Roj: STSJ GAL 5894/2020 - ECLI:ES:TSJGAL:2020:5894
Id Cendoj:15030340012020104115
Órgano:Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede:Coruña (A)
Sección:1
Fecha:15/10/2020 Nº de Recurso:1576/2020 Nº de Resolución:
Procedimiento:Recurso de suplicación
Ponente:RAQUEL MARIA NAVEIRO SANTOS Tipo de Resolución:Sentencia
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO-M PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853 Correo electrónico:
NIG: 32054 44 4 2019 0002682 Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001576 /2020
Procedimiento origen: SAN SANCIONES 0000686 /2019
RECURRENTE/S D/ña Casilda , MADACRIES RESTAURACION SLU
ABOGADO/A: CELIA PEREIRA PORTO, JUAN ADOLFO PEREZ FERNANDEZ PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: , RECURRIDO/S D/ña:
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a quince de octubre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001576 /2020, formalizado por Dª Casilda , y por la empresa MADACRIES RESTAURACION SLU, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento SANCIONES 0000686 /2019, seguidos a instancia de Dª Casilda frente a la empresa MADACRIES RESTAURACION SLU, con intervención del MINISTERIO FISCAL siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª.
RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Dª Casilda presentó demanda contra la empresa MADACRIES RESTAURACION SLU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha cuatro de noviembre de dos mil diecinueve
SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:" PRIMERO.- La actora Dª Casilda viene prestando servicios para la empresa MADACRIES RESTAURACION S.L.U., desde el 2 de agosto de 2007, con la categoría profesional de primer asistente.
SEGUNDO.- La actora en fecha 29 de junio de 2019 formuló demanda en materia de conciliación de la vida familiar, que fue admitida a trámite por Decreto de fecha 4 de julio de 2019 del Juzgado de lo Social nº Dos de esta ciudad que dictó sentencia en fecha 9 de octubre de 2019 que estimó la demanda.
TERCERO.- En fecha 5 de agosto de 2019 la empresa demandada entregó carta-sanción del siguiente tenor literal: "...En virtud de la presente, la Dirección de esta empresa le participa lo siguiente: Que en el día de ayer, 1 de agosto de 2019, usted acababa su turno a las 17:00 horas. Como usted bien sabe, antes de irse el encargado último del turno de mañana, ha de hacer un "arqueo de caja" (como una especie de pre-cierre, correspondiente al turno de mañana), a los efectos de saber si ha habido algún descuadre que sea de interés.
Pues bien, el compañero que hizo el cierre final del día, al acabar la jornada, constató que en la caja del kiosko, faltaban CINCUENTA EUROS.- El hecho de que usted no hubiese hecho el cierre cuando finalizó su turno, implica que la empresa no puede saber si ese descuadre de cincuenta euros, corresponden a empleados que manejaron esa caja, por la mañana o por la tarde, con el consiguiente perjuicio para la mercantil que suscribe, puesto que el abanico de trabajadores que haya podido tener ese descuadre en su turno de caja, es mucho mayor.- Esta conducta, pues, es sancionable a tenor del Artículo 38.1 del Acuerdo estatal para el sector de la hostelería, como infracción LEVE, que dice textualmente: "Serán faltas leves, la del descuido, error o demora en la ejecución de cualquier trabajo, que no produzca perturbación importante....".- Correspondiéndole como sanción, por tales actuaciones, una AMONESTACION ESCRITA.- Sirva la presente, pues, como amonestación expresa de los incumplimientos referidos, a fin de que aplique la diligencia debida en la ejecución y desempeño de su trabajo habitual. En el supuesto de que, conductas como estas, volviesen a producirse, aplicaríamos el régimen disciplinario y sancionador, previsto en el Acuerdo estatal para el sector de Hostelería...".
CUARTO.- El día 1 de agosto de 2019 la actora que acababa su turno de trabajo a las 17 horas, no realizó el arqueo de caja del turno de la mañana. Al final del día el encargado del turno hizo constar en el dietario que se lleva en la empresa dicha circunstancia y la existencia de un descuadre de 5296 euros.
QUINTO.- Con anterioridad a sancionar a la actora, hubo días en que no se realizaron los arqueos al final del turno de la mañana, en concreto en el mes de junio, sin que la empresa hubiese sancionado al responsable.
SEXTO.- En fecha 10 de setiembre de 2019 se celebraron actos de conciliación ante el u.m.a.c., con resultado
"sin efecto", presentando demanda la actora en el Decanato el 10 de setiembre de 2019."
TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:" FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por Dª Casilda contra la empresa MADACRIES RESTAURACION S.L.U., debo revocar y revoco la sanción de advertencia impuesta por la empresa demandada a la actora, condenando a la demandada a estar y a pasar por esta declaración."
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa MADACRIES RESTAURACION SLU formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 10/03/20.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La parte actora presenta demanda impugnando la sanción de amonestación que se le impone , solicitando que la misma se declare nula alegando que ha sido una represión empresarial de la empresa por la reclamación interpuesta contra la misma, y por su afiliación sindical por lo que además de ser discriminatoria vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la libertad sindical; de forma subsidiaria solicita que se declare injustificada, y que se revoque totalmente la misma, dejándola sin efecto , condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a abonarle a la actora la cantidad de 6251 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y revoca la sanción impuesta. Rechaza la petición de nulidad porque tras reconocer la existencia de un indicio de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, -consistente en la existencia de una demanda de conciliación de la vida familiar interpuesta por la trabajadora contra la empresa-, considera que la conducta de la empresa no es una reacción conculcadora del citado derecho, puesto que se ha acreditado que efectivamente la actora no realizó el arqueo de la caja del turno de mañana, y explica el cambio de criterio empresarial, que antes no había sancionado a ningún trabajador por no haber realizado el arqueo al existir, en este caso, un descuadre de 52,96 €. Añade a continuación que si bien esa circunstancia excluye la vulneración no impide que la demanda deba ser estimada en parte, y ello porque cuando una empresa tolera una conducta, debe advertir al trabajador de dicha circunstancia porque de no hacerlo falta el elemento culpabilistico necesario en toda infracción.
Frente a dicho pronunciamiento se alzan ambas partes formulando recurso de suplicación. La empresa solicita que se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra en la que se desestime la demanda rectora de las actuaciones, y ello porque considera que la sanción impuesta se ajusta a derecho. La actora impugna el recurso solicitando la desestimación del mismo. El Ministerio Fiscal se adhiere a este recurso y entiende que debe prosperar y que procede dictar sentencia en la que se confirme la sanción impuesta por la empresa.
La trabajadora solicita que se revoque la sentencia de instancia y se declare la nulidad de la sanción impuesta con condena a la empresa, a abonar a la trabajadora , la indemnización peticionada. La empresa impugna el recurso y el Ministerio Fiscal solicita la desestimación del mismo.
SEGUNDO.- Ambas recurrentes formulan su motivo con amparo en el art.193 c) de la LRJS y de la siguiente forma:
a)La empresa alega que la sentencia de instancia infringe el contenido de los artículos 24 , 14 y 38 de la CE ,así como los artículos 5 y 20 del ET.
En esencia la empresa considera que la sanción impuesta es correcta y proporcionada a la vista de que se ha declarado como que la actora , el día 1 de agosto de 2017 , no realizó el arqueo de caja del turno de mañana como le corresponde, y como se hacía con normalidad, si bien reconoce que en otras ocasiona no se había hecho fue por la carta de trabajo y no se había sancionado a los trabajadores porque los descuadres producidos habían sido mínimos, de céntimos. Entiende que la conducta realizada por la actora tiene encaje en el art. 38 del Acuerdo Estatal del sector de la hostelería, y que aplicando la teoría gradualista la empresa le impone la sanción mínima de las previstas en el art. 41 del referido Acuerdo , postura que fue compartida por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones. Señala que la sanción impuesta lo ha sido dentro del ejercicio del poder de dirección que le corresponde al empresario y respetando los límites que legalmente se le imponen al empleador para el ejercicio del poder disciplinario siendo proporcionada y que pudiera ser que el derecho conculcado en este caso es el del libertad de empresa y que si no se le permite al empresario ejercitar el ius variandi ante conductas reprochables la situación de desprotección a la que queda sometido el empleador es escasa , no gozando el empresario de la protección otorgada por el artículo 24 de la CE y siendo tratado de forma contraria a lo preceptuado en el art. 14 de la CE.
b) La trabajadora por su parte alega que la sentencia instancia infringe: 1) el art. 181.2 de la LRJS señalando que la trabajadora ha aportado indicios de vulneración de la su derecho a la tutela judicial efectiva , garantía de indemnidad, y libertad sindical y por ello se le sanciona ; 2) el art. 182.1. d) y 183 LRJS en relación con el art.
24.1 de la CE señalando que procede fijar a su favor la indemnización que solicita de 6.251 € fijado conforme a lo establecido en la LISOS.
En relación con el concreto recurso de esta parte, y como hemos señalado ya al resolver sobre la solicitud de documentos realizada, hemos de señala que la sentencia de instancia nada resuelve en relación con la situación de vulneración de libertad sindical, o discriminación por la condición de afiliada a la CIG de la trabajadora, ni siquiera constando en hechos probados tal afiliación.
Hemos de recordar que el recurso de suplicación tiene naturaleza extraordinaria, cuasi-casacional.
La consecuencia de especial naturaleza, como nos recuerda el Tribunal Constitucional entre otras en sentencia 294/93 de 18 de octubre, es que nos encontremos ante un recurso con un objeto limitado, que se concreta en las cuestiones específicamente planteadas por las partes, en especial la recurrente, y por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la Ley y concretados por la jurisprudencia.
Los requisitos formales impuestos por el legislador se contemplan en los artículos 196.2 y 193 de la LRJS de los que se desprende que en el escrito de interposición del recurso de suplicación, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, razonando la pertinencia y la fundamentación de los motivos."
En relación con el cumplimiento de tales requisitos el Tribunal Constitución ha señalado ( entre otras en sentencias 29/1985 , 87/1986 , 99/1990 , así como la de 10 de febrero de 1992 ) que: "no basta con manifestar una voluntad de recurrir la sentencia de instancia...sino que hay que hacerlo con las exigencias que impone el propio recurso interpuesto, máxime cuando se trata de un recurso extraordinario, como lo es, en nuestro ordenamiento procesal, el recurso de casación", argumento totalmente aplicable al recurso de suplicación, al ser ambos, sin duda alguna, recursos de naturaleza extraordinaria.
Por su parte el Tribunal Supremo (entre otras en sentencia de 31 de octubre de 1986 o 13 de noviembre de 1992) ha señalado que la superación del rigorismo formalista en el recurso de casación (y por supuesto en el de suplicación), en modo alguno supone introducir una impugnación abierta y libre de lo resuelto por el Tribunal de instancia. Las mínimas exigencias formales de claridad y de contenido que regulan este recurso extraordinario han de tenerse como requisitos que cumplen un papel de capital importancia para la ordenación del proceso.
De no hacerse así, es decir, si el recurso se limita a hacer una serie de alegaciones o consideraciones mostrando su disconformidad con la resolución impugnada, tanto de los hechos como del derecho aplicado, el recurso debe ser desestimado, puesto que con ello obligaría a construir "ex officio" el recurso por parte del Tribunal Superior de Justicia, cosa prohibida por la ley, al ser contrario al principio de rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75.1 LRJS ( entre otras sentencias que así se pronuncian puede citarse SSTJ de Galicia de 27 de octubre 2005, 16 de febrero de 2005, 17 de diciembre de 2004, etc).
Ello significa que la Sala no puede entrar a resolver sobre la vulneración de su derecho a la libertad sindical , o una discriminación por razón de dicha afiliación ya que :
a) La sentencia omite pronunciarse sobre esta cuestión , por lo que hay una incongruencia omisiva que tendría que haber sido denunciada por la vía del art. 193 a) de la LRJS y no se ha hecho.
b) La sentencia no recoge la condición de afiliada de la trabajadora, por lo que tendría que haberse solicita la inclusión de este dato en el relato fáctico por la vía del art. 193 b) de la LRJS y no se ha hecho.
c) No hay denuncia jurídica sustantiva válida ya que la recurrente solo menciona , como norma sustantiva, el art. 24 de la CE, pero omite referencia de cualquier tipo al art. 28 de la CE o al art. 14 CE, y sin que en el cuerpo del recurso se haga mención concreta a cuestiones ( hechos, circunstancias) relativas a la condición de afiliada de la trabajadora.
Una vez dicho esto, y centradas las posiciones de las partes sobre las que la Sala puede entrar, y dado que ninguna de ellas solicita revisión fáctica , procederemos a resolverlas de forma conjunta, a la vista de la íntima interconexión de todas ellas.
TERCERO .- Para resolver la cuestión planteada hemos de tener en consideración las siguientes cuestiones:
1. Ejercicio de poder disciplinario y actos tolerados.
Es doctrina y jurisprudencia consolidada que la genérica regulación legal y las amplias facultades que facultades que se atribuyen a la empresa, como manifestación directa e inmediata del poder de dirección y control de la actividad laboral que también le corresponde, no está embargo exenta de límites que viene determinados por el respeto a los derechos profesionales y económicos del trabajador. Eso supone que el poder disciplinario no es absoluto sino que su ejercicio ha de realizarse dentro de los parámetros legales y convencionales y sometido a una serie de principios: así es necesario que nos encontremos ante una conducta tipificada como infracción y que esa conducta sea lo suficientemente grave y culpable lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. Por ello, la actuación de las
partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización (ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano) y de proporcionalidad (ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas). Con arreglo a todo ello, es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos constituye una infracción resultará procedente su sanción.
Pues bien, el Magistrado de instancia entiende que la conducta cometida por la trabajadora encaja dentro de la infracción tipificada en el art 38 del Convenio Colectivo , que recoge como falta leve:"1. Las de descuido, error o demora en la ejecución de cualquier trabajo que no produzca perturbación importante en el servicio encomendado, en cuyo caso será calificada como falta grave", y ello porque la trabajadora no realizó el arqueo de caja al final del turno de mañana a pesar de tener el deber de hacerlo, y se constató al final del día un descuadre de 52,96 €; pero entiende que no es posible sancionar por ello a la trabajadora porque falta el elemento culpabilistico necesario en la comisión de toda infracción puesto que la empresa toleraba la conducta. La sentencia de instancia hace referencia a los actos tolerados o actos de tolerancia que la jurisprudencia define como usos aceptados y consentidos en el tiempo por quien en la empresa puede y debe corregirlos, y que por un lado suavizan el estricto cumplimiento de las normas emanadas por la dirección y de forma correlativa por otro, degradan tanto la gravedad como la culpabilidad que, sin ellos , pudieran atribuirse a la infracción contractual.
Y esto es lo que ocurre en el caso de autos ya que tal como se recoge en hechos probados no es la primera vez que un trabajador no realizaba un arqueo , sin que en otros casos hubiera mediado una sanción. Por lo tanto lo tanto no puede considerarse que la sanción impuesta, aun siendo la mínima que permita el Convenio Colectivo, sea proporcionada a la conducta que realiza la trabajadora que objetivamente se enmarca en el tipo , pero no reúne el requisito de culpabilidad necesario.
No puede modificar esta conclusión la referencia que hace esta recurrente a las alegaciones en el acto del juicio del Ministerio Fiscal y supuestas vulneraciones de libertades y derechos empresariales, ya que :a) en cuanto a lo primero hemos de recordar que la participación del Ministerio Fiscal en los procesos de tutela , o en los que,- como es el caso- se ejercitan de forma acumulada acciones de tutela y de otra índole ( impugnación de sanciones) es a los efectos previstos en el art. 3.3. del Ley 50/1981 de 30 de diciembre sin que se prevea que lo manifestado por el Ministerio Fiscal en la comparecencia y/o escrito que presente, tenga carácter vinculante para el Juzgador sentenciador. ; b) en cuanto a los segundo el principio de libertad de empresa no es un derecho fundamental, y la alegación de supuesta discriminación del empresario por no permitirle el ejercicio de tal derecho vinculado con el de garantía de indemnidad, además de ser totalmente novedosa no tiene ningún soporte fáctico ni jurídico.
Por lo tanto el recurso interpuesto por la empresa no puede ser estimado.
2.- Vulneración de derechos fundamentales.
Entrando ya en el recurso de la trabajadora hemos de señalar que cuando hablamos de vulneración de derechos fundamentales, y en concreto del de la tutela judicial efectiva en la vertiente de la garantía de indemnidad que es sobre el que principalmente se centra la resolución de instancia, hemos de diferenciar dos puntos de vista que son el sustantivo y el material. El sustantivo se refiere al concepto y contenido de dicha garantía de indemnizada, que en definitiva supone supone la prohibición de que del ejercicio de la acción judicial se deriven para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. En el ámbito concreto de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los Jueces y Tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos. Tal doctrina se plasma, entre otras, en SSTC 7/1993, de 18 de enero; 14/1993, de 18 de enero; 54/1995, de 24 de febrero; 140/1999, de 22 de julio;
168/1999, de 27 de setiembre; 191/1999, de 25 de octubre; 101/2000, de 10 de abril; 196/2000, de 24 de julio;
197/2000, de 24 de julio; 199/2000, de 24 de julio y 198/2001, de 4 de octubre, en donde se cita el artículo 4.2.g del E.T. y el artículo 5.c) del Convenio 158 de la OIT . El procesal se refiere básicamente a la distribución de la carga de la prueba y el juego del mecanismo de los indicios y la prueba indiciaria, para lo que ha de tenerse en consideración el contenido de dos normas procesales, en concreto el art. 96 .1 de la LRJS y el art. 181.2 LRJS . En ellas el legislador prevé que "una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública , corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable , suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad".
Tal precepto viene a ser la cristalización positiva de una elaborada doctrina jurisprudencial que admitiendo la dificultad que existe en ocasiones de acreditar de forma plena la existencia de un hecho, era necesario en supuesto en los que el bien jurídico protegido es de especial relevancia establecer unas reglas probatorias especiales a fin de facilitar la labor de la parte que ostenta la carga de la prueba. Y si bien en un principio del TC estableció que bastaba con la mera alegación de la vulneración del derecho por parte del trabajadora para proceder al traslado de la carga de la prueba al empleador, posteriormente matizó su postura en el sentido de fijar que la traslación de la carga de la prueba al empleador no tiene lugar en todo caso, sino que su aplicación requiere que el trabajador hubiera aportado indicios «suficientes», que actúen como principios de prueba dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto del acto empresarial y lleven al órgano judicial a sospechar que, bajo su apariencia objetiva, se oculta una intención discriminatoria o lesiva de los derechos fundamentales del trabajador, mecanismo que finalmente, como hemos visto , ha sido recogido por el legislador , y todo ello con una finalidad : la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre)
Así pues el contenido del art 181.2 LRJS refleja el doctrina construida por el Tribunal Constitucional ( entre otras STC 171/2005 , 16/2006, 120/2006, 138/2006, 76/2010 ) en la que dicho Tribunal señala que el mecanismo de la prueba indiciaria se articula en un doble plano: El primero , la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre ).
Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 293/1993, de 18 de octubre ; 87/1998, de 21 de abril ; 140/1999, de 22 de julio ; 29/2000, de 31 de enero ; 207/2001, de 22 de octubre ; 214/2001, de 29 de octubre ; 14/2002, de 28 de enero ; 29/2002, de 11 de febrero ; 30/2002, de 11 de febrero ; o 17/2003, de 30 de enero ).
Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. Tal mecanismo es aplicable ante la alegación de vulneración de cualquier derecho fundamente y/o libertad pública.
Dentro de esos indicios, unos de los parámetros con los que más asiduidad se acude, en el caso de la garantía de indemnidad , para establecer la conexión causal mínima entre la acción el trabajador y la reacción del empresario, que es la conexión o correlación temporal ( STC 755/2005, de 4 de julio, 120/2006 de 24 de abril, 138/2006 de 8 de mayo, 125/2008 de 20 de octubre , 140/2014 de 11 de septiembre entre otras) examinando si entre una y otra existe un lapso temporal breve o razonable que permita establecer esa conexión causal.
Y cuando la vulneración alegada se anuda, como también en nuestro caso, a la discriminación, el criterio al que se acude es al examen comparativo para apreciar cual es la situación de los otras trabajadoras que se encuentren en las mismas circunstancia de la que invoca la lesión de su derecho a no ser discriminada, y ver cuál es comportamiento del empresario con esas otras trabajadoras.
La trabajadora centra su recurso en la cuestión procesal discrepando de la solución de instancia porque una vez que el Magistrado reconoce la existencia de indicios debería haber declarado la nulidad de la sanción porque la empresa no ha aportado una justificación objetiva a dicha conducta sancionatoria diferente a otros supuestos en el que otras trabajadoras , realizando la misma acción, no fueron sancionadas, insistiendo que ese diferente trato responde al hecho de que ha formulado una reclamación frente a la empresa y a su condición de afiliada de la CIG. Insistir de nuevo, que con respecto a esto último que si bien es cierto que en demanda se alega vulneración del derecho a la libertad sindical, la sentencia nada resuelve al respecto, y hechos probados nada consta en relación a tal afiliación, sin que tampoco la demanda haya sido presentada por el sindicado o se hubiera postulado como coadyuvante, por lo que no tenemos elementos para señalar la vulneración de este derecho fundamental, que además no ha sido correctamente denunciado.
En cuanto a los otros dos derechos fundamentales que se alegan como vulnerados tampoco se aprecia ya que:
a)En lo que se refiere a la garantía de indemnidad, efectivamente la sentencia reconoce la existencia de indicios, que concreta en la proximidad existente entre la presentación de la demanda en materia de conciliación ( 29 de junio de 2019) y la sanción ( 1 de agosto de 2019) , pero entiende que la empresa da una razón objetiva que justifica su conducta y que desvirtúa la vulneración de derechos fundamentales alegados por la trabajadora, como es la realización de una conducta ( no realizar el arqueo aunque tenia el deber de hacerlo) que objetivamente encaja en la infracción del art. 38.1 del Acuerdo estatal para el sector de la hostelería pero subjetivamente no puede ser sancionada.
b)En lo que se refiere a la discriminación , y en sede del ejercicio del poder disciplinario por parte del empresario ha sido cuestionada la posibilidad de ante hechos similares , dos o más trabajadores, sean sancionados de forma diferente y si dicha conducta empresarial entra dentro de las prohibidas por el artículo 17 del ET. Y en este
sentido las sentencias del Tribunal Constitucional que invoca el establecen las siguientes pautas: Por un lado que el principio de igualdad ante la ley no da cobertura a un " imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad , de tal modo que aquel a quien se aplica la ley no "puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido" ( STC 21/1992, de 14 febrero);
así recuerda esta sentencia dictada en relación con un trabajador que alegaba vulneración del art 14 CE por haber sido él el único despedido ( con cita de las anteriores ) que, "hemos dicho reiteradamente que el principio de igualdad ante la ley no significa un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad, de manera que en ningún caso aquel a quien se aplica la ley puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido". Por otro lado, que nos movemos en el ámbito de las relaciones privadas en donde no podemos afirmar la existencia de un principio de igualdad absoluto , y así lo señala la STC 34/1984 cuando indica que la exclusión de un principio absoluto de igualdad en el marco de las relaciones laborales entre sujetos privados "no es otra cosa que el resultado de la eficacia del principio de autonomía de la voluntad, que, si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del Trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, no desaparece, dejando un margen en que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales".
Ello supone la posibilidad de que ante unos determinados hechos el empleador pueda optar por imponer diferentes sanciones a trabajadores que hubieran incurrido en iguales faltas, pero siempre que ello no suponga vulnerar el derecho a la no discriminación y no constituya una arbitrariedad injustificable. En definitiva, de lo que se trata es determinar si la empresa, sin perjuicio del margen que el principio de autonomía de la voluntad otorga a los interesados en el ámbito de las relaciones laborales ( STC 05/05/00) sancionó de forma diversa hechos sin elemento diferenciador de relevancia jurídica, es decir, si se concluye una desigualdad de tratamiento de forma injustificada en un arbitrario ejercicio de la potestad disciplinaria por parte del empresario que, precisamente, integra la razón de ser de la discriminación proscrita por el art. 14 CE.
Y en nuestro caso, al igual que hace el Juzgador a quo, si que apreciamos en los hechos comparados ( no realización de arqueos no sancionados y el si sancionado respecto a la actora) un elemento diferenciador de relevancia jurídica como es un diferente resultado al final del día en el arqueo de caja ya que en los anteriores casos no se han producido descuadres (nada se recoge al respecto en el hecho probado quinto), mientras que en el caso de la actora al final del día existe un descuadre de 52,96 € .
Por lo tanto la situación de hecho objeto de sanción no es la misma, y no podemos apreciar la vulneración de derechos fundamentales denunciada por esta recurrente. La consecuencia de desestimar este motivo, es que necesariamente hemos de rechazar el segundo de los motivos de recurso formulados por la trabajadora, ya que si no hay condena por vulneración de derecho fundamental, no existe derecho a una tutela resarcitoria por lo que no cabe indemnización de ningún tipo ex art. 182 y 183 LRJS.
En definitiva, y por todo lo argumentado, no se aprecia que la sentencia de instancia incurra en los reproches que contra ella se dirigen, por lo que procede su íntegra confirmación previa desestimación de ambos recursos.
CUARTO .- De conformidad con el art. 235 LRJS procede imponer la condena en costas a la empresa, con inclusión de los honorarios de la Letrada impugnante del recurso que se fijan en 550 euros . No se impone condena en costas a la trabajadora, a pesar de la desestimación de su recurso, por ser titular legal del beneficio de justicia gratuita, y por lo tanto dentro de las exclusiones del art. 235. 1 LRJS.
Así mismo se decreta la pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir, una vez sea firme la presente resolución.
Por ello;
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
FALLAMOS
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado D. Juan A. Pérez Fernández, actuando en nombre y representación de la empresa MADACRIES RESTAURACIÓN S.L.U, e igualmente desestimando el recurso interpuesto por la Abogada Dña. Celia Pereira Porto, actuando en nombre y representación de DÑA. Casilda , ambos presentados contra la sentencia de fecha cuatro de noviembre de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense, en autos 686/2019 seguidos entre las partes recurrentes, y con intervención del MINISTERIO FISCAL , sobre impugnación de sanción con vulneración de derechos fundamentales, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia.
Se impone a la empresa MADACRIES RESTAURACIÓN S.L.U. la condena en costas, con inclusión de los honorarios de la Letrada impugnante del recurso que se fijan en 550 euros. Se decreta la pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir, una vez sea firme la presente resolución.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.
Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo "Observaciones ó Concepto de la transferencia" los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos