DICTAMEN Nº 159 / 2012

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DICTAMEN Nº 159 / 2012

Materia sometida a dictamen: Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la asistencia sanitaria prestada por el Servicio Aragonés de Salud.

ANTECEDENTES

Primero.- Con fecha 11 de octubre de 2011 se presentó escrito suscrito y firmado por la letrada … en nombre y representación de “X”, formulando reclamación por daños derivados de la calificada como incorrecta asistencia sanitaria, que le fue prestada por el Servicio Aragonés de Salud, por lo que reclama la cantidad de 187.698 euros.

En dicho escrito se manifiesta lo siguiente:

“Primero.- “X” fue intervenida el 12/08/08 en el Hospital Clínico Universitario de Zaragoza de carcinoma de mama izquierda.

Sobre estos extremos se acompañan historia clínica de oncología, señalándola como documento número 2.

* En relación a este documento, es de destacar las anotaciones correspondientes a la 1ª visita del día 4/09/08, de donde se acredita:

1.- Que desde un principio se destacó el ‘ALTO GRADO DE MALIGNIDAD HISTOLÓGICA’

(…).

2.- Que, a pesar de los hallazgos en la ‘Ecografía abdominal’, y de que literalmente se dice que el PRE-TAC ‘no se encuentra dentro de la historia’. No se acordaron nuevas pruebas por unas supuestas manifestaciones de “X”, refiriendo que el Ginecólogo la había informado de que los resultados eran normales.

* En relación a ese mismo documento número 2, es de destacar que en la visita del 20/X/08 (…) se anota ‘2 IMÁGENES SOSPECHOSAS’.

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Resulta incomprensible que, a pesar de tratarse de un proceso calificado como de ‘maligno’, tras la localización de imágenes sospechosas, no se le realizara ninguna prueba adicional o complementaria, para evaluar dichas imágenes.

Segundo.- A pesar de esa sintomatología, no fue hasta el 15/10/10 cuando se diagnosticó a

“x” la metástasis LSD pulmonar y lóbulo hepático izquierdo.

“X”, que antes no había sido informada de ninguno de los antes referidos hallazgos que se contienen en su historial; perdió la oportunidad de ser diagnosticada a tiempo por un grave retraso en las pruebas que diagnosticaron finalmente la metástasis.

(…)

Cuarto.- Fue la preocupación de “X” por el hecho de que (tratándose de un cáncer de alto riesgo) se le citara para un año más tarde; lo que le hizo exponer estos hechos en la consulta de 11/11/09, de revisión del cirujano.

Gracias a ello, el Médico solicitó las pruebas en las que se le detectó la metástasis pulmonar y hepática (…).

Sexto.- El retraso en la realización de las pruebas ha ocasionado daños en el hígado y pulmón de “X”, que le ha provocado una enfermedad crónica por la que se le ha dado la Incapacidad Permanente Total (…).

Séptimo.- Para la valoración de los daños y perjuicios (…) nos remitimos por analogía a los parámetros utilizados para los accidentes de tráfico (…).

(…) por la lesión permanente de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, “X” deberá ser indemnizada en 60.000 euros.

Además las lesiones permanentes en el hígado y en el pulmón, conforme la tabla VI del mismo baremo, se valoran en un total de 60 puntos; que conforme el mismo baremo de 2010 en 127.698 euros (60 x 2128,3 = 127.698).

Conforme a lo expuesto, la indemnización que corresponde a mi representada asciende a 187.698 euros.”

Acompañan al escrito los siguientes documentos:

Poder de representación otorgado por la reclamante a la abogada.

Diversos documentos que pertenecen a la historia clínica de la reclamante.

• Escrito del Servicio de Atención al Paciente, de fecha 11 de abril de 2011, por el que, en respuesta a la reclamación de “X”, se manifiesta que, de los informes emitidos por el Dr. …, se desprende lo siguiente:

“”X” acudió con tumor de mama izquierda al Hospital Clínico el 17/01/2008 y recibió tratamiento por carcinoma de mama de mal pronóstico por múltiples metástasis axilares (…).

Permaneció sin metástasis a distancia durante el primer año y medio de evolución, tal como se constató por pruebas de imagen objetivas (TAC torácico y abdominal, Ecografía abdominal, radiografía de tórax, Gammagrafía ósea, PET TAC, Mamografía y Resonancia Nuclear Magnética).

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El 28/01/2010 aparecen en un PET TAC dos metástasis a distancia (…) tras haber recomendado el Radiólogo solicitar dicho PET TAC ante la aparición de dichas lesiones en TAC toracoabdominal de 15/01/2010.

El 7/02/2011, “X” formula las preguntas cuya respuesta resumo a continuación:

1- ¿Existía metástasis en el hígado año y medio antes del 12/02/2010? La respuesta es no.

Las exhaustivas pruebas (ecografía hepática de 12/08/2008, PET TAC de 1/10/2008 y TAC torácico y abdominal de 1/10/2008) practicadas a “X” detectaron únicamente dos imágenes en lóbulo derecho hepático que no correspondían a metástasis.

En la consulta de revisión de Ginecología del 11/11/2009, se pidieron Mamografía y TAC toracoabdominal para seguimiento. En el TAC, realizado el 15/01/2010 y el PET TAC, realizado el 28/01/2010, se diagnosticaron una metástasis en el lóbulo izquierdo hepático y otra en el pulmón derecho. Ninguna de las dos existía en los TAC realizados el 1/10/2008 y 7/01/2009, ni en la radiografía de tórax realizada el 07/05/2009.

a) En la visita de 20/10/2008, previa al tercer ciclo de quimioterapia, visité a la paciente y vi en el informe de TAC toracoabdominal con contraste realizado el 1/10/2008 e informado el 3/10/2008, y en cuyo informe realizado consta ‘Hígado de tamaño y morfología normal en el que apreciamos al menos dos imágenes hipodensas de aproximadamente 8 mm de diámetro situadas en segmento 8, que presenta densidad sólida sin captación de contraste aparente y que podría tratarse de lesiones metastásicas’, tras lo que la conclusión dice ‘Nódulos de 8 mm de diámetro situados en segmento 8, sólidos compatibles con enfermedad metastásica que deberá valorarse con el resto de parámetros diagnósticos (…)’.

Hago constar que el segmento 8 está localizado en el segmento hepático derecho.

b) Tal como indicó el Radiólogo en este informe que debía hacerse, valoré en esta misma fecha, todas las pruebas diagnósticas y constaté que ya figuraba dentro de la historia clínica el PET-TAC solicitado por el Servicio de Ginecología, realizado el 22/08/2008 y cuya conclusión diagnóstica era ‘Exploración FDG- PET/TAC normal’. Puesto que el Servicio solicitante, Ginecología, no había anotado dicho resultado en los comentarios de evolución clínica de la visita realizada el 2/10/2008, anoté en los comentarios de evolución clínica de Oncología Médica de 20/10/2008 lo siguiente: ‘TAC torazo abdominal: dos imágenes sospechosas’, así como anoté junto a la nota de 4/09/2008 que dice:

‘PET-TAC (no se encuentra dentro de la historia), la paciente me informa que su Ginecólogo le ha informado que es normal’ lo siguiente: ‘(22/08/2008) Visto.

Normal’, para hacer constar que, con la evidencia constatada de un PET TAC normal, las dos imágenes descritas en el TAC dejaban de ser sospechosas, más aún al corresponder a las descritas en la ecografía hepática realizada el 12/08/2008 con diámetro de 1 cm y 3 cm sin que se hubiera incrementado su tamaño desde entonces, sino al contrario.

c) En los TAC posteriores (15/01/2010, 14/04/2010, 15/06/2010, 7/09/2010, 29/11/2010 y 23/02/2011), se constata que dichas lesiones situadas en lóbulo hepático derecho corresponden a hemangiomas.

2- ¿Tras la revisión de 30/07/2009, únicamente fue citada “X” para revisión el 27/10/2010? La respuesta es no.

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En la consulta de 30/07/2009 la cité para revisiones periódicas, teniendo en cuenta que las revisiones las realizaba conjuntamente con los Servicios de Ginecología y Oncología Radioterápica, y teniendo revisión en la consulta de Ginecología el 11/11/2009.

a) Tras la primera visita en Consultas Externas de Oncología Médica el jueves 4/09/2008 y con su consentimiento informado verbal y escrito, prescribimos sin dilación para el día siguiente (viernes 5/09/2008) quimioterapia adyuvante, que completó el 30 de julio de 2009. Durante el periodo fue visitada y evaluada periódicamente por los Servicios de Oncología Médica, Oncología Radioterápica, Ginecología (actuando, como es habitual, de forma coordinada en el diagnóstico, tratamiento con cirugía, quimioterapia y radioterapia y seguimiento de “X”, dentro del Subcomité de Tumores de Mama) y Nefrología. Asimismo recibió Radioterapia sobre mama y axila en el Servicio de Oncología Radioterápica del 21/01/2009 al 2/03/2009.

b) Las pautas de seguimiento de una paciente intervenida de cáncer de mama (…) contemplan la necesidad de realizar una visita de seguimiento con recogida de síntomas y exploración física cada 4-6 meses durante 5 años, y luego de forma anual. La única exploración complementaria que se considera necesaria es la mamografía anual. Las visitas de seguimiento son realizadas alternativamente por los Servicios que han tratado a la paciente.

c) Resumo las 66 visitas realizadas a “X” durante el período de menos de un año y medio que media entre el tratamiento quirúrgico de cáncer de mama izquierda el 12/08/2008 y el diagnóstico de metástasis el 15/01/2010:

I. 7 visitas en consultas externas de Oncología Médica: 4/09/2008, 29/09/2008, 20/10/2008, 10/11/2008, 1/12/2008, 22/12/2008, 30/07/2009. En cada una de ellas, se realizó recogida de síntomas y exploración física, así como analítica de sangre, así como ventrículografía isotópica (09/09/2008), TAC cerebral (16/09/2008) y TAC toracoabdominal (1/10/2008). Todos los resultados descartaron la presencia de metástasis.

II. 7 visitas en consultas externas de Ginecología: 25/06/2008, 4/07/2008, 2/10/2008, 18/12/2008, 6/05/2009, 6/05/2009, 11/11/2009. En cada una de ellas, se realizó recogida de síntomas y exploración física, así como gammagrafía ósea (14/08/2008), PET TAC (22/08/2008), punción de serosa axilar y Resonancia Magnética Nuclear (17/11/2009). Todos los resultados descartaron la presencia de metástasis.

III. 5 visitas en consultas externas de Oncología Radioterápica:

17/12/2008, 10/02/2009, 16/02/2009, 2/03/2009, 18/05/2009. En cada una de ellas, se realizó recogida de síntomas y exploración física. Asimismo, se realizó un TAC (07/01/2009) y una radiografía de Tórax (7/05/2009). Todos los resultados descartaron la presencia de metástasis.

IV. 1 visita en consultas externas de Nefrología el 16/10/2009.

V. 16 visitas en consulta de enfermería del Hospital de Día Oncohematológico, donde fue evaluada en la consulta de enfermería y se le administró tratamiento con quimioterapia (…).

VI. 30 visitas a Unidad de Tratamiento del Servicio de Oncología Radioterápica, donde fue evaluada en la consulta de enfermería y

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se le administró tratamiento con radioterapia cada día de lunes a viernes, desde el 20/01/2009 al 2/03/2009.

d) En la visita en consultas externas de Oncología Médica el 30/07/2009, constaté la ausencia de síntomas, la normalidad de la exploración física y de la analítica completa de sangre y orina con 40 parámetros, incluidos los marcadores tumorales CEA y CA 15.3. Asimismo constaté que en la visita en consultas externas de Ginecología del 06/05/2009, se había citado a “X” en 6 meses (correspondía el mes de noviembre de 2009), y en la visita en consultas externas de Oncología Radioterápica del 18/05/2009, se había citado a “X” en un año (correspondía el mes de mayo de 2010), por lo cual la cité en consultas externas de Oncología Médica el 27/09/2010, con analítica y mamografía, de modo que dentro del seguimiento conjunto que llevamos a cabo los tres servicios, la paciente fue revisada tres veces al año, tal como recomiendan las guías de seguimiento nacionales e internacionales”.

Segundo.- La Secretaria General Técnica del Departamento de Salud y Consumo (en la actualidad, Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Familia), mediante escritos de fecha 20 de octubre de 2011, comunica la interposición de la reclamación de responsabilidad patrimonial a Aon, Gil y Carvajal, S.A. y a Zurich España, S.A., remitiendo a ésta última copia de la misma.

Mediante oficio de fecha 25 de octubre de 2011, se comunica a la abogada de la reclamante la entrada y la incoación de la tramitación se su reclamación de responsabilidad patrimonial.

Mediante nota interior de fecha 25 de octubre de 2011 se solicita a la Dirección Gerencia del Sector de Zaragoza III que proceda a la remisión de la Historia Clínica de la paciente en el Hospital Lozano Blesa, así como el informe del Servicio Oncología Médica.

Tercero.- El 11 de diciembre de 2011, se remite la historia clínica de la paciente.

Posteriormente, el 15 de diciembre de 2011, se aporta el informe emitido por el Jefe de Servicio de Oncología Médica, que manifiesta lo siguiente:

“1º) Que la detección de dos imágenes sospechosas de metástasis hepáticas en el curso del tratamiento adyuvante, tras el 2º ciclo de quimioterapia, el 20-X-2008, en nuevo TAC realizado el 1 del mismo mes, debería haber obligado a profundizar en la confirmación diagnóstica o/y seguimiento de las metástasis, y más con el antecedente de que en las pruebas de estadificación de la enfermedad realizadas, al inicio, la ECO abdominal, ya alertaba sobre la sospecha de metástasis. Por otra parte no es comprensible que si se estaba seguro de la no existencia de metástasis por el PET-TAC realizado el 20-VIII-2008, se solicitara otro TAC que se realizó 40 días después.

2º) Las razones, que deberían obligar a profundizar en la confirmación diagnóstica o/y seguimiento de la posible enfermedad metastásica hepática, son, a mi juicio, las siguientes:

- Porque de confirmarse, que se podría tratar de una progresión de la enfermedad en el curso de tratamiento quimioterápico que la paciente recibía, haría necesario cambiar de esquema terapéutico;

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- O caso, de que pudiera considerarse la confirmación de la enfermedad metastásica hepática, y existiera una respuesta, al tratamiento en el curso del seguimiento estrecho al mismo, y aún suponiendo que esta fuera completa, se debería haber mantenido el tratamiento con HERCEPTIN de manera indefinida si la tolerancia al mismo lo permitiera. Esa es la práctica habitual, y este fármaco se mantiene aunque sea necesario cambiar la pauta de quimioterapia, o añadir o sustituir por otro fármaco que actúe de modo similar (tyverb).

- Porque hubiera cuestionado la necesidad de Radioterapia complementaria que recibió la paciente, dado que cuando existe enfermedad metastásica no tiene sentido un tratamiento que se realiza fundamentalmente para evitar la recidiva de la enfermedad, que ya padece.

3º) No es aceptable, que con esos antecedentes, la paciente no fuera supervisada más estrechamente, en el Servicio de Oncología, y más en el curso de un tratamiento sistémico (herceptin) prescrito por el mismo Servicio, por muy buena tolerancia que presentara al mismo.

4º) Desconozco la información que recibió la paciente.

5º) No es posible conocer si una práctica más ortodoxa hubiera afectado a la evolución de la enfermedad de la paciente, en el caso de que se hubieran confirmado las metástasis, aunque es posible que un mantenimiento con herceptin hubiera alargado el tiempo a la progresión de la enfermedad.”

Cuarto.- Obra en el expediente el Informe elaborado por el Inspector Médico …, de fecha 31 de enero de 2012, en el que se manifiesta lo siguiente:

“6.- JUICIO CRÍTICO:

En la documentación incorporada al expediente consta escrito del Servicio de Atención al Paciente, en respuesta a reclamación presentada el 7-2-11, en el que se transcribe la opinión sobre la atención a este caso emitida por el oncólogo responsable, indicando que la paciente permaneció sin metástasis a distancia durante el primer año y medio de evolución, ya que, ‘como puede comprobarse, en las pruebas efectuadas con anterioridad al 15-1-10 no existía ninguna de las metástasis a distancia posteriormente demostradas y que afectaron al lóbulo hepático izquierdo (segmento 2) y al pulmón derecho (lóbulo superior)’.

En efecto, las metástasis que surgieron en esta paciente, tal como confirmaron las pruebas practicadas, afectaron al lóbulo hepático izquierdo (segmento 2) y al pulmón derecho (lóbulo superior) y ninguna de ellas estaba presente en las pruebas efectuadas con anterioridad al 15-1-10 (en la ecografía abdominal y TAC toracoabdominal efectuados en 2008 se informó de la existencia de imágenes de características sospechosas en el lóbulo hepático derecho que sin embargo no se objetivaron en el PET-TAC del 22-8-08 (probablemente correspondían a hemangiomas benignos). Por tanto, podemos concluir que al inicio del seguimiento oncológico no había metástasis y las pruebas que entonces se efectuaron no indicaban la presencia de lesiones metastásicas donde finalmente aparecieron (lóbulo hepático izquierdo y pulmón derecho).

No obstante, podemos observar que a pesar de esta discrepancia entre el PET-TAC (ausencia de metástasis) y el TAC toracoabdominal (posibles metástasis en el lóbulo hepático derecho) lo cierto es que en los siguientes 15 meses (entre el 1-10-08 y el 15-1-10) no se efectuaron otras pruebas de imagen (TAC y ecografía) para controlar la evolución y posible aparición de lesiones a distancia. Y como indica el Jefe de Servicio de Oncología, la detección de dos imágenes sospechosas de metástasis hepáticas en el curso de tratamiento coadyuvante, en el TAC realizado tras el segundo ciclo de quimioterapia (el 20-10-08), justificaba el haber profundizado en la confirmación diagnóstica y/o el seguimiento de dichos hallazgos de cara a un adecuado tratamiento (ya que, de confirmarse su origen

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metástasico hubiese sido preciso modificar el plan, al no estar en tal caso indicada la radioterapia y sí el tratamiento indefinido con Herceptin).

En opinión del Jefe del Servicio, no parece aceptable que la paciente no fuese supervisada más estrechamente, incluso si tenemos únicamente en cuenta los antecedentes y el tipo de tratamiento sistémico prescrito.

7. CONCLUSIONES

La opinión experta consultada, indica que la ausencia de pruebas de control por imagen entre el 1-10-08 y el 15-1-10 pudo privar a esta paciente de la oportunidad de beneficiarse de un diagnóstico más precoz y un tratamiento de su enfermedad más ajustado a la lex artis.

Ahora bien, dado que las metástasis observadas en 2010 no existían 15 meses antes y considerando el alto grado de malignidad del tumor (carcinoma de mama infiltrante, localmente avanzado, con metaplasma escamosa y comedocarcinoma) no es posible conocer si un seguimiento más estrecho de la evolución hubiese afectado al avance de la enfermedad, dado el pronóstico evolutivo desfavorable que se asocia a este tipo de tumores.”

Se remite el informe del médico inspector y el resto de la documentación que obra en el expediente a Aon, Gil y Carvajal, S.A., solicitando que se envíe a Zurich España, S.A.

Quinto.- Mediante oficio de fecha 19 de marzo de 2012, se comunica a la abogada de la reclamante la apertura del trámite de audiencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del RD 429/1993, de 26 de marzo.

El día 3 de abril de 2012, la abogada se persona en las dependencias de la Sección de Asuntos Jurídicos – Unidad de Responsabilidad Sanitaria y se le da vista de todo el expediente, retirando copia íntegra del mismo.

Posteriormente, el día 12 de abril de 2012, tiene entrada un escrito de alegaciones de la abogada de la reclamante.

Sexto.- De la documentación obrante en el expediente administrativo y de las actuaciones practicadas se consideran hechos acreditados los siguientes:

Paciente de 39 años en la fecha del siniestro, con antecedentes de esplenectomía y sutura hepática por lesiones de origen traumático, portadora de prótesis de mama bilateral y portadora de DIU.

Con 35 años (diciembre de 2007) se le detectó nódulo en mama izquierda, siendo la mamografía compatible con lesión retroareolar que se biopsia el 09.06.2008 –carcinoma metaplásico escamoso y fusocelular- efectuando gammagrafía mamaria el 17.07.2008 que confirmó el carácter maligno de la lesión.

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El 12.08.2008 se efectuó tratamiento quirúrgico: Mastectomía con reconstrucción + linfadenectomía axilar, siendo el resultado anatomopatológico correspondiente a un cáncer infiltrante de alto grado de malignidad, localmente avanzado:

• Carcinoma de mama centro-retroareolar de 3,5 cms, infiltrante, metaplásico homólogo con metaplasma escamosa y fusocelular pseudosarcomatosa.

• Bordes de resección: Margen afectado por tumor infiltrante en zona sin fibras musculares, con foco de al menos 5 mms de diámetro.

• Grado nuclear III.

• Margen tumoral infiltrante.

• Componente intraductal en menos del 25% del tumor.

• Alto grado de malignidad histológica con necrosis (comedocarcinoma) y metaplasi escamosa.

• RE (-), RP (-), p53 (-). Hercep test (+), escasamente representado. Intensidad ++/+++ (FISH positivo).

• Se aíslan diez ganglios axilares: 6 positivos para metástasis (el más grande de 1,8 cms), con desbordamiento de la cápsula en uno de seis.

El 04.09.2008 se efectuó valoración para tratamiento y seguimiento por parte de Oncología Médica. En las revisiones, el oncólogo anotó que la paciente acudía sin acompañante, siendo explorada sin palparse nódulos ni adenopatías. En dicha fecha se habían efectuado también:

a) Gammagrafía ósea negativa (18.08.2008).

b) Ecografía abdominal (11.08.2008): Imagen en lóbulo hepático derecho de 1 cm, susceptible de hemangioma cavernoso e imagen de 3x2 cms isoecóica que comprime la vena suprahepática media sugestiva de posible metástasis.

c) PET-TAC (22.08.2008) normal, no existiendo lesiones sospechosas de metástasis, adenopatías locorregionales ni metástasis a distancia.

En la misma fecha, 04.09.2008, el oncólogo procedió a cursar petición de TAC toracoabdominal y TAC cerebral (este resultó normal), decidiendo iniciar el 05.09.2008 tratamiento quimioterápico (seis ciclos) cada 21 días, consistente en Docetaxel 75 mgs/m2

= 108,75 d-l + CarboAVC 5 = 530 d-l + Herceptin 8 mg/kg durante un ciclo y 6 mg/kg posteriormente = 400-300 mg.

Se programaron los ciclos para su realización en fechas 05.09, 29.09, 20.10, 10.11, 01.12 y 22.12. Antes del inicio, el oncólogo explicó los efectos secundarios, procediendo a la firma del consentimiento informado para el tratamiento.

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Siguieron revisiones en consultas con cada ciclo, con buena tolerancia al tratamiento, presentando en la revisión del 29.09.2008 únicamente alopecia grado 2, con resto de exploración normal.

En la revisión del 20.10.2008 se valoró el TAC toracoabdominal efectuado el 01.10.2008, que indicaba: Pulmones sin alteraciones; en el lóbulo hepático derecho (segmento 8): ‘Dos posibles metástasis (lesiones hipodensas que no captan contraste).

El Oncólogo exploró a la paciente y palpó zona indurada en la axila intervenida, de 4 cms, por lo que solicitó punción biopsia con aguja fina (PAAF) que resultó de tipo benigno (colección líquida). La paciente presentaba buena tolerancia al tratamiento, con toxicidad grado 1 y analítica normal.

Siguieron revisiones estrechas en Consulta de Oncología con exploraciones normales y buena tolerancia al tratamiento. Tras finalizar el último ciclo, el 22.12.2008 se prescribió Herceptin cada 21 días hasta completar el año. La paciente presenta normalidad a la exploración. Tras el 4º ciclo de quimioterapia, el oncólogo entregó volante para la realización de radioterapia, que finalizó el 2.03.2009. En la revisión del 30.07.2009 la exploración era normal. El 08.08.2009 finalizó el tratamiento con Herceptin.

El 08.01.2010 el Servicio de Ginecología revisó a la paciente y solicitó TAC toracoabdominal de control, realizado el 15.01.2010, que indicó:

• En el pulmón derecho (lóbulo superior) una lesión ocupante de espacio de 2,6 x 2,1 cms y otra nodular de 0,3-0,5 cms.

• En el lóbulo superior del pulmón izquierdo una lesión nodular de 0,3-0,5 cms.

• En el lóbulo hepático derecho dos lesiones hipodensas de pequeño tamaño y otra hiperdensa de 3,3 x 3,2 cms de características angiomatosas (hemangioma).

• En el lóbulo hepático izquierdo una lesión hipodensa de 5,8 x 3,1 cms, altamente sospechosa de infiltración de origen metastático.

Ante la sospecha de metástasis, el Servicio de Ginecología solicitó PET-TAC, realizado el 28.01.2010, cuyos resultados fueron:

• En el pulmón derecho (lóbulo superior): metástasis en el segmento anterior.

• En el lóbulo hepático izquierdo: metástasis en el segmento hepático 2.

En consecuencia, el oncólogo decidió quimioterapia paliativa a partir del 16.02.2010 a base de Taxolare + Herceptin en 4 ciclos, finalizando el 21.04.2010 con buena tolerancia.

El TAC del 14.04.2010 indicó reducción del tamaño de las metástasis.

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El 20.04.2010 el oncólogo recibió el resultado del TAC (reducción del tamaño de las lesiones), la analítica sanguínea (normal) y el FISH (negativo), decidiendo suspender el Herceptin y pautar 3 nuevos ciclos más de quimioterapia coadyuvante, finalizando el 02.06.2010, fecha en la que el TAC de control indicó:

a) Nódulos subpleurales compatibles con metástasis.

b) Nódulos en ambos lóbulos hepáticos compatibles con metástasis: izquierdo (segmento 2) y derecho (segmento 8).

El 15.06.2010 el oncólogo, en vista del resultado, propuso efectuar dos nuevos ciclos de quicio (el 23.06 y el 13.07.2010) y pautó tratamiento con Xeloda y Tyberb a partir del 07.09.2010 y 7 ciclos de tratamiento con capecitabina y lapatinib a partir del 28.09.2010 con buena respuesta inicial (el TAC del 29.11.2010 indicaba estabilidad radiológica en las metástasis pulmonares y hepáticas, si bien posteriormente presentó progresión de la enfermedad, por lo que en marzo de 2011 se pautaron 3 ciclos de Caelyx y Herceptin (sin respuesta positiva), y en mayo de 2011 de carboplatino y gemcitabina.

El PET-TAC de 20.09.2011 mostraba nula respuesta a la quimioterapia, con aumento de la actividad de ambas metástasis (pulmonar y hepática) que fueron biopsiadas el 05.10.2011. A la paciente se le ha concedido incapacidad permanente para todo trabajo.

Séptimo.- Consta en el expediente la propuesta de resolución de fecha 5 de junio de 2012, por la que se propone estimar parcialmente la reclamación, por entender que la asistencia sanitaria prestada a la paciente no fue conforme a la lex artis.

Octavo.- El Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Familia solicitó del Consejo Consultivo de Aragón dictamen preceptivo, mediante escrito de fecha 8 de junio de 2012, registrado de entrada el día 26 de junio de 2012, adjuntando borrador de la Orden resolutoria, original del expediente administrativo y relación índice de los documentos que lo conforman.

CONSIDERACIONES JURIDICAS

I

El dictamen solicitado entra dentro de las competencias del Consejo Consultivo de Aragón tal y como se regula en el artículo 15.10 de la Ley 1/2009, de 30 de marzo, del Consejo Consultivo de Aragón, que dispone la necesidad de consulta preceptiva al Consejo

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en el supuesto de “reclamaciones administrativas de indemnización de daños y perjuicios de cuantía superior a 6.000 euros”. Ello significa, dada la cuantía de la indemnización solicitada en este caso, el carácter preceptivo del Dictamen que se emite por este Consejo.

En función de lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la misma Ley 1/2009, resulta competente la Comisión para la emisión del dictamen.

I I

El Consejo Consultivo ha de pronunciarse acerca de si, a la vista del expediente tramitado por el órgano competente de la Administración Autonómica, procede o no estimar la reclamación de indemnización económica presentada en relación con daños ocasionados, según se alega, por la prestación deficiente de la asistencia sanitaria, debiendo concretar específicamente, por mandato del art. 12.2 del Reglamento aprobado por R.D. 429/1993, de 26 de marzo, la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida, con valoración, en su caso, del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización, considerando los criterios legales de aplicación.

Por lo que se refiere a la normativa aplicable, ha de recordarse que en el Derecho español vigente la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración, constitucionalizada en el art. 106.2 de la Constitución, atribuye a los particulares derecho a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y se cumplan los demás requisitos dispuestos por el ordenamiento jurídico (art. 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).

Los requisitos para que sea declarada la responsabilidad patrimonial de la Administración, según reiterada y pacífica formulación doctrinal y jurisprudencial del régimen de Derecho Positivo sobre la materia, pueden resumirse del siguiente modo: 1º) la efectiva realización del daño o perjuicio evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas; 2º) que el daño o lesión sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa de causa a efecto sin intervención extraña que pueda influir en el nexo causal; 3º) que el daño o perjuicio no se hubiera producido por fuerza mayor; y 4º) que no haya prescrito el derecho a reclamar (cuyo plazo se fija legalmente en un año, computado desde la producción del hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación de su efecto lesivo).

I I I

En el supuesto que nos ocupa, no hay nada que objetar sobre el cumplimiento de los requisitos formales, al haberse presentado la reclamación dentro del plazo legalmente

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establecido y haber sido dirigida a la Administración Pública competente por persona que ostenta suficiente legitimación para ello.

IV

En cuanto al fondo del asunto y siguiendo nuestra doctrina consolidada y la jurisprudencia sobre la materia a la que también nos hemos referido repetidamente, no cabe duda de que en el ámbito de la sanidad la producción de responsabilidad administrativa no siempre está ligada a un fracaso en la actuación de los medios personales y materiales de la Administración, dado que en la sanidad asistencial el éxito no puede garantizarse nunca, sino que la responsabilidad se vincula a una utilización conforme a los principios de buena práctica médica (lex artis ad hoc) de dichos medios personales y materiales.

A esos efectos conviene recordar, en primer lugar, que el Consejo de Estado (Dictámenes 166 y 692/1999, de 11 y 25 de marzo, entre otros) y la Comisión Jurídica Asesora, antecesora de este Consejo Consultivo de Aragón (Dictamen 132/2003, de 23 de septiembre, Dictamen 178/2003, de 2 de diciembre, entre otros) vienen sustentando de forme reiterada y con palabras semejantes a las que reproducimos a continuación que:

“para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la ‘lex artis’, de modo que tan sólo en caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la ‘lex artis’, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización”. Al mismo tiempo el Tribunal Supremo tiene declarado que según el artículo 141.1 de la LPAC sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley, pues lo contrario convertiría a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales, lo que no resulta acorde con el significado de la responsabilidad extracontractual aunque sea objetiva o por resultado (Vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2001).

V

Tras lo expuesto, se considera que puede ya plantearse si la asistencia sanitaria prestada a “X” fue la adecuada, de modo que pueda considerarse que se está ante unos hechos que no constituyen un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste recogida en el artículo 141.1 de la LPAC, y si fueron suficientes los medios con los que aquella asistencia fue dispensada, dentro de los disponibles.

Para llegar a una conclusión sobre este extremo se considera necesario analizar y valorar los hechos acreditados en el expediente y, de forma especial, los informes emitidos dado el carácter técnico que los mismos tienen, que este Consejo Consultivo, por su carácter, no puede confrontar con criterios propios de esta naturaleza.

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La reclamante sostiene que no se le prestó la asistencia sanitaria debida, ya que se produjo un grave retraso en las pruebas que diagnosticaron las metástasis y, por tanto, perdió la oportunidad de ser diagnosticada a tiempo.

Debemos estar de acuerdo con la propuesta de resolución, al estimar parcialmente la reclamación, puesto que los informes incorporados al expediente, el de la Inspección Médica y el del Jefe del Servicio de Oncología Médica, coinciden en que la aparición de dos imágenes sospechosas de metástasis en el TAC realizado tras el segundo ciclo de quimioterapia, justificaba el haber profundizado en la confirmación diagnóstica y/o el seguimiento de esos hallazgos de cara a un adecuado tratamiento, ya que, si se confirmase la lesión, sería necesario modificar el camino a seguir).

En ambos informes se manifiesta que no es aceptable que durante más de un año no se le practicasen a la paciente otras pruebas de imagen para controlar su evolución y la posible aparición de lesiones a distancia, teniendo en cuenta los antecedentes y el tipo de tratamiento sistémico prescrito.

Aún así, no es posible saber con exactitud si un control más estrecho de la evolución de la enfermedad hubiese afectado al avance de la misma, cuestión que debe afectar a la cuantía de la indemnización, moderándola para adecuarla a la extensión del daño atribuible al funcionamiento del servicio.

VI

En cuanto a la cuantía de la indemnización, la propuesta de resolución hace una valoración económica del daño por un importe total de 51.079,02 euros, que es el 40 % de la cantidad correspondiente a los 60 puntos de secuelas señalados por la reclamante (se aplica el 40% en concepto de pérdida de oportunidad). Sin embargo, no consta en el expediente ningún informe médico pericial de valoración del daño corporal que establezca que a las lesiones de la reclamante les correspondan 60 puntos, cuando la legislación aplicable en estos casos, esto es, el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor, lo exige para la determinación y concreción de las lesiones permanentes y las incapacidades temporales.

Por otra parte, aunque la valoración del daño corporal estuviera debidamente acreditada, la cantidad que se adjudica se refiere exclusivamente a los puntos de secuelas;

pero también debe otorgarse la cantidad correspondiente al factor de corrección en concepto de lesiones permanentes que constituyen una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima.

Con carácter previo a la emisión de la resolución, y en el caso de que el órgano competente decida seguir el criterio de este dictamen preceptivo pero no vinculante, y dado que este Órgano Consultivo debe pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización fijada en la propuesta de resolución, deberá someterse de nuevo a este Consejo el expediente, en el que se deberá haber incorporado la documentación necesaria para poder valorar

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adecuadamente los criterios seguidos por la propuesta de resolución para la fijación de la indemnización que se propone.

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo de Aragón formula el siguiente DICTAMEN:

Que, en conformidad con la propuesta de resolución, procede estimar parcialmente la reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración por la incorrecta asistencia sanitaria prestada a “X” sin perjuicio de las objeciones manifestadas en el cuerpo de este Dictamen en relación con la cuantía de la indemnización.

En Zaragoza, a dieciséis de octubre de dos mil doce.

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