LUIZ HENRIQUE SORMANI BARBUGIANI

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AÇÕES COLETIVAS PASSIVAS: REFLEXÕES SOBRE SUA APLICAÇÃO AO PROCESSO DO TRABALHO NO SISTEMA

JURÍDICO BRASILEIRO

Tese de Doutorado

Orientador: Professor Doutor Homero Batista Mateus da Silva

Dupla titulação com a Universidade de Salamanca Coorientador: Professor Catedrático Lorenzo M. Bujosa Vadell

UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO FACULDADE DE DIREITO

São Paulo-SP 2016

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AÇÕES COLETIVAS PASSIVAS: REFLEXÕES SOBRE SUA APLICAÇÃO AO PROCESSO DO TRABALHO NO SISTEMA

JURÍDICO BRASILEIRO

Tese apresentada à Banca Examinadora do Programa de Pós- Graduação em Direito, da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de Doutor em Direito, na área de concentração Direito do Trabalho e da Seguridade Social, sob a orientação do Prof. Dr. Homero Batista Mateus da Silva.

Dupla titulação com a Universidade de Salamanca - Coorientador: Professor Catedrático Lorenzo M. Bujosa Vadell.

UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO FACULDADE DE DIREITO

São Paulo-SP 2016

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Catalogação da Publicação

Barbugiani, Luiz Henrique Sormani

Ações coletivas passivas: reflexões sobre sua aplicação ao processo do trabalho no sistema jurídico brasileiro/ Luiz Henrique Sormani Barbugiani. -- São Paulo: USP / Faculdade de Direito, 2016.

624f.

Orientador: Professor Dr. Homero Batista Mateus da Silva

Tese (Doutorado), Universidade de São Paulo, USP, Programa de Pós- Graduação em Direito, Direito do Trabalho e da Seguridade Social, 2016.

Dupla titulação com a Universidade de Salamanca - Coorientador: Professor Catedrático Lorenzo M. Bujosa Vadell

1. Processo do Trabalho. 2. Ação Coletiva Passiva. 3. Coletividade. 4.

Polo Passivo. 5. Sistema Jurídico Brasileiro. I. Silva, Homero Batista Mateus da. II. Título.

CDU

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Dedico esta obra ao meu pai (in memoriam), à minha mãe, aos meus irmãos, à minha querida esposa, companheira de todos os momentos, e ao meu maior presente, à minha linda filha.

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Aos meus orientadores, Professor Doutor Homero Batista Mateus da Silva e Professor Catedrático Dr. Lorenzo Mateo Bujosa Vadell, pela amizade, confiança e conselhos sem os quais a pesquisa não se concluiria.

A todos que, direta e indiretamente, colaboraram no aperfeiçoamento e execução deste estudo, em especial ao Professor Associado Dr. Ricardo de Barros Leonel e ao Professor Associado Dr. Carlos Alberto de Salles pelas recomendações no exame de qualificação, bem como ao Professor Dr. João Paulo Fernandes Remédio Marques e ao Professor Dr. António José Avelãs Nunes.

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RESUMO

As ações coletivas passivas no ordenamento jurídico brasileiro têm sido objeto de inúmeros projetos com a tentativa da inserção expressa do instituto, por meio de códigos modelo ou anteprojetos de códigos, devido à necessidade de regulação dessa realidade social decorrente da lesão ou ameaça de lesão proporcionada por grupos, classe ou categoria a interesses dos demais membros da sociedade. Nas relações laborais, o embate entre a coletividade nos polos ativo e passivo de uma ação é fruto de uma longa experiência até a conformação das categorias patronal e obreira nas demandas denominadas dissídios coletivos, mas essas não são as únicas hipóteses em que a coletividade pode figurar no polo passivo de ações, o que implica na necessidade de averiguar a extensão da representatividade e dos limites subjetivos da coisa julgada nas decisões proferidas em processos em que grupos, ainda que não personalizados, figurem na relação processual por meio de um porta voz. No intuito de constatar a existência do fenômeno “ações coletivas passivas” no âmbito trabalhista, ponderando de maneira reflexiva a sua aplicabilidade, torna-se necessário abordar, no mínimo, três eixos temáticos a serem respondidos na investigação a ser perpetrada: a) existem ações coletivas passivas em nosso ordenamento jurídico?; b) se existem, como se dá a abordagem da doutrina e da jurisprudência no direito processual civil e trabalhista? c) é possível um aprimoramento legislativo por meio de reformas pontuais ou a elaboração de um código de processo coletivo para regular a questão da coletividade no polo passivo ou, ainda, diante do arcabouço legislativo existente, não se demonstra necessária qualquer alteração? Esses serão os objetivos dessa pesquisa dividida em cinco capítulos tratando sobre: os aspectos gerais das ações coletivas passivas; a legitimidade e representatividade adequada nas ações coletivas passivas; a coisa julgada e outros elementos polêmicos das ações coletivas passivas; a situação específica trabalhista e as ações coletivas passivas e, por fim, as alterações possíveis e desejáveis para a sistematização das ações coletivas passivas não previstas na CLT.

Palavras-Chave: Ação Coletiva Passiva - Coletividade – Processo do Trabalho – Polo Passivo – Sistema Jurídico Brasileiro

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ABSTRACT

Defendant class actions in the Brazilian legal system have been the affair of numerous projects with the attempt at express insertion of the institute, through code models or code drafts due to the requirement for regulation of this social reality resulting from injury or threat of injury provided by groups, class or category in favor of other members of society interests. In labor relations, the conflict between collectivity in suits has been the result of a long experience up to the conformation of the employer and working-classes in demands named collective bargaining. However, these have not been the only hypotheses in which the collectivity can represent the defendant in trials. Thus, it implicates in the need to ascertain the extent of representation and subjective limits of res judicata in veredicts in which groups, even not yet personalized, are included in the procedural relationships through a spokesman. In order to verify the existence of a phenomenon in labor scope called "defendant class actions", considering reflectively its applicability, it is necessary to address at least three themes to be answered in the research in order to be perpetrated: a) are there defendant class actions in our legal system ?; b) if there are, how is the approach of the doctrine and jurisprudence in civil and labor procedural law? c) Is it possible to have a legislative improvement through specific reforms or the development of a code from collective process in order to regulate the issue of collectivity in the defendant or even on the existing legislative framework, it is not necessary any change? Thereby, these are the goals of this study which has been divided into five chapters: the general aspects of defendant class actions; the legitimacy and proper representation in defendant class actions;

the res judicata and other controversial elements of defendant class actions; labor specific situation and defendant class actions and, finally, the possible and desirable changes to the systematization of defendant class actions not envisaged in the CLT Brazilian system.

Keywords: Defendant Class Actions – Collectivity – Labor Procedure – Defendant – Brazilian Legal System.

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RIASSUNTO

Le azioni collettive passive nell'ordinamento giuridico brasiliano sono state oggetto di numerosi progetti con il proposito dell'inserimento espresso dell'istituto, per mezzo di codici modello e anti-progetti di codici, dovuti alla necessità della regolazione di questa realtà sociale decorrente da lesione o minaccia di lesione proporzionata da gruppi, classe o categoria per gli interessi di altri membri della società. Nelle relazioni lavorative l'incontro fra la collettività nei poli attivi e passivi di un'azione è frutto di una lunga esperienza fino alla conformazione delle categorie: patronale e lavorativa, nelle domande chiamate accordi collettivi, ma queste non sono le uniche ipotesi in cui la collettività possa figurare nel polo passivo delle azioni, il che implica la necessità di verificare l'estensione della rappresentatività e dei limiti soggettivi della cosa giudicata nelle decisioni proferite in processi in cui gruppi, anche se non personalizzati, figurano nella relazione processuale per mezzo di un portavoce. Col proposito di constatare l'esistenza del fenomeno "azioni collettive passive" nell'ambito del lavoro, ponderando in maniera riflessiva la sua applicabilità, diventa necessario abbordare minimamente tre gruppi di temi da rispondere nella iniziata ricerca: a) esistono azioni collettive passive nel nostro ordinamento giuridico?; b) se esistono, come si approssimano la dottrina e la giurisprudenza nel diritto processuale civile e del lavoro? c) è possibile un miglioramento legislativo attraverso puntuali riforme o l'elaborazione di un codice di processo collettivo per regolare la questione della collettività nel polo passivo o, ancora, davanti ad una struttura teorica giurisprudenziale esistente, non appare necessaria qualsiasi alterazione? Questi saranno gli obiettivi di questa ricerca divisa in cinque capitoli trattando: gli aspetti generali delle azioni collettive passive; la legittimità e la rappresentatività adeguata nelle azioni collettive passive; la cosa giudicata ed altri elementi polemici delle azioni collettive passive; la situazione specifica del lavoro e le azioni collettive passive e, infine, le possibili e desiderabili alterazioni per la sistemazione delle azioni collettive passive non previste nel Diritto del Lavoro Brasiliano.

Parole chiave: Azione Collettiva Passiva - Collettività - Processo del Lavoro - Polo Passivo - Sistema Giuridico Brasiliano.

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RESUMEN

Las acciones colectivas pasivas presentes en el ordenamiento jurídico brasileño han sido objeto de inúmeros proyectos con el intento de inserción expresa del instituto, a través de códigos modelo o anteproyecto de códigos, debido a la necesidad de regulación de esa realidad social resultante del daño o amenaza de daño proporcionada por grupos, clases o categoría a intereses de los demás miembros de la sociedad. En las relaciones laborales, el choque entre la colectividad en los polos activos y pasivos de una acción es fruto de una larga experiencia hasta la conformación de las categorías patronal y obrera en las demandas denominadas abandonos colectivos, pero esas no son las únicas hipótesis en que la colectividad puede figurar en polo pasivo de acción, lo que implica en la necesidad de averiguar la extensión de la representatividad y de los límites subjetivos sobre la cosa juzgada en las decisiones dictadas en proceso en que grupos, aunque no personalizados, figuren en la relación procesual mediante un portavoz. A efecto de constatar la existencia de fenómenos “acciones colectivas pasivas” en el ámbito laboral, sopesando de manera reflexiva a su aplicación, se vuelve necesario abordar por lo menos tres ejes temáticos que serán contestados en la investigación: a) ¿hay acciones colectivas pasivas en nuestro ordenamiento jurídico? b) Si hay, ¿cómo se da el abordaje de la doctrina y de la jurisprudencia en el Derecho Procesal Civil y Laboral? c) ¿Es posibles una mejora del legislativo mediante las reformas puntuales o la elaboración de un código de proceso colectivo para regular la cuestión de la colectividad en el polo pasivo o, aún, ante del andamiaje legislativo existente, no se demuestra necesaria cualquiera alteración? Esos serán los objetivos de esa investigación dividida en cinco capítulos tratándose sobre: los aspectos generales de las acciones colectivas pasivas; la legitimidad y representatividad adecuada en las acciones colectivas pasivas; la cosa juzgada y otros elementos polémicos de las acciones colectivas pasivas; la situación específica laboral y las acciones colectivas y finalmente las alteraciones posibles y deseables para la sistematización de las acciones colectivas pasivas no previstas en la CLT.

Palabras Claves: Acción Colectiva Pasiva - Coletividad – Proceso Laboral – Polo Pasivo – Sistema Jurídico Brasileño

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AC – Apelação Cível AG – Agravo

CDC – Código de Defesa do Consumidor CF – Constituição Federal

CFM – Conselho Federal de Medicina CLT – Consolidação das Leis do Trabalho CPC – Código de Processo Civil

EUA – Estados Unidos da América

FEBRABAN – Federação Brasileira de Bancos

FECAM – Federação dos Caminhoneiros Autônomos do Rio Grande do Sul e de Santa Catarina

FENABAN – Federação Nacional dos Bancos

FIESP – Federação das Indústrias do Estado de São Paulo LACP – Lei da Ação Civil Pública

LEC – Ley de Enjuiciamento Civil MP – Ministério Público

MS – Mandado de Segurança

NCPC – Novo Código de Processo Civil OAB – Ordem dos Advogados do Brasil OJ – Orientação Jurisprudencial

RE – Recurso Extraordinário RO – Recurso Ordinário

SDC – Seção de Dissídio Coletivo SDI – Seção de Dissídio Individual STF – Supremo Tribunal Federal STJ – Superior Tribunal de Justiça TRF – Tribunal Regional Federal TST – Tribunal Superior do Trabalho UE – União Européia

UERJ – Universidade Estadual do Rio de Janeiro UNESA – Universidade Estácio de Sá

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INTRODUÇÃO ... 13

1. ASPECTOS GERAIS DAS AÇÕES COLETIVAS PASSIVAS ... 18

1.1. Antecedentes históricos gerais ... 20

1.2. Antecedentes históricos no Brasil ... 26

1.3. Amplo acesso à justiça ... 29

1.4. Crise dos códigos de processo baseados no individualismo ... 39

1.5. Denominação e diferenças de conteúdo dos institutos ação civil pública passiva e ação coletiva passiva como meios de tutela coletiva para fins meramente didáticos ... 46

1.5.1. Definição e delimitação da ação coletiva passiva ... 48

1.5.2. Classificação e modalidades das ações coletivas passivas ... 57

1.6. Experiência no direito estrangeiro ... 64

1.6.1. Ação coletiva nos EUA ... 64

1.6.1.1. Síntese dos fundamentos pró e contra as ações coletivas nos EUA ... 78

1.6.2. Ação Popular em Portugal, Brasil e Espanha ... 80

1.7. Hipóteses de ações coletivas passivas identificadas na doutrina e na jurisprudência brasileira: ponderação analítica ... 98

1.8. Precedente do Supremo Tribunal Federal ... 118

2. LEGITIMIDADE E REPRESENTATIVIDADE ADEQUADA NAS AÇÕES COLETIVAS PASSIVAS ... 125

2.1. Os interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos ... 125

2.2. Legitimidade e interesse ... 133

2.3. Legitimidade ad causam ... 135

2.4. Capacidade de ser parte, capacidade de estar em juízo (legitimidade processual ou capacidade processual) ... 136

2.5. Modalidades de legitimação ... 141

2.5.1. Legitimação ordinária, extraordinária e suas variações ... 141

2.5.2. Legitimação passiva da coletividade e a figura do litisconsórcio quase necessário do direito espanhol ... 146

2.5.3. Dificuldades do litisconsórcio necessário ativo e passivo e a concepção de parte complexa ... 149

2.5.4. A eleição do representante adequado da coletividade no polo passivo: o exemplo americano ... 152

2.5.5. A representatividade adequada proposta em diversos projetos no Brasil e para os países Ibero-Americanos ... 154

2.6. Proposta doutrinária de reformulação do instituto da representação e a substituição processual segundo o artigo 18 do NCPC ... 162

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2.9. Representatividade adequada da coletividade em juízo ... 177

2.10. A representação adequada como pressuposto processual de existência ... 188

2.11. Querela Nullitatis ... 192

2.12. Legitimidade e representação dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos – modelos de legitimação ... 196

2.12.1. Representatividade das associações ... 202

2.12.2. Representatividade do Ministério Público ... 210

2.12.3. A representatividade de órgãos ou entidades públicas ... 217

2.12.4. A representatividade do grupo não organizado e dos entes despersonalizados ... 221

2.12.5. A representatividade de um indivíduo ... 228

2.13. A ilegitimidade passiva e o cuidado na eleição do grupo como réu ... 229

2.14. A legitimação de grupos despersonalizados no sistema processual espanhol e outros legitimados: uma experiência a ser considerada ... 232

3. A COISA JULGADA E OUTROS ELEMENTOS POLÊMICOS DAS AÇÕES COLETIVAS PASSIVAS ... 246

3.1. A coisa julgada e suas implicações objetivas e subjetivas ... 246

3.1.1. Limites objetivos da coisa julgada ... 248

3.1.2. Limites subjetivos da coisa julgada ... 260

3.1.3. Coisa julgada e litispendência: efeito in utilibus na ação civil pública ... 267

3.2. Efeitos da coisa julgada como elemento circunstancial (vitória, derrota, insuficiência de provas): posição da doutrina quando a coletividade se encontra no polo passivo ... 280

3.3. Coisa julgada nas ações duplamente coletivas: sugestões da doutrina ... 292

3.4. Coisa julgada e justiça ... 295

3.5. Situação atual dos efeitos da coisa julgada nas ações coletivas passivas e civis públicas passivas: aplicação do sistema processual vigente ... 300

3.6. Institutos processuais de aplicação polêmica nas ações coletivas em atenção ao pressuposto da representatividade da coletividade em juízo e aos efeitos da coisa julgada ... 307

3.6.1. Reconvenção em ações coletivas e civis públicas passivas ... 307

3.6.2. Devido processo legal nas ações coletivas e civis públicas passivas ... 312

3.6.3. Defesa técnica ... 316

3.6.4. Necessidade de informações mais adequadas para delinear os contornos da coletividade no polo passivo: princípios potencialmente aplicáveis oriundos do sistema processual espanhol ... 319

3.7. A relatividade da insegurança jurídica da coisa julgada em face da coletividade: a potencial insegurança jurídica de outros instrumentos processuais ... 322

3.8. Os códigos modelo de processos coletivos e a representatividade da coletividade no polo passivo ... 332

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PASSIVAS ... 354

4.1. Os sindicatos e sua função como representante no âmbito trabalhista ... 354

4.2. A situação específica dos sindicatos na postulação dos interesses coletivos ... 360

4.3. Acordos e convenções coletivas e representatividade sindical ... 372

4.4. As ações judiciais e a representatividade sindical ... 376

4.4.1. Dissídio coletivo no Brasil: a prestação jurisdicional e sua função pacificadora ... 376

4.4.2. Dissídios econômicos e jurídicos ... 382

4.4.3. Poder criativo e normativo da justiça do trabalho: a revisão e extensão dos dissídios econômicos ... 393

4.4.4. Ação anulatória de cláusula de acordo e convenção coletiva ... 401

4.4.5. O sindicato como substituto processual no processo do trabalho ... 403

4.4.6. Questões polêmicas na substituição processual trabalhista ... 412

4.4.7. Mandado de segurança coletivo ... 415

4.4.8. Ação civil pública na Justiça do Trabalho: uma perspectiva diversa dos dissídios coletivos ... 418

4.4.9. Exemplos indiciários das ações civis públicas e ações coletivas passivas na Justiça do Trabalho: diferenças da posição do sindicato dos empregados e dos empregadores ... 432

5. AS ALTERAÇÕES POSSÍVEIS E DESEJÁVEIS PARA A SISTEMATIZAÇÃO DAS AÇÕES COLETIVAS PASSIVAS NÃO PREVISTAS NA CLT ... 466

5.1. O mito das ações coletivas passivas: uma necessidade de superação dos estigmas ... 466

5.2. Fundamentos legais das ações civis públicas passivas e ações coletivas passivas no Brasil ... 469

5.3. Elementos legitimadores das ações coletivas passivas em geral: a teoria da responsabilidade por ato lícito e outros fundamentos ... 475

5.4. Medidas que visam maior justiça na prestação jurisdicional: aplicabilidade do NCPC de 2015 nas ações coletivas... 482

5.5. Alterações culturais na percepção de justiça e na aceitabilidade das decisões ... 494

5.6. Direito consuetudinário como fonte processual para a viabilidade da coletividade no polo passivo das ações ... 496

5.7. Codificação ou alteração legislativa pontual para adequada sistematização das ações coletivas passivas ... 499

5.8. Proposta de alteração pontual simplificada do NCPC como primeiro passo para a consolidação das ações civis públicas passivas e coletivas passivas no ordenamento jurídico ... 506

5.9. As dificuldades na elaboração de um Código de Processos Coletivos ... 534

5.9.1. Problemas conjunturais ... 534

5.9.2. Problemas circunstanciais ... 537

5.10. Codificação futura balizada em tendências da legislação atual e suas propostas de aperfeiçoamento ... 537

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5.10.3. Ponderação de princípios nas ações coletivas e o poder criativo do juiz ... 541

5.10.4. O princípio da verdade real (sistema inquisitivo versus sistema dispositivo) nos processos coletivos ... 543

5.10.5. O princípio da inércia da jurisdição e a posição da coletividade ... 553

CONCLUSÃO ... 555

REFERÊNCIAS ... 588

Doutrina ... 588

Legislação, Jurisprudência e dados dos Tribunais ... 604

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INTRODUÇÃO

As ações coletivas em geral, ao discutirem em juízo interesses de grupos, classes e categorias e, numa acepção mais ampla, direitos difusos pertencentes a toda a humanidade, vêm gerando diversas polêmicas na doutrina e na jurisprudência que, com o passar dos anos, acaba, depois de certo período de maturação, sendo incorporada pela legislação dos países.

Essa situação consiste num constante aperfeiçoamento dos ordenamentos jurídicos na medida em que após a consolidação do instituto num determinado país, por meio de influências típicas de uma sociedade globalizada, os conhecimentos e experiências são transportados para diversos ordenamentos jurídicos e incorporados ao sistema processual local, numa perene mutação e reformulação que não se encerra.

Esse fenômeno ocorreu com as ações coletivas que apresentam origem remota, contudo, apresentaram desenvolvimento diferenciado nos países anglo saxões, em especial na Inglaterra e nos EUA. Neste último país sofreu reformulações legislativas no intuito de resolver os conflitos de classe, entretanto, o preconceito e as diferenças aparentes entre os sistemas da common law e civil law impediram por muito tempo o estudo pormenorizado desse instituto no Brasil.

Com a abertura das fronteiras e a queda das barreiras decorrentes da evolução tecnológica, fato associado ao fenômeno da globalização e da ampla informação alimentadas pelos regimes democráticos, percebeu-se que as diferenças entre os sistemas são mais aparentes que reais, mas os problemas sociais que necessitam de uma solução são essencialmente semelhantes.

Diante da inserção dos processos coletivos ou mais precisamente das ações que procuravam pacificar o conflito entre grupos, classes ou categorias, salvo o dissídio coletivo no âmbito trabalhista, identifica-se que as demandas focavam apenas o polo ativo da relação processual, numa pressuposição de que os direitos dessa coletividade estariam sendo ameaçados ou lesionados.

Ocorre que, muitas vezes, é o grupo, classe ou determinada categoria que está ameaçando ou lesionando direitos alheios, não existindo no sistema processual brasileiro mecanismos efetivos de resolução desse tipo de conflito, o que tem sido trabalhado pela doutrina nas últimas décadas, no intuito de dar uma resposta adequada para a manutenção do harmônico convívio social.

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Nessa seara, o uso da experiência colhida no direito comparado tem auxiliado pesquisadores a encontrar soluções para uma futura alteração legislativa, contudo, sem a eficiência necessária para aprovar as modificações em curto espaço de tempo.

Além disso, há uma evidente confusão de conceitos e compreensões acerca do instituto “ação coletiva passiva”, que devido à importância da questão com atos coletivos de grupos em detrimento de outros grupos ou da sociedade em geral, autoriza uma delimitação do que viriam a ser essas ações e a reflexão sobre a sua aplicação ao processo do trabalho no sistema jurídico brasileiro.

Assim, diante de tema tão complexo cujo título é “ações coletivas passivas:

reflexões sobre sua aplicação ao processo do trabalho no sistema jurídico brasileiro”, a pesquisa divide-se em alguns eixos temáticos, englobando cinco capítulos com diversas subdivisões.

Basicamente para constatar a existência de um fenômeno como as ações coletivas passivas no âmbito trabalhista, ponderando de maneira reflexiva a sua aplicabilidade, torna-se essencial abordar, no mínimo, três eixos temáticos a serem respondidos na investigação a ser perpetrada: a) existem ações coletivas passivas em nosso ordenamento jurídico?; b) se existem, como se dá a abordagem da doutrina e da jurisprudência no direito processual civil e trabalhista? c) é possível um aprimoramento legislativo por meio de reformas pontuais ou a elaboração de um código de processo coletivo para regular a questão da coletividade no polo passivo ou, ainda, diante do arcabouço legislativo existente não se demonstra necessária qualquer alteração?

A fim de dar organicidade ao estudo com um delineamento adequado das ponderações acima suscitadas, os cinco capítulos serão objeto de apreciação ampla de questões complexas e tormentosas na doutrina e na jurisprudência, mas que necessitam de discussão e delimitação para viabilizar, por meio de uma evolução da observação dos conceitos, definições, princípios e normas aplicáveis ao tema eleito, a construção de um raciocínio que permita uma legítima resposta para o objetivo traçado na tese.

No primeiro capítulo, os aspectos gerais das ações coletivas passivas e da tutela da coletividade em juízo serão esmiuçados, com a menção de seus antecedentes históricos, o conteúdo do princípio do amplo acesso à justiça, a crise dos códigos de processo baseados no individualismo, no intuito de traçar um conteúdo das mencionadas ações passivas nas circunstâncias atuais de nosso sistema processual civil. A forma de tutela das demandas coletivas nos EUA, por meio das class actions, e das ações populares em Portugal e na Espanha, com as diferenças desse instrumento de tutela coletiva no Brasil também exigem

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menção e pormenorização. Como há exigência de delimitação do instituto ação coletiva passiva crucial, nesse capítulo, a reprodução da imagem retratada pela doutrina e pela jurisprudência no âmbito civil para posteriormente verificar a sua potencial aplicabilidade para o meio processual trabalhista.

O segundo capítulo abordará a legitimidade e a representatividade adequada nas ações coletivas passivas sob a perspectiva do direito processual, traçando diferenças com a postura adotada com a presença dos interesses e direitos da coletividade discutidos no polo ativo das ações. Para tanto será exigível a percepção dos conceitos de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, diferenças entre legitimidade e interesse, legitimidade ad causam, capacidade de ser parte e legitimidade ad processum. As modalidades de legitimação (ordinária, extraordinária, dentre outras) e o que poderia ser a legitimidade passiva da coletividade com a apreciação da figura do litisconsórcio quase necessário do direito espanhol e a compreensão da parte complexa do direito italiano serão destacados.

No intuito de melhor compreender a eleição do representante adequado da coletividade no polo passivo será analisado o exemplo americano, bem como a representatividade adequada proposta em diversos projetos no Brasil e para os países Ibero-Americanos. A proposta doutrinária de reformulação do instituto da representação e da substituição processual para conceber uma representação de interesses e não de pessoas será da mesma forma abordada com uma análise crítica diante da concepção diversa da coletividade no polo passivo e da maior fragilidade dessa posição processual intuindo uma melhor adaptabilidade ao termo representação processual coletiva quando envolve parcela da coletividade. A figura da assistência e da consolidação do polo passivo nas ações civis públicas e a adequada representatividade da coletividade em juízo, esta última como pressuposto processual de existência, além dos mecanismos de invalidação da relação processual serão objeto de ponderações. Os modelos de legitimação e representação adequada dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneo, sem descurar dos efeitos da ilegitimidade passiva e o consequente cuidado na eleição do grupo como réu também serão objeto de análise. Ao final deste capítulo será investigada a legitimação de grupos despersonalizados no sistema processual espanhol e outros legitimados para apurar o tratamento dado à delimitação da coletividade nos polos ativo e passivo da lide.

A abordagem do terceiro capítulo restringir-se-á à coisa julgada e outros elementos polêmicos das ações coletivas passivas. A coisa julgada, seus limites objetivos e subjetivos e as posturas adotadas quando a coletividade se encontra no polo passivo da demanda serão averiguadas. Em atenção à polêmica dos efeitos da coisa julgada nas ações coletivas

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almejando também discorrer sobre outros aspectos polêmicos das demandas coletivas serão observados aspectos da reconvenção, do devido processo legal, da defesa técnica e da informação para delimitação da coletividade no polo passivo. Algumas medidas que visam maior justiça na prestação jurisdicional presentes no NCPC de 2015 serão mencionadas, bem como a avaliação dos níveis de segurança jurídica por meio da coisa julgada nos conflitos coletivos. Da mesma forma, almejando ponderar sobre eventual opção a ser adotada por nosso sistema processual, obrigatória a menção à representatividade da coletividade no polo passivo das ações segundo os diversos códigos modelo de processos coletivos em âmbito nacional e ibero-americano, com a avaliação dos efeitos propugnados da coisa julgada para as situações objeto dessa pesquisa.

No quarto capítulo, a situação específica trabalhista e as ações coletivas passivas serão pormenorizadas para viabilizar a apuração se há aproximação entre as ações presentes no sistema processual brasileiro ou se as demandas trabalhistas tratam de coisas distintas com regulação específica, após o levantamento dos preceitos e conceitos do processo civil abordados nos capítulos anteriores. A situação do sindicato e sua função como representante no âmbito trabalhista, atuando não só em acordos e convenções coletivas, mas também nos dissídios coletivos e individuais consiste em ponto sensível à pesquisa. O poder criativo e normativo da justiça do trabalho e as questões polêmicas sobre a substituição processual no processo do trabalho, sem desatentar para as ações específicas, como as anulatórias de cláusula de acordo e convenção coletiva e o mandado de segurança coletivo, serão apreciados no decorrer da pesquisa. Ao encerrar o capítulo, será objeto de análise a ação civil pública na Justiça do Trabalho a fim de vislumbrar suas diferenças em relação ao dissídio coletivo e os exemplos indiciários das ações coletivas passivas na Justiça do Trabalho.

No quinto e último capítulo, observar-se-ão as alterações possíveis e desejáveis para a sistematização das ações coletivas passivas não previstas na CLT, com enfoque na necessidade de superação dos estigmas e preconceitos, com a reflexão sobre a viabilidade de alterações culturais na percepção de justiça e na aceitabilidade das decisões, constatando, a partir dos elementos acima delineados, as respostas às indagações assertivamente elaboradas. No caso da primeira indagação ser afirmativa, no sentido de existirem ações coletivas passivas em nosso ordenamento jurídico, será crucial a identificação da forma de percepção dessas ações pela doutrina e jurisprudência, possibilitando a reflexão pertinente a viabilizar um aprimoramento legislativo por meio de reformas pontuais ou a elaboração de um código de processo coletivo para regular a

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questão da coletividade no polo passivo ou, ainda, diante do arcabouço legislativo existente, ponderar sobre a desnecessidade de qualquer alteração processual, seja na CLT, seja no NCPC.

Como opção de abordagem ao longo do texto, adotou-se, por se tratar de uma pesquisa em co-tutela entre a Universidade de São Paulo e a Universidade de Salamanca, a análise da questão no ordenamento jurídico brasileiro, conjugada com a menção de figuras semelhantes adotadas pelo sistema espanhol, traçando opções para o legislador nacional aprimorar o sistema de atuação da coletividade em juízo, adaptando os institutos ao nosso direito processual. Da mesma forma, a transcrição de normas nacionais e estrangeiras, ao se partir do pressuposto de que a pesquisa estará disponível para acesso em ambas as Universidades foi a opção, o que facilitará o entendimento e a compreensão da matéria, partindo de uma metodologia indutiva baseada em ampla pesquisa bibliográfica e jurisprudencial.

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1. ASPECTOS GERAIS DAS AÇÕES COLETIVAS PASSIVAS

As ações coletivas passivas são espécies do gênero ações coletivas, que, em nossa concepção, poderiam ter incorporado em seu conceito a ação civil pública passiva do ordenamento jurídico brasileiro, como se verificará ao longo dessa pesquisa.

A compreensão da utilidade pública do instrumento das ações coletivas para propiciar um mais adequado acesso à Justiça e a solução das controvérsias¹ pelos sistemas jurídicos aparentemente não está de todo consolidado na era hodierna, nos diversos ordenamentos jurídicos da civil law².

A lide é definida “como un conflicto (intersubjetiva) de intereses calificado por una pretensión resistida”³, sendo certo que “se distinguen así, en razón de la cualidad de la resistencia, la litis de pretensión contestada y la litis de pretensión insatisfecha. A la primera se le puede dar también el nombre de controvérsia”⁴.

A complexidade da lide surge exatamente pela existência da pretensão resistida uma vez que os interesses em conflito podem se referir a um indivíduo ou grupo presentes nos polos da ação, enquanto a pretensão e a resistência a outros⁵. Nessa seara ainda aparece

1Há uma diferença apontada por Di Iorio entre conflito e controvérsia sendo que o primeiro aparece no

“choque de intereses” em especifica situação submetida ao Poder Judiciário enquanto a segunda envolve a discussão desse conflito em juízo que pode ocorrer ou não, pois se for incontroverso nem por isso deixará de existir o exercício da jurisdição (Cf. DI IORIO, Alfredo J. Lineamientos de la teoría general del derecho procesal: propuesta de un derecho jurisdiccional. Buenos Aires: Depalma, 2000. p. 40-41).

O conflito pode ser entendido como “embate, oposição, encontro, pendência, pleito” e mais ainda “ato, estado ou efeito de divergirem muito ou de oporem duas ou mais coisas, choque, enfrentamente, discussão acalorada, desavença” (RODRIGUES, Alessandro Pinheiro; WAGNER, Jorge da Silva; SALETTI, Leandro Costa. Conflitos coletivos de trabalho. IOB-Repertório de Jurisprudência: trabalhista e previdenciário, São Paulo, v. 2, n. 6, p. 205, mar. 2014).

2“Certo é que a experiência dos processos coletivos nos países de civil law, ou ao menos em sua grande maioria, ainda não está consolidada. É impossível que, com o passar do tempo, a realidade da vida se encarregue de demonstrar a utilidade da ação coletiva passiva. Mas, certamente, por ora, as preocupações dos muitos dos nossos países passam ao largo dela” (GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo;

MULLENIX, Linda. Os processos coletivos nos países de civil law e common law. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2011. p. 237).

3Essa é a posição de Carnelutti: “La pretensión es exigencia de subordinación de un interés ajeno al interés propio. La resistencia es la no adaptación a la subordinación de un interés propio al interés ajeno, y se distingue en contestación (no tengo que subordinar mi interés al ajeno) y lesión (no lo subordino) de la pretensión. La litis, por tanto, puede definirse como un conflicto (intersubjetiva) de intereses calificado por una pretensión resistida (discutida). El conflicto de intereses es su elemento material, la pretensión y la resistencia son su elemento formal” (CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del processo civil. Trad.

Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, [s.d.]. v. 1, p. 28).

4Id. Ibid., p. 32.

5“Si una litis fuese simplemente un conflicto intersubjetivo de intereses, los sujetos de ella serían siempre y simplemente los dos hombres o los dos grupos a los cuales pertenecen los dos intereses en conflicto; pero la cosa se complica si se reflexiona que para constituir la litis tiene que agregarse a cada interés la pretensión o la resistencia, que son, como veremos, actos jurídicos. Se presenta así también respecto de la litis un posible desdoblamiento del sujeto, en el sentido de que una puede ser la persona a la cual corresponda el

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a lide de categoria ou coletiva, em que são diversos os interesses no mesmo polo da ação em que há uma organização da categoria em caráter adequado para ensejar uma pretensão ou resistência, como ocorre com a classe dos trabalhadores na greve, o que exige uma capacidade de administrar e representar esses interesses⁶.

O alcance do patamar atual de importância dada pela doutrina brasileira acerca do instituto das ações coletivas é decorrência da evolução de fases estruturais pelas quais passaram os países, desde a instituição do processo civil como ramo autônomo do Direito até a sua desconexão com o individualismo reinante nos Códigos editados a partir da consagração do Liberalismo nas Constituições pós-revoluções francesa e americana, influenciados pelo iluminismo francês e demais correntes defensoras dos direitos individuais frente à coletividade identificada durante muito tempo com o próprio Estado.

A matéria atinente aos processos coletivos e as demandas de massa estão proliferando também no âmbito internacional, como se percebe na ampla discussão dos temas afetos a sua estruturação nos diversos países, como ocorreu durante a I Conferência Internacional e a XXIII Jornada Ibero-americana de Direito Processual, organizados pela Associação Internacional de Direito Processual e pelo Instituto Ibero-americano de Direito Processual, que aconteceram de 06 a 09 de junho de 2012, em Buenos Aires, com a exposição de temas relevantes, como as palestras de Ada Pelegrini Grinover e Samuel Issacharoff, acerca da experiência dos países da civil law e da common law com as demandas coletivas (processos coletivos e ações de massa), de Enrique Fálcon e de Astrid Stadler abordando a atuação dos magistrados e dos advogados no processo coletivo, a igualdade entre as partes no processo e os conflitos de interesse da classe. A legitimação dessas ações, a certificação e a representação adequada, bem como a ação coletiva passiva

interés y otra la persona a la cual remonte la pretensión o la resistencia, por ejemplo, el progenitor pretende el pago de un crédito de su hijo; el acreedor pretende del tercero la restitución de una cosa perteneciente a su deudor; el ministerio, al pedir que se declare la certeza de la nulidad de un matrimonio propone la pretensión al estado libre de cada uno de los cónyuges” (CARNELUTTI, Francesco. op. cit., p. 29-30).

6“(...) puede ocurrir que la pretensión o la resistencia se refieran, no a un solo conflicto de intereses, sino a una serie indeterminada de conflictos similares; en tal caso se habla de litis colectiva o litis de categoria. El quid novi de la litis colectiva, consiste, por tanto, en la vinculación de la pretensión o de la resistencia, no con un conflicto singular, sino con una categoría de conflictos. Conflictos de categoría han existido siempre.

Pero para que tales conflictos de potenciales pasen a ser actuales y adquieran, por tanto, aspecto de litis, es necesario que la categoría presente una cierta organización, de modo que una o más personas administren sus intereses (o como se suele decir, asuman su representación) y, por tanto, promuevan para la tutela de ellos la pretensión o le opongan la resistencia. Por tanto, la litis colectiva es un fenómeno que se ha delineado y desarrollado, cuando, ante todo en el campo de las relaciones de intercambio del trabajo, al desplazarse los conflictos de los individuos a las categorías, se inició el movimiento de organización de éstas y se fueron realizando actos de pretensión o de resistencia dirigidos a la tutela de una categoría entera de intereses. Esta evolución de la litis del conflicto colectivo, o en otras palabras esta transformación de la litis, del plano individual al plano colectivo ha tenido manifestaciones dramáticas en los llamados conflictos colectivos del trabajo, o mejor, en las formas que los tales asumieron mediante la huelga y mediante el cierre” (Id. Ibid., p. 41-42).

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foram objeto da exposição de Neil Andrews e José Ovalle Favela. A temática também da prova e a concessão de medidas provisórias em processos coletivos foram abordadas por Kazuo Watanabe e Soraya Amrani-Mekki. Da mesma forma foram discutidas, por Teresa Armenta Deu e Santiago Pereira Campos, as dificuldades e os cuidados de um acordo coletivo, os efeitos da sentença e o alcance da coisa julgada, a liquidação e execução dos julgados afetados à demanda de massa e, ainda, as formas de instituição de honorários e custas, por Yukiko Hasebe e Ramiro Bejarano⁷.

No intuito de abordar essa evolução do direito processual passamos a verificar alguns antecedentes históricos que influenciaram no desenvolvimento das ações coletivas, sendo certo que devido à impossibilidade de identificar e isolar todos os elementos de contribuição para a formação desse instituto jurídico, restringiremos-nos a apresentar os principais sob a ótica dessa pesquisa, sem desmerecer outros, que numa multiplicidade de entrelaçamentos e interdependências, como é corriqueiro no Direito, auxiliaram nos contornos ora delineados.

1.1. Antecedentes históricos gerais

A origem remota das ações coletivas encontra-se no direito romano⁸, nas ações populares em que qualquer cidadão poderia apresentar a ação em defesa do interesse público, mas, nessa época, o instrumento era notoriamente privado devido à ausência de uma perfeita delimitação do Estado, em que a coisa pública era concebida como propriedade dos cidadãos⁹.

Rodolfo de Camargo Mancuso pondera que “justamente pelo fato de a noção de 'Estado' não estar bem definida, o que havia era um forte vínculo natural entre o cidadão e a gens”, ou melhor precisando “a relação entre o cidadão e a res publica era calcada no

7VERBIC, Francisco. I Conferencia Internacional y XXIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal:

procesos coletivos/class actions. Revista de Processo, São Paulo, ano 37, n. 209, p. 397-401, jul. 2012.

8“Na verdade, foi em Roma que a Acção Popular teve a sua origem (Paulo, eam popularem actionem dicimus qua suum ius populi tuetur), conhecendo grande expansão, motivada, por um lado, pela interpenetração conceitual entre as idéias de Estado e Povo, acarretando uma conexão ou quase identidade entre os interesses do Estado e dos cidadãos, elementos constituintes do Populus, e, por outro lado, pela deficiente organização do Estado romano, que carecia do constante concurso dos cidadãos na afirmação da lei e na prossecução do interesse público. Surgem Acções Populares no campo penal, facultando a todos os cidadãos (quivis ex populo) a acusação processual dos delinquentes mesmo que nisso não tivessem um interesse directo e pessoal, mas também para serem utilizadas no caso de alguém restringir em seu proveito o uso de uma coisa pública (Acção Proibitória ou Retitutória), e ainda para exigir o pagamento de um legado pio feito a uma instituição de beneficência quando os administradores desta última o não fizessem por si próprios(actio ad pias causas), o que constitui o mais directo precedente da Acção Supletiva moderna”. (TORRES, Mario Jose de Araújo. A acção popular no direito português. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, v. 2, n. 6, p. 7-8, abr./jun. 1997).

9Cf. MAIA, Diogo Campos Medina. Ação coletiva passiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 8.

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sentimento de que esta última 'pertencia' em algum modo a cada um dos cidadãos romanos”¹⁰.

Devido a diversos fatores, como a não conformação do direito processual como ramo autônomo da ciência do Direito e a perfeita concepção de Estado como concebemos hoje, não era possível perceber nas ações populares romanas o primeiro passo para se chegar ao que reconhecemos nos dias atuais como ação coletiva, pois não houve um desenvolvimento gradual do instituto até a contemporaneidade, como salienta Diogo Campos Medina Maia¹¹.

Alcides A. Munhoz da Cunha pondera que o individualismo presente no processo civil não foi uma adoção intencional dos processualistas, pois decorreu de mero reflexo da função instrumental do processo diante de um direito material preocupado com “as relações jurídicas interindividuais” em virtude de circunstâncias de cunho ideológico, histórico e social¹².

Originalmente idealizado para composição de conflitos individuais, o processo adaptou-se aos direitos supraindividuais por meio de poucas disposições, regulando as formas de tutela das relações plurissubjetivas com mais de uma pessoa no polo ativo ou passivo da ação devido a “interesses convergentes, justapostos, correlatos”, com as peculiaridades de indivisibilidade do objeto (bem jurídico) e a coordenação do interesse de diversas pessoas incidentes sobre esse bem, numa aparente soma de interesses individualizados em comunhão, como ocorre no condomínio e na herança. Essa circunstância era resolvida por meio de intervenção de terceiro, litisconsórcio e legitimação extraordinária, a fim de atender o anseio de vinculação pela coisa julgada de todos os interessados, contudo, não se tutelavam as pretensões de salvaguarda de direitos e interesses da coletividade que não detinha previsão legal de pleno exercício, visto essa pretensão, devido a sua amplitude, ser atribuída a um interesse de caráter público inerente ao Estado e não a grupos¹³.

Nesse período antecedente ao que vivenciamos era possível ajuizar ações individuais de indenização, em decorrência do consumo de produtos em prejuízo à saúde, mas jamais uma tutela coletiva em que tal produto fosse impedido de ser comercializado¹⁴.

10MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação popular: proteção do erário, do patrimônio público, da moralidade administrativa e do meio ambiente. 7. ed. rev. e ampl. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2011. p. 47.

11Cf. MAIA, Diogo Campos Medina. op. cit., p. 9.

12Cf. CUNHA, Alcides A. Munhoz da. Evolução das ações coletivas no Brasil. Revista de Processo. São Paulo, v. 20, n. 77, p. 224-225, jan./mar. 1995.

13Cf. Id. Ibid., p. 225.

14Cf. Id. Ibid., p. 226.

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No direito romano essas ações populares apresentavam efeitos erga omnes, o que depois de decidida impedia o ajuizamento de iguais ações por outros cidadãos na defesa dos mesmos interesses coletivos¹⁵.

Na era medieval, as ações populares caíram em desuso devido a menor influência do direito romano suplantado pelo direito anglo-saxão (Inglaterra) na defesa dos direitos supraindividuais em que se identifica a primeira versão da ação coletiva passiva, todavia, devido aos elementos políticos, sociais, culturais, da disposição geográfica e da concentração populacional havia uma maior facilidade para identificação dos direitos lesionados e de seus titulares e, por isso, a informalidade era a regra que permeava o processo em que se exercitavam essas ações¹⁶.

Além disso, no período medieval “naturalmente, uma tal simbiose cidadão-Estado não deve ter prosperado nos séculos obscuros da Idade Média, onde medraram o autoritarismo feudal, as monarquias absolutistas, a religiosidade ambígua e aterrorizante da Santa Inquisição”¹⁷.

Assim como na sociedade romana, a medieval estava restrita a estamentos sem grande mobilidade social, pautados por elementos de riqueza e nobreza em que as ideias de classe, como a concebemos na atualidade, era inviável, pois o estado social era imposto sem a organização dos grupos em prol da defesa de direitos lastreados numa verdadeira

“consciência de classe”, que somente aconteceu após a Revolução Industrial, com as concentrações urbanas em detrimento do isolamento e da auto-suficiência das pequenas aldeias existentes no período medieval¹⁸.

A “consciência de classe” surge da concepção da classe sob o aspecto subjetivo, ou seja, na medida em que o grupo social percebe que se insere num segmento de pessoas agrupadas com interesses próprios e comuns e, por conseguinte, autodeterminado, que proporciona parâmetros aos estudos das ações coletivas em que o grupo figura no polo ativo e passivo da ação¹⁹.

No período medieval não existia uma separação do indivíduo da sociedade, uma vez que estava umbilicalmente ligado a sua comunidade, o que associado ao fato do direito processual confundir-se com um mero procedimento sem autonomia perceptível em relação ao direito material não se tratavam de questões relacionadas com as condições da

15Cf. MAIA, Diogo Campos Medina. op. cit., p. 09-10.

16Cf. Id. Ibid., p. 10.

17MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação popular: proteção do erário, do patrimônio público, da moralidade administrativa e do meio ambiente, cit., p. 53.

19Cf. Id. Ibid., p. 11-12.

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ação, dentre elas a legitimidade própria da metade do século XIX, abordando-se o mérito das ações sem maiores preocupações com a configuração das partes (definição e representatividade), o que explica o aparecimento das ações coletivas já no século XII²⁰.

Nesse período do medievo observou-se, portanto, que as ações coletivas ativas e passivas acabavam seguindo o procedimento processual como se fossem meras ações individuais, o que facilitou a proliferação de ações coletivas passivas²¹.

Dentre as ações coletivas passivas do período medieval que se tem notícia, uma data de 1199, em que um pároco nominado Martin, da paróquia de Barkway, moveu em face dos paroquianos de Nuthampstead, na Corte Eclesiástica de Canterbury, objetivando a disposição de um pastor todos os dias para realizar atos religiosos, dentre outras coisas, na capela de Nuthampstead incorporada a sua paróquia²² ²³, sendo o polo passivo ocupado por meros representantes da coletividade²⁴.

A doutrina menciona, no século subsequente (século XIII), o caso de ação coletiva passiva em que três comunidades participaram da lide, uma no polo ativo (Helpingham) e duas no polo passivo (Donington e Bykere), representando a primeira comunidade três membros da aldeia e a segunda, alguns aldeões residentes, que representariam as duas comunidades, discutindo a inércia delas em oferecer ajuda aos moradores da primeira para recompor os diques da região²⁵ ²⁶ ²⁷.

Outra ação é relatada pela doutrina mencionando um conflito que teria ocorrido entre os anos de 1307 e 1326, entre cidadãos pobres e burgueses, por meio da movimentação de poucos representantes da classe com menor poderio econômico, ao ajuizar demanda em face dos habitantes mais abastados de Scarborough²⁸ estes representados por alguns cidadãos nomeados, no intuito de obter uma declaração de exploração pelo último grupo dos integrantes do primeiro segmento social mencionado²⁹. Nesse período, a aceitação dessas ações era inconsciente, sem qualquer teorização, por exemplo, acerca da legitimidade e efeitos da coisa julgada, que apenas

21Cf. Id. Ibid., p. 13-14.

22Cf. Id. Ibid., p. 14.

23Cf. MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações coletivas e meios de resolução coletiva de conflitos no direito comparado e nacional. 4. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2014. p. 49.

24Cf. VIOLIN, Jordão. Ação coletiva passiva. Salvador: Juspodivm, 2008. p. 103.

26Cf. VIOLIN, Jordão. op. cit., p. 103-104.

27Cf. MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações coletivas e meios de resolução coletiva de conflitos no direito comparado e nacional, cit., p. 49-50.

28Cf. Id. Ibid., p. 50.

29Cf. VIOLIN, Jordão. op. cit., p. 104.

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se iniciou no século XV³⁰.

Com o desaparecimento do feudalismo, o transcurso do período moderno e o início da era contemporânea, houve um destaque do indivíduo da sociedade, em especial após a Revolução Francesa, mas com algumas nuances num período de transição entre a era moderna e a contemporânea, com uma priorização ao indivíduo em relação ao grupo no convívio social, que ocasionou o desaparecimento das ações coletivas revitalizadas apenas com o desenvolvimento da “consciência de classe” e os consequentes conflitos de interesses coletivos ensejadores das ações coletivas passivas baseadas na ideia de representação existente desde o final do século XVII³¹.

Nos últimos anos da era medieval e com o aperfeiçoamento da concepção de representação em conjugação com a nominada “teoria das corporações”, há uma dicotomia entre o interesse do indivíduo e do grupo consolidado nessas corporações, diversamente do que acontecia nas comunidades até então, em que os interesses se entrelaçavam a ponto de não ser possível destacar o individual do coletivo³².

Assim, no transcurso do século XVIII, o liberalismo e os Estados, com receio da atuação dos grupos organizados, limitaram a formação de corporações e o ajuizamento de ações coletivas, situação que foi reformulada no século XX, com a coletivização das ações na Inglaterra e as class actions dos americanos³³.

Em 1868, com Oskar Von Bülow, foram se construindo as bases da atual teoria geral do processo, que proporcionou a separação do direito processual³⁴ do material, com aperfeiçoamento mais intenso nos sistemas romano-germânico do que no anglo-saxão, entretanto, seu rigoroso formalismo atrelado à concepção individualista da defesa de direitos e interesses em face do Estado não permitiu a restauração das ações coletivas³⁵.

Com a formação de um sistema processual autônomo do direito material somado ao destaque no indivíduo das comunidades aldeãs, só faltava um último ingrediente para permitir o retorno das ações coletivas: a “consciência de classe”, propiciando a união desses indivíduos em grupos por afinidade de interesses no intuito de angariar maior força para suas pretensões do que se pleiteassem individualmente seus direitos, gerando um corpo diverso do indivíduo e do Estado com necessidades homogêneas que propiciariam a

30Cf. MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações coletivas e meios de resolução coletiva de conflitos no direito comparado e nacional, cit., p. 50.

32Cf. Id. Ibid., p. 17.

33Cf. Id., loc. cit.

34Cf. VIOLIN, Jordão. op. cit., p. 108.

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justificativa para a criação ou revitalização de um mecanismo adequado para dirimir os eventuais conflitos entre essas classes e os demais elementos sociais³⁶.

Os primeiros a se organizarem foram os trabalhadores no século XIX, impelidos a reunião em virtude das condições precárias de trabalho que estavam submetidos e a concentração nos centros urbanos em decorrência da revolução industrial, potencializando sua posição frente aos empregadores para uma mais eficiente negociação e com mecanismos de pressão, como a greve que gerou a preocupação com eventuais formas de limitação ou controle de seu exercício e do próprio direito de reunião³⁷, por meio da edição de leis proibitivas ou mesmo o uso da violência³⁸.

Há relatos vinculando a origem das class actions no século XVII com o Bill of Peace³⁹, que possibilitava o ajuizamento de uma ação perante a Courts of Chancery com inúmeras pessoas no polo ativo e passivo, todos necessitavam estar na corte, mas, em situações que pela quantidade fosse impossível, surgiram os “representative plaintiffs” (“autores representativos”), que, por sua vez, tinham que comprovar uma representação adequada dos interesses de todos os ausentes para autorizar o efeito amplo da decisão a ser proferida⁴⁰.

Essa modalidade de ação coletiva passiva era uma exceção, sendo autorizada subsidiariamente em relação aos litisconsórcios necessários e exigiam, nas palavras de Felipe Silva Noya:

“o número de pessoas demandadas indicasse a possibilidade de algumas delas agir em nome de todos, ou que os interessados estivessem de tal forma distante que inviabilizasse ou dificultasse a demanda, ou, ainda, que alguns dos interessados fossem impedidos por alguma circunstância de serem trazidos a juízo”⁴¹.

Todavia, há posição que refuta essa origem, na medida em que, no período medieval, na Inglaterra, os cidadãos organizados em grupos de maneira formal ou

36MAIA, Diogo Campos Medina. op. cit., p. 18-19.

37A organização do grupo é um tanto relativa, pois não se exige, por exemplo, para o exercício do direito de reunião um prévio acordo entre os interessados ou uma rígida estruturação interna, mas uma vinculação por

“atração do objetivo comum” ainda que indefinido os limites desde que não se confunda com “mera curiosidade”. Como característica vislumbra-se uma direção, coordenação ou convocação anterior, sem contornos organizativos estruturadamente complexos. (Cf. SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 16. ed. São Paulo: Malheiros Ed., 1999. p. 267).

39Segundo Nelson Rodrigues Netto os Bill of Peace eram “procedimentos de equidade das cortes inglesas de chancelaria” em que “uma corte de equidade poderia resolver uma controvérsia entre um indivíduo (chamado de adversário) e diversas pessoas (chamadas de multidão), quando houvesse questões de direito ou questões de fato, ou ambas, envolvendo cada um e todos eles, e não houvesse fundamento suficiente perante o common law para a formação de um litisconsórcio” (RODRIGUES NETTO, Nelson. Subsídios para a ação coletiva passiva brasileira. Revista de Processo, São Paulo, ano 32, n. 149, p. 81, jul. 2007 – nota de rodapé nº 7).

40Cf. MEROI, Andrea A. Procesos colectivos: recepción y problemas. Santa Fé: Rubinzal-Culzoni, 2008. p. 95.

41NOYA, Felipe Silva. Representatividade e atuação adequada nas ações coletivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014. p. 167-168.

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associados invariavelmente solicitavam soluções de situações comuns geradoras de prejuízo aos integrantes do grupo, como, por exemplo, “familias poderosas intimidando a jurados” ou “mercaderes manipilando el mercado”⁴².

1.2. Antecedentes históricos no Brasil

A ação popular foi um dos primeiros mecanismos brasileiros de tutela de interesses coletivos, regulada pela Lei nº 4.717/65, em que o cidadão figurava como legitimado extraordinário⁴³, segundo Alcides A. Munhoz da Cunha, na defesa do patrimônio público, pois, em sua opinião, “atua em nome próprio para a preservação do patrimônio público, exerce também a defesa de interesse de outros tantos cidadãos que, a despeito de figurarem como parte no conflito ou lide, não são partes formais na ação”⁴⁴.

Na realidade, acredita-se que essa foi a primeira forma de representação presumivelmente adequada pela lei no Brasil na tutela do direito coletivo, uma vez que o cidadão não é terceiro alheio à lide que postula em nome próprio interesse ou direito alheio, pois também é interessado direto no deslinde da lide que o afetará enquanto membro da sociedade. Numa análise mais ponderada, poderia ser encarado como legitimado ordinário, pois todos os cidadãos possuem legitimidade para essa ação apenas necessitando comprovar a condição de cidadão.

Ocorre que antes da edição dessa norma do ano de 1965, o artigo 1º da Lei nº 1.134/50⁴⁵ já demonstrava a existência de demandas coletivas com representação da coletividade (funcionários e empregados públicos) em juízo em situação assemelhada ao parágrafo único, do artigo 1º da Lei nº 4.215/63, no tocante à defesa da Ordem dos Advogados dos interesses coletivos da classe de advogados. Além disso, a ação popular foi prevista na Constituição de 1934, suprimida na de 1937, presente nas de 1946, 1967, 1969 e 1988⁴⁶ ⁴⁷.

42Cf. MEROI, Andrea A. op. cit., p. 96.

43Essa concepção não é pacifica como tudo que envolve os processos coletivos sendo possível admitir como uma forma especial de legitimação ordinária com efeitos reflexos.

44CUNHA, Alcides A. Munhoz da. op. cit., p. 227.

45“Art. 1º Às associações de classes existentes na data da publicação desta Lei, sem nenhum caráter político, fundadas nos têrmos do Código Civil e enquadradas nos dispositivos constitucionais, que congreguem funcionários ou empregados de emprêsas industriais da União, administradas ou não por ela, dos Estados, dos Municípios e de entidades autárquicas, de modo geral, é facultada a representação coletiva ou individual de seus associados, perante as autoridades administrativas e a justiça ordinária”. BRASIL. Lei n^o 1.134, de 14 de junho de 1950. Faculta representação perante as autoridades administrativas e a justiça ordinária dos associados de classes que especifica.

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1950-1969/L1134.htm>. Acesso em: 04 jul. 2016.

46Cf. MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Tutela dos interesses difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos no Brasil e em Portugal. Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, v. 11/12, p. 169-170, 2003/2004.

47Havia também previsão da ação popular no artigo 157 da Constituição Imperial (Cf. MEIRELES, Edilton.

As ações coletivas no processo do trabalho: normas aplicáveis do Código de Defesa do Consumidor.