales 10.Curaduría e interdicción
2.2. Segundas y Ulteriores Nupcias
Según Cabanellas (2009) “Nuevo casamiento de un cónyuge viudo o divorciado. En caso de nulidad, no puede hablarse técnicamente de segundo matrimonio, por la inexistencia del primero.” (p. 362).
Las segundas nupcias nacen con el divorcio o la viudez, este acto se da cuando uno de los cónyuges desea volver a casarse y restaurar su vida.
2.2.1. Historia de las Segundas y Ulteriores Nupcias
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los emperadores cristianos, las segundas nupcias estaban mal vistas y más cuando esta se realizaba después de la muerte del cónyuge.
El mismo autor antes mencionado acota que, en la segunda guerra mundial y en los comienzos del siglo II, los principios y las buenas costumbres romanas de antaño se empezaron a debilitar cada vez más, así como las virtudes domésticas comenzaron a decaer poco a poco. Los romanos pasaron de la simplicidad al exceso; la depravación de la voluntad, la sensualidad sin pudor y la lujuria del mal triunfan en todas las capas sociales, acabando con la virtud privada y la moral pública: a los ciudadanos ya no les agradan tanto las uniones legítimas; el celibato tiene mucha consideración, al permitir que cada uno viva según desea.
Producto de todo esto el matrimonio disminuye y aumentan las separaciones matrimoniales. Julio César intentó aumentar las uniones legítimas dando premios a los que dieran a la patria descendientes; pero al fallecer éste sus indicaciones no habían cumplido su objetivo que era aumentar la población, muy disminuida por las guerras civiles, y por lo tanto se aumentó los divorcios y las segundas nupcias.
El Código Civil del Ecuador (2005) indica que; el progenitor soltero, viudo o divorciado que tuviere hijos bajo su patria potestad, o bajo su curaduría, y que quisiere casarse o volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando y les pertenezcan a los hijos como a herederos de su cónyuge difunto o por cualquier otro título. Para la elaboración, formación de este inventario se dará a dichos hijos un curador especial el cual es la persona que se encargara de cuidar y proteger los bienes de los menores de edad hasta que estén en la capacidad de ellos hacerlo.
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2.2.2. Curador Especial para Segundas Nupcias El Código Civil del Ecuador (2005) manifiesta que:
En el caso de existir hijos tiene que nombrarse un curador para que proteja el bienestar de los intereses de las niñas niños, adolescentes tengan o no bienes estos, el curador tiene que testificar este hecho.
En el caso que el progenitor viudo o divorciado que tuviera hijos bajo la patria potestad y esta no hubiera realizado en inventario de bienes perderá el derecho de suceder como legitimario o como heredero abintestato de los bienes de los hijos que ha administrado.
Las leyes ecuatorianas exigen que el progenitor soltero, viudo o divorciado que tuviere hijos bajo su patria potestad, o bajo su curaduría, y que quiera casarse o volver a casarse, deba proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando y les pertenezcan a tales hijos como a herederos de su cónyuge difunto o por cualquier otro título.
El Código Civil del Ecuador (2005) indica claramente que la viuda no podrá contraer un nuevo matrimonio, si no han transcurrido por lo menos trescientos días desde la fecha en que murió el marido, salvo que probare científicamente ante la autoridad que va a intervenir en la celebración del matrimonio, no encontrarse embarazada.
Igual impedimento y excepción se establecen para la mujer cuyo matrimonio se ha disuelto por nulidad o divorcio, y en estos casos, el plazo se contará desde la fecha en que se inscribió la sentencia en el Registro Civil.
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2.2.3. Tramitación De Las Curadurías Especiales dentro De La Unidad Judicial Especializada De Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia
1.- La demanda se dirige a Unidad Judicial Especializada de Familia, Mujer y Adolescencia del lugar donde se va a otorgar la curaduría Especial.
2.- Una vez presentado el caso, se solicita un guardador para que esté bajo el cuidado de la persona que desea contraer matrimonio.
3.- El Juez que por sorteo previno en la competencia, califica la demanda y dispone que se mande a oír a los parientes que insinúa para ocupar el cargo de curador especial y la opinión del Juez Unidad Judicial Especializada de Familia, Mujer y Adolescencia
4.- Una vez obtenidas las opiniones de los parientes y de menores el señor Juez de la causa dicta un auto resolutorio donde nombra la persona insinuada por el cual también notifica a la persona designada para que acepte el cargo, de ser así discernirá el mismo.
5.- El caso que presento no es obligación prestar fianza por cuanto no se determina derechos económicos del menor, por cuanto el caso que nos ocupa se trata para contraer nuevas nupcias matrimoniales, consecuentemente no es para administrar bienes de ninguna naturaleza.
EPÍGRAFE III
3. DE LOS NOTARIOS 3.1. El Derecho Notarial
“El Derecho Notarial, es aquella rama del derecho, que está destinada, a través de sus normas
jurídicas, a regular la actividad del Notario, a dotar de certeza y seguridad jurídica a los hechos
e instrumentos públicos, a ciertos actos o contratos que se llevan a efecto ante él y la subsecuente
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El Derecho Notarial, también, regula y estudia las funciones notariales, responsabilidad notarial, procesos notariales, instrumentos públicos notariales protocolares.”18
Derecho Notarial, Según el III Congreso Internacional del Notario Latino, es un "Conjunto de disposiciones legislativas, reglamentarias, uso, decisiones jurisprudenciales y doctrinas que rigen la función notarial y el instrumento público notarial"19.
El Derecho Notarial es el ordenamiento jurídico de la función notarial, así como también se puede definir como el estudio del conjunto de normas jurídicas contenidas en las diversas leyes que regulan obligaciones y modalidades a que deben ajustarse el ejercicio activo de la función de Escribano.
En conclusión el derecho notarial es el conjunto de doctrinas o de normas jurídicas que regulan la organización de la función notarial y la teoría formal del instrumento público.
3.1.1. Principios del Derecho Notarial
FE PÚBLICA.- Es la presunción de veracidad en los actos autorizados por el Notario, el Código de Notario en su Art. 1 manifiesta que: El notario tiene fe pública para hacer constar y autorizar actos y contratos en que intervenga por disposición de la ley a requerimiento de parte.
DE FORMA.- Es la adecuación del Acto a la forma jurídica que debe mantener el instrumento público y declarado por un Notario.
DE AUTENTICIACIÓN.- Mediante el sello y la firma se establece que un hecho o acto ha sido comprobado y declarado por un Notario.
DE INMEDIACIÓN.- El Notario a la hora de autenticar tiene que estar en comunicación con las partes, y un acercamiento de ambos hacia el instrumento público.
DE ROGACIÓN.- La intervención del Notario siempre es solicitada, no puede actuar por sí solo o de oficio.
18 http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_notarial
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DE LEGALIDAD.- Todas las actuaciones del Notario deben estar enmarcadas en la ley en forma previa.
SEGURIDAD JURÍDICA.- Este principio se basa en la fe pública que tiene el Notario, por lo tanto, los actos y contratos que autoriza, se encuentran determinados como facultades a él otorgadas en normas previas y claras, por tanto su respeto y acatamiento constituye la base de este principio.
DE PUBLICIDAD.- Todos los actos que realiza el Notario son públicos, donde recibe e interpreta la voluntad de las partes, dándole forma legal.-Este principio tiene una excepción y se refiere a los actos de última voluntad, testamentos y donaciones por causa de muerte.
3.2. Definición de Notario
CABENELLAS (1980) define la fe pública como veracidad, confianza o autoridad legítima atribuida a los Notarios, secretarios judiciales, escribanos, acerca de actos, hechos y contratos realizados y producidos en su presencia; y que se tiene por auténticos y con fuerza probatoria mientras no se demuestre su falsedad.
ABEDRABBO (2000), expone en su libro Guía Práctica del Derecho Notarial que la fe pública es la confianza que la sociedad y el Estado han depositado en algunos funcionarios, entre ellos y principalmente los Notarios para que con su intervención legitimen ciertos actos, hechos y contratos.
El Notario, como profesional del derecho y titular de una función pública, es nombrado por el Estado, para conferir autenticidad a los actos y negocios jurídicos contenidos en los documentos que redacta, así como para aconsejar y asesorar a los requirentes de sus servicios. Proporciona a los ciudadanos la seguridad jurídica que promete la Constitución, en el ámbito del tráfico jurídico extrajudicial.
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abogada o abogado por un lapso no menor de tres años. Las notarías y notarios permanecerán en sus funciones seis años y podrán ser reelegidos por una sola vez.
El Art. 6 de la Ley Notarial señala que: “Notarios son los funcionarios investidos de fe pública para autorizar, a requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos determinados en las leyes”.
3.2.1. Origen del Notario
“La Institución del Notario envuelve el estudio de la legislación de varios siglos atrás, por tal razón para obtener una mejor comprensión de la evolución de la misma dentro de la historia, se divide en las siguientes etapas: Época antigua, Edad media; y, Época moderna”.20
3.2.2. Origen del Notario Ecuatoriano
El origen del notario ecuatoriano se encuentra en el Derecho Indiano, aquel que se formó en el año de 1492, con la llegada de personas procedentes de Europa de manera especial de España, a América, imponiendo de esta manera por las circunstancias que rodearon la época la normativa del Derecho Español, el Derecho Canónico Ecuménico y así se fue estableciendo en el territorio una legislación distinta a la imperante hasta antes de su llegada. Recordando la frase de que la historia del notario va de la mano con el instrumento, asimismo sucedió con aquel derecho que empezaba a surgir y regir en América.
ABEDRABO León, en su libro denominado " Guía Práctica de Derecho Notarial" afirma que "Un filón más en el Derecho Indiano en el que es posible descubrir la vigencia del Derecho Romano lo constituyen los documentos notariales. Desde luego que la situación en España era exactamente la misma, las escrituras respondían a modelos que eran copiados literalmente y nada diferían los textos peninsulares de los textos americanos. A aquellos precisamente se refería Juan Francisco de Castro cuando decía que los escribanos "apenas dan fe de instrumento en que no intervenga renunciación de algunas leyes romanas que corruptamente citan en las mismas escrituras". Y agrega luego: "Sucede que en el orden notarial tanto o más que en lo judicial, el peso de las fórmulas judiciales era abrumador". Por esta razón, éstas se repetían de mañera sacramental.
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Aún hoy, la de "de conocer doy fe" continúa en vigencia.
3.2.3. El Notario en la Legislación Ecuatoriana
En la Constitución de la República del Ecuador en el Art. 199 manifiesta que: “Los servicios notariales son públicos. En cada cantón o distrito metropolitano habrá el número de notarías y notarios que determine el Consejo de la Judicatura. Las remuneraciones de las notarías y notarios, el régimen de personal auxiliar de estos servicios, y las tasas que deban satisfacer los usuarios, serán fijadas por el Consejo de la Judicatura. Los valores recuperados por concepto detasas ingresarán al Presupuesto General del Estado conforme lo que determine la ley”.
La Constitución en su Art. 200 manifiesta que: “Las notarías y notarios son depositarios de la fe pública, serán nombrados por el Consejo de la Judicatura previo concurso público de oposición y méritos, sometido a impugnación y control social. Para ser notaria o notario se requerirá tener título de tercer nivel en Derecho legalmente reconocido en el país, y haber ejercido con probidad notoria la profesión de abogada o abogado por un lapso no menor de tres años. Las notarías y notarios permanecerán en sus funciones seis años y podrán ser reelegidos por una sola vez. La ley establecerá los estándares de rendimiento y las causales para su destitución”.
3.2.4. Atribuciones del Notario
Martínez (2013). El Art. 18 de la Ley Notarial indica en forma general y amplia las atribuciones del Notario, pero a pesar de hacer una enumeración que aparentemente es específica, deja abierta la posibilidad, como sería el atribuirse funciones totalmente alejadas de la realidad o que están encomendadas a otro funcionario ya que no explica claramente. La actuación del Notario deberá ser siempre ética auténtica en vista que el certifica los hechos, actos o negocios que estén bajo su jurisdicción.
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En el caso de que la actividad notarial se encuentre tramitando por otros funcionarios, en este caso se realizara según el requerimiento de las partes interesadas; esto se hará efectivo si las situaciones y requisitos legales así lo solicitan. Un claro ejemplo podría ser, como la disolución de la sociedad conyugal, reconocimiento de firmas, que se pueden proponer ante el juez de la unidad judicial o solicitar la intervención del Notario.
3.3. Fe Pública
“Etimológicamente, deriva de fídes, que significa yo persuado. Es decir FIDES que lleva la expresión de seguridad, de aseveración, que una cosa es cierta, sea que se manifiesta, solemne o no, en cualquier orden privado o público.”21
“El origen etimológico arroja presunciones de que la fe pública otorga seguridad, certeza, de una actuación de un funcionario o autoridad.”22
La fe pública ha sido dividida en: judicial, administrativa y notarial.
La fe pública judicial es aquella ejercida por secretarios y magistrados en los actos jurídicos de orden judicial, expresado en las resoluciones judiciales
La fe pública administrativa es la ejercida por los funcionarios pertenecientes a la administración pública para dar autenticidad a los hechos y actos que se realizan en el gobierno.
La fe pública notarial es la ejercida por los notarios, es decir es la Fe pública por excelencia, ya que al constituir los actos de los particulares, que no generan publicidad por sí mismos, en una forma de prueba pre constituida suficiente para resolver e impedir posibles litigios está realizando una función preventiva a fin de evitar innecesarias Litis o conflictos legales, ya que el Notario legaliza y da fe de los actos y contratos que acontecen en su presencia por lo tanto los documentos notariales hacen prueba plena dentro de un proceso, y su nulidad se la realiza a través de una sentencia judicial.
En conclusión la fe del notario es pública debido a que proviene del Estado y porque sus consecuencias repercuten en toda la sociedad estableciendo una diferencia entre la fe pública
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entendida como garantía que el Estado otorga y la fe notarial o garantía que otorga el Notario al Estado y al particular, al fijar que el acto se concedió conforme a derecho.
3.4. La Jurisdicción Voluntaria
Según Cabanellas (2009); la jurisdicción voluntaria, es aquella en la que no existe controversia entre las partes; la que no requiere la dualidad de estas, se trata de actuaciones ante los jueces, para solemnidad de ciertos actos o pronunciamiento de determinadas resoluciones que los tribunales deben dictar. También se llama voluntaria la jurisdicción prorrogada, por cuanto las partes, por su voluntad, modifican la norma.
El proceso voluntario es aquel en el que el Juez ejerce jurisdicción voluntaria, impropia, honoraria o de simple administración, pues en la jurisdicción contenciosa o propiamente dicha, es en la que cumple su función esencial solucionando conflictos de derechos o intereses. Es en el ejercicio de la jurisdicción voluntaria en que el Juez conoce o atiende asuntos que por su naturaleza o por razón del estado de las cosas, se resuelven sin contradicción, por ello son “procesos sin conflicto”, más no juicios que son “procesos con conflicto”.
Por ello el Capítulo IV del Libro IV del COGEP que lo regula debió más propiamente titularse: “Procesos de Jurisdicción Voluntaria” pues esa es la naturaleza de los asuntos que el art. 334 adscribe a este proceso, Pago por consignación, Rendición de cuentas, Divorcio o terminación de unión de hecho por mutuo consentimiento, siempre haya hijos dependientes, Inventario en los casos previstos en este capítulo, Partición, Autorización de venta de bienes de niñas, niños y adolescentes y de las personas sometidas a guardas; y en el inciso final se refiere con propiedad al hablar de “asuntos de jurisdicción voluntaria como el otorgamiento de autorizaciones o licencias y aquellas en que por su naturaleza o por razón del estado de las cosas, se resuelven sin contradicción”.
3.4.1. La jurisdicción voluntaria en el ámbito Notarial
El nombre de la jurisdicción voluntaria obedece más a la falta de “pugna de voluntades” que a la pugna de intereses, y por ello faltan los elementos formales del litigio.