Facultad de Derecho.
TRABAJO FIN DE MÁSTER
MÁSTER DE ACCESO AL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA.
EL NUEVO TRATAMIENTO DE LA DISCAPACIDAD EN LA REFORMA INTRODUCIDA POR LA LEY 8/2021.
Realizado por: LAURA CUERVO MIGUÉLEZ. Tutor: JULIO FRANCISCO CARBAJO GONZÁLEZ.
En la ciudad de Oviedo. Convocatoria ordinaria enero 2022.
RESUMEN / ABSTRACT
RESUMEN:
El régimen legal que entró en vigor el 3 de septiembre de 2021, mediante la Ley 8/2021 de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, pretende dar cumplimiento a lo que, desde el año 2006, la Organización de las Naciones Unidas estableció en la Convención para los Derechos de las Personas con Discapacidad. Se destierra la regulación previa en materia de discapacidad y los conceptos que repetimos con letanía como la incapacitación, que deja de existir en nuestro Ordenamiento Jurídico, lo que supone un cambio total de paradigma que modifica ampliamente tanto el Código Civil, como el resto de normas a las que haremos referencia. Debemos partir de la consideración de que esta Ley otorga la misma capacidad a toda persona por el mero hecho de serlo, y tiende a una mayor flexibilidad protegiendo sus derechos y dignidad, precisando que toda falta de capacidad debe complementarse con los respectivos apoyos, dando preferencia a las medidas voluntarias sobre las judiciales.
ABSTRACT:
The legal regime that entered into force on September 3, 2021, through Law 8/2021 of June 2, which reforms the civil and procedural legislation to support people with disabilities in the exercise of their legal capacity, intends to comply with what, since 2006, the United Nations Organization established with the Convention for the Rights of Persons with Disabilities. The previous regulation on disability was banished, and the concepts that we repeat with litany such as incapacitation, which ceases to exist in our Legal System, which represents a total paradigm shift that widely modifies both the Civil Code, as well as the rest of standards to which we will refer. We must start from the consideration that this Law grants the same capacity to every person for the mere fact of being, and tends to greater flexibility protecting their rights and dignity, specifying that any lack of capacity must be complemented with the respective support, giving preference to voluntary measures over judicial ones.
ÍNDICE DE ABREVIATURAS
AC Actualidad Civil.
Art Artículo.
CC Real Decreto de 24 de Julio de 1889 por el que se publica el Código Civil.
CE Constitución Española.
CDPD Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
CERMI Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad.
DT Disposición Transitoria.
LAJ Letrado de la Administración de Justicia.
LEC Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
Ley 8/2021
Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.
LH Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la Ley Hipotecaria.
LJV Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.
LRC Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil.
MF Ministerio Fiscal.
Núm. Número.
OJ Ordenamiento Jurídico.
ONU Organización de las Naciones Unidas.
p. Página.
pp. Páginas.
RCDI Revista Crítica de Derecho Inmobiliario.
RDC Revista de Derecho Civil.
RP Registro de la Propiedad.
ss. Siguientes.
STS Sentencia del Tribunal Supremo.
TS Tribunal Supremo.
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ÍNDICE
INTRODUCCIÓN. ... 3
CAPÍTULO I: EL FUNDAMENTO DE LA REFORMA, CONCEPTO DE DISCAPACIDAD Y REGULACIÓN JURÍDICA PREVIA. NOTAS ESENCIALES... 4
1. EL FUNDAMENTO DE LA REFORMA. LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 2006. ... 4
1.1. PERSONALIDAD JURÍDICA, CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR EN EL DERECHO INTERNO ESPAÑOL. ... 8
2. LA DISCAPACIDAD: TERMINOLOGÍA Y CONCEPTO. ... 10
2.1. TERMINOLOGÍA. ... 10
2.2. PRECISIONES CONCEPTUALES. ... 11
3. INSTITUCIONES EXISTENTES PREVIA REFORMA E INCAPACITACIÓN JUDICIAL. ... 15
CAPÍTULO II: DERECHO SUSTANTIVO: EL NUEVO PROCEDIMIENTO DE CONSTITUCIÓN DE APOYOS PARA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD. .... 20
1. TÍTULO XI DEL LIBRO PRIMERO DEL CÓDIGO CIVIL: «DE LAS MEDIDAS DE APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD PARA EL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD JURÍDICA». ANÁLISIS DE LA NUEVA REGULACIÓN. ... 24
1.1. CAPÍTULO I: DISPOSICIONES COMUNES. ... 25
1.2. CAPÍTULO II: MEDIDAS VOLUNTARIAS. ... 27
1.2.1. Disposiciones generales. ... 27
1.2.2. De los poderes y mandatos preventivos. ... 28
1.3. CAPÍTULO III: GUARDA DE HECHO. ... 31
1.4. CAPÍTULO IV: DE LA CURATELA. ... 33
1.4.1. Disposiciones generales. ... 34
1.4.2. Autocuratela. ... 34
1.4.3. Del nombramiento del curador. ... 36
1.4.4. Del ejercicio de la curatela. ... 38
1.4.5. De la extinción de la curatela. ... 39
2
1.5. CAPÍTULO V: DEL DEFENSOR JUDICIAL. ... 39
2. SENTENCIA DEL PLENO DE LA SALA 1ª DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 8 DE SEPTIEMBRE DE 2021. CONSIDERACIONES. ... 40
2.1. ANTECEDENTES. ... 41
2.2. SOLUCIÓN ADOPTADA POR EL TRIBUNAL. ... 42
CAPÍTULO III: ASPECTOS PROCESALES PARA LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD. ... 44
1. LOS AJUSTES PROCEDIMENTALES COMO MECANISMOS DE REMOCIÓN DE OBSTÁCULOS PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA.... 44
2. LEY DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA VS LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL. ... 45
2.1. LEY DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA. ... 46
2.1.1. Ámbito de aplicación, competencia, legitimación y postulación. ... 50
2.1.2. Procedimiento. ... 52
2.2. LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL. EXPEDIENTE CON OPOSICIÓN. ... 54
CAPÍTULO IV: DERECHO REGISTRAL. MODIFICACIONES EN LA LEY DEL REGISTRO CIVIL Y LEY HIPOTECARIA. ... 55
1. REGISTRO CIVIL. ... 55
2. REGISTRO DE LA PROPIEDAD. ... 57
CONCLUSIONES ... 60
BIBLIOGRAFÍA ... 63 ANEXO I. FORMULARIOS PRÁCTICOS.
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INTRODUCCIÓN.
La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, es el resultado de una larga espera desde que España ratificó en el año 2008 la Convención de Nueva York sobre las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, que supone, en esencia, la no discriminación y el ejercicio en igualdad de condiciones de la capacidad jurídica.
Esta ley ha implicado un verdadero «tsunami normativo», materializando un cambio de tratamiento cabal que ha impactado con fuerza en el derecho sustantivo, rompiendo con las concepciones tradicionales más arraigadas de nuestro Ordenamiento Jurídico e introduciendo una nueva forma de contemplar la discapacidad desde un punto de vista positivo, promoviendo la capacidad inherente. La nueva regulación impone cambiar el sistema existente basado en la sustitución, por otro basado en el respeto a la voluntad y preferencias de la persona, siendo ésta quien toma sus propias decisiones, eliminando la incapacitación y relegando las medidas judiciales al apoyo y asistencia marcados por los principios de necesidad y proporcionalidad.
Sin embargo, no ha sabido trasladarse adecuadamente al campo procesal, suponiendo una deceleración e ineficacia de los buenos propósitos y legítimos fines que pretende alcanzar, entre ellos: fomentar la autonomía, la igualdad en el ejercicio de la capacidad, la libertad y el libre desarrollo de la personalidad, así como la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia como instrumento esencial para hacer valer los derechos humanos.
El objetivo del presente trabajo es evaluar de forma ilustrativa el conjunto de la reforma, tanto en el derecho positivo como en los expedientes y procesos judiciales de provisión de apoyos, que ya han comenzado a incoarse en nuestros juzgados, incidiendo en los puntos más novedosos respecto del sistema anterior, remarcando la asintonía existente, y estableciendo ejemplos prácticos y formularios que acerquen a la realidad esta encrucijada jurídica. Este tema ha sido elegido por abordar una de las más importantes reformas en materia civil, teniendo en cuenta que la extensión del trabajo difiere del máximo orientativo previsto en las pautas de realización, pero queriendo hacer énfasis en la trascendencia de su contenido y en la necesidad de conocimiento de las líneas generales en las que se desenvuelve, ya que de otro modo queda vacío sustancialmente. La vinculación con el ejercicio de la abogacía radica en que el derecho de la discapacidad lleva camino de convertirse en una disciplina específica, siendo la labor de los letrados asesorar a las familias y asociaciones de los nuevos procedimientos a seguir a partir de ahora, y, sobre todo, del necesario respeto a la voluntad de la persona discapacitada.
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CAPÍTULO I: EL FUNDAMENTO DE LA REFORMA, CONCEPTO DE DISCAPACIDAD Y REGULACIÓN JURÍDICA PREVIA. NOTAS ESENCIALES.
1. EL FUNDAMENTO DE LA REFORMA. CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 2006.
El pasado día 3 de junio de 2021, se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 8/2021 de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que entró en vigor a los tres meses de su publicación, es decir, el 3 de septiembre de 2021.
La nueva regulación trae su razón de ser1 de la dilatada y reclamada adaptación de la legislación española a la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, y su protocolo facultativo, aprobada en Nueva York por consenso de la Asamblea General de Naciones Unidas el 13 de diciembre de 20062 (en adelante, CDPD) y ratificada por España dos años más tarde, el 21 de abril de 2008. En su proceso de elaboración, además de los Estados Miembros de la Organización de las Naciones Unidas (en adelante, ONU), intervinieron operadores tales como observadores de la ONU, cuerpos y organizaciones de especial relevancia de la ONU, relator especial sobre discapacidad, instituciones de derechos humanos nacionales y organizaciones no gubernamentales, entre las que tuvieron un papel destacado las organizaciones de personas con discapacidad y sus familias, por lo que podemos decir que es un texto creado teniendo en cuenta la realidad de la situación que abordaban, bajo el lema de «nada de la discapacidad sin la discapacidad3».
Su propósito se define en el artículo 1 (en adelante, art.), y no es otro que promover un cambio internacional de los ordenamientos jurídicos (en adelante, OJ) estatales para proteger y asegurar integralmente el goce pleno, efectivo y en igualdad de condiciones de los derechos humanos y libertades fundamentales consagrados por la ONU, además de promover el respeto a su dignidad inherente.
1 Unión Europea. Recomendación (UE) 99 del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros, de 23 de febrero de 1999 sobre «los principios referentes a la protección jurídica de los mayores incapacitados»:
Previamente ya tenía su base en la flexibilización a la hora de abordar estas situaciones, optando por ofrecer medidas de protección que no coartasen la capacidad jurídica de la persona.
2 Resolución 61/106 de la Asamblea General «Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad»
A/RES/61/611 (13 de diciembre de 2006.)
3 FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A: «Capacidad. Discapacidad. Incapacidad. Incapacitación.» Revista de Derecho UNED, núm.9, 2011, p.89.
5
El punto de partida es el objetivo de conseguir una igualdad real entre las personas
«neuroatípicas», para que disfruten de manera plena de todos sus derechos, lo que se ha venido incumpliendo por la inercia social de no poner el foco en la propia persona con discapacidad y en su voluntad. Para llevarlo a cabo, la CDPD sustituye el tradicional modelo biológico o médico, que invisibiliza a la persona con discapacidad considerándola un individuo mudo jurídicamente y necesitado de protección, por un modelo social que respeta la autonomía de la voluntad y la dignidad inherente a toda persona, y que entiende que la adaptación, es una obligación de la sociedad para compensar la desventaja social que implica la discapacidad.
La eliminación de estas barreras ha supuesto una iniciativa institucional de los Estados, ya que se requirió la ratificación por parte de 20 países para dar entrada en vigor a la Convención. Actualmente, ya son 140 los que la han ratificado, dotando de una visión humana y exenta de paradigmas a una de las realidades sociales con mayor influencia, ya que su contenido afecta a más de 650 millones de personas que tienen el denominador común de la discapacidad, y que pasan de la invisibilidad y relegación, a considerarse sujetos de pleno derecho capaces de intervenir en los planes y políticas que les afecten4.
El art. 3 contiene los principios para entender la dirección en la que debe ir encadenada la reforma, mencionando, entre otros, el respeto a la dignidad inherente de la persona, la libertad de tomar sus propias decisiones, y la igualdad de oportunidades. Estos deben guiar la actuación de los poderes públicos y de los órganos judiciales5. Conviene recordar que, al realizar la ratificación, nuestro país asume una serie de obligaciones enumeradas en el art. 4, entre las que destacan la adopción de medidas legislativas, administrativas y de otra índole, incluyendo aquellas que derogan todos los instrumentos existentes que supongan discriminación por razón de discapacidad6.
4 CASTRO-GIRONA MARTÍNEZ, A: La Convención de los derechos de las personas con discapacidad y la actuación notarial: el notario «ombuds-man» social, Barcelona, 2011.
5 Cfr. Art. 3 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, que en relación con los principios generales, dispone que: «Los principios de la presente Convención serán: a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas; b) La no discriminación; c) La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad; d) El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas; e) La igualdad de oportunidades; f) La accesibilidad; g) La igualdad entre el hombre y la mujer; h) El respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad.»
6 LASARTE GONZÁLEZ, C: «Capacidad, discapacidad y cargos tuitivos» Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio, Dykinson, Madrid, 2015, pp. 65-66. Señala que: «En coherencia con los nuevos vientos del sector, la Ley 1/2009, de 25 de marzo, establece en la disposición final primera que “El gobierno en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta Ley, remitirá a las Cortes Generales un Proyecto de Ley de reforma de la legislación reguladora de los procedimientos de incapacitación judicial, que pasarán a denominarse procedimientos de modificación de la capacidad de obrar”. Tal previsión normativa debería haber determinado que el término incapacitación y las perífrasis con él relacionadas deberían verse sustituidas por el giro de
6
A tal efecto surge la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la CDPD, que de forma responsable con su objetivo, promulga el nuevo planteamiento instando al Gobierno para que en el plazo de un año a partir de su entrada en vigor, remitiese a las Cortes Generales un Proyecto de Ley que contuviese la adaptación de nuestro OJ al art. 12 de la Convención7, génesis de todo el cambio y del que procedemos a analizar su contenido, sin menospreciar el resto del articulado de la misma8.
Bajo la rúbrica «Igual reconocimiento como persona ante la Ley» el art. 12 CDPD reconoce en su apartado primero que «todas las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica» y traslada un mandato a los Estados parte para que reconozcan que «las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida». Prosigue el texto obligando a que se proporcionen «salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos»
concretando algunas y finalmente contempla el deber de que las personas con discapacidad accedan a una serie de ámbitos patrimoniales en los que, tradicionalmente, han visto vulnerada su igualdad de oportunidades9.
Se ha subrayado por el Alto Comisionado de la ONU su carácter central y valor instrumental para el disfrute de otros muchos derechos10. Este artículo no hace sino reiterar, los arts. 1 y 6 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, a tenor de los cuales «todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad de derechos» y «todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica.»
“modificación de la capacidad de obrar” y similares, una vez que la reforma hubiere sido efectiva. Pero ello, ciertamente no ocurrió, pues el propio Gobierno olvidó hacer los deberes que el mismo se había adjudicado o atribuido. ¿Para cuándo existirá responsabilidad política propiamente dicha y pagarán los poderes públicos por su ineficacia e incompetencia?»
7 GARCÍA RUBIO, Mª. P: «Notas sobre el propósito y el significado del Anteproyecto de Ley por el que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica» en Jornadas sobre el nuevo modelo de discapacidad, Marcial Pons, Madrid, 2020, p.41.
8 Disposición adicional séptima. «Adaptación normativa relativa al ejercicio de la capacidad jurídica por las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones». España. Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Boletín Oficial del Estado, 2 de agosto de 2011, núm. 184, p. 17. [consultado 29 de junio de 2021].
9 CUENCA GÓMEZ, P: «La capacidad jurídica de las personas con discapacidad: El artículo 12 de la Convención de la ONU y su impacto en el Ordenamiento Jurídico Español.» Derechos y Libertades, núm. 24, época II, 2011, pp. 221-257.
10 Estudio temático preparado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos para mejorar el conocimiento y la comprensión de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, A/HRC/10/48, apartado 43.
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Sobre esta base, la principal aportación de la Convención es la que resulta del resto de su art. 5, según el cual, «a fin de promover la igualdad y eliminar la discriminación, los Estados Partes adoptarán todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes razonables» (apartado 3), y «no se considerarán discriminatorias, en virtud de la presente Convención, las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad» (apartado 4). Estas disposiciones internacionales adoptan sustancialmente una perspectiva estática, significando o poniendo de manifiesto que los discapacitados, por su propia naturaleza como personas, son destinatarios del Derecho objetivo igual que cualesquiera otras11.
El modelo de estado social y democrático de derecho español y el articulado de nuestra Carta Magna adopta un modelo social de la discapacidad, que asegura que todas las personas gocen en igualdad de condiciones de todos los derechos y libertades reconocidos en la Constitución (en adelante, CE), y no sufran ningún trato discriminatorio injustificado por motivos de discapacidad. La adopción real de este modelo supondrá eliminar de nuestra sociedad las normas y prácticas que estigmaticen a una persona basándose en este motivo, lo que implicaría una asunción intrínseca del contenido de la CDPD.
Considera el art. 10 CE en su apartado primero que «la dignidad de la persona es fundamento del orden político y la paz social» y continúa en su apartado segundo «Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España».
Además de este, el art. 14 CE regula la igualdad ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna, entre otros motivos, por cualquier condición personal o social, expresión que claramente incluye a las personas con discapacidad. Para conseguir esta igualdad real y efectiva, el art. 9.3 CE determina la necesidad de acción por parte de los poderes públicos.
Sobre el valor normativo de la CDPD, el art. 96 CE establece que «los Tratados Internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno», utilizando un término imperativo que dota de eficacia directa a todo el derecho internacional que haya seguido el procedimiento para su ratificación, desplazando las normas con rango de Ley, y por supuesto, reglamentarias, que contradigan su contenido, sean estas anteriores o posteriores.
11 YZQUIERDOTOSLADA,M: Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil.
Dykinson, Madrid, 2010, p. 560.
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Finalmente, el art. 49 CE concreta este enredijo constitucional garantizando la atención especializada y el amparo para el disfrute de los derechos que el Título I le otorga a todos los ciudadanos, utilizando el término «disminuidos» para referirse a las personas con discapacidad física, sensorial y psíquica.
Tras esta breve exposición de antecedentes, la legislación vigente en España no reunía las características precisadas por el espíritu de la Convención, pese a las reformas que comenzaron a introducirse en 2011, pues recogía un sistema de representación en la toma de decisiones. Es por ello que, en el año 2014, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad hizo pública la Observación General Número 112 en la que desarrolla el contenido del art. 12 CDPD, a fin de aclarar los puntos más polémicos. Entre las consideraciones que vierte destacan: (1) La capacidad jurídica incluye la capacidad para ser titular de derechos y actuar conforme a ellos, (2) El déficit de capacidad mental no debe utilizarse para negar la capacidad jurídica, y (3) La determinación del «interés superior» debe ser sustituida por la
«mejor interpretación posible conforme a la voluntad y preferencias», incluyendo su derecho a cometer errores.
La nueva Ley 8/2021, apodada por muchos «de modificación del Código Civil (En adelante CC)» por la cabal y significativa reforma que introduce, la más importante de derecho civil desde la CE, al nivel de la Ley de 1981, elimina instituciones desfasadas contenidas en nuestro Derecho desde la época de Roma, dando una visión novedosa que sitúa el consentimiento de las personas con discapacidad como eje central de todo tipo de negocios jurídicos.
1.1. PERSONALIDAD JURÍDICA, CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR EN EL DERECHO INTERNO ESPAÑOL.
La piedra angular de la modificación es la mencionada capacidad jurídica, que se erige en el apartado segundo del art. 12 CDPD y en palabras de PALACIOS A. como la «puerta de acceso al ejercicio de todos los derechos en condiciones de igualdad.13» La CDPD elimina la predisposición de estudiarla desde la óptica iusprivativista, considerándola más bien una
12 ONU: Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad (CRPD), Observación general N. º 1 (2014) sobre la igualdad de derechos de las personas con discapacidad (19 mayo 2014, CRPD /C/GC/14.
13 PALACIOS, A: «El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad» Colección CERMI, núm. 36, 2008, p. 419.
9
cuestión de derechos humanos, pues es indudable que las condiciones que frenan el acceso a la plena capacidad inciden en el ejercicio de estos.
En España, a diferencia de otros sistemas, se triplicaba la distinción, surgiendo los conceptos de: personalidad jurídica, capacidad jurídica y capacidad de obrar14. Para el derecho, ser persona es un hecho objeto de regulación. La personalidad jurídica es la capacidad de ser reconocido como persona ante la Ley, siendo una condición sine qua non para la adquisición de los derechos y deberes. El art. 29 del CC establece que la personalidad se adquiere con el nacimiento, una vez viviere 24 horas y se hubiere producido el entero desprendimiento del seno materno15. Ser persona es ser portador de derechos, lo que se refleja en la capacidad jurídica, donde tradicionalmente se diferencian dos vertientes: por un lado está la capacidad jurídica inmutable y universal entendida como la idoneidad para ser sujeto de derechos, y por otro, la dimensión dinámica, que se refiere a la aptitud para ejercer los derechos por sí mismos, conocida como la capacidad de actuar, entender y querer, y en nuestro derecho como capacidad de obrar, que, a diferencia de la anterior, no correspondía a todos. Para limitarla, se seguía el proceso denominado incapacitación judicial, ya que en virtud de lo dispuesto en el antiguo art.
199 CC «nadie puede ser incapacitado sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la ley»16.
Desaparece esta clásica dicotomía entre capacidad jurídica y capacidad de obrar, y lo que hasta la fecha conocíamos, produciéndose una catarsis total de aquellos términos que tantos dolores de cabeza le dieron a los profesores de derecho civil, que quedan olvidados para entender, que la capacidad jurídica es intrínseca a toda persona, y que su ejercicio debe garantizarse mediante los apoyos necesarios, pero nunca a través de un sistema que supla la voluntad hasta anularla por completo despojando al sujeto de la aptitud para desarrollar sus derechos en condiciones de igualdad.
14 DIEZPICAZO,L: Sistema de derecho civil. Volumen I, 11ª ed. Tecnos, Madrid, 2003.
15 Establecer el hecho del nacimiento como punto de partida para la titularidad de derechos ha permitido, por ejemplo, que la LO 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo no suponga un caso de discriminación negativa por razón de discapacidad, ya que en el caso de que el feto sufra una grave anomalía se amplía el plazo inicial previsto para ejercitar libremente el aborto (14 semanas) hasta 22.
16 En palabras del gran jurista CASTÁN TOBEÑAS: «La capacidad de derecho supone una posición estática del sujeto, mientras que la capacidad de ejercicio denota una idea dinámica. La primera es, como dice FERRARA, la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, la abstracta posibilidad de recibir los efectos del orden jurídico; la segunda, la capacidad de dar vida a los actos jurídicos; de realizar acciones con efecto jurídico, ya produciendo la adquisición de un derecho u obligación, ya su transformación o extinción, y a su persecución en juicio.»
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De este modo, el problema que planteaba nuestro anterior procedimiento de incapacitación se concretaba en que, a la luz de la CDPD, negaba en ocasiones la capacidad justificando una consideración segregadora de la discapacidad. A día de hoy, nadie entendería una limitación de la capacidad de obrar por razón de género, raza, religión o cualquier otra circunstancia personal o social, por ello, los Estados, no deben privar de la posibilidad de ejercitar los derechos, sino proporcionar el acceso al apoyo, o los ajustes razonables17 que eventualmente puedan ser necesarios para afrontar según qué situaciones, otorgando idéntico status jurídico a las personas discapacitadas con el resto de ciudadanos. Se introduce un nuevo concepto de capacidad jurídica que subsume ambas facultades (Titularidad y ejercicio del derecho) suprimiendo la bifurcación existente18.
2. LA DISCAPACIDAD: TERMINOLOGÍA Y CONCEPTO.
Es esencial abordar una serie de cuestiones referidas al vocabulario en una materia dotada de tanta sensibilización, para tener muy claro el concepto de discapacidad y la terminología que es adecuado utilizar a partir de ahora.
2.1. TERMINOLOGÍA.
El preámbulo de la reforma hace un llamamiento a toda la sociedad, especialmente a los profesionales del Derecho, para que hagamos un cambio de mentalidad y abandonemos antiguos estereotipos que invitan a utilizar un lenguaje que, por erróneo e inapropiado, debe estar totalmente excluido del foro.
Por ejemplo, la Disposición Adicional 8ª de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, dice que toda referencia hecha a las personas minusválido o personas con minusvalía debe entenderse inmediatamente sustituidas por personas con discapacidad, instando a todas las Administraciones Públicas para que en lo sucesivo usen este término, siendo la única expresión válida y correcta tanto en la terminología jurídica, como deseablemente, en la social.
17 Por «ajustes razonables» se entenderán en virtud del art. 2 CDPD: «las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.»
18 Esta eliminación lleva a preguntarnos la tipificación como delito de abuso sexual de quien mantenga relaciones sexuales con una persona con discapacidad psíquica, ex. art. 183.4.a) del Código Penal, puesto que implícitamente se estaría reconociendo en el tipo que la capacidad de obrar existe, suponiendo una fuerte contradicción teórica que generará eventuales problemas en su aplicación.
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Se eliminan de forma absoluta los términos inválido o subnormal, que curiosamente eran los más utilizados por la sociedad hasta que se empezó a crear conciencia de la igualdad.
También es absolutamente desacertado hablar de incapacitado o incapaz, puesto que la propia CDPD otorga plena capacidad jurídica a todas las personas, o de disminuido, lo cual resulta curioso, pues el propio art. 49 CE19 menciona a los disminuidos físicos, psíquicos y sensoriales.
Asimismo, los eufemismos del estilo de personas con capacidad restringida, están desaconsejados, ya que implican una actitud paternalista que rechazan absolutamente las personas con discapacidad.
El Comité Español de Representantes de las Personas con Discapacidad, (En adelante, CERMI), que es un organismo creado por el Estado Español cuando se ratificó la CDPD, para garantizar y vigilar el cumplimiento de la misma en España, acepta el término personas con discapacidad, como el único válido. Siempre se debe hacer referencia al sustantivo «persona»
como verdadera titular de los derechos, ya que la «discapacidad» como adjetivo se considera excluyente. No obstante, no estamos ante un simple cambio terminológico que maquilla la realidad, por lo que el trabajo de implementación de esta normativa, de puro tránsito, requiere que los principios que se quieren trasladar sean comprendidos, no sólo por los operadores jurídicos, sino por la generalidad de la sociedad20.
2.2. PRECISIONES CONCEPTUALES.
El apartado E del Preámbulo de la Convención define la discapacidad como «Un concepto que evoluciona, y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno, que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.»
Es un concepto que evoluciona, puesto que no es lo mismo la discapacidad hoy en día que hace 50 años, donde no existían los mecanismos suficientes para que, por ejemplo, una persona sordomuda pudiera hacerse entender, y se le incapacitaba por cuestiones de
19 El Consejo de Ministros ha aprobado el Proyecto de reforma del art. 49 de la Constitución Española el 11 de mayo de 2021, que pasaría a tener la siguiente redacción: «Las personas con discapacidad son titulares de los derechos y deberes previstos en este Título en condiciones de libertad e igualdad real y efectiva, sin que pueda producirse discriminación. Los poderes públicos realizarán las políticas necesarias para garantizar la plena autonomía personal e inclusión social de las personas con discapacidad. Estas políticas respetarán su libertad de elección y preferencias, y serán adoptadas con la participación de las organizaciones representativas de personas con discapacidad en los términos que establezcan las leyes. Se atenderán particularmente las necesidades específicas de las mujeres y niñas con discapacidad. Se regulará la especial protección de las personas con discapacidad para el pleno ejercicio de sus derechos y deberes. Las personas con discapacidad gozan de la protección prevista en los tratados internacionales ratificados por España que velan por sus derechos.»
20 Así se pronuncia la profesora de derecho civil, diputada y ponente de la Ley, MORO ALMARAZ, M. J: «La tramitación legislativa de la Ley 8/2021» en La Ley, Derecho de familia, núm.31, 2021, pp. 1-12.
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incomunicación social, para lo cual hoy en día sería impensable establecer una curatela representativa, pues ya existen medios adecuados para su vida en sociedad.
También entiende que la discapacidad resulta de la interacción entre las personas con deficiencias21 y las barreras debidas a la actitud y al entorno, que evitan su participación plena, efectiva y en igualdad de condiciones. De esta definición debemos sacar una conclusión fundamental, que es que para la CDPD, la discapacidad, no existe por las deficiencias de las personas, sino por los obstáculos y problemas y porque la sociedad no le ha dotado de medios suficientes para que pueda ejercer su capacidad jurídica en igualdad de condiciones que las demás. La discapacidad que establece la CDPD no tiene una tipicidad legal específica, ni precisa una declaración judicial previa para existir, y sin perjuicio de lo que dispone la Disposición Adicional 4º del CC22, no es relevante una resolución administrativa que reconozca un grado de discapacidad.
Según el párrafo segundo del art. 2 CDPD: «Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». En esta definición se incluye, de cualquier modo, a aquellos en quienes concurran las «causas de incapacitación» del anterior art. 200 CC esto es, que padezcan «enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma». Este planteamiento amplio de la discapacidad, que enuncia la DPD y sus diversas facetas, es seguido por la doctrina española, entre otros por el autor MARTÍNEZ DE AGUIRRE23,por lo que el legislador debe atender estas distintas situaciones de manera individualizada, entendiendo que la clasificación es sólo una antesala de una inabarcable taxonomía que no cuenta con un nexo común, y que de establecérselo, produciría una homogeneización que suele ser devastadora en cualquier ámbito.
Tanto el paternalismo del modelo biológico como la liberalización del modelo social agrupan
21 La propia Convención no considera de uso incorrecto la palabra «deficiencia».
22 La Disposición Adicional Cuarta del Código Civil tiene el siguiente tenor literal: «La referencia a la discapacidad que se realiza en los arts. 96, 756 número 7.º, 782, 808, 822 y 1041, se entenderá hecha al concepto definido en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, y a las personas que están en situación de dependencia de grado II o III de acuerdo con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.» En la Ley 41/2003, el art. 2 en su apartado segundo considera personas con discapacidad a las que presenten «una discapacidad psíquica igual o superior al 33%». No obstante, para que entren en juego los tipos legales determinados en la DA 4º, sí hace falta reconocimiento del grado de discapacidad mediante resolución administrativa.
23 MARTINEZ DE AGUIRRE, C: El Tratamiento jurídico de la discapacidad psíquica: Reflexiones para una reforma legal, Thomson Reuters, Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2014, p.35.
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peligrosamente singularidades. Los primeros por creer que todas las personas con discapacidad son objeto de protección y tutela, y los segundos porque consideran que todas pueden decidir por sí mismas, y todo ello, sin tener en cuenta el tipo y grado de discapacidad y las situaciones a las que tengan que hacer frente.
Reiterando, la cualidad de la persona con discapacidad es muy variada, pues su círculo abarca desde personas que sólo necesiten asistencia para actividades cotidianas, pero no requieran para nada una sustitución de la capacidad (el supuesto de un discapacitado que no tiene necesidad de ningún complemento de capacidad), hasta aquellas que pueden precisar diferentes sistemas de protección porque puede encontrarse en diferentes situaciones, para las que sea necesaria una forma de protección adecuada y requiere un complemento por su falta de las facultades de entender y querer24.
La forma de discapacidad que más regulación exige es sin duda, la psíquica, ya que es muy diferente dependiendo si es de nacimiento o sobrevenida, si su recuperación se considera irreversible o mejorable, así como si su evolución es progresiva o regresiva. Esta variable afecta a la capacidad de autogobierno de la persona, impidiendo la formación de una voluntad como la que requiere el disfrute efectivo de la capacidad. Por su parte, el resto de discapacidades, las físicas y sensoriales, no suelen afectar a priori a la capacidad.
En la práctica y jurisprudencialmente, la diversidad que lleva consigo la discapacidad no ha sabido aplicarse de forma correcta, utilizando como cajón de sastre de la protección la incapacitación total con el consiguiente modelo de tutela, dando lugar a una multitud de sentencias tipo que no atendían de forma singularizada las particularidades. Este status quo comenzó a superarse jurisprudencialmente a partir de resoluciones como la STS 341/2014 de 1 de julio de 2017 FJ.6, que en su párrafo sexto pronuncia que: La incapacitación «Debe ser un traje a medida. Para ello hay que conocer muy bien la situación de esa concreta persona, cómo se desarrolla su vida ordinaria y representarse en qué medida puede cuidarse por sí misma o necesita alguna ayuda; si puede actuar por sí misma o si precisa que alguien lo haga por ella, para algunas facetas de la vida o para todas, hasta qué punto está en condiciones de decidir sobre sus intereses personales o patrimoniales, o precisa de un complemento o de una representación, para todas o para determinados actuaciones. Para lograr este traje a medida, es necesario que el tribunal de instancia que deba decidir adquiera una convicción clara de
24 DE LA IGLESIA MONJE, I: «Comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2011»
coord. YZQUIERDO TOSLADA, M, en Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil, op.cit. p.9.
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cuál es la situación de esa persona, cómo se desarrolla su vida ordinaria, qué necesidades tiene, cuáles son sus intereses personales y patrimoniales, y en qué medida precisa una protección y ayuda.» Así se empezó a percibir una mayor flexibilización optando por la curatela como medida principal, relegando la tutela a los casos donde se comprobaba una ausencia total de capacidad de autogobierno.
A pesar del buen propósito con el que se inició la reforma legislativa de la Ley 8/2021, a fin de superar estas resoluciones tipo y evitar que la tutela sea el sistema preferente, basta tan sólo una lectura detenida de la misma para darse cuenta de su inadecuación a la realidad diversa de discapacidad a la que acabamos de hacer mención. El hilo conductor de la nueva regulación se enfoca en aquellas personas discapacitadas con capacidad para formar su propia voluntad y tomar decisiones, abandonando parcialmente y poniendo barreras a aquellas figuras más severas donde la capacidad no existe o incluso no ha existido nunca, que son precisamente los más indefensos en la realidad social. En este sentido es ejemplificativa la opinión de DIAZ ALABART:«No se trata, obviamente, de que todas estas personas no se tomen en consideración a la hora de reconocerles su dignidad y en la medida en que cada caso sea posible, respetar su propia autonomía para tomar decisiones, y siempre se busque preservar sus derechos, pero hay que ser profundamente realistas y no cerrar los ojos a la existencia de personas con graves enfermedades psíquicas y físicas, y en especial de personas ancianas con un gran nivel de dependencia que prácticamente son incapaces siquiera de formar una voluntad, de manifestar sus gustos y deseos…»25
Coincido plenamente con esta última autora, ya que la Convención no matiza sus principios en los supuestos de discapacidades severas, que en la práctica de lo que hasta la fecha veníamos entendiendo como el proceso de incapacitación, son las más frecuentes dado que sólo en ellas, la persona es insuficiente para autogobernarse por sí misma. Posteriormente seré más crítica con esta concepción de la discapacidad, ya que pese a estar de acuerdo con que las Instituciones procuren realizar de manera exhaustiva y selectiva la elección de la figura de apoyo, intentando proteger por todos los medios posibles la voluntad de la persona, la no realización de abusos en los cargos ostentados y la no actuación bajo el interés propio, disiento de la configuración «buenista» que se le pretende dar a una realidad social que no se puede negar, por tanto en cuanto, la limitación en el ejercicio de sus derechos (que no así en su titularidad), en algunos casos, es palpable y objetiva. En el mismo sentido, se manifiesta
25 DIAZALABART,S: Actuación de las personas con discapacidad en el ámbito personal y familiar: El derecho a su libertad personal, Tecnos, Madrid, 2018, pp. 163-197.
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ALEMANY, realizando una crítica contundente a la Observación General 2014, donde señala en primer lugar el tratamiento uniforme de la discapacidad, además de argumentar una fuerte oposición al modelo social, afirmando que el modelo biológico, aunque bien supone una coartación de la libertad y autonomía del sujeto, se supedita a su protección, desertándolos del desamparo26.
Ahora bien, el propósito de este trabajo no es poner en duda el texto legislativo de la Convención, sino analizar la incorporación de sus principios a nuestro Ordenamiento Jurídico, y en concreto la nueva reforma de la Ley 8/2021, que realiza todo un entramado jurídico de cambios en el consolidado Código Civil, que sin menospreciar su contenido, podría ser objeto de mejora.
3. INSTITUCIONES EXISTENTES PREVIA REFORMA E INCAPACITACIÓN JUDICIAL.
Después de la entrada en vigor de la Ley 8/2021, nadie va a ser sometido a tutela, figura que se excluye para las personas con discapacidad por suplir la voluntad de la persona y decidir por ella. Por la misma razón tampoco hay prórroga o rehabilitación de la patria potestad.
El Código Civil dedicaba a la materia su título X de su libro I «De las personas». Dicha regulación fue objeto de numerosas reformas, sobre todo la introducida por la Ley 13/1983, de 24 de octubre, por la que se ajusta el CC a los mandatos constitucionales, estableciendo como principio inspirador el interés del tutelado y los distintos niveles en la graduación de la incapacidad mediante sentencia judicial, que se configurarán atendiendo a la figura de guarda establecida y a los actos que el incapaz puede realizar sin asistencia. Esta reforma tuvo enorme importancia ya que reconoció el valor de la persona con enfermedad psíquica reconociendo aptitud de contraer matrimonio previo dictamen médico, para prestar consentimiento (art. 56 CC), de reconocer un hijo natural con aprobación judicial y audiencia del Ministerio Fiscal (art.
121 CC) o de otorgar testamento notarial previo reconocimiento de dos facultativos y siempre
26 De igual manera, expone; «El antipaternalista radical parece dispuesto a sacrificar los intereses de los más débiles para garantizar el respeto a la libertad, los cuales son tratados por eso mismo como un puro medio para los fines de los más fuertes; se les trata de forma indigna y se aseguran las condiciones para la desigualdad»”, de forma que «El movimiento de vida independiente, el modelo social libertario, la Convención, el Comité, etc., están promovidos y protagonizados por discapacitados capaces, personas con deficiencias físicas y sensoriales, que han extendido sus conclusiones a los discapacitados incapaces, personas con deficiencias graves mentales, desconsiderando la especificidad de estos últimos y, a mi juicio, promoviendo un marco jurídico en el que el respeto por su dignidad e igualdad están menos asegurados». En ALEMANY, M: «Igualdad y diferencia en relación con las personas con discapacidad (Una crítica a la Observación General nº 1(2014) del Comité (UN) de los derechos de las personas con discapacidad)», en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, núm. 52, 2018, pp.
201-222.
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que la sentencia de incapacitación no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar (art. 665 CC).27
Las figuras de tutela y curatela tenían rasgos comunes. Tanto es así, que el régimen supletorio de la curatela era el de la tutela por remisión legal. Su diferencia fundamental radicaba en que, en la tutela, se representaba legalmente a la persona (menor o incapaz) supliendo su voluntad, y la curatela, se restringía únicamente a asistir legalmente a una persona para ayudarla a realizar los actos que pudiese por sí misma, complementando su capacidad.
Para establecer cualquiera de estas medidas se realizaba un procedimiento de incapacitación judicial, por el cual un Juez declaraba la incapacidad de una persona para regirse a sí mismo y sus bienes en sentencia o en una posterior resolución judicial en el caso de que se produjeran circunstancias sobrevenidas. En el mismo procedimiento, al contrario de lo que se promulgaba en la LEC-1881, en aras al principio de economía procesal y para hacer efectiva la agilidad que se configura necesaria, la misma sentencia de incapacitación podía pronunciarse sobre el nombramiento de la persona concreta que iba a ejercer su régimen de guarda, si así se pedía en el escrito inicial de solicitud28. Algunos efectos concretos de la incapacitación se fueron matizando de la mano de la jurisprudencia:
En cuanto al internamiento en centros especializados, se pronuncia la STC 34/2016 concluyendo que esta decisión únicamente puede ser acordada judicialmente, previamente al mismo o con posterioridad en caso de urgencia, si bien se debe solicitar en el improrrogable plazo de 24 horas y resolver en un plazo de 72. Efectuar el ingreso en el centro sin previo consentimiento de la persona afectada o autorización judicial debe desterrarse del uso, entendiendo que no cabe hablar de “regularizar” un internamiento no voluntario prolongado que no tenga autorización judicial.
Sobre la esterilización, un caso en nuestra Comunidad Autónoma lo contempla la SAP – 6º- Asturias, de 26 de marzo de 2015, autorizando la esterilización de Marina, una incapacitada con patria potestad rehabilitada, revocando la sentencia de instancia donde se había denegado la misma con opinión concordante del Ministerio Fiscal (en adelante, MF). El
27VIVASTESÓN,I: «La Ley Italiana 6/2004, de 6 de enero» Más allá de la capacidad de entender y querer, Futuex, 2012, p. 45.
28 Si existieren nombramientos de tutor que pudieran resultar contradictorios, el juez decidía lo que considerase más conveniente para el tutelado, que podía ser bien nombrar a uno sólo, o bien a ambos con distribución de funciones, en LETEDELRÍO,J.M.Comentario del Código Civil, Tomo I, Ministerio de Justicia, Madrid,1991, p.
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Juez estima que se cumplen los requisitos para autorizar la esterilización de la incapacitada en su propio interés y no como acto de eugenesia de deficientes.
Respecto al ejercicio de la acción de divorcio, sentencias como la STC 311/2010 seguida su interpretación por la STS 625/2011 (donde la incapacitada queda en coma y tetrapléjica tras un accidente de tráfico) conceden a los tutores la legitimación para pedirlo cuando redunde en interés del incapaz, pero no de forma arbitraria.
En lo que concierne al derecho de sufragio activo, se crea la Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad.
Previamente, la STS 421/2013, apoyándose en el art. 29 CDPD, garantiza el derecho de las personas con discapacidad a participar en la vida política en condiciones de igualdad, dado que la pérdida de este derecho no es una consecuencia automática de las sentencias de incapacitación, sino que es posible que se fijen apoyos para su ejercicio.
Referente a la capacidad para otorgar testamento, la STS 146/2018 cuestiona la validez de un testamento notarial abierto otorgado por persona con discapacidad intelectual sometida a curatela que ya había otorgado previamente otro testamento. Se intenta dilucidar si el testamento queda incluido en la expresión genérica de “actos de disposición”, ya que la sentencia de modificación de la capacidad, precisa la asistencia del curador para concluir de forma válida actos de naturaleza dispositiva. La Sala estima que cuando se exige la intervención del curador, no se puede interpretar en el sentido de privar la capacidad para otorgar testamento, siempre que el mismo cumpla con las formalidades contenidas en el art. 665 y no se desvirtúe el juicio del notario favorable a la capacidad.
Todos estos casos enjuiciados nos demuestran el alcance de la incapacitación en la esfera personal del sometido a la misma, por lo que evidencian una vez más la necesidad de que el procedimiento se lleve a cabo de la manera más rigurosa posible, cumpliendo estrictamente las previsiones legales para garantizar el interés superior de la persona discapacitada.
Estas resoluciones, además de fijar los cargos tutelares, debían inscribirse a efectos de publicidad en el Registro Civil, para así tener eficacia probatoria. También se establece la figura del defensor judicial para el posible conflicto de intereses entre quienes ejercen la tutela y curatela y sus representados.
A mi juicio, nuestro sistema previo de modificación de la capacidad de obrar respetaba las disposiciones de la Convención, ya que a pesar de ser la tutela una figura mucho más
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invasiva e intensa, se justifica su naturaleza interventora dado el sustancial menoscabo de la persona en su aptitud natural de querer y entender, que, concurriendo realmente, provocaría la nulidad de pleno derecho de los actos jurídicos que realizara por sí mismo. Se cumple con la exigencia contenida en el art. 12.4 CDPD de que se asegure «que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida» y «que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona». La curatela, por su parte, respeta teóricamente la voluntad de la persona con discapacidad, incluso hasta el punto de cuando ésta no puede determinarse, ofreciendo unas menores garantías de que no se produzca sobre el mismo una influencia indebida.
En este sentido es ejemplificativa la jurisprudencia que afronta la problemática surgida desde la ratificación de la Convención entendiendo que la actual regulación es compatible con los postulados de la CDPD partiendo de la presunción favorable a la plena capacidad de obrar y de la prevalencia del sistema de apoyos complementarios a la discapacidad, en lugar de la incapacitación y sustitución de la capacidad a través de la representación. Se formula con el siguiente tenor literal: «Por lo que el sistema de protección establecido en el CC sigue vigente, aunque con la lectura que se propone: 1º Que se tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección. Esta es la única posible interpretación del art. 200 CC y del art. 760.1 LEC. 2º La incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación merecedora de la protección tiene características específicas y propias. Estamos hablando de una persona cuyas facultades intelectivas y volitivas no le permiten ejercer sus derechos como persona porque le impiden autogobernarse. Por tanto, no se trata de un sistema de protección de la familia, sino única y exclusivamente de la persona afectada.» (STS 282/2009)29. Esta laureada sentencia lo fue con motivo, pues partiendo del año en el que se dicta su contenido, es totalmente novedosa y respetuosa con los principios que marca la Convención, tan sólo ratificada un año antes. La situación que planteaba era la legalidad de la incapacitación decidida en primera y segunda instancia para la señora Doña Victoria, enferma de Parkinson y con una depresión. El Tribunal constata que la señora responde a preguntas concretas a pesar de hacerlo con «gran lentitud»
tal y como esboza su FJ 1º. A pesar de ello, el Tribunal de apelación consideró procedente su incapacitación bajo el argumento del «interés de su persona y acaudalado patrimonio» dadas las desavenencias y enfrentamientos de los hijos.
29 STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 282/2009, de 29 de abril (RJ\2009\2901).
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En casos donde queda demostrada la incapacidad para realizar determinados actos, se opta por el sistema de representación, por lo que podemos concluir, que pese al novedoso «traje a medida», la fundamentación de la sentencia no concuerda con la normativa internacional.
Como reconoce CANTERO30,si nos atenemos al texto internacional «procede la eliminación de esas instituciones y la adopción de un nuevo sistema de apoyo», la cual requerirá de una profunda reforma legislativa. Creo que para lograr estos propósitos, hubiera bastado con establecer taxativamente aquellos supuestos en los que se puede establecer como medida a acordar la tutela, relegándola a enfermedades psíquicas severas donde no se pueda manifestar el mínimo atisbo de voluntad.
30 GARCÍA CANTERO, G: «Persons with disability vs. Personas incapacitadas… o viceversa? Inserción del art.
12 del Convenio de Nueva York de 2006, en el Ordenamiento español», RDC, núm. 4, 2014, p. 94.
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CAPÍTULO II: DERECHO SUSTANTIVO: EL NUEVO PROCEDIMIENTO DE CONSTITUCIÓN DE APOYOS PARA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD.
La ratificación por España de la CDPD supone incorporar sus postulados y adaptar el ordenamiento interno a esta normativa internacional dando un mayor énfasis a los derechos de las personas con discapacidad reconocidos genéricamente en los arts. 9.2, 14 y 49 CE.
Previamente, diversas normas habían incluido en sus postulados protección a las personas con discapacidad, pero de forma parcial y no universal31. Cabe asimismo subrayar la labor jurisprudencial realizada para interpretar el CC a la luz de la CDPD a partir de la STS 282/2009, de 29 de abril, erigida como referente de posteriores resoluciones judiciales.
Después de 13 años desde su ratificación, y tras sucesivas reformas del CERMI32 al Estado Español por el incumplimiento del art. 12 CDPD, se reforma la legislación española para adaptarla a estos postulados, haciendo una «puesta al día» de nuestro derecho interno. En marzo de 2018, se remite la Propuesta de Anteproyecto de Ley elaborado en las Secciones 1ª y 5ª de la Comisión General de Codificación, que remite esta propuesta al Ministerio de Justicia, siendo aprobada seis meses después, el 21 de septiembre de 2018 por el Gobierno. Dos años más tarde, el 7 de julio de 2020, se aprueba el proyecto de Ley, y la Comisión de Justicia del
31 Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos: Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de enjuiciamiento civil y de la normativa tributaria con esta finalidad; Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad; Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social; Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia; Ley 27/2007, de 23 de octubre, por la que se reconocen las lenguas de signos españolas y se regulan los medios de apoyo a la comunicación oral de las personas sordas, con discapacidad auditiva y sordociegas; Ley 49/2007, de 26 de diciembre, por la que se establece el régimen de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad; Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, además de la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo; la nueva legislación de jurisdicción voluntaria establecida por la Ley 15/2015, de 2 de julio (modificada por la Ley 4/2017, de 24 de junio, en relación con el derecho de las personas con discapacidad a contraer matrimonio en igualdad de condiciones); la Ley Orgánica 1/2017, de 13 de diciembre, de modificación de la Ley del Jurado y Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, de modificación de la LOREG para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad.
La nueva ley, por su parte, modifica la Ley del Notariado; el Código Civil; la Ley Hipotecaria; la Ley de Enjuiciamiento Civil; la Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad; la Ley del Registro Civil;
la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, el Código de Comercio y el Código Penal.
32 El CERMI es, «la expresión de la sociedad civil articulada en torno a la discapacidad, (…) no es admisible un sistema legal que no permita ese ejercicio del buen gobierno por la propia persona con discapacidad. Esta reforma, el presente proyecto de ley, es, además, a nuestro juicio, ejemplo de buena gobernanza normativa.». Así se pronuncia el presidente del Comité, D. Luis Cayo Pérez Bueno. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados.
Comisión de Justicia. Sesión núm. 10, 20 de octubre de 2020, pp. 2 y ss.
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Congreso de los Diputados el 21 de marzo de 2021. Tras su entrada en el Senado, se aprueba igualmente por el Pleno del Senado el 12 de mayo de 2021, y se remite al Congreso de los Diputados, que por Pleno, de conformidad con lo establecido en el art. 90 CE, aprueba definitivamente el Proyecto. Sancionada la Ley el 2 de junio, se promulga en el BOE el 3 de junio La Ley 8/2021, una de las más relevantes reformas en materia de derecho civil.
La reforma del art. 2 es la más extensa y de mayor calado, en palabras del propio preámbulo, al afectar a más de mil artículos del CC y derogar los arts. 299 bis y 301 a 324 CC Se considera periclitada la visión paternalista y protectora de la anterior redacción y se introduce otra basada en la CDPD inspirada en el respeto a la voluntad y preferencias, que buscan empoderar a la persona y dar flexibilidad al sistema, dotando de un sistema de apoyo a aquella persona que lo precise. El Título XI del Libro Primero del Código Civil se redacta de nuevo y pasa a rubricarse «De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica», por lo que se entierra la figura de la tutela y la incapacitación judicial como siempre la habíamos visto al entender que anulan los deseos de la persona, diferenciando de forma clara las disposiciones relativas a los menores de edad que no estén protegidos por la patria potestad, para quienes queda reservada la tutela, con las concernientes a las medidas de apoyo aplicables a las personas con discapacidad. No podemos abordar esta reforma ni con los viejos principios ni con el modelo antiguo, ni manteniendo su terminología, ya que el cambio de denominación no es baladí, y a mi juicio lo encuentro altamente positivo, ya que la anterior regulación, que denominaba «procedimientos de modificación de la capacidad», o peor aún
«de incapacitación», no ayudaba a visibilizar la realidad de la discapacidad, anulaba por propia definición la capacidad jurídica, ya que eran pocas sentencias las que seguían la línea jurisprudencial marcada por el Tribunal Supremo de realizar un «traje a medida» estableciendo la curatela como medida de apoyo en vida de los progenitores o existiendo hijos. En ambos casos, se buscaba una solución previsora de posibles complicaciones futuras entendiendo que la tutela ofrecía una protección integral en interés de la persona.
Cualquier falta de capacidad, a raíz de esta nueva modificación, se tiene que sustituir con un binomio, que es el que enuncian tanto la Convención como la Ley 8/2021, de apoyo y salvaguardia en el ejercicio de derechos, con la doble finalidad de respetar las preferencias de la persona y evitar el abuso de influencia indebida y conflicto de intereses.
