LOS DERECHOS DE LOS ANIMALES DOMESTICOS
EN LAS FAMILIAS MULTIESPECIES DENTRO DE LA LEY Y LA JURISPRUDENCIA
EN COLOMBIA – UN ANALISIS A LA CUSTODIA DE LA MASCOTA LUEGO DE UN DIVORCIO O LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Presentado por:
HECTOR GERARDO HURTADO ESCOBAR LUZ MERY RIOS HERNANDEZ
LIZETH JOHANA VALLEJO
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO
PROGRAMA DE DERECHO
LOS DERECHOS DE LOS ANIMALES DOMESTICOS
EN LAS FAMILIAS MULTIESPECIES DENTRO DE LA LEY Y LA JURISPRUDENCIA EN COLOMBIA
Presentado por:
HECTOR GERARDO HURTADO ESCOBAR LUZ MERY RIOS HERNANDEZ
LIZETH JOHANNA VALLEJO
Monografía para optar el título de Abogado
Dirigida por:
Dr. JUAN FELIPE GONZALEZ RIOS
Abogado especialista en comunicación política y gestión pública.
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO
PROGRAMA DE DERECHO SANTIAGO DE CALI
Nota de aceptación:
Firma del presidente del jurado
Firma del jurado
Firma del jurado
Un trabajo dedicado a las personas que nos apoyaron y animaron incondicionalmente para que lográramos culminar nuestra carrera con éxito
Ilustración 1. Wanda
CONTENIDO
INTRODUCCIÓN ... 11
1. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN ... 14
1.1 Planteamiento del problema ... 16
2. HIPÓTESIS ... 17
3. OBJETIVOS... 17
3.1 OBJETIVO GENERAL ... 17
3.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS ... 17
4. JUSTIFICACIÓN... 18
5. MARCO DE REFERENCIA ... 20
5.1 Estado del arte o antecedentes ... 20
5.2 Marco teórico ... 24
5.3 Marco conceptual ... 29
5.3.1. Mascota ... 29
5.3.2 Familia ... 30
5.3.3 Familia multiespecie ... 32
5.3.4 Sujeto de derecho ... 32
6. METODOLOGÍA ... 33
6.1 Tipo de Investigación ... 33
6.3 Alcance ... 33
6.4 Población y muestra ... 33
6.5 Instrumento ... 34
7. ESTRUCTURA CAPITULAR ... 35
CAPITULO I ... 35
7.1 LINEA JURISPRUDENCIAL DE LA FAMILIA EN COLOMBIA ... 35
CAPITULO II ... 45
7.2 CONCEPTO DE LA FAMILIA MULTIESPECIE Y PROTECCION DE LOS DERECHOS DE LOS ANIMALES DOMESTICOS EN COLOMBIA ... 45
7.2.1 Concepto de familia multiespecie en Colombia ... 45
7.2.2 Derechos de las mascotas en Colombia ... 48
CAPITULO III ... 57
7.3 MARCO TEORICO NORMATIVO DE LAS NORMAS INTERNACIONALES FRENTE A LAS FAMILIAS MULTIESPECIE ... 57
7.3.1 Argentina ... 57
7.3.2 Chile ... 58
7.3.3 Brasil ... 58
7.3.4 Holanda ... 60
7.3.5 Portugal ... 61
7.3.6 Estados Unidos ... 61
RECOMENDACIONES ... 65 BIBLIOGRAFÍA ... 66
TABLA DE ILUSTRACIONES
Ilustración 1. Wanda ... 5
Ilustración 2. Análisis Sentencias Corte Constitucional 1991 - 2002 ... 38
Ilustración 3. Análisis Sentencias Corte Constitucional del 2002 - 2008 ... 39
Ilustración 4. Análisis de las Sentencias Corte Constitucional de 2008 - 2010. ... 40
Ilustración 5. Análisis Sentencias Corte Constitucional 2011 - 2020. ... 41
Ilustración 6. Línea temporal de las Sentencias de la Corte Constitucional relevante para la familia ... 42
Ilustración 7. Libertades de los animales. ... 49
Ilustración 8. Línea normativa de la protección animal en Colombia ... 54
Ilustración 9. Custodia de mascotas en Colombia ... 55
Resumen
En el desarrollo de los seres humanos, los animales siempre han sido importantes tanto por sus aportes al desarrollo de la sociedad como alimento, pieles para cubrirse y como compañía.
A través del desarrollo de la historia el vínculo creado entre mascotas y personas ha ido tornado de forma tal que hoy en día las mascotas son consideradas parte del núcleo familiar, convirtiéndose en sujetos de derechos los cuales se analiza en el desarrollo de esta monografía logrando identificar qué derechos existen actualmente.
Con el paso del tiempo las personas han optado por no tener hijos y muchas de estas parejas toman las mascotas como tal, por este motivo cuando hay un rompimiento de las parejas entran en disputas de quien se debe quedar con la mascota.
Palabras clave: Animales domésticos, derechos, núcleo familiar, mascotas.
Abstract
In the development of human beings, animals have always been important both for their contribution to the development of society as food, fur to cover themselves and as a company.
Through the development of history, the bond created between pets and people has been transformed in such a way that nowadays pets are considered part of the family nucleus, becoming subjects of rights which are analyzed in the development of this monograph, managing to identify what rights currently exist.
With the passage of time, people have chosen not to have children and many of these couples take pets as such, for this reason when there is a breakdown of couples they enter into disputes over who should keep the pet.
INTRODUCCIÓN
Hoy en día es muy frecuente escuchar que las parejas, sobre todo las uniones jóvenes, no desean tener hijos, porque no pueden, porque mantenerlos es muy caro, porque no hay tiempo, porque es mejor viajar y conocer el mundo, porque para qué traer más seres a sufrir, entre otras razones. Ahora, son muchas las relaciones que optan por adoptar una mascota y convertirla en un miembro muy importante de su núcleo familiar, al punto de realizar grandes esfuerzos financieros y emocionales por adaptarla al mundo de los humanos.
Se podría afirmar que un gran número de hogares colombianos comparte con animales de compañía, situación que implica no solo cuidados y condiciones de mantenimiento, sino el especial vínculo que se crea. En este trabajo se busca determinar por qué cuando se habla de los derechos de los animales domésticos en las familias multiespecie dentro del ordenamiento jurídico colombiano no existe amplia normatividad o jurisprudencia frente al tema y, por lo contrario, siempre se termina llegando a realizar hincapié en la expresión “Sujeto de derechos”.
El problema estudiado se centra en determinar si lo animales debiesen ser tratados con las mismas normas del ser humano, por lo que a primera vista es que nos encontramos con el hecho de que el hombre no contempla la posibilidad que otro ser vivo pueda llegar a ser sujeto de derechos. De ahí la necesidad realizar mención y un análisis a la Ley 1774 y Ley 84 de 1989 la cual entro a modificar el Código Civil de nuestro ordenamiento jurídico, y demás fuentes del derecho que nos permitan darle el reconocimiento más amplio de los derechos de los animales y las mascotas como miembros de la familia, he incluso la oportunidad a que las normas preexistentes en nuestro país sean ajustadas a todas situaciones jurídicas que se pueden
Lo que permite determinar y contar con antecedes es la forma en cómo interactúan dentro de la familia lo que no llevaría considerar nuevas posibilidades ya que las mascotas juegan un papel fundamental en está, por consiguiente en el desarrollo de nuestro sistema jurídico, un sistema más incluyente, humanista e incluso ético, porque, aunque parezca absurdo un estamos ligados a dogmas religiosos de antaño y con la evolución del hombre y su relación con los animales, se han llegado a crear vínculos afectivos con estos, que sobre pasan las barreras de las especies, por lo tanto es necesario que exploraremos lo que son las familias multiespecie y su desarrollo a través del tiempo y como el concepto de familia ha cambiado, llegando a involucrar las mascotas como parte integral de la familia, es muy común que cuando se ha criado una mascota dentro del seno de una familia y al momento doloroso de una separación se crea el conflicto emocional y surge la pregunta: ¿quién se queda con la custodia la mascota?, generando esto un problema jurídico por los derechos sobre la mascota, demostrándose el vacío en la ley frente a estas situaciones.
En el Código Civil Colombiano Ley 84 de 1873, define las mascotas son susceptibles de apropiación (cosa – dueño) y, por ende, serían parte del proceso de liquidación de la sociedad conyugal y patrimonial, Teniendo en cuenta el avance en Colombia sobre los derechos de los animales con la ley 1774 de 2016, cuyo objeto define a los animales como seres sintientes y no como cosas, como los trataba el mencionado código en su artículo 655, de igual manera esta ley adiciona al código penal, la penalización de los infractores contra los animales, excepto fauna silvestre.
Se observará, la jurisprudencia que existen en otros países que han empezado a legislar frente a esta situación que es muy cotidiana., para tratar de encontrar respuestas a preguntas
familia multiespecie?, Los derechos de los animales domésticos en las familias multiespecie dentro del ordenamiento jurídico colombiano y ¿quién se queda con la custodia la mascota?
Por consiguiente, es necesario realizar esta investigación para lograr aclarar un poco el panorama frente a los derechos y obligaciones de las parejas al momento de decidir sobre la custodia del animal, porque como lo mencionamos anteriormente, hoy en día la población joven en su gran mayoría no están teniendo hijos o máximo uno y están optando por tener mascotas creando un vínculo afectivo muy fuerte.
Muy similar a lo que sucede en los países desarrollados donde se puede ver que las mascotas son hasta beneficiarias de ostentosas herencias, es de estos países donde hemos copiado muchos modelos frente a la protección de los animales como por ejemplo el pago de las Entidades Promotoras de salud, servicios funerarios, centros médicos, etc, sin embargo debemos evitar tratar a la mascota como un humano, ya que muchos los consideramos miembros de nuestra familia no nos da derecho a humanizarlos. Por tal motivo debemos tener claro el concepto de familia multiespecie y a que hace referencia un núcleo social compuesto por dos especies totalmente diferentes, la humana y la animal.
La sociedad actual necesita asumir un verdadero compromiso y responsabilidades frente a la tenencia responsable de los animales, basándose en las normativas actuales vigentes y comprometidas con su propio desarrollo y de la sociedad, brindándoles derechos a los animales pero no humanizándolos pero si darles un trato como seres sintientes
1. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
El concepto de familia, ha venido evolucionando en Colombia rápidamente, ello ha permitido que se den diferentes definiciones y contextos de familia, frente a ello, se observa la publicación de ámbito jurídico Cruz (26 de abril de 2019) señala que los animales hoy en día son vistos como miembros de la familia, lo cual surge la pregunta si ¿es necesaria una regulación? Adicionalmente, hace referencia sobre la familia multiespecie, donde detalla que esta figura incluye a los animales de compañía como integrantes de la familia, en el entendido que dejaron de ser solo los mejores amigos del hombre para convertirse en miembros plenos de las organizaciones familiares, de manera que la cotidianidad familiar, salidas y vacaciones se planifican teniendo en cuenta sus necesidades e invocando un amor incondicional que humaniza estas relaciones inter especie o interacción humano animal (Párr., 7).
Adicionalmente en la referida publicación se describe elementos como el apego emocional que se tiene las personas con las mascotas y también pone a consideración una regulación normativa frente al vacío legal de resolver las controversias que se pueden presentar con la definición de custodia y cuidado de mascotas en el marco del divorcio, por otro lado se pronuncia sobre la modificación de la Ley 1774 de 2016 en su Artículo 2 el cual modificó el Artículo 655 del Código Civil, donde se consideró a los animales como seres sintientes sujetos de protección, no los elevo a la categoría de seres humanos razón por la cual no son reconocidos dentro de la familia.
Por otro lado en la publicación de Uniminuto Radio, Ávila (6 de noviembre de 2020) hace referencia sobre las Familias multiespecie: el revolucionario concepto de la relación
humano-animal que (de a poco) gana terreno en Colombia, describiendo que los lazos afectivos que se dan entre el humano y el animal se ha venido afianzando al punto de que últimamente ha desembocado en pleitos legales por la tenencia de animales y ante esto, se evidencia una falta de normatividad para legislar qué pasa con el animal cuando hay un divorcio ya que el animal no puede decidir, entonces el juez es el llamado a establecer a quién corresponderá la custodia afectiva y pecuniaria.
En Ibagué Tolima la (Rama Judicial de la Republica de Colombia, 2020) resolvió acción de tutela a favor de un perro llamado Clifor, este animal tiene un cuadro clínico de (Epilepsia Idiopática), es un perro de raza schnauzer, el cual es integrante de una familia y de acuerdo a la sentencia se le debe garantizar su derecho a la supervivencia. La decisión en fallo de tutela corresponde al proceso que adelantó la propietaria de la mascota para exigir a la Secretaría de Salud del Tolima y al Fondo Rotario del Tolima el suministro del medicamento Fenobarbital.
De esta manera, se encuentra que en Colombia y también en diferentes países del mundo se ha avanzado en la búsqueda de la protección y bienestar de los animales, adicionalmente surge la necesidad de reconocer la aparición de la mascota en el hogar el cual es visto como otro integrante más de la familia, y del mismo modo se logra entrever los diferentes casos de los animales han sido conocidas en diferentes Tribunales nacionales e internacionales, es así como paulatinamente se ha logrado el reconocimiento como sujetos de derecho, e incluso surgiendo el derecho a las mascotas como parte de la familia o específicamente familias multiespecie.
1.1 Planteamiento del problema
Dentro de la evolución del concepto de familia multiespecie y de los derechos de los animales domésticos, ¿en caso de darse el divorcio o la disolución de la sociedad conyugal, quien se queda con la custodia de la mascota?
2. HIPÓTESIS
Se hace necesaria una reforma y propuestas del Código Civil en el libro de familia sobre los derechos de los animales (mascotas) en las familias multiespecies.
3. OBJETIVOS
3.1 OBJETIVO GENERAL
Identificar los derechos de los animales domésticos en las familias multiespecie dentro del ordenamiento jurídico colombiano
3.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS
1. Describir e identificar el concepto de familia multiespecie
2. Identificar la normatividad y la línea jurisprudencial frente a la protección de los derechos de los animales en Colombia
3. Elaborar un índice normativo de las normas existentes en relación a las normas nacionales e internacionales existentes sobre las familias multiespecie.
4. JUSTIFICACIÓN
Esta investigación es de gran importancia, ya que se revisarán conceptos de derechos de los animales basado en el libro “Los derechos de los animales de la cosificación a la zoopolitica” (Molina Roa, 2018), en este libro se encuentra un recuento de los animales en la historia del hombre y el desarrollo de sus derechos, a nivel mundial y las normas y sentencias a nivel nacional frente al tema.
En el desarrollo de la investigación se toma como referencia legislaciones extranjeras tales como Brasil que ya han avanzado en temas en el proyecto de Ley 1365/2015 que pretende ser la base normativa para definiciones en cuanto a la custodia y posesión responsable de la mascota en caso de disolución conyugal, y posible aplicación en Colombia.
Adicionalmente, se analizaran casos como la iniciativa de la abogada ovetense Nuria Menéndez de Llano - Los jueces, en caso de divorcio, tendrán que velar por el bienestar de la mascota y podrán establecer una custodia compartida.
Igualmente, se revisa la ley 1955 de 2019- Plan de Desarrollo Nacional “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, ley 84 de 1989, la ley 1774 de 2016, en desarrollo del tema también se abordará el artículo “El animal de compañía como objeto jurídico especial”
García Hernández (2017), con el fin de poder analizar el tratamiento que se le da en otros países de la unión europea y establecer derecho comparado que permita acoger sistemas más garantistas.
El tema objeto de estudio es viable, ya que pretende identificar los factores que entran a determinar cómo se debe proceder frente a las situaciones derivadas de la convivencia
normal y habitual entre una persona y su mascota o animal doméstico, puesto que existe actualmente un alto déficit en la atención y normativa acorde. Por lo tanto esta investigación es importante y pertinente ya que permite brindar antecedentes jurídicos a nivel internacional y algunos avances a nivel nacional frente al vacío que existe cuando hay divorcio y el que hacer con las mascotas que se tenían en el matrimonio o unión marial de hecho.
5. MARCO DE REFERENCIA
5.1 Estado del arte o antecedentes
Dentro del presente Estado del arte, se permite hacer una compilación de otros resultados de investigaciones, con el fin de establecer el marco normativo de las mascotas en Colombia así como también el desarrollo de las familias multiespecies, por consiguiente se tiene que Ibáñez &González (2003) refieren que las leyes para la protección de los animales no contienen todos los compromisos éticos para los mismos, por el contrario señalan que comprende sólo una parte del derecho mediato del animal, Mérida & Sentana (2006), describen que para impedir el maltrato del animal, se deben asegurar como mínimo las condiciones de vida:
1. Los animales deben tener la cantidad suficiente de alimento y agua para cubrir sus necesidades, con la periodicidad adecuada.
2. Los animales no deberían sufrir malestar físico, por lo que se les debe de proporcionar un ambiente adecuado, refugio, y un área confortable de descanso.
3. Los animales no deben sufrir heridas ni enfermedades.
4. Los animales deben tener libertad para expresar su comportamiento normal y esencial en función de la especie, sexo y edad. Para ello se les debe proporcionar el suficiente espacio y compañía (Mérida & Sentana, 2006, p.
160).
Gómez, Atehortua & Orozco (2007) refieren que varios componentes han favorecido el incremento del número de animales de compañía en las grandes ciudades colombianas, tales como:
La demanda de mascotas para llenar espacios afectivos en los entornos familiares, el aumento en la capacidad económica de las clases sociales, permitiéndoles asumir gastos anteriormente no contemplados en su presupuesto, y el fenómeno de desplazamiento de poblaciones campesinas desde las áreas rurales, trayendo consigo la cultura de la posesión de animales (p. 378).
Por otro lado, de acuerdo a Fajardo & Cárdenas (2007) en su publicación describen que la realidad de la situación animal, respecto al abandono y abusos intervienen características del escenario internacional, al cual no se le ha dado mayor importancia, dado que el asunto de la equidad jurídica de los animales ha sido un tema desconocido. De acuerdo a Quintanilla (2008) en su investigación hace referencia sobre la protección a los animales, y describe que el Derecho Animal se define como el conjunto de teorías, principios y normas está predestinado a ofrecer una protección jurídica al animal, el cual es un especie distinta a la del ser humano, de esta manera la normatividad se encarga de promover y procurar su bienestar y protección ya que hoy en día las mascotas se consideran como parte de la familia.
Bahamón & Sandoval (2015) en su investigación sobre la protección de los animales domésticos en situación de abandono y maltrato contextualizado en la ciudad de Cali, refieren que no existen órganos de control, que vigile las entidades a cargo de protección animal, de esta manera no se pueden ejercer adecuadamente el desarrollo normativo, evidenciando que hay desinterés por parte de la administración pública, adicionalmente que no hay presupuesto
para desarrollar políticas de protección, prevención contra el maltrato y abandono de los animales así como también una reglamentación que permita incluir a las mascotas como parte de la familia.
Chible (2016) en su investigación acerca del derecho animal, describe que el ámbito de atención del Derecho Animal, en primer lugar describe que este derecho abarca a los animales de compañía como a los animales silvestres, junto a aquellos utilizados para fines de entretenimiento, investigación, trabajo, comida, experimentación, vestuario y calzado, entre otros. Por otro lado, la autora hace referencia que el derecho animal, incumbe a las otras áreas del derecho, entre ella la responsabilidad contractual y extracontractual- y del Derecho Civil, Penal, Medioambiental, Administrativo, e incluso, el Constitucional. Y al respecto se involucran condiciones de la vida diaria en el cual afecta la subsistencia y calidad de vida de los animales, pues ellos están inmersos en la cotidianidad, siendo entonces de gran importancia determinar una normatividad completa, incluyente y garante de los derechos de las mascotas (Chible, 2016).
Vega & Watanabe (2016) en su investigación sobre la normatividad de protección y bienestar animal de Perú. Refiere que para asegurar el bienestar animal, debe ser un conjunto de elementos que se representan a la calidad de vida de los animales, y de esta medida se basa en la protección de las especies, respeto a sus hábitats naturales y adaptación a los entornos brindados por el ser humano, en donde les permita desarrollarse y conservar un comportamiento natural y un estado de plena salud física y mental que implica aspectos de sensibilidad referidos, principalmente, al dolor y al miedo.
De esta manera, La tenencia responsable se define como el conjunto de deberes, obligaciones y compromisos que el dueño de una mascota asume para asegurar el bienestar de ésta y de los seres que la rodean. Incluye satisfacer las necesidades básicas de la mascota, al tiempo de responsabilizarse del actuar de la misma.
Cely & Cedeño (2017) En su investigación sobre el marco normativo del bienestar animal en Colombia ejercida por el profesional de medicina veterinaria y zootecnista. Hace referencia que el marco normativo actual en Colombia legítima desigualdades entre las especies animales, y de esta forma se genera una discriminación, dentro de la cual parte justificaciones frente a la cultura y no a la protección y derechos de los animales, a su vez determinan que hay un populismo punitivo en donde las normatividades no afianzan a la protección y las condenas con apuntan a un esfuerzo real por proteger a los animales por lo cual es poco efectivo.
En este contexto, Ortiz & Zamudio (2018) describen que la tenencia, antes que nada es lo más importante al adquirir un animal, en muchos aspectos les compran animales a los niños y estos no les dan el trato adecuado, por ello la familia y sobre todo los padres, deben estar al tanto de los aspectos a tener en cuenta para el cuidado, alimentación, tipo de actividad necesaria de la mascota, grado de agresividad potencial, vacunaciones necesarias y tamaño que alcanzará de adulto.
Cortes (2020) En su investigación denominada “Los derechos de los animales en Colombia: una enmarañada serie de discursos” refiere que en Colombia existen varias corrientes como normativas, políticas públicas y organizaciones sobre derechos de los
animales. No obstante evidencia que en múltiples aspectos la normatividad no propicia ambientes de protección.
5.2 Marco teórico
Tras el desarrollo de la nueva Constitución de 1991, los Derechos del ciudadano pasan del formulismo al realismo, se estableció una sujeción material a la justicia objetiva, representándose como elemento central, la dignidad humana y la igualdad a la ley, significando que a partir de la Constitución política colombiana de 1991 se dio apertura a la nueva dinámica moderna donde la ley no es tomada de forma exegética, sino que permite su articulación con el realismo jurídico de nuestro país. Temas como la caracterización del Estado social de derecho, la democracia participativa, los Derechos humanos y sus mecanismos de defensa y protección, los derechos sociales y su conexión con la salud, en sus dimensiones individuales, sociales y colectivas evidencian en parte su contenido democrático y su marco eminentemente garantista.
Esta investigación se afianzara en el estudio sobre la garantía Constitucional sobre los derechos que tienen las mascotas y las familias frente al concepto denominado familias multiespecie, y se enfoca en el contexto de las teorías Constitucionales, tal como la teoría garantista de Ferrajoli, fundamentada en el positivismo, proveniente de Italia, que con sus grandes exponentes han aunado sobre el problema de los derechos fundamentales, postulando, como una de sus principales ideas, que toda búsqueda del fundamento de los derechos humanos, carece, a su vez, de todo fundamento. Y todavía más, declarando que "el
problema de fondo de los derechos humanos no es hoy tanto el de justificarlos como el de protegerlos" por lo que Bobbio, en su teoría general del derecho, se ubica dentro del contexto del derecho fundamental en cuanto se posiciona como ley del más débil. (Bobbio, 1993).
Mancini(2009), manifiesta en su postura que ubicar a Luigi Ferrajoli es de gran importancia en el contexto constitucional, ya que se ha intentado contradecir, las teorías del iuspositivismo-iusnaturalismo, en el que se representa la historia argumentativa de los derechos fundamentales, ha presentado su teoría del garantismo(Manssini, 2009) “No solo del aspecto en general de los derechos humanos, sino, en los derechos fundamentales”
(Radbruch,1932), como el gran proyecto teórico de la filosofía del derecho contemporánea, cuyo propósito es el de reforzar la tutela y protección de las libertades de los sujetos, en este caso a dar reconocimiento de las familias multiespecie la cual integra y reconoce a las mascotas como parte del núcleo familiar.
De tal manera Colocar a Ferrajoli, quien ha desarrollado su teoría del garantismo penal en el marco Constitucional, frente a como se ejercen los derechos fundamentales, se da en el sentido de cuáles deberían ser esos derechos. Visto desde el iuspositivismo, que es una corriente de pensamiento jurídico, que se aplica en las nuevas corrientes Constitucionales de las cuya principal tesis es la separación conceptual de moral y derecho, lo que supone un rechazo a una vinculación lógica o necesaria entre ambos. (Ferrajoli, 2007) Y es aquella según la cual son derechos fundamentales, y se enfoca en la libertad personal, la libertad de expresión, igualdad de derechos, Reunión y de asociación, los derechos a la salud, a la educación y a la seguridad social entre otros". Postura que se debería asumir ya que el derecho
constitucionaldebe separar la moral tradicional frente a los derechos fundamentales que deben entender la evolución, necesidades de la sociedad.
Por lo que el iusnaturalismo, que se solicita sobre la existencia de derechos del hombre fundados o determinados en la naturaleza humana. Propugna la existencia de un conjunto de derechos universales, anteriores, superiores e independientes al derecho positivo y al derecho consuetudinario (Radbruch, 1932). Que hace parte fundamental en la caracterización de los derechos, es de naturaleza axiológica, y de acuerdo con ésta, "se deben considerar como derechos fundamentales, por ejemplo, el derecho a la vida, la libertad de conciencia, las otras libertades civiles, los derechos a la subsistencia y otros similares, gracias a los cuales se aseguran la dignidad de la persona, o la igualdad, la paz u otros valores ético- políticos que se decida, precisamente, asumir como fundamentales"(Ferrajoli, 2007)
En consecuencia, se debe entender que en Colombia, desde hace varias décadas, se está implementado un cambio en el tema de la postulación de inclusión y de reconocimiento progresivo a lo que sería un nuevo diseño de la tipología de la familia en Colombia, esta perspectiva viene desarrollándose constitucionalmente en la Carta política de 1986, y se ha afianzado en la Constitución Política de 1991, ya que a la Luz del artículo 42 la Constitución política de Colombia de 1991, fue la que introdujo el concepto de familia integral en Colombia, donde se dispuso que el núcleo fundamental de ella es un hombre y una mujer.
Ahora bien encontramos que paulatinamente se ha reformado por medio de Leyes y jurisprudencia de la Corte Constitucional. Adicionalmente agrega en el texto Constitucional que la familia como institución es sujeto de derechos fundamentales, representados en la
dignidad, además del respeto a las diferencias, igualdad y el libre desarrollo de la personalidad. (Constitución Política de 1991, art 42).
El reconocimiento de la Constitución política de 1991, marca el tránsito del Estado de derecho legal al Estado social de derecho Constitucional a partir del cual empieza a desarrollarse el Neoconstitucionalismo, como una nueva teoría del derecho, encargada de respaldar el proceso de constitucionalizarían del derecho vigente el cual se exterioriza mediante la jurisprudencia de la Corte Constitucional, implica que la jurisprudencia empezó una transformación, orientada al garantismo de los derechos fundamentales como origen principal en la toma de decisiones judiciales, con fundamentos teóricos que desarrolla el nuevo constitucionalismo en el reconocimiento del nuevo diseño de la familia en Colombia, esta interpretación es posible gracias a la representación del nuevo Constitucionalismo, se significa en el acceso a la Administración de justicia, ya que lo que se pretende es salirse de los estándares Keynesianos, convencionales el cual parte de una visión tradicional de justicia institucional.
De tal manera, que el aporte de la investigación es destacable en términos de necesidades y pertinencia en la medida que permite reconocer la construcción de una propuesta de reflexión, sobre la necesidad de destacar los elementos que permitan la construcción de una metodología que permita la coherente interpretación de Conceptualizar la consolidación de los fundamentos teóricos que aborda el diseño del nuevo constitucionalismo en el reconocimiento de nuevas formas de constituir la familia en Colombia en el cual ya hay un avance en la aprobación del matrimonio igualitario, entendido como el término o concepto que explica un fenómeno relativamente actual en el Estado
Constitucional contemporáneo; en consecuencia el Neoconstitucionalismo es la nueva teoría de la interpretación de la Constitución como norma suprema para la protección de los Derechos fundamentales de la familia y su extensión como institución, el orden democrático y la dignidad humana y por extensión al derecho a la igualdad, por medio de las garantías expuestas en las altas Cortes de control mediante la aplicación de precedente Constitucional, que es equivalente al precedente judicial. “Ya que la propia Carta Magna contiene, y que se basa en criterios aplicados mediante la ponderación, la razonabilidad y los principios pro homine y supremacía de la Constitución”(Carbonell, 2010, pág. 1)
Por lo tanto es de destacar que esta investigación es de gran aporte doctrinario ya que sitúa la protección de los derechos frente a las doctrinas neoconstitucionalistas en el reconocimiento de derechos, separando la moral tradicional del derecho que evoluciona en las necesidades de la sociedad. En donde se aportara un análisis para que se reconozca los derechos a las mascotas a ser parte del núcleo familiar y de esta forma dar solución a las diferentes problemáticas que surge en la actualidad.
5.3 Marco conceptual
En esta sección se presentan algunas precisiones acerca de la forma en que pueden definirse y en la que serán entendidos conceptos esenciales para este trabajo. Las cuales se describen a continuación:
5.3.1. Mascota
Es un término que procede del francés mascotte y que se utiliza para nombrar al animal de compañía (Definición de mascotas, sf). Estos animales, por lo tanto, acompañan a los seres humanos en su vida cotidiana, por lo que no son destinados al trabajo ni tampoco son sacrificados para que se conviertan en alimento.
Ventajas de tener una mascota en casa:
Consigue que el dueño acabe con su problema de soledad. Los individuos que viven solos recurren así en muchas ocasiones a adquirir un perro o un gato, por ejemplo, para poder tener compañía y no sentirse tan “abandonados”. Además de esta manera, aumentan su felicidad así como su sensación de seguridad, dentro de las cuales se tienen que las mascotas:
➢ Ayuda a mejorar la autoestima de los miembros de la familia
➢ Son un apoyo psicológico para personas con problemas de autismo
➢ Sirven de compañía
➢ Reducen el estrés
➢ Aumentan el sentido de responsabilidad
5.3.2 Familia
La palabra familia proviene del latín famulus que significa 'sirviente' o 'esclavo'. En efecto, antiguamente la expresión incluía los parientes y sirvientes de la casa del amo. En un sentido amplio, la doctrina y la jurisprudencia han definido la familia como aquella comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus miembros o integrantes más próximos. Desde la perspectiva natural, la familia tiene su origen en la unión afectiva que surge entre un hombre y una mujer, mientras que como institución jurídica su fuente primaria es el matrimonio.
Según la sociología, el término familia se refiere a la unidad social mínima constituida por el padre, la madre y los hijos, según el Derecho, la familia es un grupo de personas relacionado por el grado de parentesco. Ahora bien se tienen diferentes tipos de familia los cuales son:
5.3.2.1 Familias monoparentales
Conformadas por uno o más hijos y la madre o el padre. Este tipo de familia puede darse a raíz de una separación, de la decisión de ser padre o madre soltero/a o de haber enviudado. Por lo general, con el tiempo estas familias dan lugar a la nueva unión de los padres, formando así las familias ensambladas.
5.3.2.2 Familias biparentales
Conformadas por una pareja y su hijo o hijos. La unión de la pareja puede darse por vínculo sentimental sin necesidad de contraer matrimonio. Pueden ser heteroparentales (conformadas por parejas de distinto sexo y sus hijos) homoparentales (conformadas por parejas del mismo sexo y sus hijos).
5.1.2.3 Familias ensambladas
Conformadas por dos personas que se unen y una de ellas (o ambas) ya tiene hijos o hijas. Las familias ensambladas son dos familias monoparentales que, por medio de una relación sentimental de la pareja, se unen dando lugar a la conformación de una nueva familia.
5.1.2.4 Familia de acogida
Conformadas por menores que no son descendientes de los adultos, pero han sido acogidos legalmente por ellos de forma urgente, temporal o permanente.
5.3.3 Familia multiespecie
La familia multiespecie tiene su base en la construcción de lazos afectivos sin importar la especie, un perro o un gato por ejemplo, que brindan afecto y que a su vez reciben cuidado y cariño (González, 2019).
De acuerdo a González (2019) estos usos culturales y sociales permiten que en algunas familias se trate a un animal como si fuera un hijo de la misma especie, sin antropoformizarlo, respetándolo en su esencia específica animal, este estatus que las
personas brindan al otro de diferente especie, requeriría un trato especial desde lo jurídico y que se lo reconozca como miembro de una familia”.
5.3.4 Sujeto de derecho
Se considera sujeto de derecho a un centro de imputación ideal de deberes y derechos; esto es, aquella unidad sobre la que la ley efectúa imputaciones directas,
arrojándole derechos y obligaciones. Para el derecho, los únicos sujetos de derecho son las personas.
Es importante conocer que los sujetos de derecho pueden ser de dos tipos: -Sujetos de derechos individuales, que son los ciudadanos individuales que son capaces de adquirir derechos y obligaciones. ... -Sujetos de derechos colectivos, que son los que se vienen a constituir como personas jurídicas.
6. METODOLOGÍA
6.1 Tipo de Investigación
La presente investigación será descriptiva ya que permite ahondar sobre la problemática planteada ¿Si en un divorcio o disolución de una familia multiespecie en Colombia a quien le corresponde la custodia?, a partir de lo anterior, por medio de este tipo de investigación se examinan las características de la problemática, se eligen los fuentes de la información, se realiza un análisis y se construye el documento final con base a los objetivos específicos planteados.
6.2 Enfoque
Tiene un enfoque cualitativo tomado a partir del análisis de las fuentes documentales monográficas, artículos científicos, revistas indexadas, normatividad y jurisprudencia. De esta manera con este enfoque se permite realizar una pesquisa sobre la problemática trazada, junto con el objetivo general y objetivos específicos.
6.3 Alcance
Descriptiva aplicando un tipo básico.
6.4 Población y muestra
6.5 Instrumento
Revisión documental a través de decisiones judiciales nacionales, normatividad nacional e internacional, y tratadistas.
7. ESTRUCTURA CAPITULAR
CAPITULO I
7.1 LINEA JURISPRUDENCIAL DE LA FAMILIA EN COLOMBIA
De acuerdo a Casas Díaz & Camps (2019) dentro del derecho de familia se han dado grandes cambios durante los últimos años, esto se debe a que socialmente la familia se ha ido reconstruyendo y se han adoptado nuevas formas de percibir y formar la familia. En este sentido la regulación de la familia en Colombia, ha permanecido casi estática en la normatividad, no obstante en el ámbito jurisprudencial especialmente de la Corte Constitucional, se han dado unos grandes desarrollos normativos y evolutivos de la concepción de familia en Colombia.
En consecuencia a lo anterior, la Corte Constitucional, ha sabido ver la constante desarrollo de las dinámicas sociales sobre las cuales las personas han venido traspasando y esto tiene incidencia en la sociedad y por ende en su núcleo principal que es la familia, ya que es la forma primaria donde se concibe al hombre y ciudadano, además partiendo del reconocimiento del artículo 42 de la Constitución Política de 1991, por cuanto señala la familia como núcleo esencial de la sociedad; y es por lo tanto que en el avance y modernidad se integran diferentes enfoques donde la familia adquiere otras connotaciones dándose así conceptos multidimensionales y multidisciplinarios que permite incluir a todas las personas que habitan bajo un mismo techo, el cual se le llama hogar, donde se trasmiten los valores, la protección, el respecto y demás formas de socialización primaria.
Asimismo, se encuentra que la noción de familia, no ha cambiado, pues sigue siendo un núcleo esencial de la sociedad, lo que ha cambiado es la forma en que se compone y por ende se visiona un modo integrador desde las diferentes perspectivas de familia, tales como familia monoparental, familia adoptiva, familia extensa, familia biparental, familia conformada por parejas del mismo sexo, entre otros tipos de familia.
En relación a lo anterior, es claro ver que estas nuevas formas de familia, no son solo estáticas sino que se integran cada día nuevas formas de familia en Colombia y el mundo y prueba de ello es el reconocimiento de las familias multiespecies dentro de otros ordenamientos jurídicos que han vislumbrado la necesidad de regular frente aspectos cotidianos que para unos resultan laxos, pero para otros genera un reconocimiento para su forma de vida, su forma de unión y también reconocimiento de la diversidad familiar.
Por lo tanto, en el presente artículo se tiene hacer un análisis en la jurisprudencia colombiana ya que como se hablaba primeramente, en la normatividad poco o nada ha cambiado ya que el Congreso de la Republica, solo se ha permitido hacer cambios y reformas pero en un sentido estricto a la interpretación de la noción de familia descrita en la Constitución en el artículo 42 que dice:
La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla (Constitución Política de 1991, art 42).
Por consiguiente, se encuentra que en el reconocimiento de nuevas formas de familia poco o nada en la normatividad se ha avanzado ya que señala que la decisión de un hombre
y una mujer, y de esta manera ha aceptado en el marco normativo, la unión libre y la conformación de las familias monoparentales, no obstante no ha regulado sobre el matrimonio igualitario, adopción por parejas del mismo sexo, y esto se debe a que los congresistas se han resistido a normalizar debido a las ideologías sociales, religiosas o políticas, por lo cual no se han puesto de acuerdo para regular sobre esos aspectos, por lo cual la Corte Constitucional, ante los llamados de los ciudadanos para que se de reconocimiento amparado dentro de la afirmación de los derecho fundamentales y de esta manera permitir integrar nuevas formas de familia,
La Corte Constitucional, por su parte ha ido más allá de leer herméticamente el artículo 42, esta corporación ha permitido interpretar la norma conforme a los demás principios constitucionales y afianzada en la efectividad de los derechos de las personas, donde además integra los derechos fundamentales como el derecho a la igualdad, como uno de los ejes principales para reconocer derechos, deberes y garantías y de esta manera se ha permitido dar una construcción acertada de la familia conforme a la evolución de la colectividad, ya que la noción parte del reconocimiento de la familia como núcleo esencial de la sociedad y que funge como un derecho para todas las personas en el territorio nacional y que nadie puede ser desprotegido de su familia, es la institución más importante del País y la Corte Constitucional entiende la dinámica cambiante a lo largo del tiempo (Guio Camargo, 2009, p. 66).
De esta manera, a continuación se hace un análisis sobre las sentencias de la Corte Constitucional, que han permitido hacer un reconocimiento incidental a las nuevas formas de familia en Colombia:
Ilustración 2. Análisis Sentencias Corte Constitucional 1991 - 2002
Fuente: Elaboración Propia tomada de las Sentencias de la Corte Constitucional.
Ilustración 3. Análisis Sentencias Corte Constitucional del 2002 - 2008
Fuente: Elaboración Propia tomada de las Sentencias de la Corte Constitucional.
Ilustración 4. Análisis de las Sentencias Corte Constitucional de 2008 - 2010.
Fuente: Elaboración Propia tomada de las Sentencias de la Corte Constitucional.
Ilustración 5. Análisis Sentencias Corte Constitucional 2011 - 2020.
Fuente: Elaboración Propia tomada de las Sentencias de la Corte Constitucional.
Respecto a las anteriores ilustraciones, se puede observar la progresividad en donde la Corte Constitucional fue admitiendo diversidad y diferentes formas de familia en Colombia, aunque no delimita como tal cada tipo de familia, permite que se dé el
reconocimiento de determinadas figuras, sirviendo dentro del reconocimiento de nuevas formas en familia en Colombia, a continuación se hace una línea temporal de las Sentencias de la Corte Constitucional que tuvieron una relevancia mayor dentro de las nuevas formas de familia, en la siguiente ilustración:
Ilustración 6. Línea temporal de las Sentencias de la Corte Constitucional relevante para la familia
Fuente: Elaboración Propia tomada de Sentencias
Como puede observarse, anteriormente la Corte Constitucional en las Sentencias fue gradual en el reconocimiento de derechos a las familias en Colombia, primeramente reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a parejas en unión marital de hecho, seguidamente a los hijos extramatrimoniales es decir hace extensivo el reconocimiento de
derechos a hijos y personas por fuera del vínculo matrimonial, en 1996 se inicia la batalla por las parejas del mismo sexo para tener un reconocimiento en la norma, igualmente se aclara que esta lucha proviene de décadas atrás, no obstante con la Constitución de 1991 se brindó una esperanza para pedir reconocimiento a la igualdad, algo que en la Sentencia t . 680 de 2003, se hace una aclaración sobre la familia y el derecho a no ser separado de ella, el cual se fijó como un aliciente para la evolución del concepto de la familia en Colombia.
En el año 2011 como puede observarse en la línea jurisprudencial, es de gran importancia ya que con ello marca un antes y un después en el concepto de familia, pues la Corte Constitucional, declara Constitucional el matrimonio entre dos personas del mismo sexo y con este pronunciamiento exhorta al Congreso de la Republica a normativizar este derecho, lo cual se aclara que a la fecha no lo ha hecho, y se encuentra en mora hacer este reconocimiento, al respecto en el año 2016 con la Sentencia SU - 214 de 2016 se dio una validación a este derecho y se afirma el matrimonio igualitario.
En los años 2014 y 2015, la Corporación había hecho mella sobre la adopción de las parejas del mismo sexo, ya que igualmente como el matrimonio y la unión libre se limitaba a dar aplicación, puesto que aún no se hallaba valido en la normatividad Colombiana por lo que es evidente que el papel de la Corte Constitucional es imprescindible dentro del reconocimiento de las nuevas formas de familia en Colombia, igualmente con la Sentencia T – 281 de 2018, se hace un reconocimiento a los hijos de crianza.
Por lo tanto como puede observarse, la jurisprudencia ha traido un reconocimiento en la familia homoparental, y no solo en el reconocimiento de los tipos de familia nuclear y mononuclear o monoparental, y por supuesto las familias sin hijos, las familias adoptivas y
la familia extensa, las cuales hacen parte del ordenamiento jurídico, pero lo que no se encuentra regulado en la norma ni la constitución es el tipo de familia multiespecie; al respecto en Colombia se ha regulado sobre el maltrato animal que es la Ley 1774 de 2016 por el cual se modifica el Código Civil, la Ley 84 de 1989, el Código Penal y el Código de Procedimiento penal y se dictan otras disposiciones, es una ley enfocada a la protección de las mascotas, no obstante no se tienen consideraciones sobre la tenencia, ni tampoco las controversias que surgen de incluir al animal como parte de la familia, en donde surgen a partir de la ruptura de la relación en parea y pues se generan controversias sobre el cuidado, tenencia, manutención, visitas, así como también seguros funerarios.
CAPITULO II
7.2 CONCEPTO DE LA FAMILIA MULTIESPECIE Y PROTECCION DE LOS DERECHOS DE LOS ANIMALES DOMESTICOS EN COLOMBIA
7.2.1 Concepto de familia multiespecie en Colombia
Cruz Abril (26 de abril 2019) en su publicación en el Ámbito jurídico, hace una pregunta sobre la necesidad de la regulación de los animales como miembros de familia en Colombia, destaca que hoy en día hay una tendencia especialmente en las parejas jóvenes donde manifiestan no querer tener hijos esto debido a múltiples aspectos y por ende suplen ese amor adoptando una mascota la cual se vuelve un miembro más del núcleo familiar, donde este miembro especial requiere cuidados, mantenimiento y entretenimiento, donde se generan vínculos especiales.
Cruz Abril (26 de abril 2019) hace referencia que a pesar de que no hay regulación sobre la familia multiespecie en Colombia, el 3 de abril de 2019 se llevó a cabo en la Comisaria de Familia de la Comuna 16 (Belén) de Medellín, una audiencia de conciliación donde se fijó cuota alimentaria, cuidados y visitas a favor de un perro animal de compañía que fue adoptado en la relación de pareja, y como era de esperarse esto tuvo una connotación en los medios de televisión.
Acero Aguilar (2009) hace referencia sobre la construcción social y la familia multiespecie donde destaca que:
Los animales de compañía pueden ser vistos como hijos, pero también como objetos;
pueden ser substitutos de compañía humana y a la vez, ser apreciados por su valor
como animales; pueden ser fuente de placer, pero también de problemas; hay quienes los quieren, otros les sienten miedo o desprecio. Darles funciones de educadores, apoyo social, terapeutas, marcadores de identidad o de estatus da cuenta de la importancia social que estas especies han adquirido y a su vez, de la presión a la que pueden estar sometidos para cumplir expectativas humanas (p. 158).
Como referencia a lo anterior, la autora refiere que hay fronteras inimaginables según cada tipo de persona y su forma de ver la mascota, pero es muy común que en la cultura occidental se desdibuje la frontera entre animal de compañía y miembro del hogar a la mascota, por lo cual se van creando necesidades que son ineludibles en la regulación normativa y lo es en primer lugar la tenencia de las mascotas, delimitar el cuidado, protección de estas.
Para Arango, Carmona & Zapata (2018) La familia multiespecie se da solo cuando el núcleo familiar decide reconocer a la mascota como parte de la familia y es por ello, que en conjunto los seres humanos y la mascota o mascotas comparten un mismo techo y lazos afectivos.
Rodríguez & Vásquez (2019) hacen referencia que la familia multiespecie en Colombia se inserta dentro de las tipologías de familia en Colombia, las cuales son familias reconstruidas o ensambladas, familia multigeneracional, familia nuclear y familia unipersonal, y en su investigación instan a concientizar la regulación de la familia multiespecie como un nuevo tipo de familia en donde la mascota se determina bajo el parentesco al igual que los otros tipos de familia.
García (s.f) Hace una aclaración de que las familias multiespecie donde detalla que no busca humanización de los animales domésticos, pues a grandes rasgos tienen características diferentes de los seres humanos, sino por el contrario se busca reconocer una pluralidad dentro del núcleo familiar en la transformación social y cultural que ha devenido la evolución de la sociedad.
Carmona, Zapata & López (2019) conciben que la relación de la mascota como miembro de la familia y la caracterización de la familia multiespecie proviene de un estudio multidisciplinario donde se ha estudiado la relación entre la mascota y los hogares, en muchos aspectos los animales de compañía fungen como un medio para rehabilitar personas con discapacidad, para mejorar la integración de un niño y tratar enfermedades, donde se forma un vínculo con la mascota y por ende se reconoce como miembro fundamental de la familia, hasta el punto de vivir duelos cuando estas ya no están.
Jardim, Disconzi & Silveira (2017) reconocieron que el factor afectivo es el medio determinante para reconocer a la mascota como un ser que siente y que además tiene derechos por lo cual es un aliciente dentro de la denominación en los tipos de familia como multiespecie a quienes adoptan una mascota como miembro de su núcleo familiar.
Carmona, Zapata & López (2019) definen a la familia multiespecie como:
Un conjunto de individuos o grupo que conviven bajo el mismo techo y están unidos principalmente por lazos de afectividad entre sus miembros, además, tienen como característica la inclusión de más de una especie
(Humano/animal). Para que se de este tipo de familia, los integrantes deben reconocer a la mascota como parte de esta (p. 87).
Este concepto de familia multiespecie, se concibe desde que la mascota llega al hogar trae consigo responsabilidades estas que son asumidas por los miembros de la familia, y a medida que esta se va desarrollando se generan dinámicas, tales como la alimentación, el baño, sacarla a caminar, llevarla al parque, y otras como el amor, compañía, cuidado, los cuales se generan sentimientos de afecto, amor, respeto, lealtad y apoyo, que forma un vínculo y para muchas familias están son determinadas como hijos e hijas especialmente para las que no tienen hijos biológicos.
Por consiguiente, se logra evidenciar que la protección de los animales, especialmente los domésticos, es un tema que se ha venido concibiendo, con el fin de determinar el marco normativo de defensa y bienestar animal. A partir de ello se ha desarrollado normatividad en el plano internacional y nacional, esto con el fin de atender a la problemática originada del tratamiento del hombre hacia los animales, que en algunos casos no es de amor y protección, sino por el contrario maltrato y abandono.
7.2.2 Derechos de las mascotas en Colombia
Como se señalaba anteriormente, en Colombia, existe un marco normativo respecto a la protección y los derechos de los animales, primeramente en la Ley 5 de 1972 y el Decreto 497 de 1973 donde se habla de la protección y fundación de juntas
defensoras de animales, luego de ello dentro de la Ley 9 de 1979 “Por la cual se dictan medidas sanitarias” asegurar medidas sanitarias a los animales en el artículo 1 y 307.
Pero no se habla sobre la protección específica de los animales domésticos.
Ilustración 7. Libertades de los animales.
Fuente: Mininterior, 2019.
Frente a las libertades de los animales, dentro de la Ley 84 de 1989 denominada el Estatuto de protección de los animales en el artículo 1 hace referencia sobre la protección contra el sufrimiento y dolor causados de forma directa o indirecta del hombre y acá se comprende de forma general los animales silvestres, salvajes y los domésticos. En el artículo 2 se habla sobre la prevención y sufrimiento de los animales, así como la promoción de la salud y bienestar de los animales, en el artículo 4 y 5 se señalan los deberes para con los animales entre ellas el mantenimiento de los animales en condiciones apropiadas, aseo e higiene, suministrar bebida y alimento, así como también el abrigo.
En el Código Civil en el artículo cuales adquieren el nombre de semovientes y posteriormente el artículo 655 muebles. En el artículo 698 se hace referencia el dominio de los animales domésticos los cuales están sujetos a dominio y es el dueño quien lo conserva. Posteriormente con la Constitución Política de 1991 en el artículo 79 donde se protege la diversidad e integridad del ambiente y derecho del ambiente sano, también se hace referencia a la protección animal.
No obstante es con la Ley 1774 de 2016 y la Ley 84 de 1989 la cual se da una categoría de protección especial a los animales y también a los animales domésticos y se condena por primera vez en Colombia por maltrato animal, esta ley modifica las penas previstas en el Código de Procedimiento Penal, en donde permitió determinar a cualquier animal como sujeto de derechos, para la normatividad en Colombia los animales no son visto como tal sino como sujetos de derechos estableciéndolos como seres sintientes, y para ello se determinaron procedimientos frente al maltrato animal.
Se modifica el Código Civil en los artículos 655, 658 y 659 se hacen referencia sobre la designación de los animales en Colombia y se les denomina como una especie de bienes, y para ello se les establece derechos reales determinados en el estatuto civil y como tal la naturaleza privada y se les da la categoría como seres sintientes ya que con la Ley 1776 de 2016 es donde e da el reconocimiento de seres sintientes en el artículo 2, y para ello se determinó la prohibición expresa de todo tipo de maltrato hacia los animales en todas sus formas tales como la explotación, experimentación, prácticas deportivas o entretenimiento, espectáculos circenses y taurinos esto deviene como afirmación de la Ley 1638 de 2013, que hace parte de la legislación ambiental donde prohíbe uso de animales silvestres, nativos, exóticos en circos.
En la Ley 1801 de 2016 “Código Nacional de Policía y Convivencia” y contempla normas y sanciones para los propietarios de los animales domésticos frente a la recolección de excrementos y tenencia de caninos potencialmente peligrosos, en total tiene 19 articulo dedicados a la tenencia de los animales. Entre ellas se destaca los animales de compañía e la calle o el transporte público, de los perros potencialmente peligrosos, protección a los animales abandonados y multas a propietarios de mascotas, y prohibición de venta de animales en la vía pública.
Dentro de la jurisprudencia primero de la Corte Constitucional se resalta la Sentencia C-666 de 2010, M.P. Humberto Sierra Porto, en esta sentencia se cuasi penaliza los espectáculos con animales y se hace pronunciación sobre la protección especial contra el sufrimiento y dolor e insta al Congreso de la Republica para que en el plazo de dos años se adoptara una legislación sobre la protección de los animales,
deberes, obligaciones y también del gobierno y autoridades regionales frente a la protección y cumplimiento de la norma.
En la Sentencia C- 283 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Se estableció la prohibición de animales silvestres, nativos o exóticos en circos fijos e itinerantes, la cual se hace en pro del bienestar animal, y la Sentencia C-041 de 2017. M.P. Dr.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Iván Palacio Palacio. Se resalta el derecho al medio ambiente como principio y derecho de protección del medio ambiente asi como la protección a los animales, adicionalmente el Consejo de Estado en Sentencia 25000232400020110022701 del 2013, proferida por la Sección Tercera, la cual declaró la nulidad de varios permisos concedidos para el uso de primates en investigaciones científicas y aseveró que los animales son sujetos de derechos que pueden ser protegidos judicialmente. Y la Sentencia AHC4806-2017 de la Corte Suprema de Justicia, la Corporación hace evidente que en el sistema jurídico vigente no se contempla un mecanismo, propio, idóneo que permita tomar las medidas inmediatas y urgentes con el fin de proteger el derecho de los animales como seres sintientes (sic) para ser retirados de centros de cautiverio cuando han pasado su vida en [una] reserva natural (…)”.
Recientemente se hicieron unas aclaraciones en la Sentencia SU – 016 de 2020 la Corte Constitucional, muy a pesar que se le desestima el derecho al habeas corpus para el Oso Chucho. Adicionalmente se tiene el caso de Clifford donde la Revista Semana (10 de Julio de 2020) señala que:
El Caso Clifford un perrito Schnauzer que mediante un fallo de tutela donde ordena a la Secretaria de Salud de Tolima para que le entregue a la dueña del perro un medicamento para tratar la epilepsia y con ello se hizo un debate frente a los derechos de los animales, protección y límites.
Primeramente la mascota con un diagnóstico de epilepsia el cual debía tomar fenobarbital para controlar su enfermedad, el cual es un medicamento de venta controlada que lo distribuye el Fondo Nacional de Estupefacientes siendo comprado en el Fondo Rotario de Estupefacientes de la Secretaria de Salud de Tolima, y pues en mayo se agotó debido a una deuda, lo cual entorpeció el tratamiento de Clifford, para ello su dueña interpuso una tutela teniendo como referencia que la mascota hacia pate de la familia y que la carencia del medicamento afectaba el derecho a la conservación del núcleo familiar y la supervivencia del ser sintiente, para lo cual la juez le concedió la petición y ordeno suministrar el medicamento en un plazo de 48 horas (Párr., 2,3,4).
Como referencia a lo anterior, se debate que en esta Sentencia se concede la familia multiespecie, y con ello se ha fijado la inquietud de reconocer la familia multiespecie como nueva tipología de familia, y para ello es necesario que la Corte Constitucional estudie esta sentencia y haga el reconocimiento de este y otros animales como parte de la familia, pero más que nada esto evidencia el reconocimiento de la protección de los derechos de los animales.
Molina Roa (2020) hace una crítica sobre la aplicación y reconocimiento de los derechos de los animales, no obstante el autor señala que los defensores del statu
quo probablemente fundamentarían que ni en la Constitución ni la ley hay capacidad para los derechos de los animales, ya que se observa desde el concepto de personalidad y por ende este nunca podría ser aplicado a estos; así, las recientes decisiones de los jueces serían exabruptos jurídicos producto de un razonamiento judicial ingenuo o sesgado.
Seguidamente, frente a la protección de los animales con Colombia, surge la Ley 2054 de 2020, la cual introduce cambios frente al maltrato animal, abandono, perdida y desatención del Estado, una de las importantes cambios es que se cambia la clasificación de los animales, tales como perros o fieros peligrosos por razas de manejo especial, perro de manejo especial permitiendo así un lenguaje inclusivo de las mascotas y las razas.
Ilustración 8. Línea normativa de la protección animal en Colombia
Fuente: Ministerio del interior, 2018.
Es de resaltar que también la Ley 1801 de 2016 es de gran importancia ya que también insta a los departamentos y municipios fijar jornadas de bienestar de los animales tales como adopción, tratamientos veterinarios, esterilización, vacunas y lo concerniente para dar la protección animal. Al respecto, es importante también señalar que hoy en día se ha visto el aumento del maltrato y abandono hacia los animales domésticos, lo cual no genera solo un conflicto para la mascota, sino también que es un problema de tipo social, ya que ello prolifera la población de animales especialmente de gatos y perros alrededor de las ciudades, generando no solo malestar en la comunidad, sino también que la acción insensata y malintencionada del hombre, afecta gravemente los derechos universales y la protección de los animales, ya que el abandono y la crueldad contra los animales acrecienta la población callejera y por ende la que más sufre.
Ilustración 9. Custodia de mascotas en Colombia
Fuente: Peralta (17 de julio de 2021).
Como puede observarse, en Colombia hay una escasa regulación sobre la custodia de las mascotas y muy poca jurisprudencia sobre las familias multiespecie, esa es la otra cara sobre la cual se hace evidente la regulación de la protección a los animales y es que incorporar las mascotas como parte de la familia no se trata de humanizar a la mascota, sino por el contrario es entender que esta tiene derechos y que forma parte del vínculo entre los integrantes del núcleo familiar, que se fortalecen con el amor y convivencia con la mascota.
CAPITULO III
7.3 MARCO TEORICO NORMATIVO DE LAS NORMAS INTERNACIONALES FRENTE A LAS FAMILIAS MULTIESPECIE
Dentro del derecho comparado, la familia multiespecie en algunas legislaciones ha tenido repercusión, pues se valora la protección de la mascota y también se entiende el vínculo y lazo que hay entre las personas y el animal, pues este proporciona: compañía, amor, protección, cuidado y apoyo en algunos casos, por lo cual se vuelven parte fundamental en las familias y cuando estas rompen vínculos se generan problemáticas acerca de la tenencia de las mascotas, por lo cual a continuación se observará como se ha abordado el concepto de familia multiespecie en algunas normatividades en el mundo:
7.3.1 Argentina
En argentina, hace poco se dio reconocimiento a la familia multiespecie, Posibl (30 de junio de 2021) destaca que esto sucede a partir de un proceso contra un policía de Chubut quien se vio inmerso en el asesinato de Tita una perra en ocurrido en el 2019 pero que el fallo fue hace poco en donde se señalan los anteriores hechos:
Marionella tutora de Tita quien fue la víctima, señalo que su familia era multiespecie ya que se conformaba por su pareja, hijos, dos perras y un gato. Seguidamente con la sentencia el victimario enfrenta un año de prisión dos de inhabilidad ya que es acusado de infringir la Ley 14.346 de 1954 vigente de Protección animal y abuso de autoridad.
Como referencia a lo anterior. En Argentina a los dueños de las mascotas se les considera tutores, y la sentencia se fundamentó que el animal es un sujeto de derecho, pero a su vez es un incapaz legal, respecto a lo anterior lo que hace que el animal sea parte de la familia es el vínculo con un animal que se dan con la convivencia, cuidado y compañía (Poder Judicial, Provincia del Chubut, Sentencia 481 de 2021).
Es de aclarar que antes de esta decisión, en el Código Civil argentino, al animal es visto como un objeto de propiedad, pero el Juzgado Contencioso, Administrativo y Tributario N°4 de la Ciudad de Buenos Aires, reconoció como “sujeto de derecho” y “persona no humana”, a una orangután llamada Sandra residente del Zoológico de Palermo, donde se pidieron garantías en la condiciones en su hábitat y se generaran actividades necesarias para su desarrollo cognitivo, y como medida de este fallo fue llevada al Santuario de grandes simios en Florida Estados, Unidos.
7.3.2 Chile
Marconi (2019) puntualiza que el concepto de familia multiespecie está instalado dentro de las personas que están en la tenencia responsable frente el bienestar del animal. No obstante dentro de la normatividad no se encuentra reseñado.
7.3.3 Brasil
Jardim, Disconzi & Flain (2017) hacen un análisis sobre la legislación brasilera bajo la perspectiva de la familia multiespecie y la introducción en el ordenamiento jurídico, en