UNIVERSIDADE DA CORUÑA
VIOLENCIA DE GÉNERO
TRABAJO DE FIN DE GRADO
GRADO EN DERECHO
CURSO 2017-2018
ALUMNO: SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA
ÍNDICE
1. LISTA DE ABREVIATURAS ... 3
2. ANTECEDENTES DE HECHO ... 4
3. INTRODUCCIÓN ... 6
4. REALICE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS DESCRITOS Y DETERMINE LAS POSIBLES SANCIONES A IMPONER. ... 7
4.1. HECHOS ACAECIDOS ENTRE EL 3 DE DICIEMBRE DE 2016 Y EL 15 DE JUNIO DE 2017 ... 7
4.1.1. EVOLUCIÓN Y CONCEPTO DEL DELITO DE STALKING ... 7
4.1.2. INCORPORACIÓN AL ORDENAMIENTO ESPAÑOL ... 9
4.1.3. ANÁLISIS DEL ART. 172 ter Y APLICACIÓN AL SUPUESTO DE HECHO .... 10
4.1.3.1 Bien jurídico protegido ... 10
4.1.3.2 Sujeto activo y pasivo ... 11
4.1.3.2 Conducta típica ... 11
4.2 HECHOS ACAECIDOS EL DÍA 7 DE SEPTIEMBRE DE 2017 ... 14
4.2.1. DELIMITACIÓN ENTRE TENTATIVA Y DESISTIMIENTO ... 14
4.2.2. LESIONES CONSUMADAS ... 17
4.2.2.1. Antecedentes y bien jurídico protegido ... 17
4.2.2.2. Sujeto activo y pasivo ... 17
4.2.2.3. Conducta típica ... 18
4.3. POSIBLES SANCIONES A IMPONER ... 23
5. ANALICE LA POSIBILIDAD DE ATRIBUIR AL ESTADO LA RESPONSABILIDAD CIVIL SUBSIDIARIA, POR EL EMPLEO DEL ARMA REGLAMENTARIA POR PARTE DEL CABO PRIMERO DE LA GUARDIA CIVIL, ADRIANO E. ... 26
5.1. INTRODUCCIÓN ... 26
5.2.RESPONSABILIDAD CIVIL SUBSIDIARIA DE LA ADMINISTRACIÓN POR LA COMISIÓN DE HECHOS DELICTIVOS ... 28
5.3. DETERMINACIÓN DE LA INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL SUBSIDIARIA DE LA ADMINISTRACIÓN EN EL PRESENTE SUPUESTO ... 33
6. DETERMINE LAS CUESTIONES PENITENCIARIAS RELACIONADAS CON EL GRADO DE TRATAMIENTO Y CENTRO DE DESTINO, DERIVADAS DE UNA POSIBLE CONDENA A PENA DE PRISIÓN DEL CABO PRIMERO DE LA GUARDIA CIVIL. ... 34
6.1. CUESTIONES DE TRATAMIENTO ... 34
6.2. CENTRO DE DESTINO ... 41
7. CONCLUSIÓN ... 43
2 9. APÉNDICE JURISPRUDENCIAL ... 47
3 1. LISTA DE ABREVIATURAS
AN: Audiencia Nacional
Art(s).: Artículo(s)
BOE: Boletín Oficial del Estado
CE: Constitución Española
CEDH: Convenio Europeo de Derechos Humanos
CP: Código Penal
FFCCSS: Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
FIES: Fichero de Internos de Especial Seguimiento
LEF: Ley de Expropiación Forzosa
LOFCS: Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
LOGP: Ley Orgánica General Penitenciaria
LRJSP: Ley del Régimen Jurídico del Sector Público
PRIA: Programa de Intervención para Agresores
RP: Reglamento Penitenciario
SAP: Sentencia de la Audiencia Provincial
SGIP: Secretaría General de Instituciones Penitenciarias
SJI: Sentencia Juzgado de Instrucción
STC: Sentencia del Tribunal Constitucional
STS: Sentencia del Tribunal Supremo
TC: Tribunal Constitucional
4 2. ANTECEDENTES DE HECHO
Adriano E y Agripina D. vivían en un inmueble situado en Arévalo, municipio donde está destinado Adriano como Cabo primero de la Guardia Civil; junto con su hija de 3 años, tras llevar casados 10 años. El día 20 de noviembre de 2016, con motivo de una fuerte discusión con su mujer, Adriano E. se traslada a vivir a casa de sus padres al municipio de Espinar de los Caballeros, con la intención de tomarse un tiempo separados. Agripina, por su parte, se queda a vivir en el domicilio conyugal con su hija.
Con el paso de los días y sin haber resuelto la situación problemática que envolvía a la pareja, Agripina contrata al letrado Germán P. Este, el día 2 de diciembre de 2016, remite a Adriano una carta certificada en la que indica la voluntad de su cliente de divorciarse. Asimismo, insta a Adriano a iniciar las negociaciones oportunas para establecer de común acuerdo la disolución de la sociedad de gananciales, así como el régimen de custodia de la hija en común.
Tras recibir esta comunicación, Adriano, obsesionado con recuperar a su mujer y que ésta se retracte en la solicitud del divorcio, desde el día 3 de diciembre de 2016 hasta el día 15 de junio de 2017, se dedicó a enviarle numerosos mensajes de Whatsapp a diario. Al principio le proponía, insistentemente, una reconciliación y retomar la relación, a lo que Agripina se negaba continuamente. Con el paso de los meses, la desesperación iba creciendo en Adriano: a partir de marzo, pretendía controlar todo lo que su ex pareja hacía. Le pedía por mensajes que le informara en todo momento de dónde se encontraba y en qué compañía, incluso le llegó a preguntar si estaba acompañada de algún hombre. En ocasiones, la seguía hasta lugares que ella solía frecuentar y simulaba encontrarse con ella de casualidad. Le pedía que “le diese una última oportunidad” y Agripina en todo momento respondía que dejase de enviarle mensajes. El día 14 de abril, Adriano le envió a Agripina una foto de ésta en un restaurante, acompañada de un amigo en la que incluyó el siguiente texto: “Sé en todo momento dónde y con quién estás”.
El día 15 de abril, Agripina bloqueó el número de teléfono de Adriano. Éste continuó contactando con ella a través de la aplicación de mensajería de la red social Facebook, creando un perfil falso.
Finalmente, el día 7 de septiembre por la mañana, Adriano contactó con la madre de Agripina para que ésta le trasladase a su hija que él estaba arrepentido de su comportamiento durante los últimos meses. Asimismo, le solicitó verse con Agripina en el domicilio conyugal ese día para poder recoger unas pertenencias y llevar un regalo a la hija de ambos. Agripina accedió.
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Uno de los disparos impactó en el omóplato derecho de Agripina y el segundo le provocó una lesión bronco-pulmonar de carácter grave. Justo después de disparar, Adriano realizó dos llamadas: la primera a los servicios de urgencias informando de que su mujer estaba herida de gravedad. La segunda llamada la dirigió al Comandante del puesto de la Guardia Civil de Arévalo, al que comunicó lo siguiente: “he hecho una tontería, una tontería muy grande”.
6 3. INTRODUCCIÓN
Este Trabajo de Fin de Grado aborda desde una perspectiva práctica una realidad latente en nuestro país, la violencia de género, definida por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género1 como una
forma de violencia que resulta “manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia”. De esta forma, se presenta un supuesto de hecho en el que Adriano, agente en servicio activo de la Guardia Civil y cónyuge de Agripina, tras el rechazo y solicitud de divorcio por parte de la segunda desarrolla una serie de conductas delictivas de las que se analizarán distintos aspectos. Para ello se partirá de lo dispuesto en los textos legales correspondientes a cada caso y se analizará también la jurisprudencia al respecto así como las distintas posiciones doctrinales existentes.
Así, se determinará primeramente la calificación jurídica de la conducta llevada a cabo por Adriano, prestando especial atención a aspectos tales como la incorporación del reciente delito del art. 172 ter de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal2, la distinción entre tentativa y desistimiento, la posible concurrencia del
art. 148 CP con la aplicación de agravantes genéricas y las sanciones que procede imponer por los hechos descritos.
Tras ello, se enjuiciará si por el empleo de Adriano del arma reglamentaria para llevar a cabo el ataque contra Agripina el día 7 de septiembre procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria del Estado. En esta cuestión se estudiará el tenor del art. 121 CP así como la organización de los servicios de seguridad en nuestro país, en virtud de la cual puede derivarse en determinados supuestos la mencionada responsabilidad civil subsidiaria del Estado.
Por último, partiendo de una eventual condena a pena de prisión de Adriano por los delitos cometidos, se abordarán cuestiones penitenciarias tales como el tratamiento penitenciario al que se vería sometido y los distintos factores a tener en cuenta a la hora de decidir el centro de cumplimiento de la condena.
1 «BOE» núm. 313, de 29 de diciembre de 2004.
7 4. REALICE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS DESCRITOS Y DETERMINE LAS POSIBLES SANCIONES A IMPONER.
Para dar respuesta a esta cuestión se abordarán los hechos relatados de manera diferenciada, agrupándolos en dos grandes bloques: en primer lugar los que transcurren entre el día 3 de diciembre de 2016 y el 15 de junio de 2017 (4.1) y, en segundo lugar, los relativos al día 7 de septiembre de 2017 (4.2), de tal forma que en cada uno de ellos se analizarán los delitos cometidos en el respectivo período.
Por último y de manera diferenciada, se determinarán las posibles sanciones a imponer a Adriano por su conducta (4.3).
4.1. HECHOS ACAECIDOS ENTRE EL 3 DE DICIEMBRE DE 2016 Y EL 15 DE JUNIO DE 2017
Las acciones llevadas a cabo por Adriano entre el día 3 de diciembre de 2016 y el 15 de junio de 2017 son constitutivas de un delito previsto y penado en el art. 172 ter. CP. Dada la reciente aparición de esta figura delictiva, se llevará a cabo una revisión de su evolución en el plano del derecho comparado, para entender cómo se ha incorporado a nuestro ordenamiento; finalmente se analizará la conducta típica en la que se subsumen los actos llevados a cabo por Adriano.
4.1.1. EVOLUCIÓN Y CONCEPTO DEL DELITO DE STALKING
El delito de acoso o acecho predatorio es un tipo penal de reciente aparición en nuestro ordenamiento, incorporado al Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo3, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de
noviembre, del Código Penal.
Sin embargo, si se acude al plano del Derecho Comparado se observa que la tipificación de dicho fenómeno –denominado stalking en su voz inglesa4- proviene de la década de
los 90 del pasado siglo en distintos Estados de Estados Unidos.
Así, el primer territorio en adoptar una ley anti stalking fue el Estado de California en el año 1990, a raíz del icónico asesinato de una famosa actriz - Rebecca Schaeffer- a manos de un exacerbado admirador, acontecimiento que junto al hostigamiento o acechamiento sufrido por otras personalidades públicas generó un fuerte impacto social y una demanda de mayor protección frente a este fenómeno.
Con el paso del tiempo, distintos Estados federados fueron uniéndose a la tipificación de esta forma de acoso, si bien con diferentes matices todas con notoria similitud hasta que,
3 «BOE» núm. 77, de 31 de marzo de 2015.
4 “Se puede traducir como una conducta intencionada y maliciosa de persecución obsesiva (obsessional
following), acecho o acoso respecto de una persona a la que se convierte en objetivo” (ALONSO DE ESCAMILLA,A.: “El delito de Stalking como nueva forma de acoso. Cyberstalking y nuevas realidades”, en
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en el año 1996 se aprueba la Interestate Stalking Punishment and Prevention Act5, y el
stalking pasa a ser un delito federal.
Es después de esto cuando se comienza a extender la regulación penal del acoso a distintos países del ámbito anglosajón pertenecientes a la tradición del Common Law, como por ejemplo Gran Bretaña, con la aprobación de la Protection from Harassment Act6 en 1997
o Irlanda, que también incorporó prontamente a su ordenamiento figuras análogas.
A partir de entonces se extiende la tipificación a países de tradición jurídica continental: Alemania con su Nachstellung, Austria (behrrliche Verfolgung), Países Bajos,
Dinamarca, Bélgica o Italia (atti persecutori) alcanzando en último lugar a nuestro país, tras la referida reforma del Código Penal del año 2015.7
En cuanto a la conceptuación del stalking esto es, las conductas integradoras de estas acciones de acoso y merecedoras del reproche penal, es aún a día de hoy una cuestión polémica sobre la cual no existe consenso en la doctrina y, de entre todas las definiciones ofrecidas cabe destacar por su relevancia las siguientes:8
Según MELOY y GOTHARD este fenómeno que dan en llamar “persecución obsesiva”
consistiría en un “patrón de amenaza o acoso anormal o de larga duración dirigida específicamente a un individuo”, suponiendo ello “más de un acto manifiesto de persecución no querida por la víctima que es percibida por ésta como acosante”.
Por su parte, autores como PATHÉ y MULLEN definen el stalking como “una constelación
de comportamientos en los que un individuo inflige a otro repetidas y no deseadas intrusiones o comunicaciones” consistiendo tal intrusión en acciones de perseguir, vigilar, aproximarse o comunicarse, entre otras.
En cuanto a WESTRUP, entiende el stalking como “un comportamiento o una constelación
de ellos que a) se dirigen repetitivamente contra un individuo concreto (elobjetivo); b) son experimentados por éste como intrusivos y no deseados; y c) se considera que pueden causar miedo o preocupación en la víctima”
Por último, un sector minoritario ha defendido que se incorporen a las definiciones legales la intención del acosador o que se fije un plazo mínimo de duración de las conductas para que estas fuesen consideradas punibles.
5 Disponible en https://www.congress.gov/104/crpt/hrpt557/CRPT-104hrpt557.pdf
6 Disponible en https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1997/40
7 Vid. al respecto de la evolución de este fenómeno TAPIA BALLESTEROS,P.: El nuevo delito de acoso o
stalking, Wolters Kluwer, Madrid, 2016, p.45- 48.
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De todo lo expuesto y siguiendo a VILACAMPA ESTIARTE9 puede concluirse que, pese a
las diferencias entre las definiciones científicas existentes hasta el momento sobre el fenómeno del stalking, lo esencial de este es que se trata “de un patrón de conducta insidioso y disruptivo cuanto que no debe contar con la anuencia de la víctima”. Por ello cabe afirmar que:
o Debe tratarse de una serie de actos concatenados, los cuales pueden individualmente ser considerados como socialmente aceptados o rutinarios (por ejemplo llamar por teléfono o encontrarse casualmente con una persona).
o Se trata de una conducta no deseada por la víctima.
o Debe generar algún tipo de repercusión: el problema surge a la hora de determinar qué efecto debe causar –mera sensación de desasosiego o si es necesaria una afectación a la vida privada- así como si debe acudirse a una perspectiva subjetiva u objetiva para valorar dichos efectos –lo que tiene especial relevancia al hallarse por ejemplo, ante una persona muy asustadiza-.
4.1.2. INCORPORACIÓN AL ORDENAMIENTO ESPAÑOL
En nuestro país el fenómeno de “stalking”, acoso predatorio o acecho ha sido tipificado expresamente como delito autónomo a través del art. 172 ter CP.
Dicho artículo está, según la Exposición de Motivos de la Reforma “destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como coacciones o amenazas. Se trata de todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de coartar la libertad de la víctima, (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento.”
Antes de regularse esta figura delictiva, tal y como se explica en la parte no dispositiva de la reforma, los actos que hoy en día son susceptibles de ser constitutivos de un delito de acoso del art. 172 ter CP se venían encuadrando en otros tipos penales como las coacciones o las amenazas que, sin embargo no abarcaban ni en todos los posibles casos ni de la manera más satisfactoria estas conductas disruptivas y no deseadas.
En primer lugar, el delito de amenazas no siempre se adaptaba pues, tal y como indica VILLACAMPA ESTIARTE10 es un delito de expresión que requiere además la finalidad de
intimidar, lo que no siempre se da en los casos de acoso. Imagínese, sin ir más lejos, un supuesto como el aquí tratado, en el que un hombre trata de contactar insistentemente con su expareja para retomar la relación.
9 VILACAMPA ESTILARTE,C.: Stalking y Derecho Penal, Relevancia jurídico-penal de una nueva forma de
acoso, Iustel, Madrid, 2009, pp. 36-42.
10VILACAMPA ESTIARTE, C.: “El delito de stalking”, en Los delitos
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En segundo lugar el delito de coacciones, teniendo en cuenta que exige “violencia”, a pesar de la “flexibilidad” con la que este concepto de violencia ha sido entendido, lo que ha permitido que muchas acciones que hoy en día se integrasen en el art. 172 ter CP fuesen reconducidas por la vía de las coacciones, presenta problemas a la hora de punir determinados comportamientos que, a juicio del legislador y en palabras de la antedicha Exposición de Motivos, menoscaben gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima.
Por último procede señalar que dicha incorporación como delito autónomo obedece, al margen de las aludidas razones de la Exposición de Motivos, a la obligación por parte del Reino de España de dar cumplimiento al Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011.11
En particular en su art. 34 el Convenio de Estambul dispone la obligación de los Estados de adoptar “las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para tipificar como delito el hecho, cuando se cometa intencionadamente, de adoptar, en varias ocasiones, un comportamiento amenazador contra otra persona que lleve a esta a temer por su seguridad” -si bien existía la posibilidad de prever sanciones no penales respecto de tal conducta-.12
4.1.3. ANÁLISIS DEL ART. 172 ter Y APLICACIÓN AL SUPUESTO DE HECHO 4.1.3.1 Bien jurídico protegido
A la hora de determinar cuál es el bien jurídico protegido con la tipificación de una determinada conducta, es habitual y especialmente clarificador el acudir a la ubicación sistemática del precepto a analizar dentro de la norma.
En este caso, el nuevo delito del art. 172 ter CP se encuentra inserto en el Capítulo III – dedicado a las coacciones-, enmarcado en el Título VI del Libro II, en el que se encuentran los “delitos contra la libertad”.
En sintonía con ello y, a pesar de que algunos autores entienden que el bien jurídico protegido se identifica más bien con la integridad moral,13 la doctrina mayoritaria14
entiende que se trata de la libertad de obrar.
11 Ratificado por nuestro país por instrumento de 18 de marzo de 2014, BOE núm. 137, de 6 de junio de 2014.
12 Posibilidad prevista en el art. 78.3 del mismo Convenio, en la que se prevé expresamente la posibilidad de los Estados de establecer una reserva, en concreto, la posibilidad de “prever sanciones no penales, en lugar de sanciones penales, con respecto a las conductas indicadas en los artículos 33 y 34”.
13 En este sentido TAPIA BALLESTEROS,P.: El nuevo delito de acoso o stalking, op. cit., pp.135-138. 14 VILLACAMPA ESTIARTE,C: Stalking yDerecho Penal. Relevancia jurídico-penal de una nueva forma de
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En la misma línea se han expresado nuestros tribunales15, entendiendo que “El bien
jurídico protegido aquí es la libertad de obrar, entendida como la capacidad de decidir libremente. Las conductas de stalking afectan al proceso de formación de la voluntad de la víctima en tanto que la sensación de temor e intranquilidad o angustia que produce el repetido acechamiento por parte del acosador, le lleva a cambiar sus hábitos, sus horarios, sus lugares de paso, sus números de teléfono, cuentas de correo electrónico e incluso de lugar de residencia y trabajo.”. De esta forma, aunque se protege el bien jurídico de la seguridad, “sólo adquirirán relevancia penal las conductas que limiten la libertad de obrar del sujeto pasivo, sin que el mero sentimiento de temor o molestia sea punible.”
De manera más reciente, el propio TS16 ha tenido ocasión de confirmar lo anterior
exponiendo que, en relación a un caso en el que se había condenado por un delito de
stalking“en la medida que supone un ataque al bien jurídico de la libertad individual y al derecho a vivir tranquilo y sin zozobra, se está ante un caso de merecimiento de pena y de necesidad de la pena, en definitiva, de otorgar relevancia penal a las conductas típicas”.
4.1.3.2 Sujeto activo y pasivo
El delito de acoso del art. 172 ter CP es un delito común pues no se exige la concurrencia de especiales circunstancias en el sujeto activo. Esto es, cualquier persona puede ser autor de este delito.
No obsta a lo anterior la existencia de subtipos agravados que, como se analizará posteriormente, suponen un mayor reproche de la misma conducta cuando en la víctima concurra una condición concreta determinada en la ley.
En el supuesto objeto de estudio, al no existir otras personas que lleven a cabo las conductas típicas ni contribuyan a su realización, no existen dudas de que Adriano es autor del delito de acoso al realizar el hecho por sí solo –art. 28 CP- y siendo por tanto responsable criminalmente del mismo –art. 27 CP-.
En cuanto al sujeto pasivo, en este caso es Agripina, cónyuge de Adriano en trámites de divorcio, la que sufre los actos predatorios de este.
4.1.3.2 Conducta típica
El delito de acoso aparece configurado en el art. 172 ter CP como un delito mixto alternativo, que se entenderá realizado cuando el autor lleve a cabo alguna de las conductas enunciadas contra la víctima y con ello “altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana”. Dichas conductas son, en relación con la persona perjudicada, las siguientes:
15 SJI de Tudela de 23 de marzo de 2016 [ARP\2016\215] y primera condena por este delito en España.
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1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.
2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.
3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.
4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.
Del relato fáctico se desprende claramente que Adriano lleva a cabo dos de estas conductas, en particular la primera (1ª) y la segunda (2ª).
Así, cuando tras recibir la comunicación del abogado de Agripina comienza, el día 3 de diciembre a “enviarle numerosos mensajes de Whatsapp a diario” y a pedirle “que le informara en todo momento de dónde se encontraba y en qué compañía” lleva a cabo un patrón de conducta obsesivo hacia su expareja contrario a la voluntad de la misma, que responde que deje de enviarle mensajes. La conducta descrita supone la realización de la segunda de las acciones típicas anteriormente enumeradas –establecer contacto-.
Además, cuando el día 15 de abril Agripina, tratando de acabar con ese contacto insistente e indeseado de Adriano bloquea su número de teléfono, este “continuó contactando con ella a través de la aplicación de mensajería de la red social Facebook, creando un perfil falso” lo que supone otra vez la realización de la segunda de las conductas enumeradas en el tipo, esta vez si cabe con mayor intensidad –utilización de perfiles falsos, a los que no se puede bloquear de antemano- y desde luego de forma clara contra la voluntad de la víctima.
Por otra parte puede constatarse que Adriano realiza también la primera de las conductas típicas. En concreto, suponen actos de vigilancia el seguirla hasta lugares que ella solía frecuentar y, el simular encontrarse con ella de casualidad, sería encuadrable en la búsqueda de cercanía física.17
De este modo, una vez ha quedado patente que se realizan las conductas típicas, es preciso determinar si las mismas se llevan a cabo de manera “insistente y reiterada”, tal y como exige el art. 172 ter CP, para lo cual procede analizar el significado de tales términos.
Según la anteriormente citada STS de 12 de julio de 2017 “puede afirmarse que de "forma insistente y reiterada" equivale a decir que se está ante una reiteración de acciones de la misma naturaleza --un continuum-- que se repite en el tiempo, en un periodo no concretado en el tipo penal” y, aunque la ley “no concreta el número de actos intrusivos que pueden dar lugar al tipo penal” se puede “afirmar que este continuum de acciones debe proyectarse en un doble aspecto: a) Repetitivo en el momento en que se inicia.b) Reiterativo en el tiempo, al repetirse en diversas secuencias en tiempos distintos”
17 Respecto a la noción de búsqueda de cercanía física: “Entendemos que buscar cercanía física debe
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En otro reciente fallo, el TS18 exige para la apreciación de este delito “una cierta
prolongación en el tiempo; o, al menos, que quede patente, que sea apreciable, esa voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas” a la vez que expone que una “vocación de ciertaperdurabilidad es exigencia del delito descrito en el art. 172 ter CP.”
Parece claro que en la conducta de Adriano se aprecian los elementos de “insistencia y “reiteración”, pues comienza a ejecutar los actos de hostigamiento el día 3 de diciembre de 2016 y no ceja en ellos hasta el día 15 de junio de 2017, transcurriendo un período de más de seis meses en el que se repiten con frecuencia acciones de la misma naturaleza – cumpliendo por tanto con esa “prolongación en el tiempo” y “vocación de perdurabilidad”-.
Por último, tras haber determinado que se aprecia la realización de alguna –en este caso dos- de las conductas típicas y analizado que estas se llevan a cabo de forma “insistente y reiterada”, procede enjuiciar si con ello se “altera gravemente el desarrollo de la vida cotidiana” de Agripina, para determinar la tipicidad y lesividad de la conducta.
Al respecto ha de señalarse que una interpretación literal del tipo, en el sentido de que se exija subjetivamente y de forma efectiva una alteración grave de la vida cotidiana, llevaría a un resultado indeseable por hacer depender la existencia o no del delito del “umbral de resistencia” de la víctima o de su mayor o menor sensibilidad.19
Asimismo la referida interpretación literal llevaría al extremo de que, en aquellos supuestos en los que la víctima, por sus circunstancias personales, no tenga posibilidad de modificar la organización de su vida cotidiana –motivos profesionales, económicos, etc.-, el acosador se viese impune con independencia de la gravedad de sus actos, lo que es sin duda un resultado claramente contrario al espíritu de la norma.
Ante la imprecisión del tipo penal, se hace necesario acudir a la jurisprudencia del TS para dotarlo de contenido. Pues bien, el Alto Tribunal20 estima que, en referencia a la
alteración grave de la vida cotidiana, «“Por tal debe entenderse algo cualitativamente superior a las meras molestias y que “la capacidad de generar temor condicionando la vida de la víctima” determina que nos encontremos ante un delito de acoso” y no fuera de los “linderos de la tipicidad”.»
Tomando en la debida consideración la jurisprudencia del TS, cabe apreciar que, a pesar de que no existan referencias directas en el relato fáctico de cambios en la vida cotidiana de Agripina ello no obsta a la apreciación de un delito de stalking del art. 172 ter CP por cuanto los hechos realizados son objetivamente aptos y susceptibles de generar una situación de temor o inseguridad y obligar a cambiar a la víctima sus hábitos normales para tratar de evitar al acosador, produciéndole todo ello una sensación de fuerte desasosiego y afectando de este modo gravemente al desarrollo de su vida cotidiana.
En lo relativo al grado de ejecución, cabe señalar que el delito de stalking es un delito de resultado y, si bien es difícil determinar el momento exacto en que la conducta desplegada
18 STS de 8 de mayo de 2017 [RJ\2017\2385]
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por Adriano es suficiente para producir la alteración grave en la vida cotidiana que se exige, situándose a posteriori y enjuiciando la totalidad de acciones desde una perspectiva ex post., no cabe duda de que dicho delito se encuentra plenamente consumado.
Por último, merecen expresa mención dos aspectos más de este tipo penal: la cláusula concursal propia y la regla de perseguibilidad.
De este modo en el apartado 3 del mismo artículo 172 ter CP aparece una regla concursal propia, según la cual “las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso”, cláusula que no resulta de aplicación en este supuesto ya que los concretos actos de acoso no poseen entidad suficiente como para ser constitutivos de un delito autónomo.
En cuanto a su perseguibilidad, el acoso se configura en el apartado 4 del art. 172 ter CP como un delito de naturaleza semipública, siendo necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, salvo aquellos casos en los que el ofendido “fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del art. 173”21 tal y como sucede
en el caso de Agripina –cónyuge de Adriano- de tal forma que, en el presente caso, no sería necesaria tal denuncia y por tanto el delito cometido sería perseguible de oficio.
4.2 HECHOS ACAECIDOS EL DÍA 7 DE SEPTIEMBRE DE 2017
Los hechos acaecidos el día 7 de septiembre de 2017 son constitutivos de un delitos de lesiones (art. 147.1 CP), en su modalidad agravada por la utilización de un arma (art. 148.1ª) y con las circunstancias agravantes de alevosía (art.22.1ª CP) y mixta de parentesco (art. 23 CP).
A dicha conclusión se llega tras descartar la posible calificación de los mismos como un delito intentado y entender que Adriano lleva a cabo un desistimiento. Así pues, se analizarán las circunstancias y los caracteres de las lesiones ocasionadas, prestando especial atención al medio empleado así como a la posible concurrencia de las citadas agravantes genéricas con la aplicación del art. 148 CP y, se estudiará también, la inexistencia de circunstancias atenuantes.
4.2.1. DELIMITACIÓN ENTRE TENTATIVA Y DESISTIMIENTO
Tanto la tentativa como el llamado desistimiento voluntario aparecen regulados en el art. 16 CP, del cual se pueden extraer las notas fundamentales de ambas figuras:
1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían
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producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.
2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito.
La tentativa supone que el autor entra en la fase de ejecución del delito –“el sujeto da principio a la ejecución del delito”- y queda superada por tanto la fase de actos preparatorios pero sin alcanzar la consumación, que “no se produce por causas independientes de la voluntad del autor”, criterio determinante para diferenciar cuando existe una tentativa o un desistimiento.
Dentro de la tentativa, si bien el vigente Código no ofrece ninguna distinción respecto a los actos realizados -a diferencia del anterior CP de 1973,22 en el que se distinguía entre
tentativa y delito frustrado-, a nivel doctrinal y jurisprudencial se distingue entre tentativa acabada e inacabada y ello en función de si se realizan todo los actos que objetivamente deberían producir el resultado o si se realizan únicamente parte de ellos.
Por su parte, el desistimiento supone la evitación voluntaria de la consumación del delito, impidiendo la producción del resultado, pudiendo diferenciarse a la luz de lo expuesto en el apartado 2 del art. 16 CP dos clases o modos de desistimiento: uno "pasivo" en el que sencillamente y de manera voluntaria el agente no concluye los actos de ejecución y otro "activo", en que el agente, tras agotar todos los actos de ejecución, desarrolla una actividad contraria, tendente a evitar el efecto delictivo de la acción ejecutada.
En cuanto a los caracteres que ha de revestir el desistimiento para que se considere impune el hecho, el mismo ha de ser definitivo- “no habiendo desistimiento si el autor se limita a aplazar alguno de los actos ejecutivos” y voluntario.23
Ambos conceptos, tentativa y desistimiento se encuentran estrechamente relacionados, tanto es así que generalmente se suele asociar por gran parte de la jurisprudencia24 la
tentativa inacabada con el desistimiento pasivo y la tentativa acabada con la necesidad del desistimiento activo. A pesar de ello, tal y como reconoce el propio TS “esa diferenciación, ya casi "clásica", entre la tentativa "acabada" y la "inacabada", se muestra en realidad artificiosa y en ocasiones (…) su relación con el "desistimiento", puede llegar a producir más confusión e inconvenientes que claridad y ventajas.”25
22 Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, por el que se publica el Código Penal, texto refundido conforme a la Ley 44/1971, de 15 de noviembre. «BOE» núm. 297, de 12 de diciembre de 1973.
23 DÍEZ RIPOLLÉS,J.L.: Derecho Penal español. Parte General, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, p. 530. 24 Vid. al respecto ALASTUEY DOBÓN,C.: “Tentativa inacabada, tentativa acabada y desistimiento”, en
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En consideración de la anterior distinción cabe concluir que el supuesto de hecho describe un auténtico desistimiento activo porque, si bien existe por parte de Adriano un inicial dolo (animus necandi),26 al acudir al domicilio con su arma reglamentaria y disparar dos
veces por la espalda y a escasa distancia a Agripina, posteriormente el autor cambió dicho dolo inicial por un dolo de salvación o arrepentimiento activo, que en palabras del TS27
se da cuando “la acción realizada tiene ya eficacia para producir el resultado dañoso contemplado por la norma penal (tentativa acabada)” –realizar dos disparos es objetivamente apto para causar la muerte a alguien- , pero “se evita real y eficazmente su acaecimiento, por una actividad positiva del propio agente.”
Para inferir dicha ánimo inicial la jurisprudencia reiterada del TS28 afirma que “tienen
especial interés, por su importante significado, el arma empleada, la forma de la agresión, especialmente su intensidad, y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida”
siendo en este caso un arma de fuego, dos disparos por las espalda dirigidos al tronco de la víctima una forma objetivamente idónea para causar la muerte de Agripina.
Asimismo la Sala Segunda recuerda en otros pronunciamientos29 que “las máximas de la
experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo para la vida está asumiendo el probable resultado. Y el riesgo para la vida se crea cuando se utiliza un arma letal, se lesiona una zona vital, y la naturaleza de la agresión es idónea para ocasionar un resultado mortal”, todo ello llevado a cabo por Adriano – utilización de un arma letal, lesión de zona vital y, en general, idoneidad de la agresión para ocasionar un resultado mortal- de tal modo que no hay duda de que poseía un inicial ánimo de acabar con la vida de Agripina.
Sin embargo, tras realizar una conducta que, como ya hemos indicado es objetivamente apta e idónea para producir la muerte de Agripina, Adriano interrumpe su acción delictiva “por obra de su espontánea y propia voluntad del proceso dinámico del delito" 30, lo que
se puede comprobar a través de la conocida como “fórmula de Frank”, diseñada por la doctrina y empleada en ocasiones también por la jurisprudencia,31 “según la cual el
desistimiento o arrepentimiento será voluntario si el autor puede decirse a sí mismo "no quiero llegar a la meta, aun cuando puedo alcanzarla" y no lo será si sólo puede decirse "no puedo llegar a la meta, aun cuando quisiera".
26 Vid. sobre dicho animus, además de las sentencias citadas, MARZABAL MANRESA,I.: “El animus necandi y factores de riesgo en el delito de asesinato de pareja o ex pareja. predicción de la violencia” en Revista de Derecho UNED, núm. 12, 2013, pp. 439-452.
27 STS de 3 noviembre de 2016 [RJ\2016\5202]
28 Vid., entre otras, STS de 22 de enero de 2004, [RJ 2004\1118] o la más reciente STS de 20 de mayo de 2014 [RJ 2014\2823]
29 STS de 19 de julio de 2013 [RJ 2013\6430]
30 En la STS 24 de febrero de 2005 [RJ 2005\3545] se recoge la definición del desistimiento voluntario como «la interrupción que el autor realiza por obra de su espontánea y propia voluntad del proceso dinámico del delito, evitando así su culminación o perfección, presentándose como una causa de exclusión de la tipicidad de la tentativa (…)”.
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Dicha fórmula se cumple a la perfección pues Adriano podría sin duda haber alcanzado la consumación realizando uno o varios disparos más, sin que para ello tuviese que recurrir a ningún otro medio y sin que la no realización de los mismos se debiese a algún otro factor externo a su propio cambio de voluntad.
En cuanto a la “conducta de salvación” llevada a cabo, tal y como dispone el TS en su Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 15 febrero de 200232, en relación al art. 16.2 CP
“no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente lo consiguen” y esta segunda opción es precisamente la que tiene lugar aquí, al realizar Adriano una llamada a los servicios de emergencia que son los que finalmente acuden en auxilio de Agripina para evitar su muerte.
De este modo, entendiendo que concurre la excusa absolutoria del art. 16.2 CP y tal y como recoge la jurisprudencia,33 Adriano quedará impune del delito intentado –asesinato
pues, como se justificará más adelante, existe alevosía- si bien habrá de responder por los actos ejecutados, al ser estos constitutivos de un delito de lesiones que se expondrá a continuación.
4.2.2. LESIONES CONSUMADAS
4.2.2.1. Antecedentes y bien jurídico protegido
El delito de lesiones, a diferencia del anteriormente expuesto delito de acoso, sí goza de larga tradición en nuestro ordenamiento, remontándose su codificación al s. XIX, momento desde el cual hasta la actualidad ha estado, si bien a través de diferentes y cambiantes regulaciones, presente en nuestras normas penales.34
El bien jurídico protegido en este delito no es una cuestión pacífica en la doctrina: por un lado existen posturas defensoras del bien jurídico formado conjuntamente por la integridad y la salud –pues cada uno de estos conceptos por separado no recogen todas las posibles realidades- y, por otra parte, aquellos que defienden el concepto de
“incolumidad personal, que expresa la falta de lesión o daño, el estar indemne”.35
4.2.2.2.Sujeto activo y pasivo
El delito de lesiones es un delito común de tal modo que puede ser cometido por cualquier persona y, del mismo, es responsable Adriano en concepto de autor por las mismas
32 Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 15 febrero de 2002 [JUR 2002\132118]
33 Vid., en un caso similar de desistimiento, la STS de 22 de febrero de 2011 [RJ\2011\1972] en la que se afirma que “En definitiva, la doctrina de esta Sala ha sido en casos de tentativa de homicidio voluntariamente desistida y eficaz, hacer responder al agente solo del delito de lesiones --según la entidad de las mismas--, a pesar de que la inicial acción del agente estuviese motivada por una clara intención homicida.”
34 ÁLVAREZ GARCÍA,F.J.: Derecho penal español parte especial (I), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2011, pp.179-180.
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razones expuestas en relación al stalking, al realizar el hecho por sí solo –art. 28 CP- y siendo por tanto responsable criminalmente del mismo –art. 27 CP-.
En cuanto a la víctima del delito es, al igual que en el stalking, Agripina, todavía cónyuge de Adriano en el momento de realización de los hechos.
4.2.2.3. Conducta típica
Las lesiones aparecen en nuestro Código Penal reguladas en torno a un tipo básico, en el art. 147.1 CP, con dos tipos atenuados, en los apartados 2 y 3 del mismo artículo así como una serie de agravantes y tipos específicos en los artículos siguientes.
En el primero de ellos, el art. 147.1 CP se recoge la conducta típica como causar a otro “una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental (…) siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico.”
De esta forma puede afirmarse que “el delito de lesiones no es un delito de medios determinados de tal modo que la producción sea el que sea el medio utilizado, de cualquier menoscabo en la integridad física o moral” 36 supone la realización del mismo
por lo que, descartada la tentativa de asesinato, es de aplicación este tipo penal al generarse un profundo menoscabo en la integridad física y salud de Agripina.
En cuanto a la necesidad del tratamiento médico y quirúrgico, resulta en este caso indiscutible dada la gravedad de las lesiones provocadas a Agripina –lesión bronco-pulmonar grave y presumible fisura del omóplato derecho- de tal modo que, la delimitación entre tratamiento médico y primera asistencia, llevada a cabo de manera exhaustiva por doctrina y jurisprudencia,37 se presenta en el supuesto a enjuiciar como
intrascendente al ser clamorosamente necesario dicho tratamiento.
Por otra parte, una vez queda claro que las lesiones irrogadas son de las descritas en el art. 147.1 CP, existe la posibilidad de –potestativamente- agravar la pena “atendiendo al resultado causado o riesgo producido” cuando concurra en la agresión alguna de las circunstancias enumeradas en el art. 148 CP.38
36 QUERALT GIMÉNEZ,J.J.: Manual derecho penal español, parte especial, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2015, p. 121.
37 Vid. respecto a la diferencia entre “tratamiento médico” y “primera asistencia” entre otros DEL ROSAL BLASCO,B.: “Las lesiones”, en AAVV, Sistema de Derecho Penal Parte Especial (MORILLAS CUEVA,L., Dir.), Dykinson, Madrid, 2016, pp. 67-98, pp. 73-75; BÓLDOVA PASAMAR,M.A.: “Derecho penal de mínimos: algunas consideraciones sobre el umbral de las prohibiciones penales relativas a lesiones, malos tratos de obra y vejaciones injustas de carácter leve”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, UNED, 3. ª Época, n.º 15, 2016, pp. 13-52, pp.23-25 y las SSTS de 23 de octubre de 2008. [RJ 2008\6958] y de 6 marzo de 2013 [RJ 2013\5013]
38 Estas circunstancias son: la utilización de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas
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De estas circunstancias agravantes enumeradas en el art. 148 CP se cumplen la número uno, dos y cuatro por los siguientes motivos:
o La primera de ellas por ser el medio empleado para la comisión –su arma reglamentaria- un instrumento que contiene una potencialidad lesiva idónea para irrogar la muerte o gravísimas lesiones, y que colma plenamente el concepto “arma” empleada en el artículo.
o La segunda de ellas por ejecutar el hecho con alevosía, circunstancia a la que se hará referencia a continuación.
o La cuarta de ellas sencillamente por ser Agripina esposa de Adriano.
Se observa por otra parte que los dos últimos motivos expuestos coinciden con la agravante genérica de alevosía (art. 22 CP) y mixta de parentesco (art.23 CP), planteándose por tanto la duda de si pueden aplicarse dichas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal conjuntamente con el art. 148 CP por el empleo de un arma.
La respuesta a esta cuestión ha de ser afirmativa pues “el art. 148 no tipifica un solo subtipo agravado del delito básico de lesiones del art. 147 sino varios subtipos agravados, cada uno con individualidad propia por los diferentes elementos típicos que cada uno requiere y que les diferencia de los demás.”39
De este modo, en el supuesto planteado resulta posible y adecuado calificar la acción de Adriano como merecedora del especial reproche del art. 148 CP por su circunstancia primera, en atención al resultado lesivo causado en la integridad de la víctima –graves heridas producidas por dos impactos de bala- así como el grave riesgo para la vida de Agripina –con la que casi se llega a acabar-, provocado por la utilización de un arma de fuego.
Asimismo, ya que la mera subsunción en el art. 148 CP por la primera de sus circunstancias no abarca todo el plus de antijuricidad40 que se da por la concurrencia de
las otras dos circunstancias citadas -alevosía y parentesco-, procede aplicarlas en cuanto agravantes genéricas en sintonía con la doctrina del Alto Tribunal,41 y ello sin provocar
una vulneración del principio ne bis in ídem ni de ningún otro precepto. A este respecto, según recuerda el TS no existe ninguna norma en CP que, ante la estructura de un tipo cualificado mixto alternativo, niegue a las circunstancias que resulten anodinas o
39 STS de 22 de julio de 2010 [RJ 2010\7477]
40 Tal y como reconoce el propio TS en la misma STS de 22 de julio de 2010 [RJ 2010\7477] “Porque no
merece el mismo reproche penal la agresión con instrumentos, medios o formas concretamente peligrosos para la salud en lo que podríamos decir una agresión cara a cara, permitiendo la defensa del atacado, que si esa agresión se produce, además, alevosamente, por sorpresa y de manera súbita e inesperada, impidiendo toda posibilidad de una reacción defensiva”.
41 Vid. al respecto STS de 30 mayo de 2012 [RJ 2012\6569] en la que se recuerda que “la doctrina de esta
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innecesarias para alumbrar dicho subtipo la posibilidad de actuar como agravantes genéricas si realmente se hallan simultáneamente previstas en el art. 22 CP.42
De esta forma, toda vez que ha quedado patente que sí es posible aplicar conjuntamente el art. 148 CP con otras circunstancias agravantes a pesar de ser mencionadas en el mismo, procede justificar la aplicación de dichas agravantes.
En primer lugar, en relación a la alevosía, se dice en el art. 22 CP que esta existe “cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.”
Dicha definición es concretada por una amplia jurisprudencia que ha ido perfilando tal concepto, destacando su “aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado” de tal forma que su esencia “radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada”.43
Se exige además para apreciar esta agravante la concurrencia de cuatro elementos expuestos, entre otras posteriores, en la STS de 22 enero de 2004: 44
a) elemento normativo. La alevosía sólo puede proyectarse a los delitos contra las personas.
b) elemento objetivo, que radica en el «modus operandi» y se refiere al empleo de medios, modos o formas de ejecución tendentes a asegurar el resultado letal, y que a su vez eliminen cualquier reacción defensiva de la víctima.
c) elemento subjetivo, según el cual, el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.
d) elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión
Pues bien, en este caso en particular se cumplen todos ellos al ser las lesiones un delito contra las personas –elemento normativo-, haber empleado Adriano medios tendentes a asegurar el resultado letal con empleo de su arma reglamentaria contra lo que Agripina no tenía posibilidad de defensa –elemento objetivo-; dicha situación fue buscada por Adriano que llevó de antemano la pistola hasta el domicilio conyugal y decidió disparar a Agripina cuando estaba de espaldas –elemento subjetivo-, generándose por todo ello una efectiva situación de total indefensión por parte de Agripina –elemento teleológico-
42 STS de 14 de abril de 2011 [RJ 2012\10534]
43 STS de 25 de febrero de 2015 [RJ\2015\2672]
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Por último, señalar que la concreta catalogación de la alevosía lo sería en la conocida como alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva" –frente a la alevosía proditoria y a la de desvalimiento- en la que “el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina.” 45
En segundo lugar, la circunstancia mixta de parentesco, aparece recogida en el art. 23 CP y resulta compatible su aplicación con la del art. 148 CP por los motivos ya expuestos
supra.
En cuanto a su naturaleza, es aplicada generalmente como agravante en los delitos contra las personas mientras que sirve de atenuante en los delitos contra el patrimonio, siempre que exista una de las mencionadas relaciones citadas en el propio art. 23 CP –en este caso una relación conyugal- y dicha relación se dé precisamente entre el agresor y la víctima, sin que se exija ningún requisito de cariño o afecto.46
A esto último hace especial referencia el TS, según el cual la “circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate. En los delitos contra las personas, su carácter de agravante no está basado en realidad en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su práctica inaplicación como agravante en los delitos violentos contra las personas, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la ley dirigido a evitar esas conductas en esos casos, en atención precisamente a las obligaciones que resultan de las relaciones parentales.”47
Al margen de las agravantes ya indicadas, puede pensarse que son asimismo concurrentes en el caso las circunstancias atenuantes del art. 21.4 CP –confesión- y del art. 21.5 CP –reparación del daño o disminución de los efectos-.
Sin embargo dichas circunstancias son excluidas de la calificación expuesta pues ambas actúan tras la consumación del delito –ex post facto- y, teniendo en cuenta que no se recoge en el supuesto de hecho ningún acto posterior a los instantes siguientes a la consumación del delito de lesiones y que en dichos instantes no tiene lugar ninguna de las conductas necesarias para atenuar la responsabilidad, no procede su aplicación.
De manera más detallada, la atenuante del art. 21.4 CP exige que el culpable “antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él” hubiese procedido “a confesar la infracción a las autoridades”.
45 STS de 30 de noviembre de 2017 [RJ 2017\5566]
46 “En efecto, la existencia de un vínculo afectivo propio de la relación parental, conyugal o de análoga
afectividad al matrimonio, no significa que sea necesario e imprescindible que persista un afecto o cariño entre el autor y la víctima para su apreciación.” (BIELSA CORELLA,M.C.: La circunstancia mixta de
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Así, si bien no es necesario ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento –el fundamento de esta atenuante son razones prácticas de colaboración en la investigación del delito-, sí es exigible que la confesión realizada sea veraz, de tal manera que en relación al confesante “solo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación,”48 requisitos que de ninguna forma –ni por analogía- reúne la llamada
de Adriano a su superior en la que no se da ninguna información ni, tampoco, la llamada a los servicios de emergencia comunicando únicamente que su mujer está gravemente herida.
Es por ello que esta circunstancia atenuante no es de aplicación ciñéndose a los hechos relatados, sin perjuicio de su posible apreciación de reunir el comportamiento posterior de Adriano los caracteres exigidos.
Por otra parte, la atenuante del art. 21.5 CP tiene igualmente un fundamento político-criminal, en este caso de tutela a las víctimas –y obtención por estas de una reparación-; siendo requisitos de la misma que el culpable hubiese procedido “a reparar el daño ocasionado a la víctima, o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral.”
En el supuesto de hecho no puede apreciarse, a efectos de aplicar esta atenuante, que constituya una disminución de los efectos del delito el avisar a los servicios de emergencia pues tal acción ya es el sustento de la figura del desistimiento activo anteriormente explicado.
No obstante lo anterior y, al igual que en relación a la circunstancia del 21.4 CP, nada impediría su apreciación si Adriano desarrollase una posterior conducta merecedora de tal atenuación -conducta que, cabe recordar, debería tener lugar antes de la celebración del juicio oral-.
Por otra parte y en relación al grado de ejecución, conviene recordar que las lesiones son un delito de resultado y que dicho delito se encuentra plenamente consumado en el momento en que Agripina recibe los impactos de bala de Adriano y cae herida, con un gravísimo deterioro de su salud y peligro para su vida.
Por último, respecto a la perseguibilidad, el tipo de lesiones analizado es un delito público – a diferencia por ejemplo de las lesiones más leves como las recogidas en los apartados segundo y tercero del art. 147 CP- por lo que podría ser perseguido de oficio por el Ministerio Fiscal sin necesidad de denuncia por parte de la víctima.
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4.3. POSIBLES SANCIONES A IMPONER
A la hora de tratar las posibles sanciones a imponer conviene recordar dos aspectos:
En primer lugar que Adriano, como responsable de dos delitos diferentes, habrá de cumplir de conformidad con el art. 75 CP con “todas las penas correspondientes a las diversas infracciones”, penas que se cumplirán simultáneamente siempre que fuera posible.
En segundo lugar, que los delitos llevados a cabo por Adriano lo son en concepto de autor y llegando a la consumación en ambos casos, por lo que serán de aplicación las penas previstas en la Ley, de conformidad con el art. 61 CP.49
De este modo, en el delito de acoso del art. 172 ter CP se establece un tipo básico del mismo junto a dos subtipos agravados: en aquellos casos en los que la víctima es una persona “especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación” y cuando esta sea una de las personas a las que se refiere el apartado 2 del art. 173 CP, supuesto este último que concurre en los hechos analizados por ser Agripina cónyuge de Adriano y para el que se prevé una pena de prisión de uno a dos años, o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días.
Además, su consideración como delito contra la libertad lleva necesariamente a acudir al art. 57 CP en el que se dispone en su apartado primero que por tales delitos –entre otros- los jueces o tribunales “podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.”
En cuanto a la duración de dicha medida, si el condenado lo fuera a prisión, la misma durará entre uno y diez años más que la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave –como este caso-.
Conforma lo expuesto hasta ahora la regla general del artículo 57 CP, no obstante lo cual, en su apartado segundo se explicita la obligación de imponer, “en todo caso” las penas previstas en el art. 48.2 CP cuando la víctima fuera una de los sujetos comprendidos en el art. 173.2 CP lo que, como se expuso anteriormente, sucede con Agripina.
Dichas penas del art. 48.2 CP de prohibición de aproximarse a la víctima o familiares que se determinen impiden al penado “acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena.”
Además de dicha prohibición obligatoria, podría imponerse motivadamente la de privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos –apartado primero-, y también la prohibición prevista en el apartado 3 de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que se determinenque “impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual”
49 Art. 61 CP: Cuando la Ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la infracción
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Asimismo es necesario imponer una de las penas accesorias de las recogidas en el art. 56 CP –de aplicación al tener el delito del art. 172 ter CP una pena menor a 10 años de prisión-, y que puede ser:
1.º Suspensión de empleo o cargo público.
2.º Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
3.º Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, la privación de la patria potestad, si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el artículo 579 de este Código.
Por otra parte y como consecuencia del delito de lesiones del art. 147.1 CP, agravado por la utilización de un arma conforme al art. 148 CP procede imponer una pena de 2 a 5 años de prisión, pena que debe modificarse teniendo en cuenta la concurrencia de dos circunstancias agravantes lo que, de acuerdo con el art. 66.1.3ª CP obliga a imponer dicha pena en su mitad superior, lo que arrojaría un marco penal de 3 años y 6 meses a 5 años.
En cuanto a las penas accesorias del mismo, el delito de lesiones es, al igual que el anterior, uno de los enumerados en el art. 57 CP y, al cometerse este también contra la persona que era cónyuge de Adriano –Agripina-, resulta imperativa la imposición de la pena prevista en el art. 48.2 CP, indicada anteriormente y con una duración de entre 1 y 5 años –al ser el delito indicado menos grave por no ser su pena superior a 5 años- superior a la duración de la pena de prisión que se imponga.
Respecto a las penas accesorias del art. 56 CP, como todo delito ha de llevar aparejada la imposición de una de las antecitadas penas contenidas en tal artículo.
Además, se hace necesario explicar que, a pesar de su aparente adecuación al supuesto, no procede la imposición de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas (art. 39 CP). Esta pena aparece como principal en determinados delitos –entre lo que no se encuentran las lesiones dolosas-50 así como la posibilidad de su configuración
como medida de seguridad. Por estas razones, al no preverse expresamente para los delitos cometidos por Adriano ni proceder su imposición como medida de seguridad, no es posible su aplicación.
Existe por último, la posibilidad, de acuerdo con el art. 156.ter CP, de imponer una medida de libertad vigilada al haber cometido Adriano uno de los delitos comprendidos en el Título de las Lesiones y ser la víctima una de las personas referida en el art. 173.2 CP-.
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Para concluir, una vez expuestas las posibles sanciones que apareja cada uno de los ilícitos cometidos, procede señalar que para su cumplimiento habrá de atenderse a la regla prescrita por el art. 75 CP, según el cual cuando las penas impuestas no puedan cumplirse simultáneamente “se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible.”
Por ello se cumpliría, en primer lugar la pena de prisión conjuntamente con las penas del art. 56 CP que se impusieran así como la pena del art. 48.2 CP –y en su caso, las de los otros dos apartados-, pena esta última que se seguiría cumpliendo una vez extinguida la condena pues su duración ha de ser mayor a la misma como ya se indicó.
En segundo lugar, y únicamente en caso de su imposición, la medida de libertad vigilada se empezaría a cumplir una vez que Adriano agotara la pena de prisión, pues el cumplimiento simultáneo de prisión y libertad vigilada resulta incompatible.
Al margen de todo lo anterior, y aunque no sea una pena o sanción expresamente pues tiene diferente finalidad,51 aparece la figura de la responsabilidad civil –arts. 109 y ss.
CP-, que comporta la asunción de la obligación de indemnizar o reparar los perjuicios causados a la víctima.52
De esta forma, según el art. 109 CP, la realización de un hecho tipificado como delito obliga a reparar los daños y perjuicios causados, lo que comprenderá la restitución, reparación del daño e indemnización de perjuicios materiales y morales (art. 110 CP) por lo que Adriano, en tanto responsable penalmente de los delitos ya expresados, será además civilmente responsable (art. 116 CP).53
Para el cálculo de esta responsabilidad, si bien no es extraño emplear el baremo introducido por la Disposición adicional 8 de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados54, “no es obligatorio en sucesos
distintos de los de circulación cuando estamos ante delitos dolosos, aunque nada impide ya que pueda operar como referente y por lo tanto sin el carácter obligatorio que tienen en aquel campo, en relación a las indemnizaciones que se deben acordar en casos de delitos dolosos”55
51 Así, tradicionalmente la función de la reparación del daño causado por el delito ha sido restaurar la situación anterior a la agresión, de tal manera que se distingue claramente entre el fin de la acción penal – pretensión punitiva- y el de la acción civil –pretensión de resarcimiento-. (QUINTERO OLIVARES,G.: “La responsabilidad civil y la reparación en la política criminal contemporánea”, en AAVV Responsabilidad civil “ex delicto” (PRADO PÉREZ,J.M., Dir.), Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2005, pp. 15-46, p. 19).
52 BERMEJO CASTRILLO,M.A.: Responsabilidad civil y delito en el derecho histórico español, Dykinson, Madrid, 2016, p. 13.
53 Vid. al respecto de esta figura de la responsabilidad civil ex delicto ORTS BERENGUER,E. Y GONZÁLEZ CUSSAC,J.L.: Compendio de Derecho Penal, Parte General, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pp. 565-568.
54 «BOE» núm. 268, de 9 de noviembre de 1995.
26 5. ANALICE LA POSIBILIDAD DE ATRIBUIR AL ESTADO LA RESPONSABILIDAD CIVIL SUBSIDIARIA, POR EL EMPLEO DEL ARMA REGLAMENTARIA POR PARTE DEL CABO PRIMERO DE LA GUARDIA CIVIL, ADRIANO E.
5.1. INTRODUCCIÓN
Para dar respuesta a esta cuestión conviene, en primer lugar, exponer los principios por los que se rige la responsabilidad patrimonial de la Administración para centrarse, posteriormente, en la responsabilidad de esta por hechos delictivos cometidos por sus funcionarios y, en último lugar, concluir si procede o no la declaración del Estado como responsable civil subsidiario por el ilícito de Adriano.
El concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración hace referencia al deber legal que esta tiene de reparar los daños y perjuicios causados a otros sujetos, irrogados como consecuencia de sus actividades, tratándose, por tanto, de una responsabilidad de carácter extracontractual, pues no se funda en ningún contrato u obligación previas entre la Administración y el sujeto dañado.56
Esta responsabilidad encuentra su origen en una etapa reciente pues, el principio que rigió durante siglos en el contexto de las monarquías absolutas era el del “the King can do not wrong”, por el cual se confundía la inmunidad de Estado con la inmunidad del cargo y que más tarde se formalizó en algunos países del Common Law como inmunidad soberana del Estado.57
Con el paso del tiempo y ya en el s. XX, se comienza únicamente a admitir en algunos países, y por vía jurisprudencial, la reclamación al concreto funcionario o agente del Estado causante del daño, cuando este hubiese actuado con culpa o negligencia, siguiendo, por tanto, el régimen de responsabilidad personal por culpa característico del derecho civil -basándose en España en los arts. 1902 y ss. del Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil Código Civil58-.59
Posteriormente, se comenzó también a aceptar poco a poco la posibilidad de apreciar una responsabilidad civil subsidiaria del Estado por los daños causados por funcionarios en el ejercicio de sus funciones, siempre que existiese culpa o negligencia de dicho funcionario; asimilándose, de este modo, la responsabilidad de la Administración a la responsabilidad de las sociedades por los hechos de sus agentes y empleados.
56 GARCÍA DE ENTERRÍA,E. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ,T.R.: Curso de Derecho Administrativo (Vol. II), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2017, p. 387.
57 FERNANDEZ-FONTECHA,M.: Los límites del poder: la responsabilidad patrimonial del Estado, Eolas, León, 2017, p. 21.
58 «BOE» núm. 206 de 25 de julio de 1889.
59 Vid. al respecto de la evolución de esta responsabilidad: GONZÁLEZ PÉREZ, J.: Responsabilidad
