I
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA
DE LOS ANDES
UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÌTULO DE
ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA: “LAS ACCIONES PARA LA CONCESIÓN DEL AGUA
Y SU ADHESIÓN EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA”
AUTOR:
MAX XAVIER CHANGO VINUEZA
TUTOR:
DR. RICARDO AMABLE ARAUJO COBA Mg.
Ambato – Ecuador
II
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA
DE LOS ANDES
UNIANDES
Ambato, 18 de septiembre del 2013
CONSTANCIA DE APROBACIÓN POR PARTE DEL TUTOR
Dr. Ricardo Amable Araujo Coba Msc., en calidad de Asesor de Tesis, designado por disposición de Cancillería de la UNIANDES, certifica que el señor MAX XAVIER CHANGO VINUEZA, alumno de la FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CARRERA DE DERECHO, ha culminado con su trabajo de Tesis, previa a la obtención del título de
ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, con el tema: “LAS ACCIONES PARA LA CONCESIÓN DEL AGUA Y SU ADHESIÓN EN
LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA” quien ha cumplido con todos los requerimientos exigidos por lo que se aprueba la misma.
Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad, facultando al interesado hacer el uso de la presente, así como también se autoriza la presentación para la evaluación por parte del jurado respectivo.
III
RESPONSABILIDAD DE AUTORÍA DE LA TESIS
Yo,
MAX XAVIER CHANGO VINUEZA
con cédula de ciudadanía Nro.
1802837961, en forma libre y voluntaria manifiesto que los criterios y opiniones
vertidas en la presente Tesis cuyo tema es
“
LAS ACCIONES PARA LA
CONCESIÓN DEL AGUA Y SU ADHESIÓN EN LA
LEGISLACIÓN ECUATORIANA
”
, corresponden a mi autoría y por lo
tanto son mi responsabilidad. El patrimonio intelectual de la misma le
corresponde a la Universidad Regional Autónoma de los Andes.
MAX XAVIER CHANGO VINUEZA
IV
DEDICATORIA
“Cualquier hombre puede hacer historia, pero sólo un gran hombre puede escribirla” Oscar Wilde
Esta tesis ha tenido una gran motivación que es el puntal fundamental en mi vida: mis hijas Michelle Stephany y Cinthia Belén, quienes me demuestran que vale la pena vivir así como intentar mejorar cada día y por la satisfacción que me genera el recordar el compromiso que tengo para con ellas de avanzar para poderles ayudar a salir adelante. Para ellas les dedico la presente investigación.
A mis padres: Dr. Hugo Chango y Sra. Alicia Vinueza por hacer de mí una mejor persona a través de su ejemplo de honestidad y entereza por lo que siempre han sido una guía a lo largo de mi vida.
V
AGRADECIMIENTO
Agradece a la llama su luz, pero no olvides el pie del candil que, constante y paciente, la sostiene en la sombra.
Rabindranath Tagore
Definitivamente este trabajo no se habría podido realizar sin la colaboración de muchas personas que me brindaron su ayuda; siempre resultará difícil agradecer a todos aquellos que de una u otra manera me han acompañado para el desarrollo de esta tesis, porque nunca alcanza el tiempo, el papel o la memoria para mencionar o dar con justicia todos los créditos y méritos a quienes se lo merecen. Por tanto, quiero agradecerles a todos ellos cuanto han hecho por mí, para que este trabajo saliera adelante de la mejor manera posible.
Partiendo de esta necesidad y diciendo de antemano MUCHAS GRACIAS, quiero agradecer especialmente a Dios por ser fuente de motivación en los momentos de angustia y después de varios esfuerzos, dedicación, aciertos y reveses que caracterizaron el desarrollo de mi formación profesional y que con su luz divina me guió para no desmayar por este camino que hoy veo realizado.
También agradezco al Dr. Ricardo Amable Araujo Coba Mg., Director de Tesis, por el apoyo brindado al haberme orientado con sus conocimientos y experiencia para llevar a cabo todas las actividades propuestas durante el desarrollo de esta tesis.
A los demás señores Docentes de la UNIANDES quienes durante los cinco años de estudio, inculcaron el mí no solo el conocimiento sino cualidades que sirven a todo ser humano para ser una excelente persona en la vida.
Para todos ustedes, MUCHAS GRACIAS
VI
ÍNDICE GENERAL
TEMAS PÁGINAS
Presentación ……….……… I
Constancia de aprobación del tutor... ... II Declaración de autoría de la tesis……….. ... III
Dedicatoria………. .. IV
Agradecimiento……….. .. V
Índice General………. . VI
Índice de Cuadros y Gráficos ... VII
Resumen Ejecutivo………. .. IX
Abstrac ... XI Introducción ... XIII
CAPÍTULO I.- EL PROBLEMA
1.1 Planteamiento del problema………...………… ... 1
1.2 Formulación del problema……….. .. 1
1.3 Delimitación del problema……….. .. 1
1.4 Objetivos... ... 2
1.4.1 Objetivo general... ... 2
1.4.2 Objetivos específicos... ... 2
1.5 Justificación... 3
CAPÍTULO II.- MARCO TEÓRICO 2.1 Antecedentes de la investigación ... 5
2.2 Fundamentación Científica ……….. 6
2.2.1 El agua como elemento vital en la vida de los seres vivos y su derecho como garantía constitucional……… 6
2.2.2 El problema del agua a nivel mundial ……… 7
2.2.3 La problemática del agua en el Ecuador ………. 13
2.2.3.1 El agua para la producción hacia afuera………. 13
2.2.3.2 Incremento de áreas de cultivo……… 15
2.2.3.3 Concentración de la tierra en pocas manos………. 16
2.2.3.4 Inexistencia de políticas que contribuyan a la conservación del agua 16 2.2.3.5 Falta de definición en las responsabilidades estatales………. 17
2.2.4 Situación del recurso hídrico en el sector rural del cantón Guaranda. 18 2.2.4.1 Caracterización biofísica de la subcuenca del río Chimbo………. 19
2.2.4.2 Zonas de vida de la subcuenca……… 19
2.2.4.3 Clima de la subcuenca………. 21
2.2.4.4 Importancia de la subcuenca del río Chimbo como afluente de la Cuenca del río Guayas………. 21
2.2.4.5 El sistema de los afluentes del Zapotal y el sistema de afluentes del Catarama..……….. 22
2.2.5 La Secretaría Nacional del Agua (SENAGUA) como ente rector del recurso hídrico………. 23
2.2.5.1 Misión de la SENAGUA……… 23
2.2.5.2 Visión de la SENAGUA……… .. 24
2.2.5.3 Autoridad ante quien se propone la acción jurídica……….. .. 24
VII
2.2.6.1 Figuras jurídicas existentes en la Ley de Aguas……… .. 28
2.2.6.2 La oposición……… 29
2.2.7 La adhesión ………. 31
2.2.7.1 Naturaleza jurídica de la adhesión………. .. 31
2.2.7.2 Importancia de la adhesión………. 34
2.2.7.3 Efectos jurídicos………. 34
2.2.8 Consecuencias de la falta del articulado sobre adhesión en la Ley de Aguas……… 35
2.2.9 Estadísticas de denuncias presentadas por usuarios del agua al ser privados de dicho recurso……… 36
2.2.10 Análisis de los casos de adhesión en la parroquia Guanujo del cantón Guaranda, provincia de Bolívar………. 36
2.2.11 Conflictos jurídicos por la falta de la figura jurídica de la adhesión en la Ley de Aguas………. 37
2.2.12 Derecho Comparado sobre Legislaciones de Agua……….. 38
2.2.12.1 Legislación de Aguas colombiana……….. 38
2.2.12.2 Legislación de Aguas peruana……… 52
2.2.12.3 Relación jurídica de las Legislaciones de Aguas colombiana y Peruana con la ecuatoriana……….……… 55
2.3 Idea a defender……..………. .. 60
2.4 Variables ……… 61
2.4.1 Variable Independiente ………. .. 61
2.4.2 Variable Dependiente ……… 61
CAPÍTULO III.- MARCO METODOLÓGICO 3.1 Modalidad de investigación……….….. 62
3.2 Tipo de investigación………. 62
3.3 Población y muestra……….. … 62
3.3.1 Población.……….…… 62
3.3.2 Muestra……….… 63
3.4 Métodos, técnicas e instrumentos de investigación……….. … 64
3.4.1 Métodos……… 64
3.4.2 Técnicas……….………….. 65
3.4.3 Instrumentos de la investigación……….……… … 65
3.4.3.1 Formulario de encuesta aplicada a usuarios del agua……….…… … 67
3.4.3.2 Formulario de encuesta aplicada a personal de la SENAGUA…… … 69
3.4.3.3 Formulario de encuesta aplicada a profesionales del Derecho.…… 71
APLICABLE A USUARIOS DEL AGUA Cuadro y Gráfico No. 1……….………… 73
Cuadro y Gráfico No. 2……….……… 74
Cuadro y Gráfico No. 3……….…… 75
Cuadro y Gráfico No. 4……….… 76
Cuadro y Gráfico No. 5………. 77
Cuadro y Gráfico No. 6……… … 78
Cuadro y Gráfico No. 7……….……… 79
Cuadro y Gráfico No. 8……….……… 80
Cuadro y Gráfico No. 9……….……… 81
Cuadro y Gráfico No. 10…..……….…… 82
VIII
Cuadro y Gráfico No. 2………. 84
Cuadro y Gráfico No. 3………. 85
Cuadro y Gráfico No. 4……… … 86
Cuadro y Gráfico No. 5……….…… 87
Cuadro y Gráfico No. 6……….… 88
Cuadro y Gráfico No. 7………. 89
Cuadro y Gráfico No. 8……… … 90
Cuadro y Gráfico No. 9……….… 91
Cuadro y Gráfico No. 10…..………. 92
APLICABLE A PROFESIONALES DEL DERECHO Cuadro y Gráfico No. 1……….……… 93
Cuadro y Gráfico No. 2……….…… 94
Cuadro y Gráfico No. 3……….… 95
Cuadro y Gráfico No. 4………. 96
Cuadro y Gráfico No. 5……… … 97
Cuadro y Gráfico No. 6……….………… 98
Cuadro y Gráfico No. 7……….……… 99
Cuadro y Gráfico No. 8……….…… 100
Conclusiones ... 101
Recomendaciones ... 102
3.5 Verificación de la idea a defender………....………..… 103
CAPÍTULO IV.- MARCO PROPOSITIVO 4.1 Tema ... 104
4.2 Desarrollo...…………. 104
Anteproyecto de Ley Reformatoria a la Ley de Aguas……….… 104
4.3 Factibilidad ... 106
5. BIBLIOGRAFÍA……….……….…. ... 108
6. ANEXOS……… . 111
IX
RESUMEN EJECUTIVO
La presente investigación ha sido realizada tomando en consideración un problema social que se está sintiendo en determinados sectores de nuestro país y especialmente en la parroquia Guanujo del cantón Guaranda, provincia Bolívar. En la parroquia antes referida es donde se siente con mayor intensidad la necesidad de disponer libremente del recurso hídrico para las diferentes necesidades de todo ser vivo pero debido a los cambios climáticos, a la falta de concientización de las personas y al uso inadecuado del mismo, este se ha ido disminuyendo poco a poco llegando en ciertos sectores a desaparecer el líquido vital porque quienes viven en determinados lugares, han sembrado árboles junto a las fuentes hídricas los cuales absorben la humedad como el eucalipto, las gramíneas (césped, alfalfa, carrizo, bambú, formio, caña de azúcar, etc. ) y otros más en vez de sembrar árboles nativos como el cedro, ceiba, guayacán, laurel, quebracho o quiebra hacha, roble, totumo, entre otros, para generar mayor humedad en la tierra.
X
Al momento existen procesos de adjudicación presentados en la SENAGUA por una o varias personas de la misma fuente, vertiente, río, arroyo, etc. pero como en la legislación vigente no existe la figura jurídica de la adhesión, los nuevos usuarios no pueden adherirse en dicho trámite sino tienen que presentar su solicitud por cuerda separada e iniciar un nuevo trámite. Hace dos años más o menos en la misma SENAGUA se tramitaban procesos de adjudicación de aguas a través de la figura jurídica de la “adhesión” –aunque ésta no existía ni existe en la Legislación vigente- pero por acelerar los trámites y evitarle gastos a otros usuarios de las mismas aguas, se procedía administrativamente en un solo trámite, beneficiando con la resolución a 2 o más solicitantes de una misma fuente hídrica, cuando el recurso se encuentra disponible.
XI
EXECUTIVE SUMMARY
This research has been carried out thinking about a social problem that is being felt in certain sectors of our country like in the parish “Guanujo” in Guaranda- Bolivar.
In the parish before mentioned is where you feel most strongly about the need to dispose freely of the water resource for the different needs of every living being but due to climate change, the lack of awareness of the people and the improper use of the same, this has been declining gradually going in certain sectors to disappear the vital liquid because those who live in certain places, have planted trees next to the water sources which absorb moisture such as eucalyptus, the grasses (grass, alfalfa, reeds, bamboo, Campo Formio, sugar cane, etc. ) and other more instead of planting native trees such as cedar, Ceiba, guayacan, laurel, quebracho or bankruptcy ax, oak, 'El Totumo', among others, to generate more moisture in the ground.
This problem of the lack of moisture in the earth is by the lack of forest masses that contribute to improving the quality of the water, as they retain the rain water, reduce runoff (rain water that runs along the surface of a field), keep the flow of water currents, nutrients and sediments filtered and stabilize the soil.
XII
there is no legal definition of accession, the new users cannot adhere in such proceedings but they have to submit your request in separate rope and start a new process.
Two years ago more or less in the same SENAGUA processes were being processed for the award of waters through the legal concept of "stickiness" - although this did not exist in the current Law- but by speeding up and avoid costs to other users of the same waters, was administratively in a single procedure, benefiting from the resolution to 2 or more applicants for the same water source, when the resource is available.
XIII
INTRODUCCIÒN
Este trabajo de investigación está estructurado en cuatro capítulos fundamentales. En un inicio la información fue generada en base a las necesidades que existen en el sector rural de la parroquia Guanujo del cantón Guaranda, entre ellos el tema de la concesión del derecho y aprovechamiento de las aguas. Como base del trabajo de investigación desarrollado, he cimentado en el CAPITULO I el problema que existe por la falta de concesión legal del recurso hídrico así como también he detallado los pasos que se siguen en la Secretaría Nacional del Agua (SENAGUA) para obtener dicha concesión y las consecuencias que se derivan de la falta de la figura jurídica de la adhesión en la Ley de Aguas vigente.
En el Capítulo II hago una descripción clara y amplia de lo que en realidad constituye el agua como elemento vital en la vida de los seres vivos y su derecho como garantía constitucional; también detallo el problema del agua a nivel mundial haciendo un análisis macro del mismo para luego analizar el problema del agua en el Ecuador y puntualizarlo en el cantón Guaranda, específicamente en la parroquia Guanujo. También se estudia la caracterización biofísica de la subcuenca del río Chimbo y las zonas de vida de la misma. Se incluye también en éste Capítulo el estudio de la Secretaría Nacional del Agua (SENAGUA) como ente rector del recurso hídrico. Por último realizo un estudio del Derecho Comparado sobre Legislaciones de Agua en países vecinos como Colombia y Perú y la ecuatoriana.
XIV
En el Capítulo III consta la metodología aplicada en la presente investigación la cual está determinada por los parámetros constitucionales y legales que la legislación ecuatoriana permite; para la recolección de información tuve que visitar las comunidades indígenas de la parroquia Guanujo y con la ayuda de los dirigentes y autoridades locales y profesionales del derecho aplicar las encuestas y entrevistas; estos resultados fueron procesados a través del software el cual me permite analizar e interpretar los resultados de la investigación, orientados a la verificación o valoración de un adecuado manejo de la información comunitaria. Culmino este capítulo con las Conclusiones y Recomendaciones.
Por último, en el Capítulo IV consta el Marco Propositivo de la presente investigación proponiendo una reforma a la Ley de Aguas vigente en la cual se inserte luego del Art. 50 la figura jurídica de la adhesión. Su factibilidad es posible porque desde hace muchos años atrás la SENAGUA –sin existir en la Ley- aceptaba solicitudes de ADHESIÓN de personas que requerían el agua y se las tramitaba en solicitudes que antecedían a las mismas, siempre y cuando se trataba de una misma vertiente, quebrada, río, etc; es hace dos años atrás aproximadamente que ya no reciben adhesiones.
XV
1
CAPÍTULO I.- EL PROBLEMA
1.1.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
En las concesiones del agua que se tramitan en la Secretaría Nacional del Agua (SENAGUA), existen procesos de adjudicación presentados por una o varias personas de la misma fuente, vertiente, río, arroyo, etc, pero como en la legislación vigente no existe la figura jurídica de la adhesión, los nuevos usuarios no pueden adherirse en dicho trámite sino tienen que presentar su solicitud por cuerda separada e iniciar un nuevo trámite. Esta situación provoca malestar en los usuarios por la pérdida de tiempo que les ocasiona las citaciones a otros usuarios (en caso de existir), fijación de carteles, publicaciones por la prensa y la realización de la inspección técnica, aun cuando ya otro(s) usuario(s) con anterioridad presentó(aron) su solicitud de concesión de las aguas y cumplió(eron) con estos requisitos exigidos por la Ley.
1.1.1.- FORMULACIÓN DEL PROBLEMA.
La falta de la figura jurídica como “LA ADHESIÓN” en la Ley de Aguas hace que el usuario tenga que iniciar una nueva acción legal administrativa en la SENAGUA para obtener el recurso hídrico, lo que demanda inversión, tiempo y dinero provocando en ciertos casos, enfrentamientos entre familiares y/o vecinos por la obtención del recurso.
1.2.- DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA.
2
1.2.2. CAMPO DE ACCIÓN: Constitución de la República del Ecuador; Ley de Aguas, Código Civil; Código de Procedimiento Civil, Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva.
Lugar: Secretaría Nacional del Agua, Centro Zonal de Guaranda Tiempo: Enero 2010 a Junio 2010
1.3.- OBJETIVOS:
1.3.1.- OBJETIVO GENERAL
.
Elaborar un Proyecto de reforma a la Ley de Aguas para incluir un articulado donde tipifique como figura jurídica la Adhesión y con ello cumplir con la garantía constitucional de la celeridad de los procesos en beneficio de los usuarios.
1.3.2.- OBJETIVOS ESPECÍFICOS.
Fundamentar jurídica, doctrinariamente y con derecho comparado la importancia que exista en la Ley de Aguas, la figura jurídica de la ADHESIÓN.
Analizar los casos de adhesiones en la parroquia Guanujo del cantón Guaranda, provincia de Bolívar.
3
1.4.- JUSTIFICACIÓN
.
Como es de conocimiento público, la Provincia Bolívar ha sido y seguirá siendo un gran escenario agrícola y pecuario por la riqueza de sus suelos pero no dispone del suficiente líquido vital para satisfacer las necesidades de las personas y de sus productos porque factores externos como el calentamiento global y la falta de políticas claras y bien definidas en materia de recursos hídricos, ha ocasionado conflictos internos en el sector rural especialmente de la población indígena en la parroquia Guanujo.
Con este antecedente, la Ley de Aguas fue reformada y publicada en el Registro Oficial No. 339 del 20 de Mayo del 2004, pero dentro de sus reformas no incluyeron ciertas particularidades en beneficio de los usuarios del agua, lo que les ha causado muchos inconvenientes y en casos puntuales incluso han llegado a enfrentarse en los Juzgados de lo Penal por lesiones causadas entre vecinos y/o familiares por tratar de captar el agua.
Pese a esta situación hasta el año 2010, la SENAGUA ha tramitado las solicitudes de adhesiones del recurso hídrico sin que ésta figura jurídica conste en el articulado de la Ley de Aguas, únicamente se tramitaba con el objetivo de solucionar los problemas de las personas que viven en el sector rural para que dispongan de este recurso.
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trámite de concesión de aguas cuando éstas provienen de una misma vertiente, quebrada o río para beneficios de personas que viven en el mismo lugar.
Por lo antes expuesto y en base a la realidad que vive la población del sector rural de la parroquia Guanujo en el cantón Guaranda, se justifica la reforma a la Ley de Aguas en vigencia incluyendo la figura jurídica de la adhesión más aún cuando el Proyecto de Ley Orgánica de Recursos Hídricos que se encuentra en la Asamblea desde hace más de dos años, no contiene la figura jurídica de la adhesión en su articulado.
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CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
2.1.- ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
La presente investigación se ha efectuado tomando en consideración la realidad actual en la que viven muchos ciudadanos ecuatorianos y principalmente guarandeños en relación al uso legal o ilegal del recurso hídrico.
Revisado que ha sido los archivos de tesis de la UNIANDES, sobre el presente tema no existen trabajos similares, por lo que creo muy importante tomar en cuenta este tema para profundizarlo desde el punto de vista humano y social.
En la actualidad ya se siente el problema de la disponibilidad del agua; pero en un futuro muy cercano este se convertirá en un problema grande que hasta guerras provocará ya que con las condiciones climáticas variantes y los demás factores naturales provocarán la escasez del recurso hídrico por lo que creo muy importante analizar el presente tema para coadyuvar de alguna manera, a que el agua sea un recurso bien utilizado por los ecuatorianos.
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2.2.- FUNDAMENTACIÓN CIENTÍFICA.
2.2.1 EL AGUA COMO ELEMENTO VITAL EN LA VIDA DE LOS SERES VIVOS Y SU DERECHO COMO GARANTÍA CONSTITUCIONAL.
De acuerdo a la Constitución de la República del Ecuador, en su Art. 12 dice: “El derecho al agua es fundamental e irrenunciable. El agua constituye patrimonio Nacional estratégico de uso público, inalienable,
inembargable y esencial para la vida”, todos los seres humanos tenemos
derecho al uso público del agua, ya que sin éste recurso no podría existir la vida de ningún ser vivo. Es por ello que, todo ciudadano ecuatoriano tiene derecho al agua sea cual fuere el origen del recurso, lo que sí debemos observar es cómo legalizar dicha utilización para poder gozar del mismo.
7
En países desarrollados como España, por ejemplo, el acceso al agua se da en función de la exigencia de aumentar la dimensión ecológica de las aguas continentales, cuya necesidad de cumplimiento de dichas exigencias se deriva de la vinculación con la Unión Europea; la política del agua está íntimamente unida a una política ambiental de conformidad con la Ley 46/1.999, publicada en el BOE Nº 298, el Martes 14 de diciembre de 1.9991.
2.2.2. El problema del agua a nivel mundial
En el año 2025, tres mil millones de personas podrían carecer de los requerimientos básicos de agua vital. Asimismo, es previsible que el agua se convierta en uno de los principales temas de conflicto a lo largo de este siglo; es urgente dar respuesta a los objetivos del milenio, la cual se refiere a resolver el problema de escasez del agua.
La calidad del agua es una característica de vital trascendencia en el consumo humano y uso doméstico, de ahí que su preservación y manejo debe ser una constante preocupación de usuarios y autoridades.
Las aportaciones del ciclo hidrológico no ofrecen garantías a la humanidad, ya que únicamente dos tercios de la población mundial viven
1
La dimensión ecológica de las aguas continentales, se prevén con las siguientes actuaciones:
- Regulación de los caudales ecológicos como restricción general impuesta a todos los sistemas de explotación.
- Establecimiento de una norma general de prohibición de toda actividad susceptible de contaminar o degradar el dominio público hidráulico.
- Nueva regulación de las autorizaciones de vertido que pretende: - Vinculación al buen estado ecológico de las aguas
- Adaptación permanente de las autorizaciones - Vigencia temporal
- Reacción eficaz frente a los vertidos ilegales.
8
en zonas que reciben una cuarta parte de las precipitaciones anuales del mundo2. Por ejemplo, un 20% de la escorrentía media mundial por año corresponde a la cuenca amazónica, una vasta región con menos de 15 millones de habitantes, o sea, una minúscula fracción de la población mundial. De manera similar, el río Congo y sus tributarios representan un 30% de la escorrentía anual del continente africano, pero esa cuenca hidrográfica contiene sólo 10% de la población de África. Más de la mitad de la escorrentía global tiene lugar en Asia y Sudamérica (31% y 25%, respectivamente). Pero si se considera la disponibilidad per cápita, Norteamérica tiene la mayor cantidad de agua dulce disponible con más de 19000 metros cúbicos per cápita por año. En cambio, la cantidad per cápita es apenas superior a 4700 metros cúbicos (incluido el Medio Oriente) en Asia3.
En África y Medio Oriente, regiones del mundo que enfrentan escasez absoluta de agua o estacional severa, se caracterizan por su elevada tasa de crecimiento poblacional. En el África Subsahariana la población está creciendo a razón de 2.6% por año; en el Medio Oriente y África del Norte, a razón de 2.2%. Estas tasas de crecimiento demográfico tienen serias consecuencias para el suministro de agua per cápita.
En el “IV Foro Mundial del Agua” celebrado en Marzo del 2006 en la ciudad de México, se establecieron compromisos entre todos los países
2
Manual sobre Sistemas de Captación y Aprovechamiento del Agua de Lluvia para Uso Doméstico y Consumo Humano. Experiencias en América Latina. Oficina Regional de la FAO para América Latina y el Caribe, Santiago, Chile 2000
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participantes para abastecer de agua en cantidad y calidad a todos los habitantes del planeta. Entre los retos del milenio, los más importantes se refieren a la autosuficiencia en agua, en alimentos y de fomento a la educación ambiental.
A medida que crece la población aumenta el número de países que confrontan condiciones de escasez de agua. Un país experimenta tensión hídrica cuando el suministro anual de agua desciende a menos de 1,700 metros cúbicos por persona. Cuando desciende a niveles de 1,700 a 1,000 metros cúbicos por persona, pueden preverse situaciones limitadas de agua y cuando los suministros anuales de agua bajan a menos de 1.000 metros cúbicos por persona, el país enfrenta escasez de agua; situación que amenaza la producción de alimentos, obstaculiza el desarrollo económico y daña a los ecosistemas.
10
escasez de agua. Pero el número de habitantes que viven en países con tensión hídrica y escasez de agua experimentó un aumento de casi 125 millones en cinco años. La proyección indica que para el 2050, sesenta y seis países que comprenden dos tercios de la población mundial se enfrentarán a este problema, la escasez del agua. Las consecuencias de este fenómeno son de tipo social, económico, político y ecológico.
La competencia por el suministro de agua dulce produce problemas sociales, económicos y políticos.
Las cuencas fluviales y otras masas de agua no respetan las fronteras nacionales. Así por ejemplo, la utilización del agua por un país situado aguas arriba suele ignorar el suministro disponible para los países situados aguas abajo. En el presente siglo XXI se vislumbra el peligro creciente de conflictos armados por el acceso a suministros de agua dulce.
11
A continuación se mencionan algunos ejemplos de cómo la escasez de agua está afectando a los países alrededor del mundo, así como los conflictos que se pueden generar en: India, China, países del Medio Oriente y África Subsahariana.
El consumo se ha triplicado desde mediados del siglo XX; los países ricos consumen, por término medio 12 veces más agua que los países pobres. La ONU sostiene que las grandes ciudades europeas pierden hasta el 80% del agua debido a fugas en sus cañerías. En Yakarta, Indonesia, se gastan más de 50 millones de dólares cada año en hervir agua para uso doméstico. El 78% de los ríos en China contienen agua no potable, según el propio gobierno. De los países en vías de desarrollo, más del 90% de las aguas residuales van directamente a los lagos, ríos y costas, sin depuración previa. De las 3,119 ciudades que tiene la India, el segundo país más poblado de la Tierra, tan sólo ocho disponen actualmente de un sistema completo de tratamiento y depuración de aguas residuales.
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En todo el mundo se hace un mal uso de enormes cantidades de agua con subvenciones agrícolas inapropiadas, sistemas de riego ineficientes, fijación inadecuada de precios, ordenación ineficiente de las cuencas hidrográficas y otras prácticas no adecuadas.
Debido a la creciente explosión demográfica, la escasez y deterioro, la calidad del agua está afectando la salud y el bienestar de la población en países en vías de desarrollo (Guhl, 2006). Actualmente, 31 países de África y el Medio Oriente, enfrentan severas limitaciones con relación a este vital líquido.
La disminución de agua dulce en adecuada calidad y cantidad está surgiendo como uno de los problemas más críticos que enfrenta la humanidad; se está extrayendo agua de ríos, lagos y acuíferos más rápidamente de lo que demoran en renovarse los cuerpos de agua. Otro gran problema es la contaminación que afecta significativamente la calidad del agua. El agua de lluvia, componente esencial del ciclo hidrológico representa un elemento que debería aprovecharse integralmente, debido a que ha pasado por un proceso natural de purificación.
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de hielo y glaciares situados en zonas polares muy alejadas de los centros de población; sólo el 1% es agua dulce.
2.2.3 “La problemática del agua en el Ecuador4
Ecuador es uno de los países con mayores reservas de agua en América del Sur. Sin embargo, existen problemas graves con la distribución de este elemento. La mayor parte del recurso está concentrado en manos de unos pocos: exportaciones agrícolas y grandes haciendas. Esto se debe a que para poder competir en el mercado internacional, el gobierno destina más agua a cosechas con fines de exportación. Sin embargo, la producción de alimentos destinados al consumo nacional a la que se dedican pequeños agricultores, cuenta con una cantidad mucho más baja con la que regarse. Esta inequidad provoca graves consecuencias tanto en el medio ambiente como en la calidad de vida de muchas personas.
La forma de cultivar ha cambiado en los últimos treinta años. Durante toda la historia de la agricultura, historia que data de hace 10.000 años, las formas de cultivo eran de temporada, a través del barbechos, a la tierra se la dejaba descansar para que no perdiera su fertilidad. Actualmente podemos disponer de cualquier alimento en cualquier época del año. Esta excesiva producción pone en peligro al medioambiente y la seguridad alimentaria de la población”.
2.2.3.1 “El agua para la producción hacia afuera5.
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En Ecuador el 85% del agua utilizada se destina al riego. Las empresas transnacionales que producen productos destinados a la exportación reciben la mayoría de esta agua. El sistema de investigación de la problemática agraria en el Ecuador (SIPAE) realizó en 2008 una investigación en la que comprobaron como el Estado destina más agua de riego en función de la rentabilidad de los productos. El país andino es uno de los principales exportadores de flores del mundo junto a Holanda y Colombia. Las flores de exportación que produce Ecuador y que posteriormente son vendidas en Europa, Asia y Norteamérica cuentan con un riego que cubre el 100% de la superficie de los cultivos. No obstante, otros cultivos destinados al mercado nacional generalmente producidos por manos campesinas cuentan con una cantidad menor de agua para riego. La producción de arroz, por ejemplo, cuenta con concesiones de agua para regar únicamente el 44,69% de la superficie. Los cultivos de patata para regar el 25 % de su superficie total.
Ecuador es el primer exportador de banano del mundo. La producción de banano además de contar con una mayor superficie de suelo regado y de pertenecer a pocas familias, tiene un margen de ganancia superior al de otro tipo de 5
15
cultivos. Los productores de banana están pagando 14 dólares por hectárea de suelo regado. Sin embargo, las numerosas familias campesinas que abastecen al país con productos de consumo generalizado como es el arroz, están pagando de 35 a 65 veces más por hectárea. Por cada 100 dólares de ganancia, una bananera invierte de 5 a 40 centavos. Mientras los campesinos, cultivando arroz pagan de 1,2 a 30 dólares por cada 100 dólares de beneficio”.
“De las 8.000.000 millones de hectáreas cultivadas en Ecuador, únicamente el 12% cuenta con sistemas de riego construidos por el estado (823.000 hectáreas). Estos sistemas de riego están destinados a producciones de exportación. A los pequeños agricultores no les ha quedado más remedio que encontrar por si mismos la manera de poder regar sus plantaciones buscando el agua abriendo pozos en la tierra y acequias en la mayoría de los casos sin revestimiento. "Al ser canales construidos sobre tierra, existe un desperdicio muy alto de agua que se filtra"6, asegura Antonio Gaybor, Presidente del Sistema Nacional de Investigación de la problemática agraria en Ecuador7.
2.2.3.2 “Incremento de áreas de cultivo8.
6
Antonio Gaybor, Presidente del Sistema Nacional de Investigación de la Problemática Agraria en Ecuador, 2010.
7
Revista peruana LA RUTA, AMÉRICA LATINA EN CAMBIO, 2010
8
16
Otra cuestión que perjudica al agua y a su ciclo natural es el incremento de áreas de cultivo. En el año 1900 en Ecuador se cultivaban 500.000 hectáreas. En 1970, 3.460.000 hectáreas. En nuestros días se ha llegado a 8.500.000 hectáreas. Esto representa el 32% de la superficie total del país.
La demanda de la tierra para cultivar, representa una de las principales causas de deforestación de los páramos y los bosques húmedos tropicales. Esta destrucción ambiental amenaza a un millón de especies y contribuye al calentamiento global”.
2.2.3.3 “Concentración de la tierra en pocas manos9.
El problema del latifundismo explica este incremento de las áreas de cultivo. Dos tercios de los productores trabajan fincas inferiores a 5 hectáreas, estos ocupan el 6 % de las tierras; mientras casi dos tercios de la superficie total de cultivo son fincas que superan las 50 hectáreas. Esta extensión pertenece únicamente al 6,4 % de los productores.
2.2.3.4 “Inexistencia de políticas que contribuyan a la conservación del agua10.
9
Revista Ibidem 10
17
Un estudio realizado por la Asesoría de Salud demuestra que el grado de contaminación por residuos químicos de las aguas de los sistemas hídricos y los cauces de los ríos, está relacionado con la proximidad a los diferentes tipos de zonas de producción agrícola. La producción florícola es altamente contaminante, evidencia gran cantidad de residuos químicos y tóxicos. “El proceso que está siguiendo Ecuador es un proceso de incremento de la ganancia del capital a costa de un deterioro creciente de los recursos naturales”11. La mayoría de los ríos, por debajo de los 2000 metros de altura ya están contaminados.
El deterioro del agua ya está trayendo consigo consecuencias en la salud de muchas personas. Un informe realizado en el 2003 llamado “Ecuador ni es ni será país Amazónico. Inventario de impactos petroleros”, señala a las petroleras como contaminadoras frecuentes de la tierra y el agua. Según el informe el 82,4% de la población se ha enfermado en alguna ocasión por la contaminación ya que la mayoría de la población utiliza el agua contaminada para beber, ducharse y cocinar. Los problemas de salud más frecuentes en el estudio son enfermedades digestivas, de la piel, enfermedades oculares y problemas respiratorios.
2.2.3.5 “Falta de definición en las responsabilidades estatales12.
11
Antonio Gaybor, Presidente del Sistema Nacional de Investigación de la Problemática Agraria en Ecuador.
12
18
Muchos de los problemas relacionados con el agua en Ecuador se deben principalmente a la falta de control y cuidado por parte de las administraciones públicas.
Actualmente apenas existen datos oficiales sobre la situación del uso y el manejo del agua en el país ni se proponen medidas para evitar la contaminación del agua y el deterioro de los ecosistemas.
El sistema legal que presenta Ecuador es un sistema complejo lleno de vacíos legales e institucionales. Estos vacíos son aprovechados para el enriquecimiento de unos pocos y traen consecuencias nefastas para gran parte de la población y el medioambiente13.
2.2.4 Situación del recurso hídrico en el sector rural del cantón Guaranda “La provincia de Bolívar está ubicada en la región central del Ecuador, su territorio montañoso y quebrado se encuentra entre las estribaciones occidentales de la Cordillera Occidental de los Andes; ocupa el valle formado por el río Chimbo, se extiende desde las estribaciones occidentales de esta cordillera y en mínima parte ocupa la sabana tropical”14.
13 “Mala distribución del agua en Ecuador”, Achi Vara Gornés. Jueves, 28 Enero 2010 . Miembro de la FAO.
14
19
2.2.4.1 “Caracterización biofísica de la subcuenca del río Chimbo15.
Regiones de la subcuenca del río Chimbo.- En la subcuenca del río Chimbo se distinguen claramente tres regiones que por su fisiografía, clima, recursos naturales y actividad económica, se consideran zonas para la planificación del desarrollo de la subcuenca, estas son: Páramo, Meseta Andina y Subtrópico. La región del Páramo corresponde a la parte norte del cantón Guaranda y comprende las parroquias de Salinas, Simiátug y parte de la parroquia Guanujo. La región de la Meseta Andina agrupa territorios de cuatro cantones: Guaranda, Chimbo, San Miguel y Chillanes en aproximadamente un 60% del total de superficie en cada uno de ellos. La región Subtropical corresponde a la totalidad del territorio en los cantones Caluma, Echeandía y Las Naves, así como aproximadamente un 40% del territorio en los cantones Guaranda, Chimbo, San Miguel y Chillanes”.
2.2.4.2 “Zonas de vida de la subcuenca16. “17
De acuerdo al sistema de
Holdridge
18, en la provincia se distinguen cuatro zonas de vida o pisos altitudinales:15 INFORME íbidem
16
20
Premontano o Subtropical (Bosque muy Húmedo Premontano y Bosque Húmedo Premontano), Montano bajo o Templado (Bosque Seco Montano Bajo, Bosque Húmedo Montano Bajo y Bosque muy Húmedo Montano Bajo), Montano o zona Templada Fría (Bosque muy Húmedo Montano) y Sub Alpino o Boreal (Páramo Pluvial Subalpino). La zona Premontano o Subtropical se extiende desde los 300 hasta 2000 msnm con temperaturas de 18 a 24ºC y precipitaciones entre 1000 y 3000 mm anuales. Comprende las áreas de Facundo Vela, Balsapamba, Telimbela, San José del Tambo, Caluma, Echeandía y las Naves. Cubre aproximadamente 644 km2 (16.41%) de la superficie total. La zona de vida Montano bajo o Templado se extiende desde los 2000 a 3000 msnm con temperaturas de 12 a 18ºC y precipitaciones entre 500 y 3000 mm anuales. En este piso se ubican la mayoría las poblaciones de la Sierra: Guanujo, Julio Moreno, San Simón, Santa Fe, San Lorenzo, Guaranda, Chillanes, Chimbo, La Asunción, La Magdalena, San Sebastián, San Miguel, Bilován, San Pablo, Santiago y San Vicente. Cubre una superficie de 596 km2 (15.19%) de la superficie total. La zona Montano o zona Templada Fría se extiende desde los 2000 a los 4000 msnm con temperaturas de 6 a 12ºC y precipitaciones entre 1000 y 2000 mm. Pertenecen a esta zona las poblaciones de Salinas y
17INFORME “Diagnóstico Rural Participativo desde la Equidad de Género, Social y Ambiental en la Subcuenca Hidrográfica del
Río Chimbo, Provincia de Bolívar, Ecuador” enero 2007
21
Simiátug. Ocupa una superficie de 1779 km2 (45.29%) de la superficie total. Finalmente se encuentra la zona de vida Sub Alpino o Boreal que se extiende desde los 4000 hasta los 4500 msnm con temperaturas de 2 a 6ºC y precipitaciones entre 1000 y 2000 mm. Esta zona corresponde al páramo de El Arenal y cubre una superficie de 907 km2 (23.11%) de la superficie total”.
2.2.4.3 “Clima de la subcuenca19.
Las configuraciones fisiográficas de la subcuenca del río Chimbo permiten la aparición de varios microclimas en los que varía la precipitación y la temperatura en cortas distancias y que determinan diferencias en los suelos. Estas variaciones climáticas imprimen ciertos cambios en las propiedades morfológicas, físicas y químicas de los suelos que se evidencian en los climas que posee”.
2.2.4.4. “Importancia de la subcuenca del río Chimbo como afluente de la Cuenca del río Guayas20.
En la provincia de Bolívar, todo su sistema hídrico vierte sus aguas al macro sistema hidrográfico de la cuenca del río Guayas, siendo estratégica y vital en la generación de recursos
19INFORME “Diagnóstico Rural Participativo desde la Equidad de Género, Social y Ambiental en la Subcuenca Hidrográfica del
Río Chimbo, Provincia de Bolívar, Ecuador” enero 2007.
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hídricos, por cuanto del 30 al 40% de aporte en caudal de los 36572 m3 /año de agua que recibe el río Guayas, provienen de este sistema. Este sistema hidrográfico está conformado por la cordillera del Chimbo, la cual atraviesa longitudinalmente de norte a sur a la provincia de Bolívar casi por la mitad del territorio, siendo como una línea divisoria de aguas, formando dos secciones muy diferentes: el flujo hídrico de la sección oriental y el de la sección occidental. El flujo hídrico de la sección oriental ha originado la formación del río Chimbo a la altura del cantón Guaranda (capital provincial), el cual recorre de norte a sur a la provincia, conformando la subcuenca del río Chimbo, que es el sistema hidrográfico más importante de Bolívar. En la sección occidental, en cambio, el flujo hídrico se dirige hacia dos sistemas de mayor magnitud ubicados en la costa ecuatoriana”.
2.2.4.5 “El sistema de los afluentes del Zapotal y el sistema de afluentes del Catarama21.
El flujo hídrico hacia el sistema del río Guayas fluye a través del río Babahoyo. En el caso del sistema del río Chimbo, antes de llegar al del río Guayas este sistema se convierte en afluente del río Yaguachi”.
21INFORME “Diagnóstico Rural Participativo desde la Equidad de Género, Social y Ambiental en la Subcuenca Hidrográfica del
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2.2.5 La Secretaría Nacional del Agua (SENAGUA) como ente rector del recurso hídrico.
La Constitución de la República establece que el Estado a través de la autoridad única del agua será la responsable de la planificación, regulación, control y gestión de los recursos hídricos que se destinarán a consumo humano, riego que garantice la soberanía alimentaria, caudal ecológico y actividades productivas. Se responsabiliza además de la conservación recuperación y manejo integral de los recursos hídricos, cuencas hidrográficas y caudales ecológicos asociados al ciclo hidrológico.
Mediante Decreto Ejecutivo 1088 emitido el 15 de mayo del 2008, publicado en el Registro Oficial No. 346 del 27 de mayo del 2008, el Presidente Constitucional de la República dispone la creación de la Secretaría Nacional del Agua (SENAGUA), con rango ministerial, como entidad única del agua y rectora para la planificación y gestión integral e integrada de los recursos hídricos en todo el territorio nacional. Tiene como objetivo liderar los procesos de gestión del agua de una manera integrada y sustentable en las cuencas hidrográficas fundamentada en la afirmación del agua como derecho humano, patrimonio nacional estratégico de uso público, esencial para la vida.
2.2.5.1 “Misión de la SENAGUA22.
22
24
Dirigir la gestión integral e integrada de los recursos hídricos en todo el territorio nacional a través de políticas, normas, control y gestión desconcentrada para generar una eficiente administración del uso y aprovechamiento del agua”.
2.2.5.2 “Visión de la SENAGUA23
Garantizar el cumplimiento de los derechos ciudadanos consagrados en la Constitución referentes al acceso justo y equitativo al uso, aprovechamiento y conservación de las fuentes hídricas en el país”.
2.2.5.3 Autoridad ante quien se propone la acción jurídica
La Secretaría Nacional del Agua ha delimitado su campo de acción en nueve Demarcaciones Hidrográficas, por lo que la provincia de Bolívar pertenece a la Demarcación Hidrográfica del Guayas, en donde el Subsecretario Regional es la autoridad máxima y ante quien se propone la acción jurídica.
A la fecha de la presente investigación jurídica, el Ing. WALTER HIPÓLITO SOLIS VALAREZO se desempeña como Subsecretario Nacional del Agua; y, el Abogado
23
25
DANIEL ORLANDO VILLACÍS CHAVEZ, Msc. es el Líder Zonal de la SENAGUA de Guaranda.
2.2.6 Trámite de adjudicación de Aguas según la Ley de Aguas vigente
De conformidad con la Ley de Aguas en vigencia publicada en el R.O. No. 339 del 20 de mayo del 2004, el trámite que una persona tiene que seguir en la SENAGUA para que le adjudiquen el recurso hídrico es el siguiente:
26
De conformidad con el Art. 86 de la Ley de Aguas vigente, en la petición se determinarán y acompañarán los siguientes elementos:
a) Nombre del río, fuente, etc., de donde se tomarán las aguas, parroquia, cantón y provincia;
b) El caudal que necesita y de donde va a captarlo o alumbrarlo; c) Los nombres y domicilios de los usuarios conocidos;
d) El objeto al que va a destinarlo;
e) Las obras e instalaciones que efectuará para utilizar las aguas; f) El tiempo en que ejecutará las obras; y,
g) Los estudios y planos técnicos que justifiquen y definan la solicitud, en la extensión y análisis que determinen los correspondientes reglamentos.
- Una vez calificada la petición, el jefe de Agencia o Distrito o el Líder Zonal –en su caso- calificará la petición y de ser procedente, dispondrá:
a) Que se cite a los usuarios, conocidos o no, por la prensa, mediante la publicación de un extracto de la petición, por tres veces, mediando de una a otra el plazo de ocho días, y por carteles que se fijarán en tres de los parajes más frecuentados de la cabecera parroquial en donde se propone abrir la bocatoma, pozo o galería, sin perjuicio de efectuar citaciones personales a los usuarios conocidos.
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respectivo o en la capital de la provincia, en uno de los de Quito, Guayaquil o Cuenca;
- b) Que uno o más peritos, que serán designados del personal técnico del Consejo Nacional de Recursos Hídricos, informen sobre los asuntos referentes a la petición; y,
- c) La obligación de los interesados de señalar domicilio dentro del respectivo perímetro legal24
- Después del término de veinte días de efectuada la última publicación por la prensa, si no se presentara oposición y no fuere necesario practicar prueba, el Jefe de la Agencia o Distrito expedirá la resolución dentro del término de cinco días25.
- De presentarse oposición, se convocará a audiencia de conciliación, diligencia en la cual se tratará asuntos técnicos porque ya se cuenta con el informe técnico presentado por el Perito que realizó el estudio respectivo. De no haber acuerdo entre las partes, en la misma diligencia de audiencia de conciliación se abrirá la causa a prueba por un término de diez días. Dentro de este término, las partes presentarán las pruebas que crean convenientes, justifiquen su derecho al agua.
- Concluido el término de prueba, el Jefe de la Agencia o Distrito del Consejo Nacional de Recursos Hídricos expedirá resolución dentro del plazo de treinta días.
24 Art. 87 de la Ley de Aguas vigente
25
28
Para emitir la resolución, el Jefe de Agencia o Líder Zonal emitirá las concesiones del derecho de aprovechamiento de agua de acuerdo al siguiente orden de preferencia26:
a) Para el abastecimiento de poblaciones, para necesidades domésticas y abrevadero de animales;
b) Para agricultura y ganadería;
c) Para usos energéticos, industriales y mineros; y, d) Para otros usos.
En casos de emergencia social y mientras dure ésta, el Consejo Nacional de Recursos Hídricos podrá variar el orden antes mencionado, con excepción del señalado en el literal a).
2.2.6.1 Figuras jurídicas existentes en la Ley de Aguas
En la actual Ley de Aguas solamente existe la “OPOSICIÓN” como figura jurídica; pues en su Art. 88 el cual dice: “Después del término de veinte días de efectuada la última publicación por la prensa, si no se presentara oposición y no fuere necesario practicar prueba, el Jefe de la Agencia o Distrito expedirá la resolución dentro del término de cinco días (la negrilla y el subrayado me corresponde).
De presentarse oposición, se convocará a audiencia de conciliación y de no haber acuerdo entre las partes, en la
26
29
misma diligencia se abrirá la causa a prueba por un término de diez días27.
De lo antes referido se deduce que solo la Oposición existe como figura jurídica dentro de la Ley en referencia, por lo que los usuarios del agua que tienen conocimiento que un familiar, vecino o amigo está adjudicando dicho recurso, la misma Ley no le permite “adherirse” al trámite iniciado, sino que por cuerda separada tendrá que solicitar su adjudicación.
2.2.6.2 La oposición
Esta figura jurídica de la “OPOSICIÓN” ampara a aquel usuario que ha llegado a tener conocimiento que existe una o más personas que se encuentran tramitando en la SENAGUA la concesión de las aguas de las cuales él también utiliza y que las mismas tiene mediante resolución administrativa concedida por la misma institución. Este usuario puede en legal y debida forma oponerse a dicha concesión, siempre y cuando dicha oposición se motive por falta de caudal del recurso hídrico, o porque no se puede adjudicar aguas del caudal ecológico, o porque dicha concesión afectará al medio ambiente de manera directa o indirecta.
30
La oposición no tendrá lugar cuando sí exista caudal en reserva para futuras concesiones y de éste lo solicite otro usuario; oposición que será rechazada de manera motivada mediante resolución administrativa.
Si bien es cierto la Ley de Aguas en vigencia solo contempla la oposición como figura jurídica, no es menos cierto que en el Artículo 38 menciona que el agua puede ser llevada por varios usuarios; pues textualmente dice así: “…….Si varios usuarios llevan sus aguas por un acueducto común, cada uno de ellos puede desviar en el lugar más conveniente las que le corresponden, siempre que no se haga más onerosa la servidumbre para los respectivos predios sirvientes, que no se perjudique el derecho de los demás usuarios, y que se indemnicen los perjuicios que la desviación ocasione”28.
Esto demuestra que la Ley de Aguas en vigencia solo habla de la “oposición” como figura jurídica pero también habla de la “adhesión” no como figura jurídica sino como un mecanismo que las personas pueden tener para llevar el mismo recurso hídrico para ser utilizado por varias personas.
Por lo general, en la Secretaría Nacional del Agua de la ciudad de Guaranda, en un porcentaje del 90%, son personas
28
31
individuales las que solicitan la concesión y en un 10% solicitan entre dos o más personas.
De la misma manera, el Art. 50 de la Ley29 tantas veces referida textualmente dice: “….. Cualquiera persona puede denunciar y adquirir derechos de aprovechamiento de las aguas remanentes de una heredad o industria. El lugar de captación de las aguas remanentes lo determinará el Consejo Nacional de Recursos Hídricos. Dicho lugar puede estar situado dentro o fuera del fundo o industria del que se capten las aguas”.
De lo antes expuesto queda claramente definido que la Ley de Aguas da la posibilidad para que varias personas soliciten la adjudicación de una misma vertiente, quebrada, río, etc; lo que no define es que exista la “adhesión” de un trámite a otro que ya se encuentra tramitándose.
2.2.7 La adhesión
2.2.7.1 Naturaleza jurídica de la adhesión
Todos los días se realizan un sin número de actos jurídicos en los cuales dos partes se vinculan entre sí mediante la adhesión de una de ellas a las estipulaciones consignadas unilateralmente por la otra30. La doctrina se pregunta, con comprensible perplejidad, si este acto jurídico, llamado
29
Ley de Aguas vigente 30
32
"contrato por adhesión", es simplemente un contrato con todos los elementos que son comunes a todos los contratos, como categoría genérica, cuya única peculiaridad es que la aceptación se manifiesta mediante la adhesión, o si por el contrario, constituye una figura jurídica sui-generis, que no puede asimilarse, sin forzar su naturaleza, al contrato normal?31
La doctrina plantea la duda respecto a si el contrato por adhesión, es un verdadero contrato o se trata, más bien, de un acto unilateral o de estructura no unitaria. Algunos tratadistas sostienen que no es este un contrato sino un acto unilateral emanado de voluntad privada, que se impone a otra voluntad que no ha participado en la elaboración del acto, de tal modo que no existen dos voluntades que al coincidir dan lugar a una voluntad conjunta de dos partes, sino una sola voluntad que establece una situación de hecho cuyos efecto, ya inmodificablemente fijados, se producen mediante la adhesión de otra voluntad, la cual tiene, en realidad, la calidad de una condictiojuris para la validez del acto unilateral. Dentro de este grupo se encuentra Duguit, Hauriou, Merin, Saleillesm, Colmo32.
31
VIDELA ESCALADA, FEDERICO. "Contratos por Adhesión en Estudios de Derecho Civil". Ed. Depalma. Buenos Aires. 1968. Pág. 718
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33
Existe otro grupo el cual considera que el contrato por adhesión participa de la característica de los contratos. Sostiene que en esta modalidad se realiza la coincidencia de voluntades, es decir, el encuentro entre la oferta y la aceptación como resultado de la libre determinación de los contratantes. En nada cambia -sostienen los tratadistas- que los términos del contrato estén redactados a plenitud por una de las partes, cuando, finalmente, ambos llegan a coincidir. El vínculo jurídico que relaciona a los contratantes es directa consecuencia de la voluntad expresada por cada uno de ellos. Es la adhesión del destinatario al contrato sólo una forma peculiar de expresar la aceptación, luego de haber meditado y analizado la posibilidad de contratar. Los sostenedores de esta posición son más numerosos, entre los que se encuentran Spota, Planiol y Ripert, Josserand, Puig Peña, Cossio, entre otros33.
Lo fundamental es el libre consentimiento de las dos partes para crear el negocio jurídico, y aquel existe en virtud de que voluntariamente el adherente ha convenido en aceptar las condiciones propuestas. En suma, se trata de contratos "en que una de las partes por un acto unilateral de voluntad fija las condiciones sobre las cuales se va a contratar, y la otra se
33
34
limita a aceptarlas o a adherirse en block a ellas, sin poder discutirlas
2.2.7.2 Importancia de la adhesión
En la Ley de Aguas, la adhesión es importante porque permitiría a uno o varios usuarios adherirse a una solicitud de adjudicación de aguas que ya se encuentra en trámite, para que mediante resolución se les adjudique a todos los solicitantes – de existir el recurso-; es decir, se ahorraría tiempo para aquellos que por razones justificables no pudieron hacerlo anteriormente.
De conformidad con la Constitución de la República del Ecuador, la celeridad en los procesos es una garantía constitucional para quien lo tramita, por lo que de incluirse en la Ley de Aguas la figura jurídica de la adhesión, se estaría cumpliendo con lo prescrito en la Carta Magna del Estado. Más allá de ello, el usuario de las aguas tendría dicho recurso mediante resolución lo que reduciría el uso ilegal de las aguas como en la actualidad sucede.
2.2.7.3 Efectos jurídicos
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Permite resolver una situación jurídica que hasta el momento de expedir la resolución, ha sido usada ilegalmente.
La institución rectora del agua, la SENAGUA, contará con un catastro hídrico más real.
2.2.8 Consecuencias de la falta del articulado sobre adhesión en la Ley de Aguas
La falta de la figura jurídica de la ADHESIÓN en la Ley de Aguas vigente no permite dar al usuario la atención prioritaria que éste necesita; pues muchas personas por falta de conocimiento de dicha Ley utilizan el agua de manera ilegal lo que en cierta manera perjudica a otros usuarios y también al Estado al no contar con un catastro o inventario de la disponibilidad del recurso a nivel nacional.
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Es preciso recalcar que por información proporcionada en la SENAGUA hasta inicios del año 2010 se aceptaban trámites de adhesión a las causas ya iniciadas pese a que la Ley de Aguas no contemplaba dicha figura jurídica; ésta situación de tramitar “adhesiones” lo han venido haciendo desde cuando la SENAGUA se denominaba Instituto Nacional de Recursos Hídricos (INERHI), luego Consejo Nacional de Recursos Hídricos (CNRH) y actualmente Secretaría Nacional del Agua (SENAGUA). Es en el gobierno actual que por disposición de las autoridades de la SENAGUA ya no se aceptan adhesiones por no constar tal figura en la Codificación de la Ley de Aguas en vigencia.
2.2.9 Estadísticas de denuncias presentadas por usuarios del agua al ser privados de dicho recurso
De acuerdo a datos proporcionados por la SENAGUA, en los sectores rurales que son jurisdicción de la parroquia Guanujo, campo de acción de la presente investigación, durante el período comprendido entre el 2 de enero al 30 de junio del 2010 se han presentado 75 solicitudes de adhesión34.
2.2.10 Análisis de los casos de adhesión en la parroquia Guanujo del cantón Guaranda, provincia de Bolívar.
Como hice referencia anteriormente, de acuerdo a información proporcionada por la SENAGUA, en la parroquia Guanujo se han
34
37
presentado 75 adhesiones a los trámites presentados como concesiones del recurso hídrico. Estas solicitudes de adhesión más las 22 solicitudes de concesión y servidumbre presentadas en el mismo período ascienden a 97 (solicitudes de concesión del recurso hídrico), de los cuales hasta el 31 de diciembre del 2010 (año de investigación del presente trabajo) se han expedido 60 resoluciones.
2.2.11 Conflictos jurídicos por la falta de la figura jurídica de la adhesión en la Ley de Aguas.
Los conflictos jurídicos como consecuencia de la falta de la figura jurídica de la ADHESIÓN en nuestra Ley de Aguas, son varios:
- Si hablamos de la celeridad en los procesos según así estipula la Carta Magna del Estado, al no aceptar la adhesión en un mismo trámite de adjudicación de aguas presentado por otro usuario, se está violando ésta garantía constitucional porque quien podría adherirse, tendrá que hacerlo por cuerda separada.
- Al iniciar un nuevo proceso un usuario de las mismas aguas como no puede adherirse en otro que ya se encuentra en trámite, tendrá que invertir tiempo y dinero en su trámite, lo que se podría evitar y hasta compartir gastos.
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- Se disminuiría el número de trámites en los diferentes Centros Zonales de la SENAGUA en el país, porque en un mismo proceso de adjudicación, se podrían resolver varias solicitudes.
2.2.12 Derecho Comparado sobre Legislaciones de Agua
2.2.12.1 “Legislación de Aguas colombiana35.- La cumbre de Johannesburgo protocoliza un viraje en la gestión ambiental que ha conducido a casi todos los Estados Latinoamericanos a desmontar paulatinamente la institucionalidad ambiental creada a partir de la Cumbre de Río de Janeiro en 1992. Se establece así la prevalencia de los acuerdos comerciales sobre todos los demás aspectos. La crisis ambiental se profundiza. Dicha crisis coincide con la tendencia a la comercialización de los bienes comunes en particular el agua, para lo cual se vienen privatizando los servicios públicos y se avanza hacia la privatización de las fuentes de agua.
Este proceso se ha expresado en Colombia mediante la fusión de los ministerios de desarrollo y medio ambiente y a través de otros cambios en la legislación y la política ambiental. Uno de ellos, tal vez el más preocupante, es el que encierra el proyecto de “ley del agua” que cursa en el Congreso Nacional. Mediante dicho proyecto se establece un mercado de concesiones
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facilitando así la apropiación privada de este bien común. Tomar conciencia de las implicaciones de este proyecto es fundamental para afianzar el concepto del agua como bien público y derecho humano.
Es indudable que asistimos a una redefinición de la gestión ambiental, en el mundo, en América Latina, con algunas excepciones, y desde luego en Colombia. Dicha redefinición se viene imponiendo al calor de los acontecimientos y por el impulso de los intereses dominantes a nivel global y nacional.
Un primer contexto al que es necesario referirse es al internacional. Este fue sufriendo cambios paulatinos a partir de la Conferencia de Río de Janeiro que si bien creó un clima favorable para la gestión ambiental y el desarrollo sostenible no logró traducir dicho clima en grandes realizaciones concretas.
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objetivos, los cuales son desde luego deseables. Es que los mismos, desligados de un replanteamiento profundo del modelo de desarrollo imperante pueden resultar inalcanzables y las acciones correspondientes meras soluciones parciales e incompletas, permanentemente a la zaga de los problemas crecientes.
En Colombia dicho proceso se inició con sucesivos recortes al mecanismo de las licencias ambientales a fin de flexibilizar las condiciones para las inversiones nacionales y extranjeras y prosiguió con la fusión de los ministerios de desarrollo y medio ambiente para dar paso al nuevo Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial, en el cual lo ambiental ha venido perdiendo importancia. A continuación se intentó una modificación en gran escala de la Ley 99 de 1993 mediante un proyecto presentado al Senado en la legislatura del 2003. Dicho proyecto fracasó, en medio del repudio de los ambientalistas y por la oposición a la pérdida de autonomía regional que agenciaron sectores del Congreso vinculados a las Corporaciones Autónomas Regionales y fue finalmente archivado.
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orientar la planificación y administración del recurso hídrico en el territorio nacional”, comúnmente conocido como “Ley del Agua”. El primero fue archivado. El segundo, fue aprobado por la plenaria de la Cámara de Representantes y constituye la apertura de la explotación en gran escala de las selvas colombianas a las multinacionales de la madera. El tercero, en la misma línea de los anteriores, es decir encaminado a profundizar la privatización y mercantilización de la naturaleza es el objeto del presente análisis y cierra un ciclo que representa la renuncia gubernamental a la pretensión de un “desarrollo sostenible” en nuestro país, proclamado por la Constitución de 1991 y la Ley 99 de 1993”.