Universidad de Chile. Facultad de Derecho

Universidad de Chile Facultad de Derecho

Departamento de Derecho Público

RÉGIMEN DE ACCESO A LOS RECURSOS PESQUEROS: ANÁLISIS ECONÓMICO DEL SISTEMA QUE RIGE LA PESCA INDUSTRIAL EN CHILE

Tesis para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales

VALENTINA SOFÍA PLENCOVICH ALBORNOZ Profesor guía: Raúl Letelier Wartenberg

Santiago, Chile.

2020

2

3 Tabla de contenidos

Resumen ... 5

Introducción ... 7

Capítulo I: La pesca industrial en Chile 1. Concepto ... 11

2. Breve historia de su regulación ... 11

3. Ley N°19.849 y N°20.657: el inicio de los grandes cuestionamientos al sistema .. 16 Capítulo II: La problemática a nivel mundial 1. Esquema general ... 25

2. La tragedia de los comunes ... 27

3. El dilema del prisionero y la lógica de la acción colectiva ... 31

4. El problema de las externalidades ... 33

5. El problema de los bienes comunes en la pesca ... 35

6. Los regímenes de acceso ... 38

7. Los sistemas de cuotas de pesca ... 39

8. Desafíos y objetivos de las legislaciones pesqueras ... 42

Capítulo III: Objetivos y deficiencias de la Ley 20.657 1. Esquema general de sus objetivos y deficiencias ... 45

Capítulo IV: Presentación de la inecuación y de las variables en favor y en contra de la actual ley ... 53

4

1. Estabilidad ... 54

2. Precio... 56

a) Inversión ... 56

b) Costos de implementación ... 58

c) Costos de fiscalización ... 58

3. Carrera Olímpica ... 59

4. Concentración de mercado ... 59

5. Desprotección del recurso ...60

6. Patente e impuesto específico ...62

7. Problemas de eficiencia ...63

Capítulo V: Desmintiendo las variables en favor del actual sistema que establece la LGPyA ...65

Capítulo VI: La alternativa de las licitaciones o subastas ...75

Conclusiones ...81

Bibliografía ...85

5 Resumen

El presente trabajo tiene por objetivo analizar desde una perspectiva principalmente económica, el actual sistema que rige a la pesca industrial, establecido en la actual Ley General de Pesca y Acuicultura. Este muy criticado sistema de administración, obedeció a una serie de razones en favor de su implementación, tales como la conveniencia de utilizar criterios históricos de asignación, ante lo que se pretende analizar qué tan certeros y efectivos fueron los motivos que llevaron a la dictación de la actual ley, para efectos de que la actividad se realice de manera sustentable, en miras a la protección del recurso, como del bienestar ciudadano.

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7 Introducción

La Ley General de Pesca y Acuicultura N°18.892 (en adelante LGPyA), ha suscitado discusión en diversos niveles de la ciudadanía, en relación a variados temas, manteniéndose permanentemente en la palestra. Debemos tener presente, que desde sus comienzos esta ley fue objeto de un sinnúmero de cuestionamientos, la mayoría de ellos cargados de contenido político. Recordemos el hecho no menor de que su nacimiento se enmarca a fines del gobierno militar e inicios del gobierno de la transición.

Como toda norma que pretenda regular aspectos de una actividad económica, en este caso una tan relevante para nuestro país como es la pesca, tanto industrial como artesanal, y la acuicultura, los intereses de distintos grupos se manifestaron desde su nacimiento. Esto aún acontece hasta los días de hoy, luego de más de cincuenta modificaciones. La ley en cuestión, ha tratado de regular, según muchos sin éxito, la actividad pesquera extractiva y la actividad de acuicultura, entendiendo por la primera aquella que tiene por objetivo capturar cazar, segar¹ o recolectar recursos hidrobiológicos (artículo 2 N° 1); y por la segunda aquella actividad que tiene por objeto la producción de recursos hidrobiológicos organizada por el hombre (artículo 3).

En lo referido a la actividad de acuicultura, las mayores dificultades que ha debido enfrentar la autoridad normativa, son aquellas relacionadas al impacto ambiental que provoca el cultivo masivo de peces (salmones y truchas) y de mitílidos (choritos), así como los aspectos sanitarios que afectan en general a las especies en cultivo, especialmente las enfermedades de peces y en el último tiempo la proliferación de ciertos virus altamente nocivos para la especie².

1 Cortar mieses o hierba con la hoz, la guadaña o cualquier máquina a propósito.

2 Recordar la crisis del virus ISA que azotó a la industria de la acuicultura en el 2007.

8 Por otra parte, la actividad pesquera extractiva dentro de la cual encontramos la pesca artesanal y la pesca industrial, ha debido ser regulada en pos de la consecución del objetivo básico de la ley, cual es la conservación y el uso sustentable de los recursos hidrobiológicos (Artículo 1°B). Esto último se ha tratado de lograr mediante la aplicación de las llamadas medidas de administración pesquera que se detallan en el artículo 3° de la ley, entre las que encontramos por ejemplo vedas, fijación de cuotas de pesca, establecimiento de ciertas áreas denominadas parques marinos y reservas marinas, tipo y tamaño de naves de pesca, establecimiento de dispositivos de pesca tales como redes, espineles, y otros, las cuales implican altos niveles de análisis técnico en su establecimiento.

Una de las mayores dificultades que ha debido enfrentar la autoridad es la fijación de cuotas de extracción por especie y especialmente su distribución entre los pescadores industriales y artesanales. En los últimos años, esto se ha visto agravado en atención a que son más las personas que se dedican a las actividades, mientras que los recursos disponibles son a la vez más limitados. Este punto es uno de los que suscita mayor conflicto a nivel social, en relación a las limitaciones establecidas que según muchos beneficiarían a ciertos grupos económicos privilegiados, los que se dice habrían obtenido estos beneficios por medio de presiones políticas al límite de la legalidad. Lo cierto es que el intento de conciliar este último punto, junto al elevado nivel técnico que implica el establecimiento de las restricciones por parte de la autoridad, constituye una situación de alta complejidad para la administración pesquera.

De acuerdo a lo anteriormente señalado, el Estado ha debido establecer entidades fiscalizadoras que verifiquen el cumplimiento de las medidas de administración pesquera. Estas están detalladas en el artículo 125 inciso 1° de la Ley y son: el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, la Armada de Chile y Carabineros de Chile, estos dos últimos en sus respectivos ámbitos de competencia.

De igual forma, se han debido establecer procedimientos destinados a determinar la efectividad de los hechos que pudieran constituir una infracción a las normas, así como las responsabilidades y las sanciones que al efecto procedieren.

9 Este procedimiento está contenido en los artículos 125 y siguientes, y consiste en un procedimiento sumario especial, por excelencia de carácter judicial, cuyo conocimiento corresponde en principio a los juzgados civiles con jurisdicción en la comuna en la que se hubiese cometido la infracción o en que ésta haya tenido principio de ejecución (artículo 124).

Volviendo al tema de las cuotas de pesca, resulta especialmente interesante la discusión que se ha suscitado en torno a la forma en que éstas distribuyen. ¿Qué lleva al regulador a la necesidad de regular la actividad de la pesca en nuestro país?,

¿por qué decidió que la manera correcta era hacerlo, en relación a la pesca industrial, a través de un sistema de extracción, según cuotas de pesca otorgadas por lapsos de tiempo tan largos? Para responder esta pregunta, primero es necesario definir qué parte de la actividad pesquera se considera de carácter industrial y revisar cómo históricamente ha sido regulada esta actividad económica, en función de las necesidades que se han ido presentando a medida que evoluciona el medio ambiente y la sociedad.

10

11 Capítulo I: La Pesca Industrial en Chile.

1. Concepto

Se considera que constituye pesca industrial “la actividad extractiva realizada por embarcaciones de una eslora³ superior a los 18 metros, con sistemas de pesca tecnologizados, tales como los de arrastre, palangre⁴ y de cerco, que permiten la captura masiva de una amplia variedad de recursos pesqueros. Esta actividad se realiza en aguas jurisdiccionales por fuera del área de reserva exclusiva para la pesca artesanal (correspondiente a las primeras cinco millas marítimas medidas desde la línea de costa o de las aguas interiores del territorio marítimo nacional)”⁵.

2. Breve historia de su regulación

Remontándonos a los orígenes de esta actividad en nuestro país, es sabido que algunos pueblos aborígenes se dedicaban al desarrollo de la actividad pesquera, de manera artesanal naturalmente, tales como los changos, chonos, alacalufes, yaganes y en general los pueblos cazadores recolectores de tipo canoeros. En el siglo XVIII, era habitual la caza de ballenas y otras especies menores por parte de los ingleses, a la que se unirán en el siglo XIX los estadounidenses. Destaca así, la circunstancia de que la explotación de nuestros recursos marinos se realizaba en principal medida por parte de extranjeros y en pos de su economía. Es en esa época en que se encuentran las primeras luces de una alerta por parte de nuestra autoridad en relación a la necesidad de comenzar a regular la actividad pesquera. Es así, que en 1892, bajo el gobierno de Jorge Montt Álvarez, se dicta la Ordenanza de Pesca N°

1.623, con el objetivo de reglamentar la caza y pesca de focas o lobos marinos,

3 Longitud de una embarcación desde la proa a la popa.

4 Cordel largo y grueso del cual penden a trechos unos ramales con anzuelos en sus extremos.

5 SUBSECRETARÍA DE PESCA Y ACUICULTURA. [en línea] Pesca industrial.

http://www.subpesca.cl/institucional/602/w3-article-805.html [Consulta: Noviembre 2018].

12 nutrias y chungungos o gatos de mar en las costas, islas y mares territoriales de Chile, la cual surge debido a las extremas condiciones a las que estaba llegando el desarrollo de esta actividad por parte de extranjeros en la región de Magallanes, llegando a peligrar algunas de las especies antes mencionadas⁶. La dictación de esta ordenanza, viene acompañada de la inquietud por parte de los sectores más informados de la época, en cuanto a la necesidad de protección de los recursos marinos, quienes presionan a la autoridad para que dicte de manera urgente una reglamentación, especializada según cada zona del país, para evitar la extinción de ciertas especies, fomentar la actividad pesquera y promover el consumo del producto⁷. Se establecen entonces, a fines del siglo XIX, las primeras vedas, en las cuales la Dirección General de la Armada juega un importante rol de control. En 1907, como una de las formas para solucionar la crisis económica de la época, el gobierno de Pedro Montt decidió estimular el consumo de pescado, mediante la Ley N°949 sobre primas a las embarcaciones que se dediquen a la pesquería, la cual ofrecía incentivos monetarios a los pescadores inscritos, creándose así el primer registro público de pescadores⁸. También de principios del siglo XX datan los primeros proyectos de acuicultura, en los que se comenzó a cultivar la trucha y el salmón en lago y ríos del sur, comercializándose entre una clientela acomodada⁹. En 1934, comienza a regir la que se considera oficialmente como la primera legislación en materia pesquera, establecida por el Decreto N° 34 de 1931 “sobre la Industria Pesquera y sus derivados, tamaño mínimo de extracción Langosta”, y cuyo objetivo fue regular los subsectores productivos pesqueros, dejando esta actividad en manos de la “División de Protección pesquera”, a cargo del SAG y dependiente del Ministerio de Agricultura¹⁰. A la vez, este DFL otorgó a la Dirección General de Pesca

6 ACEVEDO NAVARRETE, Juan. CARVAJAL CUETO, David. 2014. [en línea] Ordenanza de pesca de 1892:

antecedentes y desarrollo en el territorio de Magallanes, 1880-1902. 20 de Junio de 2014.

http://www.revistaestudioshemisfericosypolares.cl/articulos/073-Acevedo_Carvajal-

Revista_Estudios_Hemisfericos_y_Polares_Vol_5_N_3_(Julio-Septiembre_2014).pdf [Consulta: Noviembre 2018].

7 Esto último, pues a pesar de ser un país una gran extensión de costa, en esa época el consumo de especies marinas por parte de los individuos era casi nula.

8 TROMBEN, Carlos. 2018. Pescado Rabioso. Santiago. Penguin Random House. P.42.

9 Ibid, p.43.

10 TAPIA, C. y R. SFEIR. 2009. Instrumentos de mercado para incentivar práctica de pesquería sostenible en el HCLME. Informe final. Proyecto 63162: Towards Ecosystem Management of the Humboldt Large Marine Ecosystem. 40 pp.

13 y Caza, facultades para dictar normas para la conservación de las especies marinas explotadas¹¹.

En 1940, la creación de la CORFO, trae entre sus muchos y variados objetivos, la estimulación de la pesca industrial y artesanal, lo que se consolida en el año 1964 con la creación del Instituto de Fomento Pesquero (en adelante IFOP), corporación de derecho privado, sin fines de lucro, que nace con el fin de jugar el rol público de apoyar el desarrollo sostenible del sector pesquero y acuícola¹². Se pueden mencionar también los DFL N°208 y 266 de 1953 y 1960 respectivamente, que permitieron asignar franquicias tributarias para fomento de la actividad pesquera¹³.

Luego del golpe militar de 1973, una de las primeras iniciativas por parte de la Junta de Gobierno en materia pesquera, fue la dictación del Decreto Ley N°500 en 1974, que estableció un régimen provisional para las operaciones de pesca de barcos extranjeros en aguas de nuestra jurisdicción nacional, el que facultaba al gobierno a otorgar permisos para operar dentro de las 200 millas de jurisdicción nacional a naves extranjeras, sin ningún tipo de limitación para la exploración y explotación de recursos pesqueros bajo la latitud 40° sur (al sur de Valdivia)¹⁴. El mismo año se publica el Decreto Ley N°600, con el fin de promover la inversión extranjera en Chile, otorgando garantías cambiarias, jurídicas y tributarias al inversionista extranjero, previa suscripción de un contrato, lo que en materia pesquera permitió que en 1978 algunas empresas extranjeras, propietarias de buques factoría, fueran autorizadas a internar capitales a nuevas sociedades constituidas en Chile¹⁵.

En 1976, mediante el Decreto Ley N°1.626, la actividad pasa de estar en manos del Ministerio de Agricultura al Ministerio de Economía, al mismo tiempo que

11 Ibid, p.7.

12 COX, Francisco. BRAVO, Pablo. 2014. Sector pesquero: evolución de sus desembarques, uso y exportación en las últimas décadas. [en línea] Oficina de estudios y políticas agrarias (ODEPA). http://www.odepa.cl/wp- content/files_mf/1392915533Sectorpesca201402.pdf [consulta: Noviembre 2018].

13 TAPIA C. y SFEIR R. Op. Cit., p.7.

14 PAREDES, Christian y SOTO, Elizabeth. 2018. La regulación pesquera a través de la historia: La génesis de un colapso. Santiago de Chile, Fundación Terram. 78p.

15 Ibid, p.29.

14 se crea la Subsecretaría de Pesca (Subpesca), cuya misión es “regular y administrar la actividad pesquera y de acuicultura, a través de políticas, normas y medidas de administración, sustentadas en informes técnicos fundamentados en investigación científica y en variables de carácter social y económico, con enfoque participativo y territorial para el desarrollo sustentable de la actividad pesquera y la acuicultura nacional”, y en 1978, mediante el Decreto Ley N°2.442, se crea el Servicio Nacional de Pesca (Sernapesca), cuyo fin es “fiscalizar el cumplimiento de las normas pesqueras y de acuicultura, proveer servicios para facilitar su correcta ejecución y realizar una gestión sanitaria eficaz, a fin de contribuir a la sustentabilidad del sector y a la protección de los recursos hidrobiológicos y su medio ambiente”, ambos organismos regulados en los artículos 15 y siguientes, y artículos 24 y siguientes respectivamente, del Decreto con Fuerza de Ley N°5 de mayo de 1983¹⁶.

En cuanto al régimen imperante, durante la década de los setenta, la actividad pesquera industrial operaba en base a un sistema de libre acceso, siendo necesaria para la nave sólo una autorización de pesca para poder operar, las cuales se otorgaban sin mayores requisitos y por tiempo indefinido. A mediados de los ochenta, aumenta la presión por la aparente sobreexplotación de algunos recursos pesqueros, por lo que la Subsecretaría de Pesca decide limitar el acceso a las pesquerías y no otorga nuevas autorizaciones de pesca.¹⁷ En primer lugar, se establecieron limitaciones a la captura de los recursos pesqueros, tales como establecimiento de tallas mínimas¹⁸ y vedas, y de temporadas de pesca. Más adelante, en la misma década, se fijaron cuotas globales de captura y restricciones de acceso en algunas pesquerías, tales como las pelágicas¹⁹ del norte y centro sur

16 COX Francisco. BRAVO Pablo. Op. Cit., p.2.

17 RÍOS BREHM, Mónica. 2015. Ley de Pesca N°20.657 y misceláneas: Avances y desafíos en su implementación [en línea] Serie Informe Económico. Libertad y Desarrollo. http://lyd.org/wp- content/uploads/2015/12/SIE-252-Ley-de-Pesca-N%C2%BA-20657-y-miscelaneas-Avances-y-desafios-en-su- implentacion-MRios-Octubre2015.pdf [Consulta: Noviembre 2018].

18 Talla mínima legal: Tamaño mínimo que debe tener un recurso para ser extraído, el cual se basa en el tamaño de una especie cuando alcanza su madurez reproductiva. El objetivo de ésta, es que los recursos alcancen la edad reproductiva y permitir la recuperación de las biomasas o poblaciones de una especie.

19 Pesca pelágica: Aquella que se dedica a peces que habitan zona pelágica del mar, consistente en toda zona que no incluye la capa de fondo o zona bentónica, la que usualmente no contiene plantas o estructura. Esta zona contiene varias áreas dentro de sí misma. Los peces que interesan a la pesca a menudo se encuentran en las capas más cálidas cerca de la superficie. La zona pelágica conforma más del 90% de la masa del océano.

15 en el año 1985 y de merluza del sur en el año 1989. Así, el Decreto N°436 de 1985 reguló el acceso a la industria pesquera, congelando el tamaño de la flota y la fuerza pesquera y negando permisos nuevos²⁰.

Es en esa época, que el prontamente saliente gobierno militar toma conciencia de la necesidad de un cuerpo legal sistemático para regular la actividad pesquera, pues la regulación por medio de decretos ya resultaba insuficiente para compatibilizar la actividad económica con la sustentabilidad de los recursos²¹. Entonces, en el marco de un período de auge económico y expansión de la industria exportadora, comienza en Diciembre de 1988 la tramitación de la llamada “Ley Merino”²². Así, el 21 de Diciembre de 1989 fue promulgada la Ley N°18.892 General de Pesca y Acuicultura, estableciendo un nuevo sistema de administración de la actividad pesquera y definiendo tipos de pesquería según su estado de explotación:

en plena explotación, en recuperación e incipiente²³. Sin embargo, esta ley no comenzó a regir en los términos estipulados, ya que con el regreso a la democracia, el Congreso Nacional aprobó por unanimidad prorrogar su entrada en vigencia para disponer de mayor tiempo para su estudio y revisión, de forma que en Septiembre de 1991 se promulgó la actual Ley General de Pesca y Acuicultura, entrando en vigencia en Enero de 1992, y consagrando herramientas para restringir el esfuerzo pesquero y estableciendo regímenes de acceso según el estado de desarrollo de las pesquerías²⁴.

En la década de los noventa, a medida que los recursos pesqueros se fueron haciendo más escasos, se fue de a poco gatillando lo que se denominó como

“carrera olímpica”, consistente en la situación en que cada armador intenta capturar el máximo posible antes que lo haga su vecino, lo que evidentemente generaba muchas ineficiencias y una peligrosa sobreexplotación de los recursos. A raíz de esto, se restringió el acceso a todas las pesquerías en plena explotación y se

20 OCDE. 2009. Políticas de pesca y acuicultura en Chile: Informe de base. [en línea]

https://books.google.cl/books?id=-ZIc3dksE_EC&printsec=frontcover&hl=es#v=onepage&q&f=false [consulta: 8 de Enero de 2019]

21 TROMBEN, Carlos. Op. Cit., p. 87.

22 Ibid, p.92.

23 Ibid, p.106.

24 PAREDES, Christian y SOTO, Elizabeth. Op. Cit., p.33.

16 crearon los registros pesqueros artesanal e industrial, en los cuales era necesario inscribirse para poder ejercer la actividad pesquera. A fines de la misma década, se agregaron, sólo para el sector industrial, los Límites Máximos de Captura por Armador (LMC), variante de las cuotas individuales transferibles, que sigue el ejemplo de otros países pesqueros tales como Nueva Zelanda e Islandia.²⁵ En el año 2001, después de mucho debate, por medio de la Ley N°19.713, se instauró una nueva variante de cuotas individuales transferibles: los Límites Máximos de Captura por Armador vinculados a la nave (en adelante LMCA), los cuales regirían por dos años²⁶. De esta forma, se fraccionó en un sistema de cuotas individuales la cuota global de captura (en adelante CGC), entre los armadores cuyas naves tuvieran autorizaciones de pesca vigentes²⁷. Así, el porcentaje de la CGC que le correspondía a cada armador es dividido entre todos los armadores industriales con participación en una unidad de pesquería, basándose en los registros históricos de captura y en la capacidad de bodega de las embarcaciones que posean, de manera que la suma de esos coeficientes determinó la participación del armador en la CGC²⁸.

3. Ley N°19.849 y N°20.657: el inicio de los grandes cuestionamientos al sistema.

En Diciembre del año 2002 se aprueba la Ley N° 19.849, conocida irónicamente como “Ley Corta de Pesca”, prorrogando la vigencia de los límites máximos de captura por diez años más, con la que el Ejecutivo buscaba dotar de estabilidad al sector industrial y artesanal²⁹. Entre los años 2002 y 2012, la referida

“Ley Corta”, estableció una prórroga al régimen impuesto por la antigua Ley N°

19.713 del año 2000, la cual establecía una cuota máxima de captura por armador

25 RÍOS, Brehm Mónica. Op. Cit., p.7.

26 REVISTA ISCI. 2011. Ver bajo el agua: Situación de la Pesca en Chile, análisis desde la economía y nueva ley.

[en línea] Revista 09, año 2011. https://www.isci.cl/wp-content/uploads/R09A08.pdf [consulta: Noviembre 2018].

27 PAREDES, Christian y SOTO, Elizabeth. Op. Cit., p.42.

28 Loc. Cit.

29 Ibid, p.43.

17 para las principales pesquerías industriales, otorgada según criterios históricos³⁰, prorrogando así la vigencia de los límites máximos de captura hasta el 31 de Diciembre del 2012.

Esta última regulación no avanzó mucho respecto de elementos esenciales, tales como la transferibilidad plena de las cuotas asignadas³¹ y especialmente, la forma de renovación del régimen, lo cual generaba serias incertidumbres, pudiendo esto llevar a incentivos perversos por parte de los actores, con negativas consecuencias desde el punto de vista de la sobreexplotación. Como se mencionó previamente, el temor a esta última situación es lo que se conoce como “Carrera Olímpica”, circunstancia en la que, al no existir cuotas individuales de pesca, el incentivo de cada armador habría sido capturar lo máximo que pueda del recurso antes de que lo haga otro. Esto, generaría serias ineficiencias productivas, puesto que para ejercer la actividad se requerirían sobre inversiones de capital, con los esfuerzos concentrados en plazos demasiado breves. Así, el costo total de desarrollar la actividad pesquera, se volvería extremadamente alto, poniéndose además en riesgo la sustentabilidad del sector.

De esta forma, la LGPyA en su artículo 3 letra C, otorga al Ministerio la facultad de fijar por Decreto Supremo, y previo informe técnico de la Subsecretaría de Pesca, la medida de administración de fijar cuotas anuales de captura por especie en un área determinada. Cabe destacar que estas medidas de protección se establecen para casos en que los recursos se encuentran sobreexplotados, tales como el del jurel, la merluza de cola, entre otras especies (artículo 2 Ley N°19.713).

A la vez, en la LGPyA se establecía en el antiguo artículo 27, el mecanismo de subastas de permisos de pesca extraordinarios (PEP) por hasta el 50% de la cuota global para las unidades de pesquería³² sujetas al régimen de plena explotación (las cuales constituyen un 5% de las toneladas totales de cuota global anual), el cual en

30 Consiste en distribuir anualmente la cuota global anual de captura asignada al sector industrial, para la unidad de pesquería, entre los armadores que tengan naves con autorización de pesca vigente para desarrollar actividades pesqueras extractivas en ella, a la fecha de publicación de la resolución a que se refiere el artículo 6°.

31 Si bien las cuotas asignadas por esta ley, no son directamente transferibles entre armadores, si podían ser transferidas indirectamente mediante operaciones de compraventa de las naves respectivas y también mediante la figura jurídica de “Asociaciones de armadores industriales”.

32 Área, especie y embarcación.

18 la práctica no se aplicaba por parte de la Subpesca, esto debido a que para hacerlo requería contar con la aprobación absoluta del Consejo Nacional de Pesca³³, además de contar con la existencia de un Reglamento, el que nunca fue dictado. En su tiempo, diversos actores del mercado criticaron mucho la falta de aplicación de este mecanismo, argumentando muchos de ellos que su uso habría sido beneficioso al fomentar un régimen de competencia abierta y sana, y también para permitir la incorporación de nuevos actores, fortaleciendo así a un mercado tan relevante para la economía nacional como lo es el sector pesquero. Entre los actores que destacaron en este debate, encontramos a la empresa “Lota Protein S.A”, pesquera de origen noruego-danesa, dedicada principalmente a la producción de harina y aceite de pescado, la cual solicitó en Marzo de 2010 al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en adelante TDLC) ejercer la facultad de consulta, presente en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 18 del Decreto Ley N°211, con el fin de que este último se pronunciare acerca de las ventajas de este mecanismo no utilizado, lo anterior con el fin de preservar el orden público económico y la libre competencia, a la vez que sugería al tribunal plantear una serie de propuestas al ejecutivo para la dictación de la nueva Ley una vez que venciera la vigente a la época. Más específicamente, la solicitante pidió al tribunal:³⁴

 Determinar que la omisión por parte de la Subpesca en implementar el sistema de subastas del artículo 27 de la LGPyA, infringe el Decreto Ley N°211, al establecer restricciones indebidas al acceso y crecimiento de actores al mercado de la pesca industrial, al imponer barreras a la entrada que inhiben la competencia, ya sea de modo general (mercado de la pesca industrial y mercado de cuotas de pesca), como también de manera específica (mercados de pesca industrial y de cuotas de jurel de regiones III a IV, V a IX, y X a XIV), restricciones en directo beneficio de los actores preexistentes con posición dominante en el mercado.

33 Organismo que contribuye a hacer efectiva la participación de los agentes del sector pesquero en el nivel nacional en materias relacionadas con la actividad de la pesca y acuicultura. Es de carácter resolutivo, consultivo y asesor en aquellas materias que la LGPyA establece. Su sede está en Valparaíso y funciona en las dependencias de la Subsecretaría de Pesca.

34 TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA (TDLC). 15 de Junio de 2010. Causa Rol NC N°379- 10. [en línea] https://www.tdlc.cl/nuevo_tdlc/tdlc-declara-inadmisible-la-consulta-de-lota-protein-s-a-sobre- regimen-de-acceso-a-los-recursos-pesqueros/ [consulta: Noviembre de 2018].

19

 Exigir a la Subsecretaría de Pesca la efectiva aplicación del sistema de subastas del artículo 27 y la dictación del inexistente Reglamento referido en ese precepto.

 Establecer que el criterio de adjudicación para la subasta de las mencionadas cuotas, no se constituya únicamente por el mayor precio ofrecido, sino que considere también variables de adjudicación pro competitivas.

 Recomendar al presidente que proponga modificaciones normativas una vez terminada la vigencia de la Ley de Cuotas Máximas en el año 2012.

Si bien el TDLC no declaró admisible esta consulta, por razones procedimentales en relación a la normativa del DL N°211, la interposición de ésta, planteó la inquietud en el tribunal, ante lo que éste decidió emitir una Proposición sobre el Régimen de Acceso a los Recursos Pesqueros³⁵. En este instrumento, luego de un detallado análisis técnico y económico, en el cual se incorporan estadísticas relativas al mercado de la pesca industrial, como también de la industria de reducción pesquera³⁶, consistente en aquella de manufacturación del recurso para elaborar harina y aceite de pescado, y posterior exportación de productos al extranjero, entre otras cosas el tribunal concluyó que a Enero del año 2011, el mercado de la pesca industrial sometido al sistema establecido por la LCMA, presentaba un evidente aumento en su concentración³⁷, pero sin poder por esto demostrarse la existencia de poder de mercado relevante, que pudiese llevar a situaciones de abuso de posición dominante, por parte de algún productor. En cuanto a la idea de subastar o licitar parte de la cuota global anual de las unidades de pesquería sujetas a la LMCA, el Tribunal señala que, a su juicio no es estrictamente necesario implementar este mecanismo para efectos de defender la libre

35 TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA (TDLC). 19 de Marzo de 2018. Proposición N°12, ROL ERN 12-10. [en línea] https://consultas.tdlc.cl/do_search?proc=1&idCausa=41695 [consulta: Noviembre de 2018].

36 Según el TDLC, esta industria es de especial relevancia, pues engloba un importante porcentaje de los ingresos económicos anuales que generan las pesquerías sujetas al régimen de LMCA, alcanzando alrededor del 80% del valor anual exportado por este conjunto de industrias.

37 Además, el TDLC destaca en su proposición que en relación a las naves que abastecen a la industria de reducción pesquera (elaboración de harina y aceite de pescado), desde el 2001 al 2011 no se produjo el ingreso de ningún nuevo entrante, entendiendo por tal a una empresa independiente de aquellas a las que se les asignó inicialmente cuotas por armador en la ley del 2001.

20 competencia, siendo a su parecer incluso positivo para el mercado el otorgamiento de cuotas históricas por períodos prolongados o incluso indefinidos, pero debiendo esto ir de la mano de un fuerte sistema de libre transferibilidad de las cuotas de pesca, el que hasta antes de la Ley N°20.657 no existía, siendo las cuotas por regla general intransferibles, pero pudiendo esto realizarse de manera indirecta mediante la compraventa de la nave o mediante la figura jurídica de “Asociaciones entre armadores industriales”, bajo la cual los armadores se asocian, pescando con todas las naves, o con sólo una parte de ellas.

La importancia de la libre transferibilidad de las cuotas, radica en que la indivisibilidad entre la propiedad de una nave y la titularidad de la referida cuota tiende a generar efectos negativos desde el punto de vista de la eficiencia productiva, pues genera aumento en el costo de entrada para potenciales nuevos entrantes, al no ser así posible que el costo de la cuota sea menor a la asociada a cada nave, además de una tendencia al desincentivo a la inversión en una nave más moderna que tienda a mejorar la productividad, pues el posible nuevo entrante preferirá pescar con una nave que ya existe y tiene una cuota asignada, que comprar una nueva que sea más eficiente, pero que no posea un permiso asociado.

Cuando ya quedaba poco tiempo para que cese la vigencia de la recién mencionada ley corta, es que surge la urgencia por parte del ejecutivo y de los legisladores de sacar una nueva ley que se encargue de regular la extracción pesquera. La referida urgencia estaba dada por el temor a que se desatara nuevamente la muy temida carrera olímpica, con todos los riesgos y consecuencias que eso implicaría.

Es ante esto, que cuando quedaba poco tiempo para que expirara la Ley N°19.849, el Congreso aprobó la Ley N°20.657. Con la introducción de este cuerpo normativo, se elimina el antes mencionado mecanismo de subastas, a la vez que se mantiene el sistema de asignación de cuotas anterior, favoreciendo a los mismos anteriormente beneficiados, pero esta vez asignadas por un lapso de veinte años

21 renovables³⁸. A la vez el ejecutivo informaba un cambio de paradigma respecto a la explotación de los recursos pesqueros, al incorporar a la nueva ley el principio precautorio y el enfoque ecosistémico en materia pesquera³⁹.

¿Qué motivó a los legisladores a otorgar a unos pocos estos privilegios, sin exigir nada (o casi nada) a cambio? Al tomarse la decisión de prorrogar la vigencia de un sistema que, a simple vista parece bastante injusto, se tuvieron en la mira una serie de beneficios que, en teoría el mantenimiento de este sistema, traería para la explotación del recurso. Se creía por parte de los legisladores que resultaba importante propender a que la referida actividad extractiva se desarrollara de manera estable, pues el pasar a un sistema distinto se generarían una serie de dificultades, tanto operacionales como por supuesto económicas, que el mantenimiento del régimen de autorizaciones según criterios históricos evitaría, con todos los beneficios que ello conlleva. La circunstancia de que se haya estado en búsqueda de mantener esta continuidad está directamente relacionado, como se acaba de mencionar, con el costo para la administración de implementar un sistema distinto al ya existente, dentro de los que encontramos en principio los costos de puesta en marcha del nuevo sistema, al igual que los costos posteriores en los que habría que incurrir para fiscalizar esto, como también su posterior desarrollo, además del costo adicional que habría significado esta transición para los intervinientes en la actividad.

Es así, como estos elementos se tuvieron en la mira para tomar la decisión de mantener el sistema de cuotas, intentando propender a un menor precio en el desarrollo de la actividad y que fomente el desarrollo de la industria. Pero, a pesar de que el costo directo de cambiar el sistema es un factor de gran importancia, parece haber motivado aún más esta ley el escaso tiempo con el que se contaba para sacar adelante el nuevo cuerpo normativo. La amenaza de que, ante la existencia de un periodo de vacancia legal, los industriales se encontraran desprovistos de regulación, de manera que cada armador intentara pescar al máximo de su capacidad hasta que ya no quedará nada más, constituía un riesgo demasiado elevado para nuestro

38 RÍOS BREHM, Mónica. Op. Cit., p.7.

39 PAREDES, Christian y SOTO, Elizabeth. Op. Cit., p.47

22 recurso pesquero y para la actividad económica que no podía ser permitido. La temida carrera olímpica o tragedia de los comunes, implica riesgos demasiado altos para nuestro medio ambiente y economía, pues bien sabemos que las especies pesqueras, si bien pueden reproducirse, también pueden llegar a niveles tan extremos de sobreexplotación, que la existencia de algunas de ellas se vea en riesgo. Nuestro país no es ajeno a esto último, pues ya existe la experiencia con el jurel, especie marina cuya cantidad se ha reducido de manera muy preocupante en los últimos años a causa de su sobreexplotación, con complejas expectativas de recuperación, de forma que mientras en 1995 el peak de extracción llegaba a las 4,4 toneladas, a fines del 2010 descendía a 256.000⁴⁰. También encontrábamos por otro lado, las negativas consecuencias laborales que para muchísimos trabajadores tendría el desencadenamiento de la carrera olímpica, esto pues al darse la situación extrema en que cada armador intentara pescar al máximo de su capacidad y también de la disponibilidad del recurso, llegado el punto que no existiera nada más para pescar, no habría trabajo que hacer hasta que las especies marinas se encuentren recuperadas, de manera que la extrema estacionalidad del trabajo generaría severos períodos de desempleo⁴¹, problemática ante la cual ningún gobierno puede darse el lujo de parecer responsable. Por otro lado, también encontramos el siempre presente fantasma de la pesca ilegal⁴², el cual genera importantes ingresos, atentando profundamente contra el recurso marino, por lo que sumarle más afectaciones a este sector, era algo que no se podía permitir.

Es así, que se prefirió continuar por el mismo camino que se venía siguiendo hace diez años, en lugar de efectuar una transición a otro sistema, como por ejemplo la licitación, la cual si bien tiene muchos adeptos, fue rechazada por parte de los parlamentarios y de los empresarios del rubro en general, además de ser para algunos un sistema aún más perjudicial para el sector pesquero, por el hecho de que serían las grandes empresas quienes podrían ofertar más alto y bajo mejores

40 CIPER CHILE. 2012. El saqueo del mar chileno. [en línea]. 27 de Enero de 2012.

http://ciperchile.cl/2012/01/27/el-saqueo-del-mar-chileno/ [consulta: Noviembre de 2018].

41 PAREDES, Christian y SOTO, Elizabeth. Op. Cit., p. 38.

42 CROWLEY, Eve. 2018. La pesca ilegal en Chile, un problema más allá de nuestras fronteras. [en línea] 19 de Junio de 2018. http://www.aqua.cl/columnas/la-pesca-ilegal-chile-problema-mas-alla-nuestras-fronteras/#

[consulta: Octubre de 2018]

23 condiciones, generándose así mayor tendencia a la concentración de mercado. El legislador decidió que era preferible sortear ciertos problemas de eficiencia, tales como la existencia de asimetrías de información y los elevados costos de transacción, como también los riesgos de fomentar la existencia de un mercado con tendencia a la concentración, en lugar de aventurarse con un nuevo sistema. A lo anterior, se suma igualmente el gran reproche ciudadano del cual es presa la ley vigente, lo que se complejiza al considerar que se trata de una actividad extractiva que constituye una importante fuente laboral para nuestro país, y que es tremendamente técnica, donde los problemas de asimetría de información son importantes, dificultando una crítica informada por parte de los intervinientes, como también debido a la enorme diversidad de intereses en juego.

La actividad pesquera extractiva es sin duda, en un país con más de 4.000 kilómetros de borde costero, de gran importancia, tanto para nuestra economía como también por ser una importante fuente de empleos para los ciudadanos. A fines del año 2011, cuando comenzaba la tramitación para la actual ley que hoy en día nos rige, el sector pesquero aportaba aproximadamente el 1% del producto interno bruto nacional, esto considerando también derivados como la harina de pescado y conservas⁴³, lo cual como ya se señaló anteriormente, ha tenido especial significancia en la historia de nuestro país. Es por lo anterior, que resulta tan relevante que la legislación que la rija tienda a los mayores estándares de racionabilidad y sustentabilidad, pilares fundamentales de la actual ley como lo consagra el mensaje presidencial.

43 HISTORIA DE LA LEY N° 20.657. Modifica en el ámbito de la sustentabilidad de recursos hidrobiológicos, acceso a la actividad pesquera industrial y artesanal y regulaciones para la investigación y fiscalización, la Ley General de Pesca y Acuicultura contenida en la Ley Nº 18.892 y sus modificaciones. Mensaje Presidencial.

Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. Página 6.

24

25 Capítulo II: La problemática a nivel mundial.

1. Esquema general

En general los problemas aquí anteriormente descritos, no son exclusivos de nuestro país, sino que compartidos con todos los países en los cuales la pesca extractiva constituye una actividad económica relevante. Ha sido tendencia mundial desde la segunda mitad del siglo veinte, la circunstancia de que la forma de manejo de las pesquerías, no está siendo suficiente para cumplir con los estándares necesarios que la actividad requiere para efectos de proteger el recurso y hacer un uso sustentable de los ecosistemas marinos. Hoy en día el objetivo, según la ONU, es llegar a un enfoque ecosistémico de las pesquerías (EAF⁴⁴), más amplio que el que solía imperar, y que tiene como objetivos⁴⁵:

a) Incorporar en la gestión, las interacciones entre la pesca y el ecosistema.

b) Generar mayor conciencia de la falta de conocimiento y de las asimetrías de información.

c) Necesidad fundamental de involucrar a las partes interesadas en todos los aspectos de la gestión.

En palabras de la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y Agricultura, “el propósito de un enfoque ecosistémico de las pesquerías es planificar, desarrollar y administrar éstas, de una manera que aborde la multiplicidad de necesidades y deseos de la sociedad, sin poner en peligro las opciones para que las generaciones futuras se beneficien de toda la gama de bienes y servicios prestados por los ecosistemas marinos. Este se esfuerza por equilibrar objetivos, teniendo en cuenta los conocimientos y las incertidumbres sobre los sistemas bióticos, abióticos y los componentes humanos de los ecosistemas y sus interacciones, y aplicando un

44 Ecosystem approach to fisheries.

45 GARCIA, S.M. ZERBI, A. ALIAUME, C. DO CHI, T. LASSERRE, G. The ecosystem approach to fisheries.

Issues, terminology, principles, institutional foundations, implementation and outlook. FAO Fisheries Technical Paper. No. 443. Rome, FAO. 2003. 71 p.

26 enfoque integrado para las pesquerías, dentro de límites ecológicamente significativos”⁴⁶. Es así, que en relación a este enfoque, podemos hablar de un sistema realmente socio-ecológico, para así enfatizar la vinculación e interdependencia de ambas áreas.

De esta forma, se podría decir que en síntesis, el objetivo principal de las políticas orientadas a regular el sector pesquero ha de ser el uso sostenible⁴⁷ a largo plazo de los recursos, para lo cual el primer paso siempre será determinar los objetivos de todas las partes interesadas, incluido el ecosistema, y analizarlas en conjunto para la creación de una política pública que encause todos estos intereses de la mejor manera posible para configurar la estrategia de gestión, la que ha de tener en cuenta tanto las necesidades para preservar el recurso pesquero y el medio ambiente, como también los intereses de los trabajadores involucrados⁴⁸. Así, una pesquería será económicamente sostenible, cuando la pauta de explotación sea biológicamente sostenible⁴⁹ y cuando sea racional desde el punto de vista de los costos⁵⁰. Y aquí surge otro problema, pues resulta común que las antes mencionadas políticas y estrategias contengan tantas medidas, que el cumplimiento y ejecución de éstas se vuelva complejo y engorroso.

A nivel mundial, debido al privilegio de ciertos aspectos en desmedro de otros, entre los principales problemas encontramos la preponderancia, muchas veces desproporcionada, que se le da a los enfoques biológicos, como también a las economías de corto plazo versus las economías sociales, que muchas veces son dejadas de lado, decantando lo anterior en defectuosos procesos de tomas de decisiones⁵¹.

46 COCHRANE Kevern L. GARCÍA Serge M. 2002. A Fishery Manager’s Guidebook. Management measures and their application. FAO Fisheries Technical Paper No. 424. Rome, FAO. 231p.

47 El uso sostenible de los recursos ha sido definido por la FAO como “aquel uso de los componentes de la diversidad biológica de una manera y a una tasa que no lleve a la reducción a largo plazo de la diversidad biológica, manteniendo así su potencial de satisfacer las necesidades y aspiraciones de generaciones presentes y futuras”.

48 Ibid, p.2.

49 El plan de explotación será biológicamente sostenible cuando el volumen anual de biomasa capturado año tras año, pueda repetirse indefinidamente, generación tras generación.

50 GOMEZ, Carlos. Recursos pesqueros (apuntes). [en línea] Universidad de Alcalá de Henares.

http://www3.uah.es/econ/EA/Tema5.pdf [consulta: Noviembre de 2018].

51 Ibid, p.10.

27 2. La tragedia de los comunes

Como ya se adelantó, este fenómeno es uno de los principales fantasmas que azota a la pesca a nivel mundial, surgido por la divergencia entre racionalidad individual y colectiva, que genera poco incentivo para proteger el recurso pesquero, pues puesto que éste es fugitivo, lo que no es atrapado hoy, será atrapado mañana por otro competidor. Debido a que cada pesquería, operaría con la misma lógica, la consecuencia de todo lo anterior, será la destrucción de un recurso del que todos dependen, tanto los industriales, por constituir su actividad económica de la que reciben ingresos directos, como también los ciudadanos comunes y corrientes, por la destrucción de ecosistemas que, aunque muchos olvidan, a largo plazo afecta la calidad de vida de toda la población mundial.

Al respecto de este conflicto, es necesario mencionar la importancia que ha de tener para los participantes de este mercado, los aspectos biológicos en conjunto con los económicos. Hoy por hoy, la tendencia general de las pesquerías es enfocar los esfuerzos en la obtención del beneficio económico, dejando muy de lado los beneficios para los peces, por lo que nunca el resultado de la actividad otorgará un beneficio integral.

La difusión de la problemática conocida como la “tragedia de los comunes” es atribuida a un poco difundido panfleto escrito en 1833 por el matemático y economista William Forster Lloyd, pero fue acuñado y popularizado por el biólogo y ecologista estadounidense Garrett Hardin, en un artículo publicado en 1968. En él, hace referencia a la existencia de bienes comunes limitados para una población que crece, a causa de que el sistema impulsa a los individuos a maximizar el uso de los recursos naturales, buscando cada uno lograr provecho personal ante la disponibilidad de recursos comunes de libre acceso, lo que finalmente lleva a todos a la ruina, surgiendo ahí la tragedia, entendida esta última por Hardin como “la solemnidad despiadada del desarrollo de las cosas, inevitabilidad del destino solamente ilustrada en términos de vida humana por los incidentes que involucran

28 infelicidad, pues sólo a través de ellos puede hacerse evidente en el drama”. ⁵² Lo anterior, lo explica con un clásico ejemplo (usado también por W. Forster Lloyd), que a la vez resulta ser una metáfora al problema de la sobrepoblación. En él, describe un pastizal de libre acceso para todos, en el cual cada pastor intentará mantener tantas cabezas de ganado como le sea posible. Lo anterior funcionará bien en la medida que la cantidad de hombres y animales se sitúe por debajo de la capacidad de las tierras, pero llegado el punto en que esto se encuentre superado, la lógica de los recursos comunes llevará a la tragedia. Esto pues, la lógica de cada pastor es maximizar sus ganancias, ante lo que se hará la pregunta de cuál es el beneficio que le otorgará aumentar su rebaño en +1. El aspecto positivo estará en que, ya que el pastor recibe beneficios por la venta del animal adicional, su potencial utilidad será cercana a +1, mientras que el aspecto negativo se encontrará en que los efectos del sobrepastoreo generados por el animal adicional, serán soportados por todos los pastores, existiendo así una utilidad negativa de -1 asociada a la decisión del pastor.

Ante lo anterior, el pastor racional llegará a la conclusión de que la decisión más sensata para sus propios intereses es añadir el animal extra a su rebaño, adicionalmente otro extra y así sucesivamente. Al ser esta la misma conclusión a la que llegan todos los pastores “racionales”, surge la tragedia, al ser en este sistema, ilimitada la posibilidad de aumento del ganado, en un mundo en que los recursos comunes si son limitados. Lo anterior, señala Hardin, sucede y se aplica en muchos aspectos, tales como en el uso de los recursos marítimos, el libre acceso a los parques nacionales, la contaminación (pero aquí de manera inversa)⁵³, entre otros.

Ante la situación descrita, las opciones de solución podrán basarse en asignaciones en base a la riqueza, méritos, sorteo u orden de llegada. En relación a la problemática, Hardin también analiza el componente moral en las soluciones a adoptar. Resulta para las leyes, imposible anticiparse a todas las situaciones que puedan presentarse, razón por la que han de dejar en manos de la administración estos detalles. Quien administra, se verá muy expuesto a la corrupción a la hora de

52 HARDIN Garrett. 1968. The tragedy of the commons. Science, v. 162 (1968), pp. 1243-1248.

53 A la inversa, pues no se extrae nada de los recursos comunes, sino que se les agrega un elemento nocivo, pues para el hombre razonable, resultará más beneficioso económicamente descargar sus desperdicios en ellos, en lugar de purificarlos antes de descargarlos. Ante esto, la solución radicaría en establecer medidas coercitivas o mecanismos fiscales que hagan más conveniente para quien contamina, tratar sus desechos antes de ser descargados.

29 tratar de evaluar la moralidad de los actos en el sistema, ante lo que el desafío se encuentra en encontrar maneras de legitimar el actuar de la autoridad, erigiéndola como un ente honesto. A la vez, el autor identifica una problemática en relación al problema demográfico: el compromiso con la existencia de un estado de bienestar, en que cada familia no depende exclusivamente de sus propios recursos, genera roces con otro aspecto de la tragedia de los comunes, siendo compleja de equilibrar la creencia de que cada individuo nace con el mismo derecho sobre nuestros recursos comunes, con absoluta libertad de procrear, desencadenándose nuevamente la tragedia, razón por la que es entendible, si bien no muy bien visto⁵⁴, que la planificación familiar sea un tema de interés público. Otro aspecto que señala Hardin, es que en el análisis de las vías de solución a la problemática, es necesario descartar el llamado a la conciencia de los individuos como una vía factible de solución, esto pues a su juicio, en el llamado a ella, existe un doble mensaje: por ejemplo, si se le pide a un hombre que explota desmedidamente los recursos “que no lo haga en nombre de la conciencia”, este percibirá el comunicado esperado, que le señala que el descuido de los recursos hará que sea condenado como un ciudadano irresponsable, pero por otro lado, también percibirá un mensaje no pretendido por el emisor, que le dice que si se comporta conforme a lo solicitado, será secretamente condenado como el tonto que se hace a un lado mientras el resto se dedica a explotar a su antojo los recursos comunes. La búsqueda de generar un sentimiento de culpa y ansiedad, apelando a la conciencia, no tendría en términos prácticos un efecto positivo para solucionar el problema. De esta manera, la forma de producir un sentimiento de responsabilidad en el individuo, se encontraría en el establecimiento de algún tipo de coerción, como por ejemplo el cobro de impuestos, los que si bien nadie disfruta, se aceptan pues se sabe que son necesarios y que si fueran voluntarios no tendrían efecto, siendo así comprendidos como un medio factible para escapar de la tragedia. Hardin finaliza su presentación, señalando que cada restricción impuesta al uso de los recursos comunes, implica restringir la libertad personal, pero debiendo considerar que esta libertad no llevaría a otra cosa que a la

54 Según Hardin, esto en relación a que a la época de publicación de su artículo, gran cantidad de naciones, en el marco de un acuerdo de la ONU, habían acordado que la decisión sobre el tamaño familiar era tema exclusivo de cada familia.

30 ruina universal, siendo la libertad de reproducción un ejemplo de esto, pues según el autor, en palabras de Hegel, “la verdadera libertad no sería más que el reconocimiento de necesidad”⁵⁵.

Pero un poco antes que por Hardin, el tema de la tragedia de los comunes también había sido tratado, y específicamente en relación a la pesca. En 1954, H.

Scott Gordon señalaba que la riqueza que era de libre acceso para todos no era valorada, pues existía un riesgo muy alto de esperar el momento propicio para que ésta fuera usada, ya que cuando ese momento llegara, el recurso ya habría sido totalmente utilizado. Así, se le resta valor a los peces, pues los pescadores deciden tomarlos aunque realmente no los necesiten en ese momento, debido a la falta de certeza de que aún estén ahí al día siguiente. Para ellos, la solución a esta problemática se encontraba en poner la propiedad de la pesca bajo un único mandato. De esta forma, un sólo propietario intentaría equiparar el costo marginal de cada unidad de esfuerzo añadida a los ingresos marginales que produciría, siendo él quien aplicaría el nivel de esfuerzo efectivo que produciría el máximo rendimiento económico sostenible. Pero la realidad es que en la mayoría de los países pesqueros, se estima política y administrativamente imposible ejecutar métodos de propiedad única, considerándose así actualmente una opción inviable, por lo que la tendencia mundial ha sido concentrarse en reducir el esfuerzo efectivo centrándose en mecanismos alternativos, tales como cupos, vedas, restricciones de equipo, impuestos o licencias para reglamentar a los pescadores considerados como grupo, alternativas que ha tenido cierto éxito en pesquerías que explotan una sola especie presentes en aguas templadas⁵⁶.

Entre otras propuestas surgidas en la segunda mitad del siglo XX, para la problemática de Hardin, aplicada a la pesca, se encuentran los derechos de uso territorial en las pesquerías, los que ofrecerían dos importantes ventajas de gran

55 Ibid, p.1248.

56 GORDON, H Scott. The economic theory of a common property resource: the fishery. Chicago Journals, Abril 1954.

31 relevancia en medios que destacan por la sobre capitalización y pobreza de las comunidad pesqueras⁵⁷:

a) Tienen el potencial de asignar derechos de uso exclusivo, de forma que las rentas obtenidas, y que se pierden bajo el sistema de libre acceso, sean recuperadas.

b) El control de la comunidad sobre estos derechos de uso y las rentas obtenidas, puede proporcionar los medios necesarios para mejorar el bienestar de las comunidades pesqueras.

Hasta fines de los años setenta, un caso como el anterior era el que se daba en Filipinas, en donde las municipalidades tenían poder para reglamentar jurídicamente la actividad pesquera hasta cierta extensión de las aguas, a la vez que son ellas las que otorgaban las licencias de pesca para las embarcaciones⁵⁸.

3. El dilema del prisionero y la lógica de la acción colectiva

Lo dicho por Hardin, ha tenido gran aplicación para explicar una serie de problemáticas sociales desde una perspectiva económica. La politóloga Elinor Ostrom, propone junto con la tragedia, el dilema del prisionero y la lógica de la acción colectiva, como modelos útiles para explicar e intentar comprender las posibles soluciones, tanto estatales como de mercado, al problema de la regulación y administración de los recursos naturales, los que son frecuentemente utilizados para fundamentar la toma de decisiones al respecto, y que constituyen modelos muy relacionados a la hora de entender el por qué un conjunto de individuos racionales obtienen resultados irracionales⁵⁹.

El dilema del prisionero, desarrollado por Flood y Dresher en 1950, y como un problema presente en el marco de la teoría de los juegos, intenta demostrar que

57 SMITH, I.R. y T. Panayotou. 1984. Derechos de uso territorial y eficiencia economica: el caso de las concesiones pesqueras en Filipinas. [en línea] FAO Documentos Técnicos de Pesca.

http://www.fao.org/docrep/003/T0509S/T0509S00.htm#toc [consulta: Octubre 2018].

58 Ibid, p.1.

59 OSTROM Elinor. 1990. El gobierno de los bienes comunes: La evolución de las instituciones de acción colectiva. México. Fondo de Cultura Económica.

32 la cooperación coordinada es esencial para llegar a la mejor solución en un problema de competencia, ante lo que establece un ejemplo en el que existen dos prisioneros en distintas celdas, a los que se les dice por separado que si uno confiesa y el otro no, el cómplice será condenado a la pena total de diez años, y el primero será liberado. Si uno lo niega y el cómplice confiesa, el primero recibirá esa pena y será el cómplice quien salga libre. Si ambos confiesan, ambos serán condenados a seis años. Si ambos lo niegan, serán encerrados por sólo un año y por un cargo menor.

Este, explicaría un modelo de conflictos muy habitual en la sociedad, pues el pensamiento lógico que tendrá cada prisionero por separado, será la que es mejor para él individualmente, y no lo que sea mejor para el bien común, que sería en este dilema el delatar al otro, pues bajo esa vía siempre se minimizaría la condena. Esta paradoja de que las estrategias individualmente racionales llevan a resultados colectivamente irracionales, es plenamente aplicable al problema de los comunes en materia pesquera, en que desde un punto de vista individual, lo racionalmente positivo para cada armador sería extraer la mayor cantidad de peces posible, pero que bajo una perspectiva colectiva tendría efectos negativos para todos los demás armadores.⁶⁰

Y por otro lado, se encuentra la lógica de la acción colectiva, desarrollada en 1965 por Mancur Olson⁶¹, quien cuestionaba que la posibilidad de beneficio para un grupo, fuera suficiente para generar una acción colectiva por parte del grupo, que llevase a la obtención de ese beneficio común, cuestionando así, que individuos con intereses comunes actuarían de manera voluntaria para intentar promover dichos intereses. De esta forma, un individuo racional con un interés personal, no actuará con miras a lograr el interés común del grupo, a menos de que se trate de un grupo pequeño o intermedio⁶², o uno sobre el que se ha establecido previamente algún tipo de coerción que lleve a actuar según el bien común. El planteamiento de Olson cobra sentido bajo un contexto en donde un actor no puede ser excluido de los beneficios que genera un bien colectivo, teniendo entonces pocos incentivos para contribuir de

60 Ibid, pp.28.

61 OLSON, M. The logic of collective action. Public goods and the theory of groups, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1965.

62 Ostrom señala que cuando Olson se refiere a un grupo intermedio, no define este según la cantidad de integrantes, sino según lo sobresalientes o notables que resulten las acciones de sus integrantes.

33 manera voluntaria al suministro de ese bien⁶³. Lo anterior, nuevamente se puede aplicar al problema de la pesca, en el que ante la tragedia de los comunes, se sabe que los actores del mercado actuarán según sus metas individuales, siendo necesario algún mecanismo externo o acción coercitiva para que actúen con miras a obtener un beneficio común para todos, el que en el presente caso sería la preservación del recurso pesquero.

Finalmente, la tragedia de los comunes junto a los dos modelos recién descritos, tienen en común el problema de los free riders, en que ante la imposibilidad de exclusión, aparecen individuos que buscarán beneficiarse del esfuerzo ajeno, sin aportar nada para la obtención de estos beneficios comunes, de forma que los tres modelos conducen a la predicción de que quienes hacen uso de los recursos comunes, no colaborarán para lograr la obtención de beneficios colectivos para todos los usuarios, estando así los individuos en cierta forma atrapados en este camino a la irracionalidad.⁶⁴

4. El problema de las externalidades

También desde esta conceptualización, ha sido tema de discusión la forma de superar el problema de las externalidades, surgido en el marco de la explotación de bienes comunes. El término externalidad, se puede entender como los efectos que produce una actividad sobre los consumidores ajenos a la misma y que no se reflejan en el mercado, pudiendo ser negativas cuando la acción de una de las personas impone costos a la otra, o positivas cuando la acción de una de las partes beneficia a la otra; mientras que llevando el término al ámbito pesquero, se entiende como todo efecto externo que no es tenido en cuenta por el pescador que lo genera, pero que afecta al resto de los usuarios del recurso, siendo en este caso generalmente negativas, al no considerarse los efectos sobre los demás pescadores y sobre las

63 Ibid, p.31.

64 Ibid, p.33.