La consulta previa en el marco del desminado humanitario en territorio indígena

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(1)La consulta previa en el marco del desminado humanitario en territorio indígena. Maria Camila Avila Triviño. Directora: Tania Gicela Bolaños Enríquez Codirectora: Ana Maria Solarte Cuncanchon Facultad de Derecho – Universidad Cooperativa de Colombia. 2020.

(2) 2. CONTENIDO. INTRODUCCIÓN ...................................................................................................................... 4 CAPÍTULO I. COMUNIDADES INDÍGENAS EN COLOMBIA ........................................... 7 1.1. Características de los pueblos indígenas .......................................................................... 7. 1.1.1. La autodeterminación e identidad cultural. ............................................................... 7. 1.1.2. Conexión con la tierra. ............................................................................................ 11. 1.2. La Consulta Previa, Libre e Informada Como Medio de Protección y Participación de. los Pueblos Indígenas. ............................................................................................................... 14 1.2.1. La afectación Directa .............................................................................................. 14. 1.2.2. Regulación normativa relacionada con el derecho fundamental a la consulta previa,. libre e informada en Colombia. ............................................................................................ 16 1.2.3 1.3. Desarrollo jurisprudencial. .................................................................................... 17. El proceso de consulta previa ......................................................................................... 30. 1.3.1. Marco jurídico del proceso consultivo. ................................................................... 31. CAPITULO II LAS MINAS ANTIPERSONAL Y EL DESMINADO HUMANITARIO EN COLOMBIA ............................................................................................................................. 36 1.4. Antecedentes uso de minas ............................................................................................ 37. 1.4.1. Las Minas Antipersonal en Colombia..................................................................... 37. 1.4.2. Víctimas por accidentes de Minas Antipersonal en territorio colombiano ............. 38. 1.5. El Desminado Humanitario en Colombia ...................................................................... 39. 1.5.1. Convención de Ottawa ............................................................................................ 40. 1.5.2. Proceso de desminado humanitario ........................................................................ 41. 1.5.3. Estándares Nacionales de Desminado Humanitario ............................................... 41. CAPÍTULO III. ANALISIS DEL DESMINADO HUMANITARIO EN TERRITORIO INDÍGENA ............................................................................................................................... 52.

(3) 3. 1.6. Derechos de las personas pertenecientes a comunidades indígenas que se protegen al. desarrollar el Desminado Humanitario en territorio indígena. ................................................. 53 1.7. Derechos de las personas pertenecientes a comunidades indígenas afectados al. desarrollar el Desminado Humanitario en territorio indígena. ................................................. 58 1.8. Análisis del desminado humanitario desarrollado en territorio indígena ....................... 60. 1.8.1. Perspectiva de las partes involucradas en el desminado ......................................... 60. 1.8.2. El desminado humanitario en el marco de la Directiva Presidencial 001 de. 2010..…................................................................................................................................. 67 1.8.3. El desminado en el marco de los elementos constitutivos de la afectación. directa….. .............................................................................................................................. 69 2. CONCLUSIONES ............................................................................................................. 72. 3. BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................... 74.

(4) 4. INTRODUCCIÓN Colombia es un país que cuenta con asentamiento de comunidades étnicas particularmente indígenas en gran parte de su territorio, ellos gozan de una protección especial por parte del Estado, esto para salvaguardar la riqueza y diversidad cultural del país, asi como la identidad cultural, tradiciones y usos y costumbres de estos pueblos que han prevalecido a lo largo de la historia desde épocas previas a la conquista. Estos pueblos indígenas se han adscrito a diferentes organizaciones para su representación, tal es caso de la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC)1, en la cual se encuentran adscritos diferentes pueblos indígenas2, algunos de los cuales han enfrentado el flagelo de las minas antipersona en su territorio. De acuerdo con el ordenamiento nacional e internacional, los pueblos étnicos cuentan con un derecho fundamental que les permite proteger su identidad cultural cuando ésta se ve amenazada por alguna medida administrativa o legislativa o por un proyecto obra o actividad que se. 1. Tiene como objetivo: fortalecer y apoyar el gobierno propio de los pueblos indígenas y su ejercicio de autoridad. para que asuman con unidad, autonomía y dignidad, el control de sus territorios y la realización y defensa de sus derechos humanos y colectivos. (ONIC, s.f) 2. Entre los pueblos adscritos a la ONIC se encuentran: Achagua, Ambaló, Amorúa, Andakies, Andoque, Awá, Bará,. Barasano, Barí, Betoye, Bora, Cañamomo, Carapana, Chimilas - Ette Eneka, Chiricoa, Cocama, Coyaima, Urripako, Desano, Dujo, Embera Chami, Embera Dobidá, Embera Eyabida - Embera Katío, Eperara Siapidara, Guanaco, Guanadule - Tule – Cuna, Guane, Hitnü- Macaguán, Hupdë - Hupdah – Hupdu, Ijku – Arhuaco, Inga, Jiw – Guayabero, Judpa – Jujupda, Juhup – Yuju, Kakua, Kamëntsa, Kankuamo, Karijona, Kawiyari, Kofán, Kogui, Kokonuco, Koreguaje, Kubeo, Letuama, Maibén Masiware – Podipodi, Makaguaje, Makuna, Mapayerri, Matapí,Miraña, Misak, Mokana, Muina Murui, Muisca, Nasa, Nonuya, Nukak, Nutabe, Okaina, Pasto, Piapoco, Piaroa, Pijao, Piratapuyo, Pisamira, Polindara, Pubense, Puinave, Quichua, Quillacinga, Quizgó, Sáliba, Sikuani, Siona, Taiwano-Eduria, Tama Dujo, Tanigua, Tanimuca, Tariano, Tatuyo, Tikuna, Totoró, Tsiripu, Tubú – Siriano, Tukano, Tuyuca, U'wa, Wamonae, Wanano,Wayuú, Wipijiwi – Waüpijiwi, Wiwa, Wounaan, Yagua, Yamalero, Yanakona – Yanakuna, Yarí, Yaruro, Yauna, Yeral, Yukpa, Yukuna, Yuri, Yuruti, Zenú..

(5) 5. pretenda desarrollar en su territorio, el derecho a la consulta previa, libre e informada, siendo este no solo un derecho sino un proceso a través del cual los pueblos étnicos -en nuestro caso indígenas- pueden participar en la toma de decisiones respecto a su territorio. Por otra parte, en Colombia se presentó un conflicto armado asimétrico que perduró por más de 50 años, el cual tuvo lugar principalmente en zonas rurales del país; en el desarrollo de este conflicto se utilizaron armas que vulneraban el principio de distinción y afectaban la vida e integridad personal de muchas personas, entre ellas se encuentran las minas antipersonal, las cuales en la actualidad aun cobran víctimas, asimismo, su mera existencia genera una amenaza latente para las personas que habitan las zonas donde se encuentran ubicadas estas minas. El Estado Colombiano ha adquirido a través de la Convención de Ottawa3 la obligación de tomar acciones frente a la situación de las minas antipersonal es por ello que en el territorio colombiano se desarrollan labores de desminado humanitario de acuerdo con estándares nacionales e internaciones, las cuales se han realizado o se pretenden realizar en zonas con asentamiento de comunidades indígenas. Para el desarrollo de las actividades de desminado humanitario, es necesario que personas diferentes a quienes integran a la comunidad, ingresen al territorio indígena, dotadas con instrumentos y herramientas especiales para el desarrollo del desminado. Teniendo en cuenta esta intervención en el territorio, surge el objeto de la presente monografía, a través de la cual se prende estudiar a través del análisis documental de fuentes secundarias4, en qué medida, el. 3. Firmado el 3 de diciembre de 1997. 4. La presente investigación es de tipo dogmática..

(6) 6. desminado humanitario requiere de la participación de las comunidades indígenas a través del mecanismo de la consulta previa cuando este es desarrollado en territorios ancestrales..

(7) 7. CAPÍTULO. I.. COMUNIDADES INDÍGENAS EN COLOMBIA Colombia es un país que cuenta con asentamiento de comunidades étnicas, particularmente indígenas, en gran parte de su territorio, es por ello que el ordenamiento nacional contempla la protección de su riqueza cultural y diversidad étnica5, asimismo, a nivel internacional existen normas como el Convenio 169 de la OIT, el cual fue ratificado por Colombia, que buscan la protección de los derechos de los pueblos indígenas a través de los Estados parte. Resulta entonces deber del Estado Colombiano la protección de las comunidades que habitan el territorio, así como la protección y conservación de sus costumbres, tradiciones e identidad cultural. Para comprender por qué es necesario proteger a los pueblos indígenas, es preciso conocer las características particulares de este grupo de personas y sus comunidades, entre las que se encuentran, la autodeterminación y la identidad cultural, así como el vínculo que comparten los pueblos indígenas con la tierra. 1.1. Características de los pueblos indígenas. 1.1.1 La autodeterminación e identidad cultural. Una de las principales características de los indígenas es la autodeterminación. A nivel individual, se ejerce cuando una persona se identifica a sí misma como perteneciente a un pueblo étnico el caso que interesa a esta monografía, indígena, y “vive de acuerdo con las formas de. 5. Artículo 7 de la Constitución política.

(8) 8. relación con el medio natural en el que se asentaron los diferentes grupos aborígenes desde antes de la conquista”. (Universidad del Rosario, s.f.) A nivel colectivo, la autodeterminación hace referencia al derecho que poseen los pueblos indígenas de “determinar libremente su condición política y perseguir libremente su desarrollo económico, social y cultural. (Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas , 2007) La autodeterminación fue el resultado de diferentes procesos de descolonización, lo cual conllevó a la expedición de la Declaración sobre la Concesión de Independencia a los Países y Pueblos Coloniales de 1960 (ONU, s.f) la cual señala que “Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación; en virtud de este derecho, determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural.”6 (negrilla fuera de texto) (ONU, 1960) Al referirnos a la identidad cultural, resulta necesario abordar el concepto de cultura, que es definido en la Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural como el “Conjunto de los rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social y que abarca, además de las artes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y las creencias.” Ahora bien, respecto a la identidad cultural, Ruiz Chiriboga (2006) señala:. 6. Artículo 2..

(9) 9. “La identidad cultural, por su parte, ha sido conceptualizada como el conjunto de referencias culturales por el cual una persona o un grupo se define, se manifiesta y desea ser reconocido; implica las libertades inherentes a la dignidad de la persona e integra, en un proceso permanente, la diversidad cultural, lo particular y lo universal” (Ruiz Chiriboga, 2006). Como se ha indicado anteriormente, la identidad cultural constituye un conjunto de referencias culturales que caracterizan a una sociedad o grupo social particular, pero también es necesario señalar el carácter personal que esta tiene, pues “se refiere a los términos por medio de los cuales un individuo se describe a sí mismo. La identidad cultural es decir, la identidad que comparte un grupo o una población implica un sentido personal de lealtad.” (Ramírez, 1993) Al respecto, podemos señalar el caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el cual se estudia, entre otras cosas, si el pueblo Saramaka constituye, en efecto, una comunidad tribal sujeta de medidas especiales de protección de sus derechos7. Por lo anterior, la Corte analiza la historia de este pueblo, el cual no es originario de la región que habita, sino que “fueron llevados durante la época de colonización a lo que hoy se conoce como Surinam” (Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, 2007) no obstante cuentan con. 7. Esta discusión se presenta debido al señalamiento por parte de la comisión, en el cual indica que el Estado no ha. adoptado medidas efectivas para reconocer el derecho al uso y goce del territorio que ha ocupado y usado tradicionalmente el pueblo Saramaka al conceder concesiones en su territorio sin consultarlos previamente..

(10) 10. características similares de otros pueblos, tales como su organización social -en clanes de linaje materno- asi como su economía, la cual tiene su base en el territorio, pues “la mayor cantidad de alimentos que consumen los Saramaka proviene de […] fincas y de jardines tradicionalmente cultivados por las mujeres Saramaka” (Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, 2007), asimismo, comparten sus costumbres y tradiciones, verbigracia, su conexión espiritual con la tierra, la cual “significa más que meramente una fuente de subsistencia para ellos; también es una fuente necesaria para la continuidad de la vida y de la identidad cultural de los miembros del pueblo Saramaka. Las tierras y los recursos del pueblo Saramaka forman parte de su esencia social, ancestral y espiritual.” (Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, 2007) Por lo tanto, la Corte considera que los miembros del pueblo Saramaka efectivamente constituyen una comunidad étnica, la cual reúne las características específicas de un pueblo étnico: “la Corte considera que los miembros del pueblo Saramaka conforman una comunidad tribal cuyas características sociales, culturales y económicas son diferentes de otras secciones de la comunidad nacional, particularmente gracias a la relación especial existente con sus territorios ancestrales, y porque se regulan ellos mismos, al menos en forma parcial, a través de sus propias normas, costumbres y tradiciones” (Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, 2007).

(11) 11. 1.1.2. Conexión con la tierra.. Otro elemento o característica particular de los pueblos indígenas es el vínculo o conexión que tienen con la naturaleza pues, si bien cada pueblo indígena cuenta con una cosmovisión8 diferente, un elemento común de todos ellos es el carácter espiritual que los vincula con la naturaleza, asimismo “la relación del indígena con el territorio es vital, pues este le proporciona alimentación, vivienda y en él se le permite recrear su cultura. Sin territorio, no hay vida.” (Plataforma Interamericana de Derechos Humanos Democracia y Desarrollo, s.f.) Asimismo, el Foro permanente de Cuestiones Indígenas la ONU ha señalado que: “La relación de los pueblos indígenas con sus tierras y territorios tradicionales constituye, según se dice, una parte fundamental de su identidad y espiritualidad y está profundamente arraigada en su cultura y en su historia” (ONU, 2008). Frente a este vínculo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que: Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para. 8. La cosmovisión consiste en las suposiciones, premisas e ideologías de un grupo sociocultural que determinan. cómo perciben el mundo. (Sánchez, 2010).

(12) 12. preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras. (negrilla fuera del texto) (Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, 2001 , pág. 78) Para poder ilustrar este vínculo, se hará referencia a la cosmovisión y tradiciones de diferentes pueblos indígenas: ejemplo de este conexión es la del pueblo indígena Embera9, pues tradicionalmente cada familia “tiene derecho a utilizar y pasar de generación en generación un terreno, que es ocupado por la vivienda familiar y por parcelas agrícolas. Los sectores destinados para la caza, pesca y recolección de frutos son comunales” (Ministerio de Cultura, s.f) con ello, no solo se da cuenta del ejercicio de sus tradiciones sino también del desarrollo de su libre autodeterminación en términos económicos10, pues “La economía de subsistencia se basa en la agricultura, la caza, pesca y recolección. La participación del pueblo en el mercado es poca, ya que no son muchos los excedentes que quedan para la comercialización.” (Ministerio de Cultura, s.f) Otro ejemplo de la relación a nivel espiritual con la tierra es el caso del pueblo Guaraní en Paraguay, quienes tienen una apreciación particular sobre su territorio: “Montes y sobre todo los picos y las mesetas sirven como "domicilio" para seres divinos y por lo tanto los indígenas los evitan respetuosamente. El pantano y las orillas del río están habitados muchas veces por seres espirituales malévolos y patógenos y por lo tanto. 9. Es importante señalar que este pueblo indígena se divide en cuatro grupos: Eyabida: Gente de montaña; Dobida:. Gente del río; Pusabida: Gente de mar; Oibida: Gente de selva. 10. El sistema de producción se basa en la agricultura de selva tropical, en parcelas donde cultivan café, cacao,. chontaduro, maíz, fríjol y caña de azúcar, entre otros productos. Además, practican la caza, la pesca, la recolección y en menor medida, la extracción de madera y oro..

(13) 13. son evitados igualmente, pero más por miedo que otra cosa. Si no es posible evitarlos, se atraviesa estas zonas con rapidez y concentración. En algunas culturas las almas de los difuntos vigilan ciertos lugares de la zona del asentamiento tradicional. Mantener buenas relaciones con ellos forma parte de la protección del espacio habitado y usado por sus descendientes vivos.” (Grünberg, 2003) Esta conexión espiritual también puede ilustrarse a través de la cosmovisión del pueblo Tamang en Nepal, en este caso, Stella Tamang miembro de este grupo étnico, quien fungió como presidenta del Foro de Mujeres Indígenas del Sur de Asia y presidenta del Caucus Internacional de Mujeres en la tercera sesión del Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas, narra en una entrevista para la revista Cultural Survival: “No todos los grupos indígenas tienen territorio geográfico, algunos tienen territorio cultural. Pero supongamos que estamos hablando de pueblos indígenas con conexiones históricas, culturales y lingüísticas con sus tierras. Tienen una conexión íntima con la tierra; La razón para hablar sobre quiénes son está ligada a la tierra. Tienen símbolos claros en su idioma que los conectan con lugares en su tierra. Por ejemplo, en Nepal tenemos grupos que solo pueden alcanzar su lugar espiritual en el planeta yendo a un lugar determinado.” (Cultural Survival, 2007) Ahora bien, una vez que se ha reseñado los elementos característicos de los pueblos indígenas, es necesario identificar el medio a través del cual los pueblos étnicos pueden proteger su identidad cultural y a su vez pueden utilizar como como instrumento de participación: la consulta previa, libre e informada..

(14) 14. 1.2. La Consulta Previa, Libre e Informada Como Medio de Protección y Participación de los Pueblos Indígenas. Para lograr una protección efectiva de su identidad cultural, las comunidades étnicas cuentan. con el derecho fundamental a la consulta previa, libre e informada, el cual tiene como objetivo la intervención y participación los Pueblos Étnicos -para esta monografía interesan únicamente los indígenas- en las medidas legislativas o administrativas así como en los proyectos obras actividades que se pretendan desarrollar en su territorio y que puedan generar una afectación directa a su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones. 11 El término afectación directa tiene un desarrollo eminentemente jurisprudencial, el cual se ha construido a través de diferentes pronunciamientos y cobra especial relevancia a la hora de determinar el impacto que puede generar una acción determinada en territorio indígena sobre la identidad cultural de la comunidad y estatus quo de la misma. Teniendo en cuenta su importancia es necesario estudiar este concepto a continuación. 1.2.1 La afectación Directa Como se indicó anteriormente el sentido y alcance del concepto “afectación directa” ha sido desarrollado entre otros, mediante los pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional Colombiana y de la Corte Interamericana de derechos humanos. (Sentencia T308, 2018).. 11. De conformidad con lo establecido en el artículo 2, 5 y 6 del Convenio 169 de la OIT..

(15) 15. Pues bien, de acuerdo con la Corte Construccional, se entiende que hay una afectación directa “cuando la ley altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios.” (Sentencia C-030, 2008) La misma corporación ha reiterado en su jurisprudencia12 que, una afectación directa se presenta cuando (I) una medida administrativa o legislativa altera el estatus de una comunidad; (II) cuando puedan impactarlas específicamente; (III) cuando se ejerza explotación y aprovechamiento de recursos naturales en territorio étnico; (IV) cuando se trate de medidas que versen sobre presupuestos y proyectos de inversión financiados con recursos del presupuesto general de la Nación; (V) o de medidas sobre prestación del servicio y derecho fundamental a la educación, y (VI) medidas sobre desarrollo susceptibles a impactar el ambiente, estructura social, económica y cultural. (Sentencia T-063, 2019) El derecho fundamental de todos los pueblos étnicos a la consulta previa13, está reconocido a través de un instrumento internacional: el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)14, por medio del cual se buscó garantizar los derechos de los pueblos étnicos. 12 13. Sentencia C-196/12; Sentencia C-175/09; Sentencia T-801/12; Sentencia T-129/11 El artículo primero señala que el Convenio aplica para los pueblos tribales en países independientes, cuyas. condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial. 14. Adoptado el 27 junio 1989..

(16) 16. respecto a su territorio, pues en diferentes países no existía una protección particular para dichas comunidades.15 Actualmente Colombia es uno de los Estados parte de este convenio, por lo cual está obligado a cumplir con las disposiciones contenidas en el mismo, es por ello que es deber del Estado no solo propender por la protección de las personas pertenecientes a un pueblo étnico, sino también salvaguardar sus instituciones, los bienes, el trabajo, la cultura y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan, esto respetando el derecho de los pueblos étnicos a decidir frente a su propio desarrollo económico, social y cultural.16 1.2.2. Regulación normativa relacionada con el derecho fundamental a la consulta previa, libre e informada en Colombia.. Convenio 169 de la OIT de 1989. Al suscribir y ratificar este convenio, el Estado colombiano se comprometió a consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados (…) cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;17 con ello, surge la obligación del Estado a consultar previamente a una comunidad, cuando se pretenda realizar una actividad en su territorio que pueda afectar su status quo.. 15. El preámbulo del convenio 169 de la OIT señala que en muchas partes del mundo los pueblos étnicos no pueden. gozan de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la población de los Estados en que viven y que sus leyes, valores y perspectivas han sufrido a menudo una erosión. 16. Artículo 4 y 7 del convenio 169.. 17. Articulo 6 convenio 169 OIT..

(17) 17. Constitución Política de Colombia. Entre los fines esenciales del Estado, según el artículo segundo de la constitución, se encuentra garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución18. A su vez, el artículo séptimo de la carta política señala que el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana.19 Acto seguido, el artículo octavo de la misma contempla que es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación.20 Ley 21 de 1991. El estado colombiano a través de la Ley 21 de 199121 ratifica el convenio 169 de la OIT, reiterando su obligación de establecer procedimientos a través de los cuales las comunidades étnicas puedan brindar su consentimiento previo, libre e informado en lo que respecta a cualquier proyecto, obra o actividad que se pretenda desarrollar en tu territorio. 1.2.3 Desarrollo jurisprudencial. El derecho fundamental a la consulta previa protegido mediante normatividad nacional e internacional ha sido objeto de pronunciamientos por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Constitucional Colombiana, mediante las cuales se ha dotado de contenido y determinado el alcance de sus postulados. Por ello, es necesario citar algunas de las. 18. Articulo 2 Constitución política de Colombia 1991. 19. Articulo 7 Constitución política de Colombia 1991. 20. Articulo 8 Constitución política de Colombia 1991. 21. “Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países. independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989”.

(18) 18. sentencias destacadas de estas corporaciones en materia de consulta previa en las que se lo reconoce como derecho fundamental. Pronunciamientos de la Corte Constitucional colombiana. 1. En sentencia T-129 de 2011, la corte estudia la demanda interpuesta por el pueblo Embera Katio ubicado en Chidima Tolo y Pescadito, particularmente por la ejecución de tres proyectos en su territorio, a saber: la construcción de una carretera que atraviesa el resguardo, un proyecto de interconexión eléctrica entre Colombia y Panamá cuya construcción se traslapa con territorio del Resguardo y por último, la concesión minera al municipio de Acandí para la exploración y explotación por parte de la empresa Gold Plata Corporation. Como argumentos de su postura, respecto a la identidad cultural la Corte Constitucional señaló que ésta es la manifestación de la diversidad de las comunidades y la expresión de la riqueza humana y social, lo cual constituye un instrumento de construcción y consolidación de sociedades organizadas, encaminadas al mejoramiento de sus relaciones que debía ser protegida de manera efectiva por el Estado. Para ello, la Corte señaló las reglas que deben seguirse a la hora de iniciar un proyecto, obra o actividad, entre las cuales se encuentran: (I) la buena fe; el proceso consultivo representa un diálogo no una confrontación, el cual debe cumplir el principio de buena fe; (II) reglas claras; es necesario definir un término para realizar el proceso así como el procedimiento que será llevado a cabo; (III) Es obligatorio realizar un ejercicio mancomunado de ponderación de los intereses en juego y someter los derechos, alternativas propuestas e intereses de los grupos étnicos afectados únicamente a aquellas limitaciones constitucionalmente imperiosas . (T-129 , 2011) 2. En la providencia T-011 de 2018, la corte estudió, en sede de revisión, la acción de tutela interpuesta por la Asociación Wayúu Shipia Wayúu de la media y alta Guajira, pues no habían.

(19) 19. sido incluidos en las consultas adelantadas en el marco del proyecto de exploración marina “Área de Perforación Exploratoria Marina RC9” (APEM RC9) de la empresa Ecopetrol S. A22 el cual se pretendía desarrollar en aguas territoriales del Mar Caribe. A partir del año 2010 se iniciaron diferentes visitas de verificación por parte de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, pues inicialmente, no existía registro de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto, no obstante, gradualmente se identificó la presencia de comunidades étnicas, por lo cual, en el año 2013 fueron emitidos varios actos administrativos de certificación de presencia de comunidades indígenas en la zona de influencia del proyecto23, sin embargo, la asociación demandante señaló que el sustento de sus pueblos24 se basaba en la pesca artesanal, la cual se desarrolla en el mar Caribe colombiano25 y que “no tienen certeza sobre el alcance del proyecto, ni sobre el impacto que genera en la fauna y flora marina de los sectores que envuelven sus zonas de pesca” por lo cual, consideraban que dichos pueblos debían ser incluidos en el proceso consultivo que se adelantaba en el marco del proyecto.. 22. La empresa Ecopetrol S.A. (en adelante Ecopetrol) celebró un contrato de exploración y producción de. hidrocarburos con la Agencia Nacional de Hidrocarburos (en adelante ANH) en noviembre de 2007. (T011-18) 23. Para el año 2013, fueron 119 comunidades certificadas en el área de influencia del proyecto susceptibles de ser. afectadas directamente. 24. las comunidades indígenas de Ichien, El Sendero, Utalimana, Rosita, Waruntamana, Guainap y Jashumna,. conformaron la Asociación de Autoridades Tradicionales indígenas Wayuu Shipia Wayuu, la cual fue inscrita mediante Resolución No. 151 del 13 de noviembre de 2012 (T011-18) 25. 33 pueblos realizan pesca artesanal de altura la cual se realiza a más de 12 millas de la costa.

(20) 20. En septiembre de 2013 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca26 argumentó que, de conformidad con las diferentes certificaciones emitidas por el Ministerio del Interior, las comunidades de la asociación no se encontraban en el área de influencia del proyecto y por lo tanto es negado el amparo solicitado. Respecto a la consulta previa, la Corte enfatizó en el deber del Estado de identificar los pueblos afectados, el cual se cumple al realizar las diferentes visitas de verificación en territorio y la consecuente emisión de certificaciones de comunidades presentes en la zona del proyecto. Además, el alto tribunal señaló los elementos básicos para identificar su exigibilidad: (I) que la medida tenga una afectación o incidencia en el ethos de la etnia, es decir, una alteración a su forma común de vida; (II) identificar el impacto directo, es decir, cuando una medida tiene como objeto regular un tema relacionado con el desarrollo económico, social y cultural de las comunidades indígenas que por lo tanto requiera de su participación (III) que la medida regule aspectos de la identidad de las comunidades tradicionales. Al analizar el caso concreto, la corporación consideró que la identificación de comunidades se efectuó de forma rigurosa teniendo en cuenta que esta fue desarrollada a lo largo de 3 años- así como el diagnóstico de pesca y estudios geofísicos y de geotecnia para identificar el impacto en las comunidades asentadas en el área del proyecto, por lo cual, a su juicio, no se presentó una indebida actuación por parte del ministerio del interior ni de Ecopetrol frente a la identificación de las comunidades étnicas en el proceso consultivo, además, las comunidades no aportaron. 26. Subsección A de la Sección Primera..

(21) 21. elementos de juicio para probar que su ubicación efectivamente se traslapaba con el área del proyecto y que por lo tanto, se afectaran sus costumbres de pesca. 3. a través de la sentencia SU-039 de 1997 la corporación estudia el caso de la comunidad indígena U'wa, pues para 1992 la empresa Sociedad Occidental de Colombia27, Inc., solicitó al Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente (INDERENA) la expedición de una licencia ambiental para el proyecto “EXPLOTACION SISMICA BLOQUE SAMORE", el cual tenía como fin identificar la presencia de pozos o yacimientos petroleros, la zona de influencia del proyecto28 en mención coincidía con asentamientos de comunidades indígenas. Esta solicitud fue atendida posteriormente por el Ministerio de Ambiente, quienes a razón de la presencia de la comunidad indígena y para cumplir con la obligación de la consulta previa, realizaron dos reuniones con los representantes de la comunidad U’wa los días 10 y 11 de enero de 199529 para posteriormente expedir la resolución No. 110 de febrero 3 de 1995 que otorga la licencia solicitada. Ante esto, la comunidad indígena U’wa interpone una acción de Tutela ante el El Tribunal Superior de Santafé de Bogotá argumentando en lo relacionado a la consulta previa que se desconoció su derecho fundamental a la consulta previa, toda vez que las reuniones mencionadas no constituyen una consulta previa, vulnerando asi el derecho de participación de la comunidad. 27. en razón a un contrato de asociación para realizar explotación de hidrocarburos celebrado con la empresa. Ecopetrol 28. El proyecto se desarrollaba en los municipios de Saravena, Tame y Fortul en el departamento de Arauca, Cubará. en el departamento de Boyacá, y Toledo en el departamento Norte de Santander. 29. Las reuniones tuvieron lugar en Arauca.

(22) 22. lo cual traería como consecuencia que la expedición de la licencia ambiental no tuviese validez, es decir que su expedición fue realizada de forma irregular. En primera instancia el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá tuteló su derecho y señaló que las disposiciones de la resolución no son aplicables hasta tanto no se cumpla con la consulta previa para la comunidad indígena. Posteriormente, en segunda instancia, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal revocó la sentencia del Tribunal. Frente a lo anterior, la Corte Constitucional realiza un análisis indicando que el derecho a la consulta previa, señalando que esta constituye un derecho de las comunidades indígenas el cual pretende proteger la integridad de las comunidades y por lo tanto no debe ser visto como un mero procedimiento previo a la expedición de un acto administrativo: “A juicio de la Corte, la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho o la circunstancia observada en el sentido de que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social. De este modo la participación no se reduce meramente a una intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental” (negrilla fuera de texto) (SU-039, 1997) La corporación también se pronunció respecto a la finalidad de la consulta previa, señalando que el proceso consultivo busca a) que la comunidad tenga conocimiento de los proyectos u obras que se pretendan desarrollar en su territorio, asi como los mecanismos y procedimientos.

(23) 23. que atañen a su ejecución, asimismo b) que tengan conocimiento de la afectación que puede generar la ejecución de las actividades propias del proyecto a su identidad cultural así como a su base social, económica y política, por otra parte, c) que las comunidades cuenten con la oportunidad para reunirse con sus miembros y discutir las implicaciones del proyecto y facilitar su participación. En consecuencia, deben existir mecanismos para mitigar o corregir los efectos de las medidas que produzcan un detrimento para la comunidad. (SU-039, 1997) por lo anterior, señala la Corporación, que la mera información o notificación a las comunidades de la ejecución de un proyecto no tiene el valor de consulta, pues no cumple con los elementos mencionados previamente: “No tiene por consiguiente el valor de consulta la información o notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto de exploración o explotación de recursos naturales. Es necesario que se cumplan las directrices antes mencionadas, que se presenten fórmulas de concertación o acuerdo con la comunidad y que finalmente ésta se manifieste, a través de sus representantes autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la manera como se afecta su identidad étnica, cultural, social y económica.” (SU-039, 1997) Asi las cosas y para el caso concreto, la Corte concluye, que efectivamente, la expedición de la licencia ambiental tiene un carácter irregular, pues se desconoció el derecho a la consulta previa de la comunidad U’wa: “En conclusión, la Corte estima que el procedimiento para la expedición de la licencia ambiental se cumplió en forma irregular y con desconocimiento del derecho fundamental de la comunidad U'wa, en relación con la consulta que formal y sustancialmente ha debido hacérsele. Consecuencialmente, resultan vulnerados no sólo.

(24) 24. los derechos de participación, según el art. 40-2, y a la integridad de la comunidad U'wa, sino el derecho al debido proceso.” (negrilla fuera de texto) (SU-039, 1997) Por lo anterior, la corte resuelve revocar la sentencia de la Corte Suprema de Justicia y en consecuencia, confirmar la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá “mediante la cual se concedió la tutela impetrada, pero con la modificación de que se tutelan, los derechos a la participación, a la integridad étnica, cultural, social y económica y al debido proceso de la comunidad U'wa.” (SU-039, 1997). 4. En providencia SU-123 de 2018 la corte estudia el caso de la comunidad indígena Awá30la Cabaña31, quienes señalan la vulneración de sus derechos la consulta previa por parte del consorcio Energy Colombia al ejecutar el proyecto32 “producción y Explotación de Hidrocarburos en las Áreas de Interés Quinde, Cohembí y Quillacinga” el cual también tenía como objeto “la construcción de nuevos corredores de acceso, seis plataformas multipozos, la perforación de otros pozos y la ampliación de las locaciones existentes, entre otros aspectos”. Para la ejecución de proyecto, se solicitó ante la ANLA la expedición de una licencia ambiental33 y para el año 2012 se solicitó una certificación de presencia o no de comunidades indígenas ante el Ministerio del interior, la cual inicialmente indicó la presencia de la comunidad. 30. 31. Pueblo en riesgo de ser exterminado cultural y físicamente por el conflicto armado interno El Cabildo indígena Awá la Cabaña fue reconocido por el Ministerio del Interior en el año 2010. 32. El cual inicio en 1998. 33. Tuvo diferentes modificaciones, inicialmente fue solicitada para producción y explotación de hidrocarburos y. posteriormente se solicitó su modificación para construcción de pozos..

(25) 25. Awá La Cabaña en la zona de influencia del proyecto, no obstante el consorcio interpuso un recurso de reposición y el Ministerio lo resolvió profiriendo una nueva certificación indicando que “no se identifica la presencia de comunidades indígenas en la zona de influencia directa, para el proyecto: Áreas 1A y 1B de Bloque Sur Oriente” (SU-123, 2018) esto a juicio de la comunidad Awá La Cabaña vulneró su derecho a la consulta previa , a la participación e identidad cultural” (SU-123, 2018) En primera instancia, La Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Mocoa, Putumayo señaló que la comunidad no demostró que efectivamente se estaba desarrollando el proyecto en su territorio34 y por lo tanto negó la tutela. Posteriormente, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo de primera instancia y en relación a la consulta previa, señaló que el proyecto se venía ejecutando desde el año 1998 y que la comunidad indígena solo fue reconocida hasta el año 2010, razón por la cual, el proyecto contaba con una certificación negativa de presencia de comunidades étnicas. Procede la Corte Constitucional a revisar el caso y en particular, analiza la consulta previa en conexidad con la justicia ambiental, señala que la consulta es el medio a través del cual se puede reparar las consecuencias ambientales de un proyecto y lograr una repartición equitativa de cargas y beneficios ambientales. (SU-123, 2018) Por otra parte, se refirió a los niveles de intensidad de afectación y niveles de consulta, señalando tres casos: a) cuando una medida no afecta directamente a un pueblo, corresponde la. 34. En sentencia se evidenció que la comunidad se encuentra a un kilómetro de distancia del área de injerencia del. proyecto.

(26) 26. participación del mismo en los órganos de decisión o escenarios de participación, b) cuando la medida afecte directamente a un pueblo, será necesario aplicar las reglas relativas a la consulta previa con el fin de llegar a un acuerdo, de no lograr un acuerdo, “la administración deberá implementar la medida con base en los principios de razonabilidad y proporcionalidad” (SU-123, 2018) por último, c) cuando la afectación sea intensa, es decir, que amenaza la prevalencia del pueblo étnico y por lo tanto requiere agotar la consulta previa, en caso de no llegarse a un acuerdo, “prevalecerá la protección de las comunidades tradicionales.” (SU-123, 2018) Posteriormente, la corporación se pronuncia frente a la debida diligencia frente a la consulta previa, indica que si bien esta se encuentra en cabeza del Estado, no es menos cierto que los particulares también son responsables frente a los derechos humanos, en ese orden de ideas señala que, para garantizar el derecho fundamental a la consulta previa, las empresas deben cumplir con estándares de diligencia: “a) deber de debida diligencia en el reconocimiento, b) el deber de diligencia sobre las tierras, territorios y recursos naturales, y c) el deber de diligencia en consultar incorporados en el referido informe.” (SU-123, 2018) Con lo anterior, la Corte concluye que el consorcio Colombia Energy efectivamente incumplió con el deber de diligencia de reconocimiento, al desconocer diferentes documentos públicos35 que constatan la presencia de la comunidad en la zona de influencia del proyecto, del mismo modo, incumplió con el deber de diligencia sobre las tierras, territorios y recursos naturales “al sostener que no debía consultar a la comunidad, porque las tierras de la comunidad se encontraban fuera del polígono del proyecto” (SU-123, 2018) y por último la empresa. 35. Entre los cuales se encuentra el plan de manejo ambiental del programa de extracción de recursos naturales.

(27) 27. incumplió con el deber de diligencia en consultar, al no consultar a las comunidades indígenas que se encontraban en el área de influencia del proyecto. (SU-123, 2018) Con lo anterior, la Corte Constitucional tutela los derechos fundamentales a la consulta previa y al ambiente sano de la comunidad indígena Awá la Cabaña y ordena iniciar el proceso de consulta previa. Pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 1. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos presentó ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos una demanda contra el Estado ecuatoriano de conformidad con la petición interpuesta por el pueblo indígena Kichwa de Sarayaku, en la cual señalaron que el Estado vulneró, entre otros, el derecho fundamental a la consulta previa al firmar un contrato de exploración y explotación36 petrolera en la región amazónica37 con la empresa Compañía General de Combustibles S.A. (CGC) sin efectuarse una consulta previa. Para la Corte IDH, en atención a la fecha en que se suscribió el contrato con CGC, Ecuador estaba en la obligación de consultar previamente a la comunidad indígena, para informar el impacto de las actividades que se pretendían desarrollar en el territorio, pues para 1998 este ya había ratificado el convenio 169 de la OIT. El tribunal destacó la relación de los pueblos indígenas con la tierra: la estrecha relación de las comunidades indígenas con su territorio tiene en general un componente esencial de identificación cultural basado en sus propias. 36. Firmado el 26 de julio de 1996. 37. Particularmente en el Bloque 23 de la región, en una superficie de 200.000 hectáreas.

(28) 28. cosmovisiones, que como actores sociales y políticos diferenciados en sociedades multiculturales deben ser especialmente reconocidos y respetados en una sociedad democrática. El reconocimiento del derecho a la consulta de las comunidades y pueblos indígenas y tribales está cimentado, entre otros, en el respeto a sus derechos a la cultura propia o identidad cultural (…) (Pueblo Indígena Kichwa de Sarayacu vs. Ecuador, 2012, pág. 43) Por otra parte, la corporación señaló que la obligación del Estado ecuatoriano de consultar a la comunidad no podía ser delegada en la empresa ejecutora del proyecto38, pues es deber del Estado proteger este derecho fundamental, asimismo, esta consulta debe ser de buena fe e informada, es decir, dando a conocer los impactos y afectaciones que pueden derivarse de una actividad realizada en territorio étnico y con un procedimiento formal. Con lo anterior, la corte estableció que efectivamente se vulneró el derecho a la consulta previa, libre e informada del Pueblo Kichwa por parte del Estado ecuatoriano y por lo tanto le ordenó realizar el proceso consultivo. 2. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Nuevamente nos referimos a este caso, en el cual como se indicó previamente, no solo se estudió al pueblo Saramaka como unidad tribal, sino también se estudió la controversia entre este y el Estado, la cual tiene su origen en la concesión de tierras para explotación forestal y minera realizada por el Estado en el territorio del pueblo. 38. Teniendo en cuenta que la empresa CGC ofreció dinero y diferentes clases de prebendas personales y colectivas a. la comunidad para obtener el consentimiento del pueblo indígena frente a las actividades de exploración y explotación que se pretendían realizar en su territorio..

(29) 29. Saramaka. A juicio del Estado, éste tiene “toda la titularidad sobre las tierras, incluido todos los recursos naturales, (…) como tal, el Estado puede otorgar concesiones a empresas madereras o mineras dentro del territorio Saramaka” (Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, 2007) no obstante, el pueblo alega que el Estado, al brindar estas concesiones de tierra en el territorio poseído el pueblo Saramaka “sin haber consultado plena y efectivamente con ellos, viola el derecho a los recursos naturales que se encuentran en dicho territorio.” (Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, 2007) asi como el derecho a la propiedad privada contenido en el artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Respecto a ello, corresponde estudiar si efectivamente se constituye una violación por parte del Estado al otorgar las concesiones de tierra en territorio del pueblo Saramaka, es por ello que la Corte señala que, efectivamente los pueblos tribales cuentan con el derecho a la propiedad privada, pero que este no impide que el Estado realice concesiones de tierra, no obstante, es deber del Estado cumplir con una serie garantías, entre las cuales se encuentra; asegurar la participación efectiva de los miembros del pueblo Saramaka, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, (…) que se lleve a cabo dentro del territorio Saramaka. Segundo, el Estado debe garantizar que los miembros del pueblo Saramaka se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio39. Tercero, el Estado debe garantizar que no se emitirá ninguna concesión dentro del territorio Saramaka a menos y hasta que entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado, realicen un estudio previo de impacto. 39. La corte señala que el derecho al pago de indemnizaciones tiene como concepto la privación de un título de. propiedad por medio de una expropiación por parte del Estado..

(30) 30. social y ambiental. (Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, 2007). Por otra parte, respecto al derecho a la consulta, la corte señala efectivamente es deber el Estado no solo consultar de buena fe sino que debe obtener el consentimiento de la comunidad: “el artículo 21 de la Convención no prohíbe per se la emisión de concesiones para la exploración o explotación de los recursos naturales en territorios indígenas o tribales. Sin embargo, si el Estado quisiera restringir, legítimamente, los derechos a la propiedad comunal de los miembros del pueblo Saramaka, debe consultar con las comunidades afectadas respecto de los proyectos de desarrollo que se lleven a cabo en los territorios ocupados tradicionalmente, compartir los beneficios razonables con ellas, y realizar evaluaciones previas de impacto ambiental y social” (negrilla fuera de texto) (Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, 2007) Asi las cosas, la corte determina que efectivamente el Estado vulneró el derecho a la propiedad privada del pueblo Saramaka y ordena al Estado que a través de consulta informadas con el pueblo, se tomen medidas de protección de su derecho a la propiedad privada, asi como reparar el daño ambiental causado por las concesiones madereras. 1.3. El proceso de consulta previa Siendo entonces deber del Estado colombiano informar a las comunidades indígenas de las. medidas legislativas o administrativas y proyectos, obras o actividades que se pretendan desarrollar en su territorio y pueda afectarlos directamente, surge la necesidad de implementar un instrumento que permita cumplir dicha obligación, es por ello que las comunidades étnicas cuentan con la consulta previa o proceso consultivo, procedimiento a través del cual se hace efectiva la protección al derecho fundamental a la consulta previa..

(31) 31. 1.3.1. Marco jurídico del proceso consultivo.. Decreto 1320 de 1998. Se encarga de reglamentar la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio. Directiva presidencial 001 de 201040. Señala al Ministerio del Interior como el ente competente encargado de llevar a cabo el proceso consultivo, asimismo, contempla una serie de medidas y actividades que requieren obligatoriamente la realización de la consulta previa para su ejecución: a) Cuando se expidan medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directa y específicamente a los Grupos Étnicos Nacionales, y que requieran en el ámbito de su aplicación la formulación de enfoque diferencial. b) Programas de prospección o explotación de los recursos naturales en sus territorios. e) Decisiones sobre enajenación de tierras o de transferencia de sus derechos sobre las tierras, en el evento que las disposiciones de aplicación nacional puedan dificultar de alguna manera los procesos de titulación colectiva, ampliación o saneamiento de tierras. d) Organización y funcionamiento de programas de formación profesional de aplicación general. e) Enseñanza a los niños de los pueblos interesados a leer y a escribir en su propia lengua indígena o en la lengua que más comúnmente se hable en el grupo al. 40. La providencia T-698 de 2011 señala que teniendo en cuenta que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio. del interior “reconoció la importancia de que las comunidades étnicas sean consultadas sobre los proyectos, obras, actividades, medidas legislativas y/o administrativas que las afecten directamente y advirtió sobre las medidas que ha adoptado el Gobierno para promover y proteger ese derecho fundamental. Con ese propósito se expidieron la Directiva Presidencial 001 de 2010, que estableció qué acciones requieren consulta, cuáles no y los mecanismos para realizarla, y el Decreto 2893 del 2011, que creó la Dirección de Consulta Previa, encargada de dirigir los procesos de consulta que se requieren de conformidad con la ley.”.

(32) 32. que pertenezcan. t) Cuando se pretenda desarrollar, incrementar o transformar la malla vial en territorios étnicos. g) Formulación, diseño o ejecución de proyectos de investigación adelantados por Entidades Públicas que estén relacionados con los recursos naturales, bióticos, económicos, culturales, religiosos, etc., de los grupos étnicos y puedan generar una afectación por la ejecución o la publicación de los mismos. h) Cuando se planeen acciones de erradicación de cultivos ilícitos que puedan afectar a los grupos étnicos. i) Cuando se estime tomar medidas sobre la salud y la enfermedad de los Grupos Étnicos Nacionales. Excepto en situaciones de emergencia que comprometan el derecho a la vida. j) Cuando se pretenda tomar alguna medida prioritaria respecto al proceso de desarrollo de algún Grupo Étnico Nacional. k) Cuando en el ámbito de aplicación de alguna medida legislativa general se requiera incorporar particularidades según las costumbres o el derecho consuetudinario de los Grupos Étnicos Nacionales, en el ámbito de aplicación de alguna medida legislativa general. Por otra parte, señala las actividades que no requieren la aplicación de este procedimiento: a) Medidas legislativas o administrativas que no afecten a los Grupos Étnicos Nacionales. Tal es el caso de medidas fiscales que no los cobije; penales, procesales y civiles de la jurisdicción ordinaria; medidas comerciales, industriales y de servicios de carácter urbano; laborales; y medidas sobre seguridad social, siempre y cuando no reduzcan la calidad de vida de los grupos étnicos. b) Actividades para el mantenimiento de la malla vial existente, siempre y cuando se surta concertación de los planes de manejo para mitigar los impactos de los trabajos específicos en los tramos que puedan afectar a los grupos étnicos. En todo caso, se deberá hacer solicitud de certificación ante la oficina de Consulta Previa, quien determinará las actividades, que en el marco del desarrollo del proyecto vial, requieren la garantía del derecho de Consulta Previa e).

(33) 33. Cuando se deban tomar medidas urgentes en materia de salud, epidemias, índices preocupantes de enfermedad y/o morbilidad, desastres naturales y garantía o violación de Derechos Humanos. Cabe resaltar que, si bien esta directiva contempla varios casos que están sujetos a la realización del proceso consultivo, la corte constitucional ha señalado en varias ocasiones41 actividades y medidas diferentes a las consignadas en este documento que pueden representar una afectación directa a una comunidad indígena en particular y por lo tanto requieren agotar el proceso, esto dependiendo el caso concreto de cada una. Directiva presidencial 10 del 2013. Indica el procedimiento para el correcto desarrollo del proceso consultivo, siendo la guía que permite que tanto particulares como entidades del Estado, a través del Ministerio del Interior, puedan llevar a cabo la consulta previa en conjunto con las comunidades indígenas, la cual se resume de la siguiente manera: El proceso de consulta previa inicia con una solicitud de certificación de presencia o no de comunidades éticas en el territorio en el que se llevará a cabo o un proyecto, obra o actividad (POA), la cual es presentada por la persona natural o jurídica encargada del POA ante la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, a través de esta certificación se busca verificar si se encuentran o no asentamientos de comunidades etnicas en la zona de influencia del POA de acuerdo con las coordenadas del mismo. Acto seguido, inicia la siguiente etapa del proceso: Coordinación y Preparación, en la cual, la DCP identifica y convoca a los ejecutores del POA, así como a los representantes de los grupos. 41. SU097-17; T-021-19..

(34) 34. étnicos a consultar. Posteriormente, se da la etapa de preconsulta, en la cual participan los presentantes de las comunidades y los ejecutores del POA para definir la ruta metodológica a seguir y los términos en que se llevará a cabo el proceso según las especificidades culturales de cada una de las comunidades étnicas. (directiva presidencial 10, 2013) Cumplido lo anterior, se da inicio a la consulta previa, etapa en la cual se reúne el Estado, el ejecutor del POA y las comunidades étnicas y se da cumplimiento al deber de información y socialización. En esta etapa se analizan los impactos que pueden tener las actividades que se desarrollaran en el territorio, así como las medidas para manejar la afectación que pueda generar la ejecución de las mismas. Una vez identificado y formulado lo anterior, se procede a la formulación de acuerdos, los cuales contienen las obligaciones que adquiere el ejecutor respecto con la comunidad étnica y una vez el pueblo apruebe dichos acuerdos, se procede a la protocolización de los mismos. Una vez cumplidas todas las etapas anteriores, se da por culminado el proceso y posteriormente, se realiza el seguimiento de acuerdos, lo cual consiste en que el Estado verifica que efectivamente las partes intervinientes en el proceso han dado cumplimiento a los acuerdos formulados y protocolizados. Con lo anterior, queda evidenciado cómo los pueblos indígenas de Colombia a través del derecho fundamental a la consulta previa pueden participar y decidir sobre acciones que se pretendan desarrollar en su territorio y puedan afectar su identidad cultural. Asimismo, como este derecho cuenta con un procedimiento claro que es aplicable a ciertas medidas, las cuales no solo están señaladas a través de una norma, pues también se han señalado en sede judicial dependiendo cada caso en concreto..

(35) 35. Así pues, la consulta previa es un medio por el cual las comunidades indígenas pueden ejercer participación en lo que respecta a su territorio, y les permite proteger y preservar su identidad cultural, como se señaló anteriormente, no en todos los casos surge la necesidad u obligatoriedad de agotar este derecho. Es importante señalar que la consulta previa busca entre otras cosas, que se llegue a un acuerdo con las comunidades consultadas, en caso de no lograrse este acuerdo, la Corte Constitucional ha señalado que la administración deberá implementar la medida teniendo en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad. (SU-123, 2018). Por otra parte, la duración del proceso consultivo es relativa, pues esta dependerá de los factores concretos del caso particular, verbigracia, una consulta previa para etnoeducación, es decir, para el nombramiento de un etnoeducador, de acuerdo con la información que reposa en el Ministerio del Interior, suele ser llevada a cabo en una reunión, es decir, todas las etapas del proceso consultivo se surten en un solo día; no obstante, existen otros procesos más complejos que requieren que cada etapa del proceso sea llevada a cabo de forma separada, lo cual conlleva a que la consulta previa se extienda no solo por meses, sino incluso años, por ejemplo, el proceso consultivo llevado a cabo para el proyecto “Adquisición Sísmica Sinú San Jacinto Norte 7” el cual inició en el año 2009 y se extendió hasta el año 201442.. 42. La información consignada respecto a la duración de los procesos consultivos fue extraída del Sistema. de Información de Consulta Previa (SICOP) el cual solo puede ser consultado por funcionarios de esta entidad..

(36) 36. CAPITULO. II. LAS MINAS ANTIPERSONAL Y EL DESMINADO HUMANITARIO EN COLOMBIA En el capítulo anterior se esbozaron las características y derechos de los pueblos indígenas asentados en territorio colombiano, entre ellos la consulta previa, el cual les permite contar con escenarios de participación en lo que respecta a las acciones que se pretendan desarrollar en su territorio y puedan afectar directamente su identidad cultural. Ahora bien, una vez abordado lo anterior, es preciso adentrarse en el contexto del territorio Colombiano, esto en el marco de la guerra que se desarrolló durante años y que como hecho notorio, ha tenido lugar en zonas donde se encuentran asentamientos de pueblos étnicos, en el caso que interesa a esta monografía, las comunidades indígenas. Ahora bien, en el desarrollo de este conflicto armado asimétrico, se utilizaron armas que vulneraban el principio de distinción, afectando la vida e integridad personal de muchas personas. Una de las armas más utilizadas por el otrora grupo subversivo FARC-EP en las zonas rurales fueron las minas antipersonal (Hernández, 2010) las cuales han acabado con la vida o mutilado cientos de personas y aún continúan cobrando víctimas (RCN, 2019) asimismo su mera existencia genera una amenaza para las personas que habitan las zonas donde se encuentran ubicadas estas minas. Colombia ha adquirido a través de la Convención de Ottawa43 la obligación de tomar acciones frente a la situación de las minas antipersonal es por ello que en el territorio colombiano se. 43. Firmado el 3 de diciembre de 1997.

(37) 37. desarrollan labores de desminado humanitario, las cuales se han realizado en zonas con asentamiento de comunidades indígenas. (accioncontraminas, 2019) Por lo anterior, en este capítulo se estudiará tanto los antecedentes del uso de minas antipersonal en Colombia, como la obligación que tiene el Estado Colombiano en materia de desminado y el procedimiento a través del cual da cumplimiento a esta. 1.4. Antecedentes uso de minas. 1.4.1. Las Minas Antipersonal en Colombia. En Colombia el uso de Minas antipersonal (MAP) en el marco del conflicto armado, de acuerdo con el informe “La Guerra Escondida: Minas Antipersonal y Remanentes Explosivos en Colombia” del Centro de Memoria Histórica, se puede dividir en 4 estadios: el primero, de 1958 a 1982 determinante por la violencia bipartidista la cual da origen a diferentes grupos subversivos, verbigracia, las antiguas Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia – Ejército del Pueblo (FARC-EP) y el otrora Movimiento 19 de Abril (M19). El segundo, de 1982 a 1996, caracterizado por la expansión de las guerrillas en territorio colombiano, así como el auge del narcotráfico y la expedición de la nueva Constitución Política en 1991. Continua la tercera etapa que abarca los años 1996 a 2005 con la intensificación del conflicto armado, el auge de la expansión del ELN y el entonces grupo subversivo de las FARC-EP así como de paramilitarismo y narcotráfico, asimismo tuvo lugar el inicio de las Políticas de Seguridad Democrática del gobierno Uribe, las cuales buscaban recuperar el control territorial a través de las Fuerzas Armadas de Colombia. Por último, de 2005 a 2012, con el aumento de ataques militares por parte del Estado (Centro Nacional de Memoria Histórica , 2017), es importante señalar que entre.

(38) 38. 2005 y 2006, Colombia fue el país que registró el mayor número de nuevas víctimas de minas antipersonal a nivel internacional. (Vicepresidencia Republica de Colombia, 2011) 1.4.2 Víctimas por accidentes de Minas Antipersonal en territorio colombiano La Ley 1448 de 201144 define a las víctimas como aquellas personas que individual o colectivamente hayan sufrido un daño por hechos ocurridos a partir del 1º de enero de 1985, como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno, ahora bien, de acuerdo con la información que registra la Dirección para la Acción Integral contra Minas Antipersonal -DAICMA, de 1990 al 31 de agosto de 2019 en Colombia se ha registrado un número total de 11.799 víctimas por minas antipersonal y munición sin explosionar. Los 5 municipios con mayor número de víctimas de minas antipersonal han sido Vistahermosa (Meta) con 368 víctimas, Tame (Arauca) con 348 víctimas, Tumaco (Nariño) con 300, San Vicente del Caguán (Caquetá) con 263, Tarazá (Antioquia) con 257, y Montañita (Caquetá) con 250 víctimas. Y a nivel departamental, los 5 departamentos con mayor número de víctimas civiles han sido Antioquia (1156), Nariño (611), Meta (420), Cauca (270) y Norte de Santander (263). (Acción Contra Minas Descontamina Colombia, 2019). Víctimas en territorio indígena: frente a la situación de víctimas pertenecientes a pueblos étnicos en territorio colombiano, para noviembre de 201945, 395 indígenas han sido víctimas de. 44. Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado. interno y se dictan otras disposiciones. 45. A partir de 1990..

(39) 39. Minas Antipersonal, asimismo, e1 45% de las víctimas indígenas han sido menores de edad y del total de víctimas, el 32 % de ellas fallecieron por causa de las minas. (Dirección para la Acción Integral contra Minas Antipersonal, 2019)). 1.5. El Desminado Humanitario en Colombia Para poder entrar al contexto colombiano, resulta esencial entender en que consiste este. proceso, a nivel general, el Centro Internacional de Ginebra para el Desminado Humanitario define el desminado humanitario46 como el proceso de eliminar tanto minas terrestres como minas marinas de una zona, asimismo, hay dos tipos distintos de detección de minas y desminado: militares y humanitarios. (Geneva International Centre for Humanitarian Demining , s.f) El desminado militar y el desminado humanitario cuentan con una diferencia particular entre ellos, pues el primero tiene una finalidad limitada, es decir busca “abrir una brecha en el campo minado solo lo suficientemente necesaria para permitir que tropas y vehículos pasen” (Universidad Militar Nueva Granada, 2015) mientras que el desminado humanitario procura localizar todas las minas para que las áreas de tierra y mar puedan ser retornadas con seguridad a su uso normal, en zonas post-conflicto, los campos de minas están a menudo contaminados con una mezcla de restos explosivos de guerra (REG) que incluyen artefactos explosivos sin detonar, así como minas terrestres. (Geneva International Centre for Humanitarian Demining , s.f) pues. 46. Tanto el desminado como el desminado humanitario reciben la misma definición, sin embargo se hace la. aclaración que en tiempos de paz el proceso de eliminación de minas se conoce como desminado..

(40) 40. bien, por tratarse de desminado en territorio de comunidades indígenas, el presente proyecto se concentrará en el desminado humanitario. En Colombia este proceso corresponde a una obligación adquirida por el Estado a través de un instrumento internacional: la Convención de Ottawa. 1.5.1 Convención de Ottawa La Convención de Ottawa de 199747, contempla en su Artículo 1: Cada Estado Parte se compromete a nunca, y bajo ninguna circunstancia emplear minas antipersonal. Asimismo, señala que cada Estado parte se compromete a destruir o a asegurar la destrucción de todas las minas antipersonal de conformidad con lo previsto en esta Convención. El Estado Colombiano ratificó este Convenio a través de la Ley 759 de 2002, la cual define las minas antipersonales como “toda mina concebida para que explosione por la presencia, la proximidad o el contacto de una persona, y que en caso de explosionar tenga la potencialidad de incapacitar, herir y/o matar a una o más personas” Dando cumplimiento a esta obligación, Colombia ha buscado intervenir las zonas donde se encuentran estos artefactos explosivos para su respectiva limpieza a través de operadores de desminado humanitario, (accioncontraminas, 2019) que como se mencionó anteriormente, pueden ser de carácter militar o humanitario a través de organizaciones civiles, no obstante, no todas las zonas afectadas cuentan con una asignación de operador de desminado.. 47. Convención sobre la Prohibición del Empleo, Almacenamiento, Producción y Transferencia de Minas. Antipersonal y sobre su Destrucción.