La transparencia como principio vertebrador de la contratación pública: significado y problemas de articulación normativa
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(2) REALA. Nueva Época – N.o 12, octubre-marzo 2019 – ISSN: 1989-8975 – DOI: 10.24965/reala.i12.10714 – [Págs. 6-25] La transparencia como principio vertebrador de la contratación pública: significado y problemas de articulación normativa Isabel González Ríos. SUMARIO 1. ÁMBITO COMPETENCIAL Y ENCUADRE NORMATIVO. 2. LA TRANSPARENCIA EN LA ACTIVIDAD PÚBLICA Y SU INCIDENCIA EN LA CONTRATACIÓN. 2.1. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR «ACTIVIDAD PÚBLICA» TRANSPARENTE? 2.2. LOS CONTRATOS COMO MATERIA OBJETO DE PUBLICIDAD ACTIVA Y PASIVA. 3. EL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA Y MECANISMOS DE TRANSPARENCIA. 3.1. LA RELACIÓN ENTRE EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN Y EL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA: SU INCIDENCIA EN LA TRANSPARENCIA PÚBLICA. 3.2. EL SIGNIFICADO Y ALCANCE DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO. 3.2.1. La transparencia en la contratación pública como garantía del Mercado Único. 3.2.2. La transparencia como principio vertebrador de la contratación pública en la Ley 9/2017 CSP. 4. EL CONTROL DE LA FALTA DE TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. 5. CONSIDERACIONES FINALES. BIBLIOGRAFÍA.. 1.. ÁMBITO COMPETENCIAL Y ENCUADRE NORMATIVO. El estudio de la contratación pública transparente 2 exige que, siquiera sea someramente, nos refiramos a las entidades con competencias en la materia y a su marco normativo regulador. Aunque ello requiere que nos centremos en el sector de la contratación pública, no podemos obviar otras materias relacionadas que, sin duda, vienen a condicionar el entendimiento de dicha transparencia contractual. Nos referimos a la transparencia propiamente dicha, como principio de actuación de las Administraciones públicas y entidades relacionadas, y al procedimiento administrativo como garantía para los interesados de que la Administración ajusta su actuación a la Ley, lo cual en sí mismo es la mayor muestra de transparencia en la actuación administrativa 3. En consecuencia, contratación, transparencia pública y procedimiento administrativo son las materias que enlazamos en este estudio. El papel y la intensidad regulatoria que corresponde a la Unión Europea 2 La transparencia en la contratación administrativa ha sido ampliamente abordada por la doctrina desde varias perspectivas: a) bien por su relación con la utilización de medios electrónicos (vid. COTINO HUESO, L. (2017): “La regulación del uso de medios electrónicos en la difusión activa de información pública y el ejercicio del derecho de acceso”, en MARTIN DELGADO, I. (dir.): La reforma de la administración electrónica: una oportunidad para la innovación desde el Derecho. Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública, INAP; GALLEGO CÓRCOLES, I. (2017): “Breves notas sobre el uso de medios electrónicos en la contratación pública”, en MARTÍN DELGADO, I. (dir.): La reforma de la administración electrónica: una oportunidad para la innovación desde el Derecho. Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública, INAP; MARTÍN DELGADO, I. (2018): “El uso de los medios electrónicos en la contratación pública”, en GIMENO FELIÚ, J. M.ª (dir.): Estudio Sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público. Navarra: Thomson Reuters Aranzadi; b) por su importancia en la lucha contra el fraude y la corrupción (al respecto, entre otros: CERRILLO I MARTÍNEZ, A. (2016): “Las compras abiertas y la prevención de la corrupción”, en Gestión y Análisis de Políticas Públicas, GAPP, núm. 15; GIMENO FELIÚ, J. M.ª (2017): “Medidas de prevención de corrupción y refuerzo de la transparencia en la contratación pública”, en Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, REALA. Nueva Época, núm. 7, págs. 47 y ss.; GONZÁLEZ PÉREZ, J. (2014): Corrupción, ética y moral en las Administraciones públicas. Navarra: Civitas; MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, J. M. (2016): Contratación pública y transparencia: medidas prácticas para atajar la corrupción en el marco de la nueva regulación. Las Rozas, Madrid: Wolters Kluwer. El Consultor de los Ayuntamientos; MEDIDA ARNAIZ, T. (2016): “La necesidad de reformar la legislación sobre contratación pública para luchar contra la corrupción: las obligaciones que nos llegan desde Europa”, en Revista Vasca de Administración Pública. Herri-Arduralaritzako Euskal Aldizkaria, RVAP, núm. 104-2, págs. 77-113; TOLIVAR ALAS, L. (2019): “Contratación pública: corrupción y transparencia en una sociedad digital”, en DEL GUAYO CASTIELLA, I. y FERNÁNDEZ-CARBALLAL, A. (coords.): Los desafíos del derecho público en el siglo XXI: libro conmemorativo del XXV aniversario del acceso a la Cátedra del Profesor Jaime Rodríguez-Arana Muñoz. Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública, INAP.; y c) como derecho ciudadano y sus límites (vid. VV.AA (2017): Los límites al derecho de acceso a la información pública. Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública, INAP; FERNÁNDEZ RAMOS, S. (2017): “La reclamación ante los órganos de garantía del derecho de acceso a la información pública”, en Revista General de Derecho Administrativo, RGDA, núm. 45; RAMS RAMOS, S. (2016): “El procedimiento de ejercicio del derecho de acceso a la información pública”, en Revista General de Derecho Administrativo, RGDA, núm. 41; RAZQUIN LIZARRAGA, M. M.ª (2018): “El principio de confidencialidad en la contratación pública”, en GIMENO FELIÚ, J. M.ª (dir.): Estudio sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público, págs. 867-911. Navarra: Thomson Reuters Aranzadi. Estudios más generales sobre la transparencia en la contratación pública son: CERRILLO I MARTÍNEZ, A. (2017): Contractació oberta. [Barcelona]: Generalitat de Catalunya; IGLESIAS REY, P. (2018): “Transparencia en la contratación pública”, en MESTRE DELGADO, J. F. y MANENT ALONSO, L. (dirs.) y TENHAEFF LACKSCHEWITZ, S. (coord.): La Ley de Contratos del Sector Público Ley 9/2017, de 8 de noviembre: aspectos novedosos, págs. 295-329. Valencia: Tirant lo Blanch; MALARET I GARCÍA, E. (2016): “El nuevo reto de la contratación pública para afianzar la integridad y el control: reforzar el profesionalismo y la transparencia”, en Revista Digital de Derecho Administrativo, núm. 15, págs. 21 y ss.; MELLADO RUIZ, L. (2017): El principio de transparencia integral en la contratación del sector público. Valencia: Tirant lo Blanch. 3 La importancia de arbitrar un procedimiento administrativo en la lucha contra el fraude ha sido puesto de manifiesto por FUERTES LÓPEZ, M. (2014): “La necesidad de un procedimiento para combatir el fraude. (A propósito de la Oficina Europea de Lucha contra el fraude, OLAF)”, en Revista de Administración Pública, RAP, núm. 195, págs. 269 y ss.. ARTÍCULOS7.
(3) REALA. Nueva Época – N.o 12, octubre-marzo 2019 – ISSN: 1989-8975 – DOI: 10.24965/reala.i12.10714 – [Págs. 6-25] La transparencia como principio vertebrador de la contratación pública: significado y problemas de articulación normativa Isabel González Ríos. (UE), al Estado y a las Comunidades autónomas en las mismas (CCAA) difiere según su ámbito de competencias. Así, la UE realiza una regulación directa de la contratación pública, mientras que la transparencia y los procedimientos administrativos los aborda de manera sectorial. A nivel comunitario la contratación se configura como elemento transversal para la satisfacción de las diferentes políticas con las que se pretende alcanzar el mercado único europeo, a través –como indica el art. 26 TFUE– de la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales. Para ello se hacen necesarias «medidas relativas a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros...» (Art. 114 TFUE). Este es el fundamento normativo para que la UE haya dictado la vigente normativa de contratación pública. A nivel interno, la Constitución Española de 1978 (CE) dispone que el Estado tiene competencia exclusiva para dictar la legislación básica en materia de contratación pública. Esta atribución de competencia ha llevado a todas las Comunidades Autónomas (CCAA) a asumir en sus correspondientes Estatutos de Autonomía las competencias de desarrollo legislativo y ejecución de la legislación básica del Estado (Gamero y Fernández, 2018: 802; Sánchez, 2017:596). Por lo que respecta a la transparencia pública, el TFUE la configura como un principio, al que también denomina «principio de apertura», de actuación de los órganos, organismos y entidades de la UE, el cual deriva del principio de «buena gobernanza» y del «principio de participación ciudadana» (art. 15, apartado 1.º, del TFUE). Más específicamente, este principio se manifiesta en la publicidad de las sesiones del Parlamento, en el derecho de acceso a los documentos de la UE, en la transparencia de sus trabajos (apartados 2.º y 3.º del art. 15); y en una amplia participación ciudadana, que encuentra su cauce en la posibilidad de expresar su opinión en todos los ámbitos de actuación de la UE y a través de consultas públicas a las partes interesadas (art. 11 del Tratado de la UE). Por su parte, a nivel interno, la falta de un reconocimiento expreso de la transparencia en la Constitución Española (CE) como materia objeto de distribución de competencias no ha impedido al Estado su regulación con apoyo en títulos competenciales como “[L]a regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales” (art. 149.1.1), “[B]ases y coordinación de la planificación general de la actividad económica” (art. 149.1.13) y “[L]as bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas” (art. 149.1.18), como ha analizado Velasco Rico (Velasco, 2014) 4. Ello no es óbice para que aspectos de esa transparencia pública como «el acceso a la información pública» encuentre su encaje constitucional en el art. 105 b) (acceso a los archivos y registros) o –como ha sostenido Fernández Ramos y Piñar Mañas– en los derechos informativos del art. 20 de la CE 5. Íntimamente relacionada con la materia «transparencia pública» se encuentra el procedimiento administrativo –como tempranamente pusiera de manifiesto Rodríguez Arana (Arana, 1995:447 y ss), como si del núcleo duro de la misma se tratara, por cuanto permite la participación ciudadana en los asuntos públicos y la realización del principio de contradicción. En esta materia el Parlamento Europeo viene impulsando la elaboración de una Ley de Procedimiento Administrativo en la UE, que hasta el momento no ha sido bien acogida por la Comisión Europea 6; por lo que a falta de ese procedimiento administrativo común comunitario, ampliamente reclamado por la doctrina (Agudo, 2013:61; Barnés, 1993; Martin, 2010:99; Fuertes, 2012; Parejo y Vaquer, 2018; Parejo, 2000:229), hemos de acudir a los distintos procedimientos que la UE regula en las materias en las que ostenta competencias. A nivel interno, el art. 149.1.18 CE atribuye al Estado competencia exclusiva. 4 Véase la Disposición Final Octava de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, que fundamenta su publicación en dichos títulos competenciales. 5 FERNÁNDEZ RAMOS, S. (2018): “La transparencia pública: pasado, presente y futuro”, en Revista Aragonesa de Administración Pública, RArAP, núm. 51, págs. 213-243; PIÑAR MAÑAS, J. L. (2014): “Transparencia y derecho de acceso a la información pública: algunas reflexiones en torno al derecho de acceso en la Ley 19/2013 de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno”, en Revista Catalana de Dret Public, núm. 49, págs. 5 y 7, considera este derecho imprescindible para la construcción de una sociedad democrática y participativa. 6 Para ello aprobó una primera Resolución, de 15 de enero de 2013, con recomendaciones a la Comisión Europea, en la que le pide que presente una propuesta de Reglamento sobre la Ley de Procedimiento Administrativo de la UE, acompañando una serie de propuestas como Anexo. A dicha Resolución le siguió la Resolución de 9 de junio de 2016, para una Administración de la UE abierta, eficiente e independiente, en la que pide de nuevo a la Comisión que elabore una propuesta legislativa para su inclusión en su programa de trabajo del año 2017. Ambas Resoluciones pueden consultarse en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ALL/?uri=CELEX%3A52013IP0004. http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P8-TA-2016-0279+0+DOC+XML+V0//ES. La respuesta oficial de la Comisión Europea a esta Resolución ha sido su falta de convencimiento sobre la necesidad de aprobar un único instrumento legal en materia de procedimiento, considerando que la propuesta del Parlamento no estaba «suficientemente respaldada por un análisis de evaluación de impacto y de coste-beneficio». Ante esta situación el Parlamento solicitó un estudio para evaluar el posible impacto de la propuesta.. ARTÍCULOS8.
(4) REALA. Nueva Época – N.o 12, octubre-marzo 2019 – ISSN: 1989-8975 – DOI: 10.24965/reala.i12.10714 – [Págs. 6-25] La transparencia como principio vertebrador de la contratación pública: significado y problemas de articulación normativa Isabel González Ríos. para la regulación del procedimiento administrativo común, lo que no ha estado exento de debate doctrinal por su confusión en parte con las «bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas» (Baño, 2015; Martín Retortillo, 1993: 7; Martín Rebollo, 2015: 2; Díez, 2017: 484; Huergo, 2015; Gamero, 2017:171). Como aportación destacada, el profesor López Menudo (2016: 21) viene sosteniendo que el Estado debe considerar común toda garantía esencial, ya se encuentre en un procedimiento administrativo general o especial, sea de competencia sustantiva o autonómica. Al respecto el Tribunal Constitucional ha clarificado que el Estado ostenta una competencia plena y exclusiva sobre el procedimiento administrativo común, sin perjuicio de que las CCAA puedan regular procedimientos especiales en materias en las que tengan competencias legislativas, aunque estos procedimientos deben respetar en todo caso las reglas de procedimiento establecidas en la legislación del Estado (STC 227/1988, STC 23/1993; STC 166/2014; 33/2018 y 55/2018, entre otras) 7. Con base en esta distribución multinivel de competencias, el bloque normativo más directamente relacionado con la transparencia en la contratación pública lo integra la normativa sobre contratación pública, la relativa a la transparencia pública y la que contiene el régimen jurídico de las Administraciones públicas y el procedimiento administrativo común. El vigente marco normativo de la contratación pública en España lo integran las Directivas 2014/23/UE, 2014/24/UE, 2014/25/UE; 2014/55/UE (Fernández y Valcárcel, 2014; Gimeno, 2013:39; Medina, 2016:77; Razquin, 2015:97) 8. Los postulados de estas Directivas han sido transpuestos al derecho interno a través de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (en adelante Ley 9/2017 CSP) 9, sin que se haya aún incorporado la Directiva 2014/25/UE, a pesar de contar con legislación interna en esta materia. Este relevante bloque normativo sobre contratación pública no es ajeno al principio de transparencia, que debe regir la adjudicación del contrato y que debe ser respetado en aquellos contratos de elevada cuantía para garantizar su conocimiento fuera de las fronteras nacionales, a nivel comunitario. Este es el significado que impregna la normativa española, con la que además se tratan de atajar otros problemas como la corrupción ligada al empleo de fondos públicos en la contratación. A nivel interno, y con el objetivo de integrar la transparencia en la actividad de todas aquellas entidades que manejan fondos públicos, por tanto, con una regulación muy pegada a objetivos de control presupuestario, pero también con el objeto de visibilizar la actuación pública y favorecer un mejor conocimiento de cómo actúa el poder público, se ha aprobado la Ley 19/2013, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante Ley 19/2013 TBG) 10. Esta norma viene a «ampliar y reforzar la transparencia en la actividad pública» (art. 1) y lo hace a través de la regulación de la publicidad activa, del derecho al acceso a la información pública y exigiendo dicha transparencia en la actuación de los miembros del Gobierno y Altos cargos 11. Posteriormente, ha sido la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante Ley 40/2015 RJSP) 12 la que consagra el principio de transparencia en la actuación administrativa (art. 3.1.c); y lo hace asumiendo el contenido del art. 103 de la CE que dispone que las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo, entre otros, con el principio de eficacia. Eficacia en la actuación de la administración pública que no sería reconocible sin una actuación transparente. Indisolublemente unida a la citada Ley, se aprueba Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones públicas (en adelante Ley 39/2015 PACAP) 13, que no solo afecta a la transparencia por las STC núm. 227/88, de 29 de noviembre (Pte. D. Jesús Leguina villa, FJ. 32.º); STC núm. 23/93, de 21 de enero (Pte. D. Miguel Rodríguez Piñero, FJ. 3.º); STC núm. 166/2014, de 22 de octubre (Pte. D. Ricardo Enriquez Sancho, FJ. 5.º); STC núm. 33/2018, de 12 de abril (Pte. D. Ricardo Enríquez Sancho, FJ. 5), b); y STC núm. 55/2018, de 24 de mayo (Pte. D. Andrés Ollero Tassara). 8 Directiva 2014/23/UE, del Parlamento y del Consejo, de 26 de febrero, relativa a la adjudicación de contratos de concesión; Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero, sobre Contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE; Directiva 2014/25/UE, de 26 de febrero, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales; y Directiva 29014/55/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril, relativa a la facturación electrónica en la contratación pública. 9 Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Nuestro marco normativo interno se completa con el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, que desarrollaba parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público, la cual fue derogada por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, hoy derogado por la vigente Ley 9/2017. Además, en lo que no contradiga la vigente Ley se aplica el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas (disposición que desarrollaba la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas). 10 Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. 11 La mayoría de las Comunidades Autónomas cuentan con su propia legislación sobre Transparencia pública (Andalucía, Madrid, Cataluña, Comunidad Valenciana, Galicia, Castilla y León, Castilla La Mancha, Extremadura, Canarias, La Rioja, Aragón, Cantabria, Murcia, Navarra y Asturias). 12 Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. 13 Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones pública. 7. ARTÍCULOS9.
(5) REALA. Nueva Época – N.o 12, octubre-marzo 2019 – ISSN: 1989-8975 – DOI: 10.24965/reala.i12.10714 – [Págs. 6-25] La transparencia como principio vertebrador de la contratación pública: significado y problemas de articulación normativa Isabel González Ríos. expresas remisiones que realiza a la Ley 19/2013 TBG 14, sino porque el procedimiento administrativo común –imbuido de las exigencias de tramitación electrónica– al proyectarse sobre los procedimientos administrativos especiales ratione materia es un mecanismo clave para la transmisión de la transparencia a todas las Administraciones públicas, ámbito subjetivo neurálgico del desarrollo de la transparencia. De este último bloque normativo, que de forma directa o tangencialmente aborda la transparencia pública nos interesa resaltar su incidencia en el ámbito de la contratación pública. Para ello vamos a analizar cómo se configura la transparencia pública en la legislación de transparencia y su relación con la legislación de contratos del sector público. A continuación abordaremos la problemática relativa a la relación entre la legislación de procedimiento administrativo común, en la que se recogen importantes aspectos referidos a la transparencia administrativa, y la legislación de contratos del sector público; para acabar determinando el significado y alcance de la transparencia pública en esta última y los efectos que derivan de su incumplimiento. 2. LA TRANSPARENCIA EN LA ACTIVIDAD PÚBLICA Y SU INCIDENCIA EN LA CONTRATACIÓN 2.1.. ¿Qué se entiende por «actividad pública» transparente?. Para abordar el principio de transparencia en la actividad pública se debe previamente determinar qué se entiende por «actividad pública», de tal manera que podamos indicar si en la misma se incluye la contratación pública; y a renglón seguido concretar cuál es el contenido de esa transparencia. Al respecto, hemos de partir de la normativa específica reguladora de esta materia, la Ley 19/2013 de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno –abordada con profusión por la doctrina (Guichot, 2016:89 y 2014; Fernández y Pérez, 2017; Rodríguez y Sendín, 2014, Troncoso, 2017; Valero y Fernández, 2014), sin que proceda en este momento profundizar en la normativa autonómica. Si realizamos una interpretación sistemática de la Ley 19/2013 TBG, cuyo Título I se intitula “Transparencia de la actividad pública”, refiriéndose los arts. 2 y 3 al ámbito subjetivo de aplicación, hemos de concluir afirmando que esa «actividad pública», y consecuentemente la transparencia pública, se extiende más allá del estricto ámbito de las Administraciones públicas 15, siendo aquella exigible a instituciones constitucionales y autonómicas, así como a entidades de naturaleza privada. De «amplio y complejo» ha calificado Barrero Rodríguez dicho ámbito subjetivo (Barrero, 2016:241; 2014, 63 y ss); que al incluir a entes privados haría más oportuno que dicho Título I aludiera a “Transparencia de la actividad de interés público”. Pero al margen de los citados sujetos, ¿cabe exigir transparencia al Gobierno y a los altos cargos; a las autoridades propiamente dichas? Su exclusión del Título I de la Ley 19/2013 TBG no significa que no deban cumplir las exigencias de transparencia. Lo que ocurre es que en este caso el legislador prefiere hablar de «buen gobierno», en sentido más amplio, teniendo en cuenta sus funciones de dirección de la Administración pública 16. Así, el buen gobierno es exigible a los miembros del Gobierno, Secretarios de Estado y resto de altos cargos de la Administración General del Estado y entidades vinculadas o dependientes de aquella, así como a los altos cargos o asimilados de las Comunidades autónomas o entes locales (art. 25). Ese «buen gobierno» se asocia a una serie de principios de actuación entre los que se sitúa «la transparencia en la gestión de los asuntos públicos» (art. 26). Partiendo de ese concepto amplio de actividad pública, ¿cuál es el contenido de la transparencia pública? La Ley 19/2013 TBG lo identifica con dos aspectos: a) la publicidad activa, que se refiere a la publicación de forma periódica y actualizada de la información que resulte relevante sobre la actuación pública de que se trate (art. 5.1); y b) el derecho de acceso a la información pública (Barrero, 2016:245), o sea, a los contenidos o documentos que obren en poder de los sujetos a los que se aplica esta ley 17, y que hayan sido elaborados 14 Véanse los arts. 13 d) y 71 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones públicas que regulan respectivamente el derecho de acceso a la información pública, a los archivos y registros, que es manifestación del principio de transparencia; y el impulso de oficio de los procedimientos respetando el principio de transparencia y publicidad. Al mismo tiempo, los arts. 129 y 132 son manifestación del principio de transparencia en la elaboración y aprobación normativa. 15 El art. 2.2 de la LTBG las circunscribe a las Administraciones territoriales, Administraciones institucionales e independientes y Universidades. 16 A la transparencia como elemento clave del buen gobierno y las «virtudes» que derivan de la misma se ha referido acertadamente FERNÁNDEZ RAMOS, S. (2018): “La transparencia pública: pasado, presente y futuro”, op. cit, págs. 223 y ss. Sobre los códigos de buen gobierno aplicables a los cargos políticos y altos cargos, por todos, véase: PRIETO ROMERO, C. (2011): “Medidas de transparencia y ética pública: los códigos éticos, de conducta o buen gobierno”, en Anuario de Gobierno Local, núm. 1, págs. 315-347. 17 Excluidos los partidos políticos, organizaciones sindicales y empresariales y entidades beneficiarias de ayudas públicas, como se deduce del art. 2.1 y a sensu contrario del art. 3.. ARTÍCULOS10.
(6) REALA. Nueva Época – N.o 12, octubre-marzo 2019 – ISSN: 1989-8975 – DOI: 10.24965/reala.i12.10714 – [Págs. 6-25] La transparencia como principio vertebrador de la contratación pública: significado y problemas de articulación normativa Isabel González Ríos. o adquiridos en el ejercicio de sus funciones (arts.12 y 13) 18. Por su parte, el contenido de la transparencia en la actuación del Gobierno y altos cargos queda algo indefinido en la LTBG que solo establece que “[A] ctuarán con transparencia en la gestión de los asuntos públicos, de acuerdo con los principios de eficacia, economía y eficiencia y con el objetivo de satisfacer el interés general” y que “[D]esempeñarán sus funciones con transparencia” (art. 26.2.a) 1.º, b) 7.º), sin clarificar los concretos parámetros a través de los cuales garantizarán una actuación transparente y sin que la misma venga representada por la publicidad activa o el derecho de acceso a la información pública. De ello se deduce que la transparencia pública va referida a la actividad «pública» (pública y en algunos casos privada), más allá del sujeto «Administración pública», tanto cuando no existe relación directa con el ciudadano, o sea, a través de la mera publicidad de aquella actuación, como cuando deriva de una relación con el mismo, mediante el derecho de acceso a la información pública. Y por otro lado, esa transparencia se predica, aunque de forma más indeterminada, de la actuación del Gobierno y de los altos cargos. 2.2.. Los contratos como materia objeto de publicidad activa y pasiva. La Ley 19/2013 TBG reconoce la existencia al momento de su publicación de normas sectoriales que inciden en la transparencia pública, como la relativa a la contratación pública, a las subvenciones, a los altos cargos, entre otras 19. Pero no se trata en este momento de analizar cómo se configura la transparencia pública en la legislación de contratación del sector público, sino de abordar si las exigencias de transparencia pública que derivan de la Ley 19/2013 TBG (y, en su caso, de la correspondiente normativa autonómica en la materia) son aplicables respecto de la actividad contractual pública. Para ello debemos atender al ámbito de aplicación de esta Ley 19/2013 TBG, comparándolo con los sujetos obligados por la Ley 9/2017 CSP, y a lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera de la Ley 19/2013 TBG. Atendiendo al ámbito subjetivo de aplicación de la legislación de transparencia pública, y comparándolo con lo previsto en el art. 3 de la Ley 9/2917 CSP, observamos una importante coincidencia entre las Administraciones, organismos y entidades sujetos a ambas normativas. ¿Supone eso que el sector público cuando realiza la actividad contractual debe respetar las obligaciones de «publicidad activa» y de «acceso a la información pública» que establece la Ley 19/2013 TBG? La respuesta debe ser positiva, con algunas puntualizaciones. En primer lugar, en materia de publicidad activa, todas las entidades que se sitúan en el ámbito de aplicación de la Ley 19/2013 TBG tienen obligaciones genéricas de publicidad sobre su actuación 20 y obligaciones específicas respecto a contratación pública. En este último ámbito material, el art. 8.1.a) recoge la obligación de hacer públicos «todos los contratos» 21, «las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos» y «datos estadísticos sobre el porcentaje en volumen presupuestario de contratos adjudicados a través de cada uno de los procedimientos previstos en la legislación de contratos del sector público»; estas exigencias son aplicables a todos los sujetos que el art. 2 de la Ley 19/2013 TBG recoge en su ámbito de aplicación 22. La obligación de dar publicidad a los contratos, como parte de la publicidad activa, se hace extensible a los partidos políticos, organizaciones sindicales y empresariales y entidades privadas que perciban en 18 Hemos de tener en cuenta que la propia Ley 19/2013 TBG en su Disposición Adicional Primera remite a la normativa reguladora del concreto procedimiento cuando sean los interesados los que quieran acceder a los documentos del procedimiento que se está tramitando. Al mismo tiempo, aquellas materias que tengan un régimen específico de acceso a la información se regirán por su normativa específica y supletoriamente por la Ley 19/2013 de TBG. 19 Exposición de motivos de la Ley 19/2013, de 9 de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. 20 Así lo recogen los arts. 6 a 8 de la Ley 19/2013 TBG, que establecen la obligación de publicar información sobre sus funciones, normativa aplicable y estructura organizativa; de que las Administraciones públicas publiquen además sus planes y programas anuales y plurianuales, su desarrollo y resultados, así como, información con relevancia jurídica; publicar información económica, presupuestaria y estadística. 21 Pormenoriza este artículo los datos a publicar: el objeto, duración, importe de la licitación y de la adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores que han participado, la identidad del adjudicatario y las modificaciones del contrato. 22 Para facilitar esta exigencia de publicidad activa relativa a la contratación pública, se impone a los adjudicatarios de contratos del sector público la obligación de suministrar toda la información que resulte necesaria, en los términos previstos en el respectivo contrato (art. 4 Ley 19/2013 TBG). Esta imposición muestra la necesidad de incluir una cláusula en el contrato para dar cumplimiento a esta exigencia legal, si bien es cierto que si tenemos en cuenta los datos que deben públicarse (objeto del contrato, duración, importe...), todos ellos han de ser conocidos por la Administración Pública, haciéndose superflua aquella «obligación de suministrar información» por parte de los adjudicatarios, salvo quizás en lo relativo a «las modificaciones del contrato».. ARTÍCULOS11.
(7) REALA. Nueva Época – N.o 12, octubre-marzo 2019 – ISSN: 1989-8975 – DOI: 10.24965/reala.i12.10714 – [Págs. 6-25] La transparencia como principio vertebrador de la contratación pública: significado y problemas de articulación normativa Isabel González Ríos. el periodo de un año subvenciones o ayudas en cantidad superior a 100.000 euros o cuando al menos el 40 % del total de sus ingresos tengan el carácter de ayuda o subvención pública, y alcancen como mínimo la cantidad de 5.000 euros, «cuando se trate de contratos o convenios celebrados con una Administración Pública» (art. 8.2 Ley 19/2013 de TBG). Para dar cumplimiento a la obligación de publicidad activa, se requiere del correspondiente soporte. El art. 5.4 de la Ley 19/2013 TBG establece que dicha publicidad se hará efectiva en las correspondientes sedes electrónicas, y de manera clara, estructurada y entendible 23. En segundo lugar, en lo que se refiere a la transparencia pública a través del derecho de acceso de cualquier persona a los contenidos o documentos (información pública) que obren en poder de los sujetos a los que resulta de aplicación la Ley 19/2013 TBG, que tiene su fundamento constitucional en el derecho de acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos (art. 105, apdo. b) 24, y al específico procedimiento de acceso que se recoge en dicha ley 25, hay que tener en cuenta las dos previsiones que se contienen en la Disposición Adicional Primera, de la que derivan dudas de articulación normativa (Piñar, 2014:9): a) la aplicación supletoria de la Ley 19/2013 TBG en aquellas materias que cuenten con una normativa específica de acceso a la información 26; y b) «la normativa reguladora del correspondiente procedimiento administrativo será la aplicable al acceso por parte de quienes tengan la condición de interesados en el procedimiento en curso a los documentos que se integren en el mismo». En lo que respecta a la aplicación supletoria de la Ley 27, cabe plantearse qué ocurre si se aprueba una norma autonómica en sentido divergente a lo previsto en la Ley 19/2013 TBG. En tal caso entendemos que hemos de estar a los títulos competenciales en los que se fundamenta la aprobación de la Ley 19/2013 TBG, entre los que se encuentra el art. 149.1.18 CE, para sostener que no cabe que la legislación autonómica contradiga lo dispuesto en esta norma en cuanto al procedimiento de acceso a la información pública. Y ello, máxime cuando el art. 13.d) de la Ley 39/2015 PACAP se remite a la Ley 19/2013 TBG en cuanto al derecho de acceso a la información, a los archivos y registros, en una suerte de configuración como procedimiento administrativo común. En esta línea, aunque limitándolo a un aspecto concreto de ese procedimiento de acceso a la información pública, la producción del silencio administrativo, se ha pronunciado la STC 104/2018 28. En esta sentencia el Alto Tribunal sostiene que el silencio negativo en resoluciones presuntas de solicitudes de acceso a aquella información que establece la Ley 19/2013 «cumple una función típica de las normas de “procedimiento administrativo común”»: garantizar un tratamiento común de los administrados ante todas las Administraciones públicas”. De ahí que considere que se produce la inconstitucionalidad mediata de una ley autonómica que establecía el silencio positivo en tal tipo de procedimientos. Otra cuestión relevante en cuanto a la aplicación supletoria de la Ley 19/2013 TBG es si la regulación contenida en la Ley 9/2017 CSP puede considerarse como normativa específica en materia de acceso a la información Para facilitar el acceso a toda esa información la Administración General del Estado, en aplicación del art. 10 de la Ley 19/2013 TBG, ha desarrollado el Portal de Transparencia, dependiente del Ministerio de la Presidencia, que contiene información relativa a su ámbito de actuación, disponible en: https://transparencia.gob.es/. Como complemento a este Portal de Transparencia en el que podemos encontrar información sobre contratos públicos, el art. 347 de la Ley 9/2017 CSP regula la Plataforma de Contratos del Sector Público, de carácter electrónico, que permite la difusión de los perfiles del contratante de los órganos del sector público; en línea: https://contrataciondelestado.es/wps/portal/perfilContratante. 24 A la vinculación a esta previsión constitucional y no al derecho fundamental a recibir información del art. 20.1.d) de la CE, se refiere CARRILLO, M. (2015): “Transparencia y derechos de acceso a la información en las Administraciones Públicas”, en Parlamento y Constitución: anuario, núm. 17, pág. 275. 25 Respecto a la relación entre el procedimiento de acceso a la información pública y el procedimiento administrativo común, hay que destacar que el art. 13.d) de la Ley 39/2015 PACAP remite a la Ley 19/2013 TBG la regulación del derecho de acceso a la información pública, a los archivos y registros. Sobre el citado procedimiento de acceso, vid. MESEGUER YEBRA, J. (2014): “El procedimiento administrativo para el acceso a la información pública”, en Revista Jurídica de Castilla y León, núm. 33, págs. 1-34. 26 Sobre los riesgos de vaciamiento del contenido de la Ley 19/2013 TBG en cuanto al derecho de acceso a la información pública, dado su carácter supletorio ante disposiciones específicas, han alertado autores como FERNÁNDEZ RAMOS, S. (2013): “El acceso a la información en el Proyecto de Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno”, en Revista Aragonesa de Administración Pública, RArAP, núm. 14, pág. 238; GUICHOT REINA, E. (2014): “Transparencia: aspectos generales”, en GUICHOT REINA, E. (coord.): Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno: estudio de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre. Madrid: Tecnos. pág. 55; CASADO CASADO, L. (2014): “Estudio sobre el alcance de la supletoriedad de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno sobre la Ley 27/2006, de 18 de julio, Reguladora del derecho de acceso a la información ambiental”, en Revista Vasca de Administración Pública. Herri-Arduralaritzako Euskal Aldizkaria, RVAP, núm. 99-100, págs. 823-824. 27 Entendemos que hay que referir esa supletoriedad respecto a leyes estatales especiales. 28 STC 104/2018, de 4 de octubre (Pte. J. José González Rivas, FJ. 5.º). 23. ARTÍCULOS12.
(8) REALA. Nueva Época – N.o 12, octubre-marzo 2019 – ISSN: 1989-8975 – DOI: 10.24965/reala.i12.10714 – [Págs. 6-25] La transparencia como principio vertebrador de la contratación pública: significado y problemas de articulación normativa Isabel González Ríos. contractual. Al respecto, el Consejo estatal de Transparencia y Buen Gobierno ha fijado un criterio interpretativo restrictivo respecto a dicha aplicación supletoria, exigiendo una regulación específica y detallada del acceso a la información 29. En esta línea, varios Consejos autonómicos de transparencia han afirmado que la legislación de contratos del sector público no establece un régimen específico de acceso a la información pública que desplace al régimen general de la Ley 19/2013 TBG 30. En esta línea, el art. 346, apartado 5.º, de la Ley 9/2017 CSP dispone que el acceso público a los datos que no tengan el carácter de confidencial y que no hayan sido previamente publicados de modo electrónico o a través de internet se facilitarán de conformidad con lo dispuesto en la Ley 19/2913 TBG. De lo que se deduce que el legislador en materia de contratos se remite en cuanto al acceso a la información contractual al régimen previsto en la legislación de transparencia pública. Respecto al derecho de acceso como interesados en el procedimiento, por lo que ahora nos interesa, supone que cuando se esté tramitando un procedimiento de contratación pública, el acceso de quienes ostentan la condición de interesados en el mismo a los documentos del expediente de contratación se rige por lo dispuesto en la Ley 9/2017 CSP 31. Del carácter básico de la Ley 19/2013 TBG, de las interpretaciones que vienen realizando el Consejo estatal de Transparencia y Buen Gobierno y los Consejos autonómicos podemos concluir que las solicitudes de acceso a la información pública se rigen por la Ley 19/2013 TBG, sin que sea de aplicación prioritaria la legislación de procedimiento administrativo común ni ninguna otra; salvo en el caso de que la materia sobre la que versa la solicitud esté regulada en normativa específica en materia de acceso, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera y tal como la ha interpretado el Consejo, y salvo procedimientos en curso, en cuyo caso si se es interesado se aplica la norma reguladora del concreto procedimiento 32. A continuación nos referimos a la relación y prevalencias aplicativas que se producen entre la Ley 39/2015 PACAP y la Ley 9/2017 CSP, lo que tiene especial interés en el acceso a la información contractual, como parte de la transparencia pública, y por los aspectos procedimentales que regulan ambas normas y que resultan elemento esencial en dicha transparencia. 3.. EL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA Y MECANISMOS DE TRANSPARENCIA. Antes de analizar los elementos de transparencia pública recogidos en la Ley 9/2017 CSP, procede que aclaremos la relación que esta normativa mantiene con la Ley 39/2015 PACAP. Y ello máxime cuando la propia Ley 19/2013 TBG remite a la concreta normativa procedimental la regulación del acceso a la información por parte de los interesados en los procedimientos administrativos que se estén tramitando (Disposición Adicional Primera); a la vez que la Ley 9/2017 CSP dispone que los procedimientos regulados en esta ley se rigen por lo dispuesto en ella y subsidiariamente por la Ley 39/2015 PACAP (Disposición Final Cuarta). En consecuencia, ¿resultan aplicables en materia de contratación pública las previsiones sobre transparencia. 29 Criterio interpretativo 008/2015, de 12 de noviembre de 2015 del Consejo estatal de Transparencia y Buen Gobierno, según el cual el régimen de acceso a la información pública que recoge la Ley 19/2013 TBG se aplicará supletoriamente solo en el caso de que una norma concreta establezca un régimen específico, regulando aspectos tales como las características de la información que se solicita, los legitimados para acceder a la misma, las condiciones de acceso, etc. Con más detalle se ha referido el Consejo en su Resolución de 25 de septiembre de 2017 (R/0309/2017), en la que exige que la regulación específica del acceso a la información pública prevea aspectos como: la forma de solicitar información, contenidos accesibles, personas legitimadas, plazos, límites legales, tramitación y forma de facilitar el acceso, resolución, recursos administrativos y, en general, cualquiera otra que ayude a configurar un procedimiento de acceso específico a la información en la materia. En el caso concreto, relativo a contratación pública, concluye que la regulación contenida en los pliegos de cláusulas particulares del contrato, que se remiten a una Instrucción administrativa que contenía las normas pertinentes de la legislación de contratos del sector público, no constituyen una verdadera regulación específica del derecho de acceso a la información, no resultando la Ley 19/2013 TBG de aplicación supletoria respecto de la normativa contractual. 30 En este sentido se han pronunciado la Resolución de 12/09/2016 del Consejo de Transparencia de Aragón y la Resolución de 8-09-2017 de la Comisión de Garantía del derecho de acceso a la información pública de Cataluña. 31 El Consejo estatal de Transparencia y Buen Gobierno viene sosteniendo que en aplicación de lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera de la Ley 19/2013 TBG, si el acceso a la información se solicita por un interesado en el curso de un procedimiento, dicho acceso se rige por la normativa reguladora del correspondiente procedimiento; en consecuencia, no es posible la aplicación de la Ley 19/2013 TBG (entre otras, las reclamaciones RT/496/2017, de 6 de noviembre; RT/ 448/2017, de 4 de diciembre; RT/496/2017, de 23 de marzo; RT/0134/2018, de 3 de abril). 32 Así lo ha establecido, respecto a la información pública contenida en expedientes administrativos, la Resolución del Consejo estatal de Transparencia y Buen Gobierno de 19 de enero de 2016 (RT/0219/2016).. ARTÍCULOS13.
(9) REALA. Nueva Época – N.o 12, octubre-marzo 2019 – ISSN: 1989-8975 – DOI: 10.24965/reala.i12.10714 – [Págs. 6-25] La transparencia como principio vertebrador de la contratación pública: significado y problemas de articulación normativa Isabel González Ríos. administrativa (relacionadas con el derecho de acceso a archivos y registros; sobre utilización de medios electrónicos...), e incluso el propio procedimiento administrativo común –como garantía de transparencia en la actuación administrativa– de la Ley 39/2015 PACAP? 3.1. La relación entre el procedimiento administrativo común y el procedimiento de contratación pública: su incidencia en la transparencia pública El Tribunal Constitucional ha elaborado una doctrina jurisprudencial sobre la distribución de competencias en materia de procedimiento administrativo común y respecto a los principios y normas que definen dicho procedimiento (González, 2018:146). Esta doctrina jurisprudencial permite clarificar la relación que existe entre el procedimiento administrativo común y el procedimiento de contratación pública. Se trata de situarnos en la normativa correcta a la hora de determinar el contenido y los efectos que derivan del principio de transparencia pública en materia de contratación. Al respecto hemos de partir de la pionera STC 227/1988 33 –doctrina ampliamente reiterada y pormenorizada en posteriores sentencias (SSTC 175/2003, 132/2013, 166/2014, 33/2018 y 55/2018) 34– en la que se reconoce la competencia exclusiva del Estado para regular el procedimiento administrativo común ex art. 149.1.18 CE, al tiempo que admite que las Comunidades autónomas (CCAA) tienen competencia sobre procedimiento administrativo en aquellas materias en las que ostenten competencia legislativa por razón de la materia, debiendo en todo caso respetar las reglas de procedimiento administrativo común que marque el Estado. Pero, ¿cuál es el contenido, cuáles son los trámites que conforman el procedimiento administrativo común? El Tribunal Constitucional viene sosteniendo que el contenido del procedimiento administrativo común lo integran los principios o normas que: a) definen la estructura general del procedimiento que debe seguir la Administración en su actuación; y especialmente el establecimiento de un plazo máximo de resolución, las consecuencias de su incumplimiento y el cómputo de dicho plazo; y b) que determinan la forma de elaboración, la validez y eficacia, los modos de revisión y los medios de ejecución de los actos administrativos; y las garantías de los interesados en el procedimiento administrativo (entre otras, SSTC 130/2013 35 y 166/2014 36). Al mismo tiempo, el Estado ostenta competencias respecto a procedimientos especiales por razón de la materia, que pueden calificarse como «comunes» (Gamero, 2017:171), pues resultan aplicables a todas las Comunidades autónomas y resto de Administraciones públicas. Así, el Tribunal Constitucional sostiene que el hecho de ostentar una competencia más específica por razón de la materia, que la competencia sobre procedimiento administrativo común, habilita al Estado para aprobar procedimientos con una regulación propia y específica (sería el caso de los procedimientos de contratación o expropiación forzosa (STC 55/2018) 37. Al mismo tiempo, cuando al Estado le corresponde una competencia sustantiva básica, la misma también se ha considerado por el Alto Tribunal que le permite intervenir en procedimientos administrativos especiales, con ciertas limitaciones 38. STC núm. 222/88, de 29 de noviembre (Pte. D. Jesús Leguina villa, FJ. 32.º). STC núm. 175/2003, de 30 de septiembre (Pte. D. Eugeni Gay Moltalvo, FJ. 10.º); STC núm. 132/2013, de 5 de junio (Pte. D. Ramón Rodríguez Arribas); STC núm. 166/2014, de 22 de octubre (Pte. D. Ricardo Enriquez Sancho, FJ. 5.º); STC núm. 33/2018, de 12 de abril (Pte: D. Ricardo Enríquez Sancho, FJ. 5, b); y STC núm. 55/2018, de 24 de mayo (Pte. D. Andrés Ollero Tassara). 35 STC núm. 130/2013, de 4 de junio (Pte. D. Manuel Aragón Reyes). 36 STC 166/2014, de 22 de octubre (Pte. D. Ricardo Enriquez Sancho, FF.JJ. 4.º, 5.º, 6.º y 7.º). En esta sentencia se reitera la doctrina sentada en las sentencias 227/1988, de 27 de noviembre, FJ. 32; 98/2001, de 5 de abril, FJ. 8 y 130/2013, de 4 de junio, FJ. 7. Este pronunciamiento ha sido posteriormente reiterado en la STC núm. 143/2017 (Pte. D.ª Encarnación Roca Trías). También el Tribunal Supremo viene asumiendo esta doctrina constitucional, sirvan como muestra las sentencias de 26 de enero de 2012 (Pte. D. Ángel Aguallo Avilés); de 2 de octubre de 2014 (Pte. D. Antonio Montero Fernández). 37 La STC núm. 55/2018, de 24 de mayo (Pte. D. Andrés Ollero Tassara) sostiene que: «Se sitúan extramuros del título “procedimiento administrativo común”» (art. 149.1.18 CE) las regulaciones que, aun aplicables a clases enteras de procedimientos, se han adoptado en ejercicio de una competencia estatal más específica. Es el caso, por ejemplo, de los procedimientos de preparación y adjudicación de contratos públicos o de expropiación forzosa; respecto de estos el Estado cuenta con competencias normativas de diverso alcance en materia de contratación administrativa (art. 149.1.18 CE; STC 237/2015, de 19 de noviembre, FJ. 7) y expropiación forzosa (art. 149.1.18 CE; STC 251/2006, de 25 de julio, FJ. 5), respectivamente”. 38 STC núm. 55/2018, de 24 de mayo (Pte. D. Andrés Ollero Tassara), en la que se dispone: «No obstante, las bases de una materia “pueden alcanzar algún aspecto de estos procedimientos especiales si imponen criterios directamente vinculados a los objetivos sustantivos” de esa legislación básica, “sin descender a la previsión de trámites de pura gestión; las normas ordinarias de tramitación no pueden considerarse básicas” [STC 54/2017, FJ. 7 b), refiriéndose a la legislación básica, en general; y las SSTC 45/2015, FJ. 6 c), 53/2017, de 17 de mayo, FF.JJ. 3 y 5 b), y 143/2017, FJ. 23, refiriéndose a las “bases medioambientales”, en particular]». 33 34. ARTÍCULOS14.
(10) REALA. Nueva Época – N.o 12, octubre-marzo 2019 – ISSN: 1989-8975 – DOI: 10.24965/reala.i12.10714 – [Págs. 6-25] La transparencia como principio vertebrador de la contratación pública: significado y problemas de articulación normativa Isabel González Ríos. Atendiendo a esta doctrina constitucional, y teniendo en cuenta que el art. 149.1.18 CE atribuye al Estado la competencia exclusiva para regular «la legislación básica sobre contratos...», y que se trata de una materia más específica que la relativa al procedimiento administrativo común, podemos concluir que el procedimiento de contratación administrativa cuenta con una regulación específica y básica del Estado en la Ley 9/2017 CSP; no resultando de aplicación el procedimiento más genérico y abstracto previsto en la Ley 39/2015 PACAP. De lo que se deduce que el significado del principio de transparencia administrativa en la contratación pública hemos de localizarlo, además de en las previsiones ya analizadas de la Ley 19/2013 TBG, en la legislación específica de contratación pública. El principio de transparencia pública, entendido como «publicidad activa» y como «acceso a la información pública» –según su configuración en la Ley 19/2013 TBG– hemos de precisarlo con lo dispuesto en la legislación de contratación pública. En la misma, esa transparencia se concreta en obligaciones para el sector público contratante que van orientadas a la ciudadanía en general, y más concretamente, a los interesados en los procedimientos de contratación. La relación existente entre la legislación de contratos del sector público y la legislación de procedimiento administrativo común no ha sido una cuestión ajena a la doctrina científica (Martín, 2017:10; Gil, 2018) ni a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Recientemente en la STS de 21 de mayo de 2019, el Alto Tribunal sostiene que en aquellos aspectos de la regulación contractual que carezcan de un procedimiento específico y diferenciado no procede la aplicación supletoria de la legislación de procedimiento administrativo común 39. A las razones que aporta el Tribunal, orientadas a la existencia de una regulación mínima en la legislación especial de contratación, sería oportuno añadir su doctrina sobre la distribución de competencias en materia procedimental más arriba analizada. El carácter común especial del procedimiento de contratación pública, que obliga a ceñir las exigencias sobre transparencia pública en la contratación a lo dispuesto en la Ley 9/2017 CSP, no es óbice para que esta se remita en aspectos puntuales de dicho procedimiento a la aplicación de la Ley 39/2015 PACAP 40. Es más, la declaración de aplicación subsidiaria de la Ley 39/2015 PACAP respecto a los procedimientos regulados en la Ley 9/2017 CSP 41 obliga a entender que solo es aplicable en defecto de regulación específica en esta ley; no para completar o pormenorizar una regulación más escueta y específica de la propia legislación de contratos. 3.2.. El significado y alcance del principio de transparencia en la contratación del sector público. 3.2.1. La transparencia en la contratación pública como garantía del Mercado Único El principio de transparencia en la contratación pública no aparece referenciado en las Directivas comunitarias de contratación pública de la década de los 70 ni de los 90 42. Su falta de plasmación normativa se va a 39 La STS de 21 de mayo de 2019 (Pte. José Luis Requero Ibáñez) resuelve un recurso de casación en el que se plantea si ante la falta de previsión en la LCSP de 2007 de un procedimiento para imponer penalidades en caso de incumplimiento de un contrato resulta o no aplicable lo dispuesto en la legislación de procedimiento administrativo común (más concretamente respecto a la caducidad del procedimiento, o si se trata de un acto administrativo de trámite del procedimiento de ejecución contractual). Al respecto la Sala estima que la imposición de penalidades por incumplimiento contractual no está sujeta a plazo de caducidad, por un lado, porque esas penalidades no responden al ejercicio de la potestad sancionadora, por lo que no se sigue un procedimiento sancionador, ni este se aplica supletoriamente; y por otro lado, dicha penalidad pretende reaccionar ante incumplimientos del contratista y «carece de una vocación sancionadora en sentido estricto, y se configura como una suerte de cláusula penal contractual...cuya razón radica en el interés público que se satisface con el contrato...». Además, añade el Tribunal «[E]n lo procedimental la imposición de penalidades se ubica sistemáticamente en la LCSP...en sede de ejecución contractual, sin que se prevea para su ejercicio un procedimiento específico y diferenciado...». Se concluye por el Tribunal que la regulación mínima que sobre imposición de penalidades contiene la LCSP agota la regulación y «no precisa, por tanto, la aplicación supletoria de la Ley 30/92...». En definitiva, acaba afirmando el Alto Tribunal que en la imposición de penalidades contractuales al amparo del vigente art. 194.2 de la Ley 9/2017 no son aplicables las previsiones sobre caducidad del procedimiento de la legislación de procedimiento administrativo común. 40 Tal es el caso de las causas de nulidad y anulabilidad del contrato –arts. 39 y 40–; revisión de oficio de los actos preparatorios y de adjudicación del contrato y en la suspensión en la ejecución de actos de los órganos de contratación –art. 41–; impugnación de actos de contratación no susceptibles de recurso especial o procedentes de entidades sin consideración de poder adjudicador–arts.44.6 y 321.5–; lugares de presentación del recurso especial y su tramitación –arts.51.3 y 56.– 41 La Disposición Final Cuarta de la Ley 9/2017 dispone, en su apartado primero: «Los procedimientos regulados en esta Ley se regirán, en primer término, por los preceptos contenidos en ella y en sus normas de desarrollo y, subsidiariamente, por los establecidos en la Ley 39/2015...». 42 Así lo demuestra el hecho que de que la Directiva 71/305/CEE, del Consejo, de 26 de julio de 1971 sobre Coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, no contuviera ninguna referencia al término; y que la Directiva 77/62/CEE, del Consejo, de 21 de diciembre de 1976, de Coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos de sumi-. ARTÍCULOS15.
(11) REALA. Nueva Época – N.o 12, octubre-marzo 2019 – ISSN: 1989-8975 – DOI: 10.24965/reala.i12.10714 – [Págs. 6-25] La transparencia como principio vertebrador de la contratación pública: significado y problemas de articulación normativa Isabel González Ríos. ir paliando cuando se empieza a ahondar en la implantación del mercado único de la UE, y se ve la necesidad de incidir en la contratación pública; así para Malaret Garcia (Malaret, 2016:32), la UE maneja un concepto más económico que presupuestario de la contratación pública. En esta línea, la primera Directiva comunitaria que generosamente se refiere al citado principio es la Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre Coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de obras, de suministros y de servicios 43; y lo hace como principio derivado –junto a los principios de igualdad de trato, no discriminación, de reconocimiento mutuo y de proporcionalidad– de los principios de libre circulación de mercancías, libertad de establecimiento y libre prestación de servicios que inspiran la UE 44. Como ha puesto de manifiesto Cerrillo i Martínez (Cerrillo, 2018:121), el TJUE ha venido exigiendo transparencia en la contratación pública como garantía de apertura a la competencia y a la libre concurrencia (SSTJUE de 12 de septiembre de 2000 y de 7 de diciembre de 2000) y como antídoto de la corrupción y de la arbitrariedad (STJUE de 12 de marzo de 2008). Con este sentido se ha plasmado la transparencia en la Directiva 2014/24/CE, sobre contratación pública, que se refiere a ella en su primer considerando como uno de los principios que deben respetar las autoridades competentes en la adjudicación de los contratos 45. La UE, consciente de la influencia que tiene la contratación pública en la libre circulación de mercancías, en la libertad de establecimiento y libre prestación de servicios impone que la adjudicación de los contratos se realice de forma transparente con el objeto de que la misma se abra a la competencia. El Preámbulo de esta Directiva se encuentra jalonado de expresas referencias al principio de transparencia en las diferentes fases de la contratación pública 46, lo que a su vez tiene su correspondiente reflejo en el articulado de la norma 47. Especial importancia en la determinación del concepto, a falta de una concreta definición en el texto de la Directiva, resulta el Título II, referido a las “[N]ormas aplicables a los contratos públicos”, cuyo Capítulo III dedicado al desarrollo del procedimiento incluye una Sección 2.ª titulada “[P]ublicación y transparencia” (arts. 45 a 55). Esta Sección 2.ª contiene, por un lado, la regulación de la publicidad (anuncios de información previa a la contratación; de licitación; de adjudicación del contrato; y los criterios de publicación a nivel nacional de los citados anuncios), lo que entendemos forma parte de la llamada publicidad activa; y por otro lado, medidas relacionadas con el acceso a la información sobre el contrato. Entre estas se incluyen: a) la obligación de los poderes adjudicadores de facilitar el acceso libre, directo, completo y gratuito a los pliegos de contratación, a través de medios electrónicos, con los requisitos y límites que establece el art. 53.1; igualmente facilitar información adicional sobre los pliegos de contratación o cualquier documentación complementaria siempre nistros, se refiriera de forma absolutamente tangencial a la transparencia, al prever que el establecimiento de idénticas condiciones de participación en los contratos de suministros públicos a nivel comunitario garantiza la transparencia y con ella el control del respeto a la libre circulación de mercancías (considerando 2.º). Por su parte, el término transparencia no es utilizado por la Directiva 92/50/CEE, del Consejo de 18 de junio de 1992, sobre Coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, orientada a la adopción de medidas para la implantación progresiva del mercado interior en el que se garantice la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales; ni por la Directiva 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre Coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministros; ni tampoco por la Directiva 93/37/CEE del Consejo de 14 de junio de 193, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras. 43 En términos prácticamente idénticos se pronunciaba la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la Coordinación de los procedimientos de adjudicación en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales. 44 Considerando 2.º de la Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre Coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de obras, de suministros y de servicios. 45 Sobre la relevancia de los principios de transparencia, igualdad de trato, objetividad, imparcialidad o equidad en la conformación de un derecho administrativo global en materia de contratación pública, véase: RODRÍGUEZ ARANA, J. (2016): “Los principios del derecho global de la contratación pública”, en Revista Española de Derecho Administrativo, REDA, núm. 179, págs. 29-54. 46 La necesidad de su observancia en los procedimientos de licitación para evitar la «opacidad» y, a la postre, la arbitrariedad, lleva al legislador comunitario a reivindicar la transparencia en los procedimientos de licitación con negociación (considerando 45); en el uso de medios de información y comunicación electrónicos, como métodos de comunicación e intercambio de información; en las comunicaciones orales con los operadores económicos previas a la valoración de las ofertas (considerando 58); en las agregaciones de la demanda que realicen los compradores públicos para obtener ventajas de las economías de escala (considerando 59); en los acuerdos marco de contratación (considerando 61); en la compra electrónica (considerando 68); en las normas de contratación conjunta transfronteriza (considerando 73); en la tramitación de los procedimientos, respecto de las decisiones que vaya adoptando el poder adjudicador, respecto de los interesados (considerando 82); en la adjudicación del contrato (considerando 90); en la subcontratación pública (considerando 105); en las resoluciones del contrato por deficiencias en su ejecución (considerando 110); en los contratos de servicios a personas (considerando 114); en el acceso a los documentos de las personas interesadas en el procedimiento (considerando 126). 47 Al término transparencia se refiere la Directiva 2014/24/UE como principio de actuación de los poderes adjudicadores (art. 18); como límite a las consultas preliminares del mercado antes de iniciar el procedimiento de contratación (art. 40); como exigencia en los procedimientos en los que se otorgue una etiqueta que acredite características de tipo medioambiental, social u otro en obras, suministros o servicios (art. 43.1.c); como principio a tener en cuenta en la selección y adjudicación del contrato (arts. 56 y 76).. ARTÍCULOS16.
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