13 CAPITULO II
MARCO TEÓRICO
En el presente capítulo se hace referencia a investigaciones realizadas con anterioridad, incluyéndose en éste, las bases teóricas y legales, así como, el sistema de categorías. De allí, que los aportes bibliográficos constituirán el soporte que permitirá obtener información sobre las categorías objeto de estudio denominado aplicación del método de indexación a las prestaciones sociales de los funcionarios públicos en Venezuela.
1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
Existen diversos estudios, que aunque no tratan específicamente la problemática de esta investigación, sirven de marco para el desarrollo de la misma, entre ellos se encuentran los siguientes.
Nava, Rosa (2010), realizo una investigación titulada “Prestaciones sociales de los docentes del sector público universitario del Municipio Maracaibo”, en la Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín. La presente investigación tuvo como propósito analizar las prestaciones sociales ofrecidas a los docentes por las universidades publicas del Municipio Maracaibo, la cual está sustentada en teorías de Werther y Davis (2000), Dessler (2001), Méndez (2001), Ivancevich (2005), Chavenato (2007), entre otros.
El tipo de Investigación fue descriptiva de campo; con un diseño no experimental, transeccional-descriptivo. La técnica empleada fue la observación por encuesta mediante un tratamiento basado en la estadísticas descriptiva utilizando frecuencias absolutas, para ello se aplicó un instrumento al que previamente se verifico su confiabilidad mediante el cálculo del estadístico alfa de Cronbach obteniéndose 0,89, por lo que se consideró que dicho instrumento era viable y apto para su aplicación.
Posterior, a lo antes mencionado luego se procedió a ser aplicado a la población de estudio constituida por 150 docentes pertenecientes al área administrativa de las universidades públicas del Municipio Maracaibo. En este estudio se determinó que las prestaciones sociales de los docentes, no les representan ventajas expresadas en dinero.
Esta investigación está directamente relacionada con el presente trabajo en desarrollo, ya que la misma tuvo como principal objetivo analizar las prestaciones sociales otorgadas a los docentes de las Universidades públicas del Municipio Maracaibo, de igual forma contribuyo a través de su marco teórico al desarrollo de los elementos de análisis de la investigación.
Por otra parte, Quintero, Andreina (2010), desarrolló una investigación titulada “Mora por retardo en el pago de las prestaciones sociales establecidas en la convención colectiva petrolera venezolana”, en la Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín, la investigación analizo la mora, siendo esta el retardo culposo en el cumplimiento de la obligación. El tipo de investigación fue jurídica, documental y descriptiva.
La población está representada por textos jurídicos, leyes, convenciones y jurisprudencia. Entre las principales conclusiones se destaca que cuando el patrono incumple o retarda el pago de las prestaciones sociales de un trabajador, se considera deudor moroso, por lo tanto, deberá compensar el daño sufrido que se ha producido debido al retardo en el pago por parte del mismo, puesto que las prestaciones sociales son crédito de exigibilidad inmediata y toda mora en su pago genera intereses.
Este trabajo, aporta a la autora de la investigación elementos que sirven para determinar los tipos de compensación a las que está obligado el patrono, cuando no cancela las prestaciones sociales dentro del lapso que establece la ley, es decir, el pago de los intereses de mora y de la indexación. Asimismo la presente investigación contribuye al desarrollo del objetivo específico referente al análisis de las prestaciones sociales.
De igual manera, Azuaje, (2009), realizó una investigación titulada “La indexación e intereses de mora en el Proceso Laboral Venezolano, para optar al título de Magister en Derecho del Trabajo”, en la Universidad Dr.
Rafael Belloso Chacin. La presente investigación se planteó analizar la indexación e intereses de mora en el proceso laboral venezo lano, sobre la base de los fundamentos de la indexación analizando los principios laborales como fundamento del Estado Social de Derecho y de Justicia en Venezuela, sostenidos en los criterios jurisprudenciales.
La investigación guarda importancia por cuanto se enmarca en el ámbito jurídico laboral, y sus resultados van a permitir incrementar los
conocimientos que se tienen sobre la indexación e intereses de mora en los procesos laborales venezolanos. En cuanto, a la metodología implementada se enfoca en una investigación de tipo documental, con diseño bibliográfico, se implemento la observación documental, resaltando el enfoque del análisis y reflexión de la autora de la investigación.
Por último concluye planteando que en Venezuela, la indexación o corrección monetaria, sigue utilizando los parámetros anteriores para el cálculo de los intereses de mora, pues la mayoría de las causas provienen de régimen pasado, con la salvedad, que se calculan hasta la ejecución del fallo, y no hasta el decreto del mismo, con lo cual se calculan desde la terminación de la relación laboral, y a la tasa del BCV, siempre que se hubieran generado después de la promulgación de la CRBV del 99.
Se puede obtener como análisis que, tanto la indexación, como los intereses moratorios tienen una relación directa de forma subjetiva y adjetiva con los principios constitucionales, laborales y procésales, por cuanto tipifica las obligaciones así como los derechos constitucionales de las partes, si se quiere reparadora, la primera de ellas repara la pérdida del valor de la obligación y la segunda, repara el daño por el retardo en el cumplimiento. En lo que respecta, que los tribunales del trabajo, con el tiempo deberán asumir
una postura que se ajuste a la realidad económica actual En cuanto al aporte de la investigación consistió en observar que en
Venezuela la indexación sigue utilizando los parámetros anteriores para el cálculo de los intereses de mora, pues la mayoría de las causas provienen
del régimen pasado, con la salvedad que se calculan hasta la ejecución del fallo y no hasta el decreto mismo, con lo cual se calcula desde la terminación de la relación laboral y a la tasa del banco central de Venezuela, siempre que hubieren generado después de la promulgación de la constitución de 1999.
Asimismo, Silva, (2008). Realizo una investigación denominada
“Corrección Monetaria de obligaciones dinerarias trabajo”, en la Universidad Externado de Colombia. La investigación determina que los sistemas jurídicos basados en la base del principio nominalista que establece la fijación del monto de las obligaciones dinerarias, el valor nominal de la prestación continuara a lo largo de la vida de la obligación.
En cuanto a la metodología fue un estudio de carácter descriptivo documental, con un diseño transversal transaccional bibliográfico, la técnica de recolección de datos fue a través de la guía de observación documental o bibliográfica, la población estuvo constituida por lo establecido en el ordenamiento jurídico colombiano.
Como resultado se obtuvo que en caso de que exista inflación, la misma interfiere en las relaciones jurídicas, por lo tanto se debe dejar a un lado el valor nominalista de las obligaciones y se deben aplicar en su defecto mecanismos para enfrentarla. Se concluyo la importancia que tiene la regulación jurídica en cuanto a Corrección Monetaria aplicado en el derecho laboral.
En relación al estudio con la presente investigación se tiene que la misma seria de gran utilidad teórica por cuanto se relaciona de forma directa
con la categoría de estudio por considerar el valor pecuniario de las obligaciones, así como la inflación como factor determinante para establecer el cálculo de la indexación en el proceso laboral.
Por otra parte, Añe z, Yenny, (2012), realizo un trabajo titulado
“Indexación de las sanciones tributarias en la legislación venezolana”, el propósito de este estudio consistió en analizar la indexación de las sanciones tributarias en la legislación venezolana. Para tal fin, se realizó una investigación tipo exploratoria, con un enfoque descriptivo de tipo documental y un diseño no experimental, de índole bibliográfico.
En cuanto a las técnicas de recolección de datos, fue la observación directa y simple de los documentos, empleando el análisis estructurado, como instrumento de recolección de datos de emplearon las fichas, el sistema folder y el registro de información a través de la computadora;
como técnica para el análisis de los datos, se empleó el análisis documental y como técnica para la interpretación de los mismo se empleó la lectura evaluativa, el análisis de los contenidos y el resumen lógico.
Los resultados de la investigación arrojaron que: La indexación es un método aplicado a las sanciones tributarias, su cálculo es realizado utilizando el valor de la unidad tributaria en un momento dado, para compensar la pérdida monetaria sufrida de una obligación pecuniaria, anteriormente incumplida y por tanto, la incidencia de la inflación la llevaron a la depreciación.
En relación a este estudio sirvió de ayuda a través de la exposición doctrinal hecha sobre el método de indexación, contribuyendo a la construcción de los objetivos de la presente investigación.
2. BASES TEÓRICAS
El sustento teórico investigativo se inserta en las temáticas del Derecho del Trabajo en lo referente a la aplicación del método de indexación a las prestaciones sociales de los funcionarios públicos venezolanos, para lo cual se implementa para su desarrollo el análisis de doctrina y jurisprudencia referido a ello.
2.1. Consideraciones sobre las Prestaciones Sociales en Venezuela.
2.1.1. Generalidades
Las Prestaciones Sociales tienen su fuente en el Derecho común y su inspiración en la justicia conmutativa, el derecho laboral ha creado esta institución en aras de otorgar una justicia social a favor del trabajador cuando ocurre la terminación de la relación de trabajo. Esta figura del derecho laboral se debe solamente por el patrono al trabajador y nunca del trabajador al patrono.
Montilla (2009), establece que “Las prestaciones sociales se conocen como la indemnización que debe cancelársele a un trabajador como compensación por sus años de servicios, al término de la relación laboral”.
En lo que respecta a, Gallart y Folch (1993), expresan que La indemnización de antigüedad es, pues para el trabajador o trabajadora, “es un derecho, de carácter económico, nacido de su permanencia en una misma empresa, o en la misma relación de trabajo, colaborando a su actividad productora”.
Por su parte, Gonzales (1995), aporta un concepto genérico de indemnización laborales, el cual establece los siguiente: “prestaciones indemnizatorias son aquellas pagadas en virtud de la producción de un evento del contrato de trabajo con fines resarcitorios en general, y que no se originan en la contraprestación del trabajador”
En este mismo orden de ideas, Sainz (1991), clarifico que las prestaciones sociales comprenden el preaviso, la antigüedad y el auxilio de cesantía, que estas instituciones laborales salvo el preaviso son creaciones propias del Derecho del Trabajo como una valiente respuesta humanizada a su condición tuitiva de los trabajadores teniendo su verdadero fundamento en los principios de justicia social.
Sin embargo, para Legis (2006), “es un beneficio que concede la L.O.T a los trabajadores para recompensar su antigüedad en el servicio”.
Asimismo las prestaciones sociales, se definen según Brito (2005), como aquellas que una comunidad lleva a cabo con la finalidad de crear bienes y servicios que satisfagan necesidades; para lograr ese objetivo, se utiliza la combinación de los factores de producción, capital y trabajo. Es una especie de
“sociedad” en el capital aportado por el patrono y el trabajo por el patrono.
Seguidamente para, Espinoza (1992), las prestaciones sociales “es el beneficio material que la Ley acuerda al trabajador en el momento de la conclusión de su relación de trabajo conforme al tiempo de servicio y las circunstancias que determine la extinción del vínculo laboral”.
De la misma forma, Sandera (2011) define el régimen de las prestaciones sociales como “aquella indemnización que debe cancelarse a un trabajador como compensación por sus años de servicio al término de la relación laboral, la cual es en realidad la acumulación a través del tiempo de ciertos beneficios económicos establecidos en la ley tales como la antigüedad, las vacaciones, los bonos y el preaviso”.
2.1.2 Características
Cabe destacar que el constituyente del año 1999 fue sumamente claro y preciso al determinar las características de la institución laboral, a saber: a) Es un derecho de todo trabajador y trabajadora independientemente del carácter público o privado del empleados. b) Es una recompensa por el tiempo de servicio prestado o duración de la relación laboral y una medida de protección en caso de cesantía. c) Son créditos laborales de exigibilidad inmediata, es decir, no se trata de un crédito civil o mercantil, es, solo, laboral, y dicho crédito, es de exigibilidad inmediata, debe ser pagado por el empleador al trabajador al momento que se causa u obtiene el derecho.
Por otra para Alfonso Guzmán (2006), ha abordado este tema y plantea que las prestaciones sociales tienen como características: son inalienables,
sin embargo, pueden ser transferidas tal es el caso, del fideicomiso que se apertura a favor del trabajador; pero nunca podrán ser transferibles total ni parcialmente mediante actos voluntarios de disposición durante la vigencia del respectivo contrato, ya que siendo el caso se estaría oponiendo a ello la irrenunciabilidad consagrada en nuestra carta magna en su artículo 89 numeral dos y en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, las trabajadoras y los trabajadores.
Así mismo señala que las mismas son transferibles por herencia, siempre y cuando la relación de trabajo haya terminado por muerte del trabajador. Esta situación es regulada en la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores en su artículo 145 el cual estipula los sujetos que tendrán derecho a recibir las prestaciones sociales que le hubieren correspondido al trabajador fallecido tal es el caso de: los hijos e hijas, el viudo o la viuda, al padre y la madre y los nietos cuando sean huérfanos o huérfanas.
Cabe destacar que el artículo es muy explícito al señalar que no existirá ningún tipo de preferencia entre las personas, por ende si varias personas simultáneamente se hacen saber merecedoras de este derecho, el patrono deberá distribuir las cantidades de dinero en partes iguales entre los herederos reclamantes.
Por otra parte, sostiene Alfonso Guzmán (2006), que las prestaciones sociales son inembargable y así lo estipula el artículo 152 de la Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras, sin embargo esta figura es
susceptible de embargo parcial en las proporciones establecidas en el artículo 125 de la precitada ley, el cual deja claro que en caso de interés familiar o social el cónyuge del trabajador podrá solicitar a los tribunales de protección integral de los niños, niñas y adolescentes autorización para recibir del patrono (a), lo que legalmente le corresponda del pago de las prestaciones sociales. En tal sentido Esta “inembargabilidad parcial” no impide la ejecución de medidas de carácter familiar y de las originadas por préstamos o con ocasión a garantías oto rgadas conforme a la ley.
2.1.3. Naturaleza Jurídica de las Prestaciones Sociales
La naturaleza jurídica de las prestaciones sociales ha sido de gran discusión, autores como De Martínez y Hernández (2000), consideran que la naturaleza jurídica de las instituciones integrantes del sistema de prestaciones sociales ha tratado de ser explicada a través de diversas teorías, que tienen sus fundamentos en conceptos y modelos del derecho común, entre ellas podemos encontrar:
a) La teoría del premio a la fidelidad: parte de la idea de que el trabajador dedica sus mejores esfuerzos a la empresa, en forma fiel y leal, y por ello esta debe compensarlo o premiarlo esa dedicación, que se traduce en mayor valor para ella
b) La teoría del salario diferido: según esta concepción, el trabajador recibe a cambio de su labor, dos (02) tipo de salario; uno que percibe periódicamente, semanal o mensualmente, bajo la forma de cuota diaria,
sueldo, comisión, bonificación, pago a destajo, viático u otra cualquiera de las admitidas por la ley como integrante del Salario, y otros que solo le es pagado anualmente o al final de la relación del trabajo (vacaciones, utilidades, prestamos de antigüedad)
c) La teoría del complemento de preaviso: de acuerdo a esta tesis, la prestación de servicio durante el preaviso concedido, vendrá a ser una especie de prolongación de la prestación de antigüedad y procedería como implemento de esta, con el objetivo de evitar en lo posible la cesantía del trabajar por causas injustificadas por la ley, de manera que entonces, ambas prestaciones sociales se complementan ante un despido injustificado.
d) La teoría del resarcimiento de daños: parte del principio de que el despido injustificado es un daño que el patrono cauda al trabajador, y por lo tanto debe indemnizarlo.
e) La teoría del crédito o mayor valor de la empresa: fundada en la teoría del valor y de la plusvalía, de Carlos Marx, y plantea la necesidad de que el trabajador participe en el incremento del valor de la empresa, que él ha contribuido a forjar.
f) La teoría de la previsión o de la asistencia social: equivale a un auxilio económico para ayudar al trabajador a afrontar las consecuencias de la despedida, que se traduce en desocupación forzosa e imposibilidad de contar con una remuneración para subvenir a sus necesidades y la de los dependientes económicos del desempleado.
Por otra parte, Caldera, (1960), en referencia a la naturaleza jurídica de las prestaciones sociales estable que se han planteado diversas teorías para explicarla, entre las cuales se encuentran según el autor: la que considera a dicha institución como un complemento del preaviso; la que le atribuye el carácter de institución de previsión; otra que la considera como un sobre salario, como un premio a la fidelidad, como un salario diferido, pagado en el momento de la cesación del trabajo.
Considera Caldera, que la institución de antigüedad tiene una naturaleza compleja, por cuanto no es posible aplicarle con exclusividad una de las teorías anteriores, sino que su naturaleza viene a constituirse por la combinación de los elementos de las instituciones que las teorías contemplan.
En este sentido expresa, que si la indemnización de antigüedad se considerara como un suplemento unilateral del preaviso, sólo sería procedente en los casos en que éste tiene lugar en beneficio del trabajador, es decir, cuando ha habido despido injustificado o retiro justificado. Si se estimara como una simple recompensa al trabajador por haber permanecido en la empresa, se iría ganando año por año, su monto sería diferente y no podría privársele al trabajador de ese derecho en ningún caso; esto ocurriría, todavía más, si fuera un suplemento de salario; pero, a la larga, no existiría el estímulo al trabajador para continuar en el trabajo.
Si se tomara como protección de seguridad social para cubrir el riesgo del desempleo, no se calcularía en proporción al tiempo servido, sino que
debería ser proporcional al tiempo de cesantía y no acordarse cuando el trabajador obtuviera de inmediato otra colocación.
Considerando las anteriores teorías se podría presumir que la verdadera naturaleza de las Prestaciones Sociales seria que las mismas corresponderían al pago y reconocimiento por los años de servicios prestados ininterrumpidos por el trabajador y asimismo indirectamente actuaría como una indemnización de previsión al trabajador.
2.1.4. Evolución histórica de las Prestaciones Sociales en Venezuela
El régimen de prestaciones sociales ha sufrido en Venezuela una evolución significativa desde el momento de la promulgación de la Ley del trabajo del 16 de julio de 1936 donde se estableció la institución de la Indemnización de Antigüedad vigente hasta la reforma de la LOT del 19 de junio de 1997.
Según Mireya Crespo (2005), se hace necesario dividir la evolución histórica de esta institución en tres periodos fundamentalmente:
a) Primer período de 1936 a 1974:
Según la autora, durante este periodo la Ley del Trabajo de 1936 en el parágrafo 1° del artículo 27, estableció la llamada desde entonces indemnización de antigüedad en los siguientes términos: en caso de la terminación del contrato por tiempo determinado, cuando el obrero o el empleado pierde el trabajo por razón del despido u otra causa ajena a su voluntad, el patrono deberá pagar al empleado u obrero una quincena de
salario por cada año de trabajo ininterrumpido al servicio de él, la cual no podrá exceder del salario de seis (6) meses.
Esta primera Ley trajo consigo la reacción de los sectores empresariales de aquella economía incipiente que consideraba la erogación como una importante suma a considerar.
Plantea la autora que otro problema a resolver en ese momento, era el de determinar el tiempo de servicio que sería reconocido para los efectos del beneficio, por cuanto los sectores patronales consideraron que debía tomarse en consideración sólo el transcurrido desde el 16 de Julio de 1936 de manera de evitar otorgarle a la indemnización un efecto retroactivo.
Asimismo, la Oficina Nacional del Trabajo (ONT) consideró que el derecho a la prestación surge al producirse el supuesto normativo, que en este caso es la terminación del contrato de trabajo por razones previstas en la disposición legal. Sin Embargo, la Corte Federal y de Casación, en sentencia del 10 de abril de 1937, declaró que si había aplicación retroactiva de la Ley.
Asimismo la Reforma a la Ley de 1936 se produce el 4 de Mayo de 1945 mediante la cual se contempla que cuando el trabajador pierda su trabajo por razón de despido injustificado o por otra causa a su voluntad, o se retire por causa justificada, el patrono deberá pagarle por cada año u ocho (8) meses de trabajo ininterrumpido la mitad de los salarios que haya devengado en el mes inmediatamente anterior. En el caso en que el trabajador haya sido contratado a destajo o por pieza, dicha quincena será
equivalente a la doceava parte de la suma de los salarios devengados durante los seis (6) meses inmediatamente anteriores al cese del trabajo.
Por otra parte, en 1947 se dan dos hechos que producen importante repercusión en la evolución de las prestaciones sociales y en general para el Derecho del Trabajo en Venezuela. En primer lugar, el 5 de julio de 1947, la promulgación de la nueva Constitución cuyo capítulo VI del título III bajo la denominación “Del Trabajo” introduce la consagración del derecho al trabajo como un derecho social de rango constitucional. Seguidamente, el 3 de noviembre del mismo año, La Asamblea Nacional Constituyente dictó una de las más importantes reformas de la que fue objeto la Ley del Trabajo de 1936, en la cual se agregaron dos (2) artículos.
El artículo 38 que reglamenta la procedencia de la indemnización de antigüedad en caso de muerte del trabajador no consecuencia de un riesgo profesional; y el artículo 39, que introduce la prestación de auxilio de Cesantía en los siguientes términos:
“Cuando un trabajador contratado por tiempo determinado pierde el trabajo por despido injustificado o se retire por causas justificadas contempladas en la ley, tendrá derecho a recibir, además de la prestación acordada en el artículo 37, un auxilio de Cesantía”.
b) Segundo período de 1974 a 1990:
Establece Crespo (2005), que el inicio de este periodo se puede ubicar el 31 de mayo de 1974, fecha en la cual el Presidente Carlos Andrés Pérez dicta en Consejo de Ministros el Decrete N° 124, que consta de cinco (5)
artículos, de los cuales solamente en dos tienen la trascendental importancia histórica, doctrinaria, jurídica, política y social, de consagrar la indemnización de antigüedad y el auxilio de cesantía como derechos adquiridos de los trabajadores dependientes.
Es así, como a partir del 8 de Agosto de 1974 coexisten en el país dos instituciones perfectamente definidas:
• la antigüedad y el auxilio de cesantía como derechos adquiridos,
previstas en los artículos 37 y 38 de la LOT; y cuyo ejercicio, oportunidad, cálculo y forma de pago regularán los artículos 41 al 45 de la misma ley, y
• El pago doble de dichas prestaciones y la indemnización sustitutiva del
preaviso
c) Tercer período de 1991 a 1997:
Plantea Crespo (2005), que la Ley Orgánica del Trabajo de 1991, promulgada y publicada el 20 de diciembre de 1990 cuyas normas entrarán en vigencia en 1991, contempla que cuando la relación de trabajo termina por cualquier causa después de tres (3) meses de servicio, el patrono deberá pagar al trabajador una indemnización equivalente a diez (10) días de salario si la antigüedad excede de seis (6) meses y de un mes (1) de salario por cada año de antigüedad a su servicio o fracción de año mayor de seis (6) meses.
Sostiene la autora que la indemnización que corresponda al trabajador irá siendo depositada en una cuenta que será abierta a su nombre en la contabilidad de la empresa y devengará intereses a una tasa no menor de la
que fije el Banco Central de Venezuela. La indemnización será líquida y pagada al trabajador al terminar la relación de trabajo pero podrán serle hechas entregas periódicas para constituir un fideicomiso individual en las que condiciones que establezca el reglamento
En consecuencia, según Crespo (2005), la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 establece un nuevo régimen de cálculo de las prestaciones sociales que sostiene que el empleador está obligado a acreditar al trabajador mensualmente cinco (5) días de salario. En el caso de los trabajadores que tuviesen un tiempo de servicio mayor a seis (6) meses para la fecha de entrada en vigencia de la Ley gozarán de sesenta (60) días de salario en el primer año de antigüedad, mientras que los que no reúnan esta condición tendrán un pago de cuarenta y cinco (45) días de salario para el primer año y sesenta (60) a partir del segundo.
Mientras el trabajador siga en la empresa, el dinero de la antigüedad se depositará según él ordene en un fideicomiso individual, en un fondo de prestaciones o en la misma contabilidad del patrono. La idea de todo esto es inducir al trabajador a que ahorre sus prestaciones para el día de mañana y otorgárselas justos al momento de finalizada la relación laboral. Por otra parte, Los intereses pueden recibirlos si prefiere, al cumplirse cada año de servicio o dejar que se acumulen al capital.
En todo caso, la ley establece que aparte de estas prestaciones, el trabajador tiene derecho a una prestación de unos días de antigüedad si se va o es despedido con razón, entre quince (15) y sesenta (60) días dependiendo del tiempo que tenga en la empresa.
Establece la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, que si el trabajador fue despedido sin causa justificada, además de lo que le corresponde por el artículo 108 parágrafo 1ero deberá recibir las indemnizaciones contempladas en el artículo 125 de la precitada ley.
Por otra parte, cabe destacar que en el año 2012 fue promulgada la Nueva Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras, la cual restablece el doblete para los casos de despido, así mismo, plantea que las prestaciones sociales estarán garantizadas, incluso en caso de cierre de la empresa, la deuda se pagara primero que cualquier deuda y el patrono responderá por ellas incluso con sus bienes.
En el mismo orden de ideas el artículo 141 de la mencionada ley, establece el nuevo régimen de las prestaciones, señalando:
“Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los ampare en caso de cesantía. El régimen de prestaciones sociales regulado en la presente Ley establece el pago de este derecho de forma proporcional al tiempo de servicio, calculado con el último salario devengado por el trabajador o trabajadora al finalizar la relación laboral, garantizando la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales. Las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozan de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal”.
De lo anterior señalado, podemos señalar que con la nueva ley, se recuperó la figura de la retroactividad para el cálculo de prestaciones con el último salario al terminar la relación laboral en donde el trabajador tendrá prestaciones sociales desde el primer día de trabajo y no a partir de los tres
meses como establecía la derogada ley y las mismas estarán garantizadas, incluso en caso de cierre de la empresa, pues esta deuda tendrá prioridad y el patrono responderá por ellas, incluso con sus bienes.
Por otra parte el nue vo cálculo para las prestaciones sociales se encuentra descrito en el artículo 142 de la L.O.T.T.T, donde se explica la retroactividad de las prestaciones sociales.
Asimismo, el artículo 142 ejusdem expresa: “Las prestaciones sociales se protegerán, calcularán y pagarán de la siguiente manera:
a) El patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora por concepto de garantía de las prestaciones sociales el equivalente a quince días cada trimestre, calculado con base al último salario devengado. El derecho a este depósito se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre.
b) Adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono o patrona depositara a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario.
c) Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario.
d) El trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c.
e) Si la relación de trabajo termina antes de los tres primeros meses, el pago que le corresponde al trabajador o trabajadora por concepto de prestaciones sociales será de cinco días de salario por mes trabajado o fracción.
f) El pago de las prestaciones sociales se hará dentro de los cinco días siguientes a la terminación de la relación laboral, y de no cumplirse el pago generará intereses de mora a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país”.
Estudiada la evolución histórica de las prestaciones sociales en Venezuela, y siguiendo el mismo orden de idea, es menester hacer referencia de sobre cuál ha sido el trato de esta institución en el sector público. A este respecto, en materia Funcionarial con anterioridad a la promulgación de la Ley de Carrera Administrativa, no existía para los funcionarios públicos, un régimen de prestaciones sociales, Magda Parra, (2008)
Conviene detallar ahora, en primer lugar, el proceso evolutivo sufrido por dicha institución, hasta llegar hoy al pago de dicho concepto a todos los funcionarios públicos en la misma forma prevista en la legislación laboral para los trabajadores del sector público.
Ese proceso pone de manifiesto la lentitud en la adopción de determinados beneficios respecto a los cuales no se justificaban establecer distinciones entre funcionarios públicos y empleados del sector privado. En efecto, el no otorgamiento del beneficio podría constituirse en desigualdad que no encontraba exp licación alguna en el carácter estatutario de la relación que vincula al funcionario con la Administración Publica.
Según Jesús Caballero Ortiz (2006), sostuvo que esta institución ha pasado por un proceso evolutivo que puede distinguirse en tres etapas:
a. Primera Etapa: La situación de los funcionarios con anterioridad a la promulgación de la Ley de Carrera Administrativa en 1970.
En una primera etapa, la anterior a la promulgación de la Ley de Carrera Administrativa el 3 de septiembre de 1970, no se encontraba
consagrado el derecho al pago de prestaciones sociales para los funcionarios públicos.
Se aplicaba para aquel entonces la Ley del Trabajo del 11 de julio de 1966 cuyo artículo 6° disponía que no se encontraran sometidos a las disposiciones de la le y los miembros de los cuerpos armados ni los funcionarios públicos. Llama la atención que existía un instrumento normativo que si consagrase por vía general ese derecho, sin embargo, la propia Ley del Trabajo establecía que sus disposiciones le fueran aplicables a los funcionarios públicos y, por tanto, el régimen de prestaciones sociales.
Sostiene el autor que en ciertos institutos autónomos, y por vía excepcional, sus leyes reguladoras preveían el pago de prestaciones sociales para determinadas categorías de empleados. Para la época no existía una definición de Funcionario Público, es por ello que ciertos organismo otorgaban este derecho así, tal es el caso de los empleados públicos del Banco Agrícola y Pecuario, quienes eran regulados a través de La Ley del Banco Agrícola y Pecuario del 20 de enero de 1970, la cual al no considerar como funcionarios públicos a los empleados, le acordaba a estos el derecho.
De cierta forma estarían utilizando un mecanismo irregular, pues partía de la premisa de que la noción de funcionario público estaba reservada solo para los empleados de dirección, a fin de concluir así en que el resto de los empleados no tenían la condición de funcionario público. Por otra parte la ley de la corporación de Mercadeo Agrícola del 21 de agosto de 1970 el
mecanismo era muy parecido al utilizado en la Ley de Banco Agrícola y Pecuario, ya que consistía en considerar a los miembros de la Junta Administradora como funcionarios públicos y a todos los demás como trabajadores, para así acordarles el beneficio, de igual manera estaríamos frente a un mecanismo igualmente censurable porque tales “trabajadores”
eran efectivamente funcionarios públicos.
Asimismo, tal situación también se observaba en el instituto agrario Nacional, quien de conformidad con la Ley de Reforma Agraria del 5 de marzo de 1960, declaraba a los miembros del Directorio como funcionarios públicos, y reserva el derecho al pago de prestación es sociales solo y exclusivamente al llamado “personal subalterno”. De la misma manera, el Decreto del 3 de septiembre de 1958, respecto al Instituto Nacional de Hipódromos, indicaba expresamente que, a pesar de ser los empleados funcionarios públicos, ostentarían el derecho al pago de prestaciones sociales.
En líneas generales, considera Jesús Caballero Ortiz (2006), que para el legislador el concepto de funcionario público tenia acepción restringida, limitada solo a los altos funcionarios de dirección, quizá inspirados para ello en la tesis que distingue entre el ejercicio de actos de autoridad y de actos de gestión.
Pues, al parecer resultaba injustificado el reconocimiento del derecho al pago de prestaciones sociales para la categoría de funcionarios de dirección.
Por ello, la sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia del 28 de mayo de 1963 confirma lo establecido en las leyes y no formula crítica alguna al mecanismo utilizado en la disposición legal referida al Instituto Agrario Nacional. Por el contrario, reafirmar que sin la exclusión previa de su caracterización como empleados públicos, no hubiese sido posible otorgarles el derecho al pago de prestaciones sociales.
Esta situación originó según el autor, la necesidad de crear una distinción entre funcionarios y empleados, para poder acordarles a estos el referido derecho. En base a esos razonamientos existían en esos institutos funcionarios, sin ser altos directivos, ostentaban el carácter de los que después se denominaría “funcionarios de libre nombramiento y remoción”. En consecuencia, se había logrado en esos organismos el pago de prestaciones sociales para un amplio sector de funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes se colocaban así en una situación de privilegio respecto al resto de los funcionarios públicos así calificados.
b. Segunda etapa. La promulgación de la Ley de Carrera Administrativa de 1970.
En consecuencia a la promulgación de la Ley de Carrera Administrativa el 3 de septiembre de 1970 se le va a acordar el derecho al pago de prestaciones sociales solo a un reducido número de funcionarios, así lo plantea Caballero Ortiz (2006), a saber:
• A los Funcionarios de carrera que fuesen objeto de retiro por reducción de personal. La disposición hacia una remisión al Derecho del Trabajo en los términos siguientes:
“Los funcionarios de carrera tendrán derecho a percibir como indemnización…. Las prestaciones sociales que contemplan la Ley del Trabajo o las que corresponden según la Ley respectiva, si esta última le fuere favorable”
• Cuando el funcionario resultaba reprobado en el examen que debía practicársele a objeto de determinar que prestaba eficientemente sus servicios, caso en el cual quedaba retirado todo ello en las condiciones previstas en la ley.
• A la muerte del funcionario, las prestaciones sociales correspondientes, en el caso de que no procedan las indemnizaciones del seguro social obligatorio, se otorgaban de conformidad con lo establecido en la Ley del Trabajo.
Se evidencia, dejando salvo los regímenes sectoriales establecidos para algunos institutos autónomos, eran contados y excepcionales los casos en que procedía el pago de prestaciones sociales en el régimen general. Se trataba de preservar el principio de que dicho pago procediese solo cuando el retiro no fuere imputable al trabajador, tal como ocurría en la Ley del Trabajo 1966, vigente para la fecha, es decir; en los casos de despido justificado o por otra causa ajena a su voluntad, o se retirase por causa justificada.
c. Tercera Etapa. Las reformas de la Ley de Carrera Administrativa en 1975.
Durante este periodo la Ley del Trabajo ejerce una gran influencia en cuando al régimen de los funcionarios públicos. En virtud de que la Ley del
Trabajo de 1966 fue reformada mediante decreto ley N° 124 del 31 de mayo de 1974, incorporando la antigüedad y el auxilio de cesantía como derechos adquiridos y en consecuencia no se perderían cualquiera que fuese la causa de terminación del contrato de trabajo, Carballo Ortiz (2006).
No obstante año después, sostiene el autor que mediante decreto ley N° 859 del 15 de abril de 1975, es reformada de nuevo la Ley del Trabajo para ratificar el carácter de derecho adquirido de las prestaciones sociales de antigüedad y auxilio de cesantía; establecer la posibilidad de constituir fideicomiso individuales y prever la fijación de intereses respecto a las cantidades que por tales conceptos no hayan sido entregadas al trabajador.
El primero de los decretos mencionados ejerció una influencia determinante sobre el régimen jurídico del funcionario público. En consecuencia, el mismo provoco la reforma del artículo 26 de la Ley de Carrera Administrativa, mediante decreto ley N° 858 del 15 de abril de 1975, para establecer el pago de las prestaciones sociales para los funcionarios de carrera en todos los casos de retiro, es decir, como un derecho adquirido de todos los funcionarios de carrera.
Luego, con la nueva reforma de la Ley mediante decreto-ley N° 914 del 13 de mayo de 1975, el artículo 26 de la Ley de Carrera Administrativa quedo definitivamente redactado así:
Los funcionarios de carrera tendrán derecho a percibir como indemnización al renunciar o ser retirados de sus cargos conforme a los previsto en el artículo 53 de esta ley, las prestaciones sociales de antigüedad y auxilio de cesantía que contempla la Ley del Trabajo, o las que puedan corresponderle según Ley especial
si esta última les fuera más favorable. Las prestaciones sociales a que hace referencia el presente artículo serán pagadas al funcionario al finalizar la relación de empleo público con cargo a la partida establecida al efecto en el Presupuesto de Gastos del Ministerio de Hacienda. Agotada dicha partida para el paso, (sic) de las prestaciones no pagadas, deberá seguirse el procedimiento de “Acreencias no Prescritas”.
Considera el autor que la presente Ley deja a salvo los beneficios que en la Administración Publica Nacional correspondan por Ley a sus funcionarios. En todo caso el empleado solo podrá percibir el beneficio que más le favorezca”. La remisión de la Ley de Carrera Administrativa a la Ley del Trabajo, sostenía la doctri na ya desde la Ley de 1970, tenía un carácter meramente indicativo o referencial.
Tal aclaratoria se formulaba en virtud de que la Ley del Trabajo exigía que el tiempo de servicio prestado debiera ser ininterrumpido, mientras que en la administración pública debían computarse todos los lapsos de servicio prestados en cargos anteriores en cualquier organismo público. Ahora bien, al interpretar la disposición equivalente de la Ley de 1975 el razonamiento era similar.
Por último, la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en su fallo del 24 de Abril de 1980, claramente decidió que la exigencia de la interrupción de los servicios, y su prestación exclusiva a organismos integrados dentro de la Administración pública nacional, altera el espíritu, propósito y razón de la Ley de Carrera Administrativa, la cual, al consagrar el concepto genérico de antigüedad del funcionario público en el
aparte único del artículo 51, baso dicha antigüedad en la suma de todos los lapsos servidos por el en cargos anteriores y en organismos enmarcados dentro de cualesquiera de las ramas del Poder Publica.
No obstante todo lo expuesto con anterioridad, era necesario dar otro paso de avance y consagrar el derecho, no solo para los funcionarios de carrera, sino para todos los funcionarios públicos.
En la actualidad el avance en dicha materia provino directamente de la legislación laboral, lo que no deja de revestir un particular interés. En efecto, fue la Ley Orgánica del Trabajo la que decidió el pago del derecho a todos los funcionarios públicos, sin distinción alguna.
Ahora bien, debe señalarse antes que en la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 20 de diciembre de 1990 las denominadas prestaciones sociales de antigüedad y auxilio de cesantía fueron sustituidas por la llamada indemnización de antigüedad y, en su reforma del 19 de junio de 1997, por
“la prestación de antigüedad”.
Es precisamente en este último texto normativo en el cual se consagra definitivamente la prestación de antigüedad para todos los funcionarios públicos. En efecto, luego de establecer los montos que corresponden al trabajador de acuerdo al tiempo de servicio prestado; la forma del depósito y liquidación mensual en un fideicomiso, atendiendo a la voluntad del trabajador; los intereses que devengan lo depositado o acreditado mensualmente y los supuestos en que el trabajador tiene derecho al anticipo de lo acreditado o depositado, el parágrafo sexto del artículo 108 dispone:
“los funcionarios o empleados públicos nacionales estadales o municipales, se regirán por lo dispuesto en este artículo”
Sin duda alguna desde el año 1997, había quedado derogado implícitamente el artículo 26 de la Ley de Carrera Administrativa. Además, la Ley del Estatuto de la Función confirma la disposición contenida en la legislación laboral al disponer que los funcionarios públicos en general gozaran de los mismos beneficios contemplados en la Constitución, en la Ley Orgánica del Trabajo y en su Reglamento, en lo atinente a la prestación de antigüedad y condiciones para su percepción. El régimen sustantivo es entonces uniforme en el sector público y en el sector privado, superándose así el criterio de que la prestación de antigüedad constituía un derecho exclusivo de los funcionarios de carrera.
Cabe destacar que la última reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los trabajadores fue en el año 2012, uno de los puntos de la ley que sufrieron modificaciones sustanciales fue precisamente Las Prestaciones Sociales, específicamente lo concerniente al cálculo , depósito y los anticipos que puede realizar el trabajador de las mismas.
2.2 Consideraciones sobre la Indexación
2.2.1. Generalidades
La inflación es tal vez el flagelo económico del cual no se puede nadie sus-traer, pues sus efectos no obstante bene ficiar a algunos, afectan a todos.
Para Zannoni, Eduardo (1977). La depreciación de la moneda es un fenómeno económico y no jurídico. La misión del legislador, del jurista y del juez, no puede ser sino enfrentar coyunturalmente la situación como factum dado para paliar los efectos de la depreciación monetaria y propender al logro de la justicia conmutativa.
En Venezuela en los últimos años ha venido siendo atacada por el flagelo inflacionario y dicho efecto ciertamente se manifiesta en el ámbito del derecho. Es por ello que surge entonces la necesidad de manejar el problema económico con un enfoque jurídico que sea capaz de dar respuesta al acreedor que necesita su dinero, pero en su valor real.
2.2.2 Noción
La indexación consiste en la corrección o actualización de la cantidad debida, en función de la inflación, al momento de su pago. De manera que el monto debido y el monto pagado se correspondan desde el punto de vista sustancial.
Según Gramcko, Luis Angel, (1993), La palabra indexación proviene de Índex que significa índice, la cual alude a la idea de variación. Indexar es la acción encaminada a actualizar el valor del daño sufrido al momento de ordenar su liquidación, corrigiendo así la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por su envilecimiento como efecto de los f fenómenos inflacionarios.
Asimismo para Domínguez G., María C (1996), La indexación tiene por objeto adecuar el monto reclamado al costo de la vida al tiempo en que
efectivamente es liquidado. Por ello algunos también la denominan corrección monetaria, pues implica actualizar el monto requerido según determinados índices, básicamente el índice inflacionario.
Por otra parte para Cifuentes Augayo, Mauricio y Sonia Mendoza Rodríguez (1985), sostienen que la indexación o corrección monetaria es un remedio para neutralizar los preocupantes efectos que genera la inflación.
En el mismo orden de ideas, Villegas (2002) expone, que la actualización monetaria, conocida con el nombre de indexación, es la operación jurídico-aritmética de calcular, en un momento dado, el número de unidades monetarias correspondientes a una obligación dineraria anterior, en forma tal de restablecer la igualdad económica del objeto de la prestación, igualdad, destruida por la inflación. Igualmente, el mencionado autor agrega que las sumas derivadas de tributos, siendo legítimamente adeudados, deben sufrir un aumento por devaluación monetaria
Es por ello, que lo que presuntamente se busca al aplicar el método de indexación es resarcir los efectos de la inflación mediante la aplicación de determinados índices, para recomponer la ecuación económica inicial en las obligaciones dinerarias, cuando éstas resultan azotadas por el flagelo de la inflación. De tal manera la revaluación de obligaciones dinerarias no apunta a enmendar la inflación sino a atenuar sus consecuencias.
Cabe destacar, que en la presente investigación se hará referencia a la indexación o corrección monetarias de carácter judicial, a saber, aquéllas que tienen lugar con ocasión del ejercicio de la actividad jurisdiccional.
2.2.3. Origen
Para Uribe Restrepo (1984), La corrección monetaria de origen jurisprudencial tuvo su primera y más grande expresión en la revaluación alemana posterior a la Primera Guerra Mundial. Los jueces alemanes, a pesar de la ausencia de normas legales que expresamente permitieran el reajuste de las obligaciones dinerarias, echaron mano de principios como el de la buena fe y el de la base del negocio jurídico, para fundamentar sus decisiones. La firmeza de la jurisprudencia alemana provocó, posteriormente el reconocimiento de la corrección monetaria por parte del legislador en 1925.
Asimismo señala el autor que en los países de América Latina, y especialmente en aquéllos que se han visto más afectados por la inflación (Chile, Argentina, Uruguay), la jurisprudencia jugó un importante papel dentro del proceso de adaptación del derecho a esas circunstancias económicas.
Así, los tribunales chilenos y argentinos han procedido a ordenar el reajuste de obligaciones de dinero surgidas de fuentes diferentes al contrato. También se ha encontrado procedente el reajuste de las obligaciones contractuales, pero mediante el incumplimiento del deudor.
Así refiere Rosalía, Marco Aurelio (1961), que el principio nominalista que muchos pueden rastrear en las sentencias de Paulo y Papiniano, en las exégesis de los glosadores, romanistas y canonistas cuajó en Francia en 1602, con la ordenanza de Enrique IV. Allí está el antecedente del art. 1.895 del Código de Napoleón, avalado por la sabia autoridad de Pothier, a cuya
capacidad no escapó, sin embargo, el exceso a que conduce la teoría cuando hay alteración en el valor de la moneda. Del Código Napoleónico pasó a los códigos posteriores. En un clima de estabilidad, el principio nominalista tenía una fácil explicación: era la aplicación lisa y llana de la regla de obligaciones según la cual el deudor se libera entregando la cosa pactada, cualesquiera sean las alteraciones de su valor.
Fue después de la primera guerra mundial con su secuela de eventos imprevisibles cuando se hizo evidente la injusticia de una aplicación ciega del principio nominalista, en países vencedores o vencidos. El ejemplo de Alemania de postguerra con los precios mudados a distintas horas del mismo día, igualmente ocurrió en Rusia y en Francia. El caos entonces fecundó la inquietud de los juristas, nació la teoría de la imprevisión entre otros, pues en tales condiciones el principio nominalista conduce a extremos irritantes.
Igualmente en este sentido, Morles Hernández, Alfredo (1994) sostiene que "Por su parte, en Venezuela no existe consagrada expresamente la procedencia de la indexación, por lo que la corrección monetaria de origen jurisprudencial ha jugado un importante papel”
Los antecedentes jurisprudenciales al respecto comienzan con una sentencia de fecha 17 de junio de 1986 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Luego continúan en decisiones de fechas; 28 de octubre de 1987 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo; 14 de Febrero de 1990 de la Sala de Casación Civil; 5 de diciembre de 1990 de la Sala Político-Administrativa; 30 de Septiembre de 1992 de Sala de Casación
Civil. Ahora bien en materia laboral la sentencia líder en el tema objeto de estudio es de fecha 17 de marzo de 1993. Posteriormente, la jurisprudencia en la materia ha sido abundante y el tema ha sido objeto de profundo debate.
2.2.4. Fundamento
Según, Domínguez G (1996), a grandes rasgos se puede responder que la indexación o corrección monetaria se fundamenta en la satisfacción total de la acreencia. El acreedor no estaría totalmente satisfecho si su acreencia representa una pérdida frente a la inflación.
Para, Luis Angel Gramcko (1993), ubica como fundamento de la indexación judicial, la justicia, la equidad y la reparación total del daño causado. Crea una notable injusticia que el derecho subjetivo del agraviado no pueda ser plenamente satisfecho. No es cónsono con la equidad pues hay un desequilibrio causado por la pérdida del valor de una unidad monetaria.
La indemnización para ser completa ha de adecuarse a las circunstancias monetarias.
Asimismo, Morles Hernández (1994). Plantea, la justicia, la equidad, la buena fe, la intención de los contratantes, el abuso de derecho, el enriquecimiento sin causa, el enriquecimiento injusto, el resarcimiento integral, el equilibrio de las prestaciones y la teoría de la imprevisión, sin ser los únicos, han sido los argumentos manejados por la doctrina y aplicados por la jurisprudencia para reconocer los efectos de la inflación en favor de una de las partes en una relación contractual, en el ámbito del derecho privado.
Por otra parte Rosolia (1961), plantea que los principios de seguridad, por una parte y de justicia conmutativa, por la otra, deben gobernar las relaciones jurídicas, en que medie referencia al signo monetario. El hecho notorio y universal de la depreciación monetaria, entendida como pérdida del valor adquisitivo del dinero enfrenta pues, la aspiración de estabilidad y seguridad en las transacciones con la necesidad de compensar aquella depreciación, a fin de salvaguardar los derechos patrimoniales de los individuos.
En tal sentido el deudor moroso asume el riesgo de la mengua en el valor de la moneda y motivado a su retardo debe restituir al acreedor una suma de dinero con valor similar, desde el punto de vista real o adquisitivo, a aquélla que le fue prestada y que no pagó a tiempo.
Al respecto observa Luis Angel Gramcko (1993), que es posible demostrar que entre el momento en que una persona ha sido afectada en su patrimonio y el momento en que el Juez ordena el resarcimiento del daño, la variación extrínseca del mismo conduce a una incompleta indemnización. En consecuencia por vía jurisprudencial puede lograrse la corrección monetaria sin violentar normas sustantivas ni adjetivas, de manera de no ocasionar pérdida pecuniaria al patrimonio del reclamante. “Se trata simplemente de poner a la víctima en las mismas condiciones en que se hallaba antes de ocurrir el incumplimiento o la acción lesiva del demandado”.
Apunta Condorelli (1978) que el sistema aparece como justo, porque debe pensarse que no se trata de anexar un plus mayor al que pactaron
primigeniamente las partes. Se trata simplemente de reajustar, en el momento de conclusión de la relación lo que se convino ab initio. El contrato estaba en función de un determinado poder adquisitivo que si luego se altera como consecuencia de un proceso inflacionario, el instituto en examen tiende a que lo convenido conti núe inalterable.
Ciertamente es lógico pensar que lo convenido originariamente por las partes no sería tal si efectivamente no se ajusta a la realidad cambiaría en que es satisfecha la deuda. Por más que se insista en lo contrario, para justificar la procedencia de la indexación, simplemente debemos ubicarnos en la posición del acreedor. Quienes rechazan la corrección monetaria parecieran ver el problema solo desde la conveniencia del deudor, quien se enriquece enormemente si su deuda no es objeto de ajuste por inflación.
Con lo anterior observamos que la indexación tiene un fundamento jurídico sólido, independientemente que algunos países no prevean una consagración legal expresa. Ello pues la interpretación de las normas existentes y los principales sentimientos de justicia justifican su aplicación.
2.2.5. Deudas de dinero y deudas de valor
Una importante distinción que da pie a la indexación o corrección monetaria tiene lugar entre la deuda de dinero y la deuda de valor. En las primeras, el deudor se obliga a entregar una cantidad precisa de dinero en su valor nominal o numérico; en las segundas lo importante no es el monto del dinero en cuestión sino el valor real de éste al momento de su liquidación.
Así indica Risolia (1961), señala que las obligaciones de dinero serían aquellas en que el objeto de la deuda es la moneda misma que debe ser entregada en pago sin necesidad de liquidación o determinación previa alguna. No interesa aquí procurar determinada utilidad. Mientras que las deudas de valor serían aquellas en que el objeto de la deuda es una determinada utilidad que el deudor debe procurar al acreedor, la suma de dinero liquidada debe corresponder al deudor al momento de su liquidación.
La depreciación monetaria en las obligaciones de valor debería dar lugar a un verdadero daño que debe ser resarcido, más en las obligaciones de dinero, la moneda es el objeto mismo de la prestación.
Para Tomaselío Hart (1983), la obligación de dinero es la prestación integrada por dinero, cuando este inicialmente y en todo momento integra la prestación. Por otra parte para Hernández Gil (1976), plantea que el concepto nítido de deuda de dinero descansa, precisamente, sobre el valor nominal y el principio nominalista.
Indica el autor Zannoni (1977) que el nominalismo supone que un bolívar vale siempre un bolívar pues no toma en cuenta las fluctuaciones del valor de la moneda y el valor nominal de la moneda tiene siempre la misma eficacia extintiva y liberatoria.
El nominalismo refuerza el significado de la cantidad en el sentido de que la mantiene fija e invariable, sobre la hipótesis de que el propio valor nominal no cambie. Si se ha de inquirir a través de la cantidad un valor que no sea el nominal (como el poder adquisitivo, entonces no podrá decirse que
el deudor debe siempre y exclusivamente la cantidad, sino otro valor, que podrá coincidir o no con la cantidad.
Apunta Gramcko, (1993), que una vez entrado en mora el deudor de una obligación de dinero, ésta se convierte en una deuda de valor no aplicando el principio nominalista . Agrega el autor que el art. 1.737 del Código Civil venezolano se concatena con lo ante rior al disponer en su único parágrafo que el aumento o disminución en el valor de la moneda no influye en la obligación contraída si ocurre antes de que esté vencido el término del pago; lo que por razonamiento en contrario indica que si la variación en el valor de la moneda en que se va a pagar la obligación ocurre después del tiempo establecido, es factible el ajuste por el aumento o disminución en el poder adquisitivo de la moneda. Por lo que el art. 1.737 del CC. prevé la posibilidad de aplicar el método indexatorio aun en aquellos débitos monetarios, siempre que el deudor haya entrado en mora
El art. 1.277 señala que los daños y perjuicios resultantes del retardo en el cumplimiento consisten siempre en el pago del interés legal. Hay quienes alegan esta norma para excluir en nuestro medio la figura de la indexación.
Sin embargo, pensamos que la corrección monetaria cumple una función distinta a la del pago de intereses para cubrir daños y perjuicios; éstos se pagan por la no utilización del dinero en tanto que la actualización monetaria representa una ajuste según la inflación, para que la que cantidad inicialmente debida se corresponda con la pagada. Sobre la diferencia entre intereses e indexación.
En síntesis, la cantidad opera como punto de referencia para obtener el valor, la deuda es de valor cuando, aun figurando el dinero en la prestación, lo debido no es la cantidad, expresada con arreglo a su valor nominal, sino el valor distinto del nominal que la misma cantidad puede representar. De donde se infiere que lo real y totalmente excluido de la deuda de valor no es el dinero, sino su valor nominal. Actualmente suele identificarse con preferencia como deuda de valor la dirigida a corregir el valor nominal del dinero. Así, la deuda de dinero está íntimamente ligada al valor nominal del dinero. En tanto que al referirnos al valor real del dinero nos ubicamos en la deuda de valor.
Según Otis Rodner (1978), el Principio Nominalístico establece que la obligación de pagar una cantidad de dinero es siempre la de entregar el dinero numéricamente expresado en el contrato, mientras que el Principio Valorista, implica que el deudor deberá prestar el valor intrínsico que habría correspondido a aquellos pagos monetarios en el momento de la asunción de la deuda.
Señala el autor con respecto a la distinción entre deuda de dinero y deuda de valor; que las primeras se caracterizan porque su objeto consiste en una cantidad de dinero, expresada numéricamente con referencia a la unidad de un determinado sistema monetario. En cambio, en la obligación de valor, se dice, la moneda no constituye el objeto de la deuda, sino que sirve sólo de medio para restaurar en el patrimonio del acreedor un patrimonio comprometido por el deudor, valor abstracto a ser determinado en una suma
de dinero y cuya expresión deberá cambiar, necesariamente, conforme a las oscilaciones del poder adquisitivo de la moneda.
Resulta fácil comprender que aunque la prestación debida por el deudor se constituya en dinero ello no convierte la deuda en dineraria, sólo lo será en el caso de que se considere el valor nominal del dinero y no su valor real. La consideración del valor real del dinero se aprecia en las deudas de valor.
Recordemos que se ha interpretado que la entrada en mora del deudor da paso a la corrección monetaria, de conformidad con el art. 1.737 CC. Esta misma posición fue asumida por la extinta CSJ el 30 de septiembre de 1992, en que se hace referencia a la posibilidad de aplicar el método indexatorio, aun en aquellos casos de deudas dinerarias, siempre que el deudor haya entrado en mora (CSJ/Cas, Sent. 30-9-92, OPT, p. 347).
Así refiere Escovar León (1994), que en todos los casos de incumplimiento de una obligación dineraria la indemnización debe abarcar la depreciación moneta ria siempre que haya mora del deudor. No obstante, Hischberg (1977), afirma que todas las deudas de dinero son de valor ya que no es posible pensar en el dinero sin pensar en el valor que representa. Vale indicar que en los casos donde no hay mora o retardo no se admite ajuste, no obstante se considere injusto, en este punto no se admite equidad u otras soluciones, así lo establece, Mossetiturraspe y Lorenzetti (1987).
Por otra parte, Centeno (1977), se manifiesta al respecto y considera que no se puede perder de vista la distinción que separa a la deuda de
dinero de la deuda de valor y rechaza que por obra del tiempo, de las circunstancias o de una decisión judicial, se opere un cambio en la naturaleza misma de la relación obligacional. Agrega que ello no obsta para hablar de deudas de dinero ajustables, lo cual implica que sin perder la condición propia de deuda de dinero, nos acercamos a la tesis de valor. En el mismo sentido; Zannoni (1977), plantea que la obligación de dinero y de valor, nace y muere como tal, la de dinero no puede convertirse a obligación de valor ante el incumplimiento culposo del deudor.
En todo caso el ordenamiento jurídico debe adaptarse a la nueva realidad económica a fin de corregir los efectos negativos que sobre las obligaciones pecuniarias ocasiona la aplicación rígida y absoluta del principio nominalista. La sustitución brusca del esquema simple del nominalismo por la compleja solución valorista exigiría de la gente up esfuerzo de adaptación difícilmente alcanzable.
Las deudas de dinero tiene n por objeto necesariamente una cantidad de dinero inalterable, las deudas de valor pueden tener un objeto una cantidad de dinero, pero entonces lo importante será el valor real del dinero y no la cantidad numéricamente considerada.
2.2.6. Oportunidad para solicitar la Indexación
Tal vez una de las preguntas más polémicas aunque parezca simple a primera vista se refiere a la oportunidad para solicitar la indexación. En efecto, la oportunidad para solicitar la indexación o corrección monetaria es
en la demanda: En todas las causas donde se ventilen derechos disponibles y de interés privado, el ajuste por inflación ha de ser solicitado expresa y necesariamente por el actor en su libelo de demanda, no pudiendo ser solicitado en otra oportunidad, a riesgo de incurrir el sentenciador en indefensión de la parte contraria.
No obstante, la citada sentencia de 17 de marzo de 1993 indica respecto a la oportunidad para solicitar la indexación es en el libelo o después si el fenómeno inflacionario surgió posteriormente.
De igual manera, en los únicos casos en que procede una indexación en cualquier instancia es en materia laboral.
Ahora bien, el sostener la procedencia de la indexación en una etapa posterior al libelo no abarca a nuestra criterio la fase de ejecución, porque ya en la misma culminó la contradicción y se atenta contra la cosa juzgada. Por ello se niega la actualización del monto de la condena en la etapa de ejecución de sentencia.
2.2.7. Lapso que cubre
Otro de los problemas que plantea la indexación es el tiempo en el cual ha de tomarse en consideración la inflación o depreciación monetaria.
Uribe Restrepo (1984) propone distinguir entre responsabilidad extracontractual y responsabilidad contractual. En el primer caso existen tres fechas posibles respecto de la fecha inicial; aquélla en que se realizó el hecho ilícito, la del día de la demanda o la del día de la notificación de la
demanda. Se inclina el autor por la última posibilidad en razón de que con la notificación de la demanda se inicia la relación procesal. En materia de incumplimiento de una obligación contractual, la fecha inicial a partir de la cual empezará a contarse el reajuste debe ser la del día en que el deudor se ha constituido en mora, puesto que es a partir de ella cuando se trasladan al deudor los riesgos de la depreciación monetaria.
La extensión del reajuste al momento efectivo del pago es también sostenida por Condorelli (1978), para este autor, la consideración del poder adquisitivo de la moneda debe subsistir hasta el momento del pago. Sostener lo contrario supondría una injusticia pues es evidente que a partir de que la sentencia queda firme y pasada en autoridad de cosa juzgada y hasta el momento de la satisfacción de la prestación por el deudor, transcurre generalmente un plazo. Pretender que la indexación opere hasta la fecha de la sentencia y no hasta el momento del pago efectivo se presenta como inadecuado con un sano sentido de justicia.
Por ello refiere Zannoni (1977) que es posible condenar al pago de depreciación monetaria sin establecer la fecha tope del cómputo, en tal caso debe entenderse que el cálculo debe efectuarse hasta el momento del cumplimiento de la misma. Salvo que la sentencia diga lo contrario, las liquidaciones por depreciación monetaria al igual que la de intereses pueden actualizarse sucesiva mente hasta tanto el deudor se atenga al cumplimiento de la condena, dejándose a salvo los casos en que la dilación es atribuible al acreedor.
Considerar que la corrección monetaria se extiende hasta el momento del pago efectivo es la posición más sana. Efectivamente entre el momento de la sentencia y el momento en que el pago efectivamente se produzca puede transcurrir un período de tiempo considerable que redundaría en un perjuicio para el acreedor. Es de todos conocido que en la práctica la lentitud de la administración de justicia no camina a la par de la teoría, por lo que se hace imperante considerar a los efectos de la corrección monetaria el tiempo del pago y no de la sentencia. Domínguez G, (1996).
En el ámbito nacional, la jurisprudencia de la extinta C.S.J se ha pronunciado en varias decisiones. En sentencia de 14 de febrero de 1990;
“teniendo en cuenta la desvalorización monetaria desde el día del hecho dañoso hasta el momento de la sentencia”.
Sin embargo, a nivel de instancia en materia laboral se alude en algunos casos a la fecha final es cuando la sentencia queda definitivamente firme y otros a la ejecución del fallo, considerando más justa y efectiva la primera posición.
Por otra parte, la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, cuyo ponente fue el Doctor Luis Eduardo Franceschi, establece los criterios jurisprudenciales para efectuar el cálculo de la indexación. La sala de Casación Social establece en dicha decisión los parámetros que deberán ser tomados al momento de hacer la condena de la indexación prevista constitucional y legalmente. A lo que respecta el periodo para indexar, esta Sala sostiene que un inicio será la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme.
Finalmente, ha sido considerado por cierto sector de la jurisprudencia que no procede la indexación en los períodos de inactividad judicial no imputables al demandado, Rafael Alfonzo Guzmán (1995), concluye que deberá excluirse del período computable para el cálculo inflacionario: a) La demora procesal por hecho fortuitos o causas de fuerza mayor, por ejemplo, muerte del único apoderado, fallecimiento del juez hasta su reemplazo o de alguna de las partes hasta notificación a herederos, huelgas tribunalicias; b) El aplazamiento vo luntario del proceso por manifestación de las partes.
Asimismo, si el trabajador no impulsa la ejecución de la sentencia no puede solicitar la indexación por el tiempo transcurrido después del fallo. La indexación es el producto de exigirle a su poder adquisitivo al que hubiese tenido si el pago hubiese sido oportuno, pero no se le puede imputar los intereses o corrección monetaria sobre una cantidad que el propio actor no quiso hacer efectiva, por cuanto eso equivaldría a un enriquecimiento sin causa por parte del accionante. De acordarse lo pedido se correría el riesgo que la parte gananciosa demorase en forma indefinida la ejecución del fallo con el solo fin de incrementar notablemente el producto del embargo.
2.2.8. Calculo de la Indexación
Indexar es ajustar con base en ciertos índices. Así se debe actualizar la cantidad en cuestión según el índice aportado por el Banco Central de Venezuela. La obtención del monto indexado tiene lugar a través de la realización de una experticia complementaria del fallo. Ello de conformidad
