1 SALA PENAL PERMANENTE DE APELACION - Sede Central. –
EXPEDIENTE : 03631-2016-96-1308-JR-PE-01 ESPECIALISTA : CALLE PISCONTE LUIS
IMPUTADO : ALOR PORTILLA, ALEJANDRO RODOLFO DELITO : PECULADO Y COLUSION
DELGADO MENDEZ, NELLY ESTHER DELITO : COLUSIÓN
EUSTAQUIO GUARDIA, YENY CECILIA DELITO : PECULADO Y COLUSIÓN
HUERTAS TRUJILLO, LUZ VIOLETA DELITO : COLUSION
OCROSPOMA CURI, ALEJANDRO DELITO : PECULADO Y COLUSIÓN
AGRAVIADO : EL ESTADO
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Resolución número 13-
En Huacho, a los dieciséis días del mes de julio del año dos mil diecinueve, la Sala Penal de Apelaciones, integrada por los Jueces Superiores Víctor Raúl Reyes Alvarado, (Presidente), Walter Sánchez Sánchez (Juez Superior) y William Humberto Vasquez Limo (Juez Superior), emiten la siguiente sentencia:
I. MATERIA DEL GRADO:
1. Es materia de apelación la sentencia contenida en la resolución número siete, de fecha tres de diciembre del dos mil dieciocho, emitida por el Cuarto Juzgado Penal Unipersonal de Huaura; en el extremo que falla: “1.- ABSOLVIENDO a NELLY ESTHER DELGADO MENDEZ (AUTORA) y LUZ VIOLETA HUERTAS TRUJILLO (COMPLICE), de la acusación fiscal formulada en su contra por el delito contra la Administración Pública, en la modalidad de Colusión Simple, previsto y penado en el primer párrafo del artículo 384° del Código Penal en agravio del ESTADO. 2.- SIN FIJACIÓN de reparación civil, con lo demás que contiene”; interviniendo como Director de Debates y Ponente el Juez Superior Reyes Alvarado.
II. PARTICIPANTES EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN:
2. Fiscal Superior de la Segunda Fiscalía Superior de la Fiscalía de Huaura: Dr.
Renato Aylas Ortiz, con casilla electrónica N° 48898.
2 3. Abogado defensor del acusado Luz Violeta Huertas Trujillo: Dr. Carlos Alberto Masuda Coca con registro de Colegio de Abogados de Huaura N° 838 y con Casilla Electrónica N° 48636.
4. Abogado defensor del acusado Nelly Esther Delgado Mendez: Dr. Jorge Luis Romero Chávez con registro de Colegio de Abogados de Huaura N° 59667 y con Casilla Electrónica N° 48964
5. Imputada: Luz Violeta Huertas Trujillo con DNI N° 15717658 con domicilio en la Calle Bolognesi N° 390 – primavera, estado civil viuda, tiene 02 hijos, ocupación se dedica a la ferretería y ventas de alimentos.
6. Imputado: Nelly Esther Delgado Mendez con DN N° 15730196, con domicilio en la Urbanización La Villa Mz. D – Lt. 15 – Huaura, ocupación contadora publica, estado civil casada, tiene 2 hijos.
III. ANTECEDENTES:
Imputación del Ministerio Público:
7. El Ministerio Público, Refiere que un caso de Colusión Simple, el mismo que sustenta en indicios y que tiene la plena convicción que a través de dichos indicios se cumple con los presupuestos que establecen el tipo penal, es en dicho sentido que se tiene que la Municipalidad Distrital de Végueta para atender la adquisición de materiales insumos para la Actividad denominada
“Mantenimiento Integral de las instalaciones de la Municipalidad Distrital de Végueta – Huaura, Lima”, requirió una serie de servicios y bienes para cumplir con la ejecución de dicha actividad. En ese ámbito de realizar dicha actividad, la acusada Nelly Delgado Méndez, en calidad de jefa de logística realizó compras directas en diferentes proveedores fraccionando indebidamente el requerimiento que en su oportunidad realizó el área usuaria, que se avoca a dicha actividad, pese a contar con el presupuesto para poder atenderlo a través de un proceso de acuerdo a la ley de contratación Estado; sin embargo fraccionó y realizó compras diversas, entre ellos: hacia la acusada Luz Violeta Huertas Trujillo, quien pese a no contar con registro Nacional de Proveedores, pese a no realizar cotizaciones sobre lo que se le requería, a través de órdenes de pedido la jefa de logística requirió una serie de bienes, los mismos que ascendieron a una suma de S/. 23, 000.00 soles, superando las 3 UIT que se establece en la ley de Contrataciones, esto, en un periodo de 3 meses.
Respecto a la acusada Nelly Esther Delgado Méndez, es autora del delito de Colusión Simple, toda vez que, en su condición de Jefa del Área de Logística, de manera directa adquirió servicios hacia su co-acusada, la Sra. Violeta Huertas Trujillo, a quien favoreció a través de estas compras directas, en tal sentido la acusada Nelly Esther Delgado Méndez no programó la convocatoria de un proceso de selección para poder abastecer de materiales para dicha actividad.
Asimismo, no incluyó dicha actividad dentro del Plan Anual de Contrataciones, tampoco cumplió con seguir sus obligaciones y funciones de acuerdo al ROF de la Municipalidad Distrital de Végueta, también adquirió de manera directa bienes a la proveedora Violeta Huertas Trujillo, no solicitó a dicha acusada su certificado de Registro Nacional de Proveedores, con ello, limitó a la Municipalidad para que la adquisición de bienes se pueda centrar sólo en cierto
3 proveedores que la acusada Nelly ya había determinado en su momento para abastecer sobre los bienes requeridos.
Respecto a la acusada Violeta Huertas Trujillo, se tiene que, en representación del Servicio Múltiples de Ferretería J y C, vendría a ser la cómplice extraneus, de la cual se desprende que realizó lo siguiente: Abasteció de materiales para la actividad ejecutada por la Municipalidad Distrital de Végueta, pese a no estar inscrita en el Registro Nacional de Proveedores, accedió a dar crédito para abastecer de materiales sin previamente presentar sus proformas y contar con la aprobación de dichas propuestas, abasteció de materiales pese a tener conocimiento de que no reunía los requisitos establecidos para ser proveedor del estado.
Calificación Jurídica y Reparación Civil solicitada:
8. Tipificación penal: El Ministerio Público tipifica los hechos atribuidos a los acusados como el delito contra la Administración Pública, en la modalidad de Colusión Simple, previsto y tipificado en el artículo 384° del Código Penal.
9. Reparación civil solicitada: El Ministerio Público solicita por reparación civil en la suma de S/ 6,083.33 a favor de la parte agraviada.
SENTENCIA ABSOLUTORIA DE PRIMERA INSTANCIA (JUICIO ORAL REALIZADO EN SESIONES DE FECHA 17, 25 DE OCTUBRE, 07, 11, 19, 29 DE NOVIEMBRE, 03 DE DICIEMBRE DEL 2018).
10. Con fecha 03 diciembre del 2018, el Cuarto Juzgado Penal Unipersonal de Huaura, a cargo del Juez Juan Carlos Diaz Martínez, emitió la resolución número siete, en los términos referidos en el punto 1 de la presente – de folios 56 al 76 –. Con fecha 10 de Enero del 2019, el representante del Ministerio Público presento recurso de apelación – de folios 79 al 87 –. Esta apelación fue concedida por los jueces del Cuarto Juzgado Penal Unipersonal de Huaura, mediante resolución número ocho, de fecha 16 de Enero del 2019 – de folios 93 al 94 –.
Trámite en segunda instancia del recurso de apelación admitido:
11. Mediante resolución número diez, de fecha 07 de marzo del 2019, se confiere a las partes el traslado del escrito de fundamentación del recurso de apelación – de folios 100 al 101 –. Por resolución número once, de 19 de marzo del 2019, se concede a las partes el plazo común de cinco días a fin que ofrezcan medios de prueba – a folios 103 –. Por resolución número doce, de fecha 28 de marzo del 2019, se cita a audiencia de juicio oral de segunda instancia para el día 02 de julio del 2019 a las doce y treinta del mediodía – a folios 112 a 113 – , fecha en que se llevó a cabo la audiencia de apelación. Al culminar, la Sala señalo que continuara deliberando y dispuso que la lectura de la sentencia escrita en su integridad se realice el día 16 de julio del 2019, a las tres y treinta de la tarde.
4 Pretensión de los sujetos procesales intervinientes en el juicio oral de segunda instancia:
12. El Fiscal Superior Renato Aylas Ortiz realiza sus alegatos de Apertura y cierre señalando señala que se ha vulnerado el debido proceso, al existir una motivación deficiente y una afectación al no haberse valorado los medios probatorios ofertados por el ministerio público, los hechos giran que se atribuye a la delgado Mendez, como jefe de logística, adquiera materiales para el mantenimiento de la Municipalidad de Vegueta, el director de obra requiero el material, pero en ver de convocar a una licitación al proveedor, fracciona este pedido de tal manera que los montos fueran menores a las 3 UIT, para contratar con la señora, sin tener proforma, sin estar acreditada como proveedora del estado, generando a emitir diversos montos de factura. En la sentencia el juez atiende el hecho, que la señora no está inscrita en el registro de proveedores del estado, ello que en el 2015 no era indispensable ello, luego señala que ha habido irregularidades, pero esta irregularidad no es suficiente, este último concepto que ha tenido el juez, se ha comprendido una serie de notas de pedidos, en el cual se denota la concertación, la cual provee sin ninguna licitación, en las facturas que se emiten todos no superaban los montos de 3 UIT, porque al superarlo tenía que convocar a licitación, los mismo comprobantes de pagos fueron pagados en una sola fecha, la cual pudo hacer una sola cotización, no era necesario fraccionar, en otras adquisiciones si solcito cotizaciones y diversos precios a proveedores. Por ello se considera que el fraccionamiento que se hizo acredita que ha habido indicios de colusión.
La resolución no ha analizado ello debidamente. Motivos por los cuales solicita se declare nula la sentencia.
13. El Abogado defensor de la sentenciada Luz Violeta Huertas Trujillo realiza sus alegatos de Apertura y cierre, señala que de ese proceso fueron varias personas imputadas, fueron sobreseídas por solicitud del Ministerio Publico, la señora vendió pintura, señala que la señora no participo en la licitación, el fraccionamiento no es un delito, ese fraccionamiento lo ve OCE, sobre ello no hay pronunciamiento, la entidad pública es la que cotiza, y sacan el valor referencial, y sobre ello hace su base, en este caso no se ha realizado. La señora no estaba inscrita como proveedores del estado, la fiscal señala que el año 2015 no era necesario, a partir del 2016. No se ha presentado ningún indicio que señala el pacto colusorio, se le pago en bloque porque se presentó las facturas cada mes y no se realizaba, no se ha ocasionado ni un perjuicio al estado. Motivos por los cuales solicita se confirme la venida en grado.
14. El Abogado defensor de la sentenciada Nelly Esther Delgado Mendez realiza sus alegatos de Apertura y cierre, señala que los hechos datan de la primeros meses del año 2015, la obra fue para la obra de mantenimiento de las áreas de la Municipalidad y el Centro Cívico, asimismo, la Piscina Municipal, por lo que existía una premura en el tiempo. Se hicieron la cotizaciones por orden del titular de la entidad que se realiza, hecho corroborado por el Gerente Municipal, el cual renuncia por que el alcalde hacia lo que quería, por ello se
5 apartó del cargo. Para contratar un servicio o adquirir un bien, se debe ver el precio referencial, y bajo ese contexto se realizó las contrataciones. En el año 2016, el nuevo Decreto Supremo de economía y finanza, en el cual señala que el monto para contratar es menor a 8 UIT, por tanto al hacer la aplicación retroactiva de la norma, sería aplicable a la acusada. Asimismo, señala que la sala no puede dar una valoración distinta de los medios probatorios actuados en primera instancia de conformidad con el artículo 425 numeral 2 del Código Procesal Penal.
IV. FUNDAMENTOS:
15. Conforme a lo señalado en el artículo 409 numeral 1 del Código Procesal Penal de 20041 en adelante CPP-, y a la doctrina jurisprudencial vinculante expedida sobre el particular por el Tribunal Supremo Penal2, lo que corresponde es dar respuesta a los agravios señalados por el apelante. siendo la pretensión impugnatoria la nulidad. Por lo que corresponde evaluar y analizar la nulidad deducida, la misma que inclusive puede ser declarada de oficio3.
Expresión de agravios
16. El recurrente al fundamentar su recurso alegó:
a) Que rechaza el criterio adoptado por el juez, toda vez que ha desvirtuado la concertación entre la proveedora Luz Violeta Huertas Trujillo y la Jefa de logística Nelly Delgado Méndez, solo por no ser exigible a la proveedora estar inscrita en el Registro Nacional de Proveedores, sin analizar y evaluar los comprobantes de pagos y sus anexos, conformados por las notas de pedidos, facturas y otros, con los cuales está plenamente probado la concertación, toda vez que:
b) Las notas de pedidos emitidos por la acusada Delgado Méndez, acreditan que en su condición de Jefa de logística solicito de manera directa a la proveedora Luz Violeta Huertas Trujillo abastecer con materiales sin requerirle que cotice, a diferencia de otros proveedores, para tal efecto ambas acusadas concertaron respecto a la forma de crédito, cantidad y forma de pago.
c) Las facturas emitidas por la acusada Huertas Trujillo, mediante la cual atendía las notas de pedido de su coacusada Delgado Méndez, no superaban las 3 UIT, con lo cual se demuestra que ambas partes concertaron para que tanto los materiales y su costo no superen las 3 UIT, caso contrario se aplicaría la normas de la Ley de Contrataciones y su Reglamento.
1Art. 409.1 CPP.- La impugnación confiere al Tribunal competencia solamente para resolver la materia impugnada, así como para declarar la nulidad en caso de nulidades absolutas o sustanciales no advertidas por el impugnante.
2 Emitir pronunciamiento sobre agravios que no han sido materia de apelación, afecta el principio de congruencia recursal y el derecho de defensa, así se ha pronunciado la doctrina jurisprudencial vinculante del Tribunal Supremo Penal. Fundamento 24 de la Casación .300-2014-Lima. Fundamento 6.6 de la Casación 215-2011-Arequipa.
3 Competencia del Tribunal revisor.- Art.409.1. del CPP.- 1. La impugnación confiere al Tribunal competencia solamente para resolver la materia impugnada, así como para declarar la nulidad en caso de nulidades absolutas o sustanciales no advertidas por el impugnante.
6 d) Los comprobantes de pagos, mediante el cual acreditan la fecha de pago de todas las facturas emitidas por la proveedora desde el mes de enero, febrero, marzo y abril de 2015, todo este crédito se pagó en una sola fecha, probando que la actividad contaba con su presupuesto.
e) Que por montos menores, iguales o mayores de bienes en otro caso (documental numero 16), la acusada Delgado Méndez, determino el valor más conveniente para la Municipalidad, situación no ha sucedido en el presente caso, porque se hizo notas de pedidos directos. Limitando al estado en obtener otras ofertas.
f) Declaración de la acusada Huertas Trujillo, quien ha reconocido con el stock suficiente para abastecer, por lo que adquirió pinturas a la empresas de sodimac, maestro y autocolor, con lo cual se probaría que el precio determinado para dicho productor se estableció sobre la base del valor de lo adquirido más la rentabilidad que demandaría el crédito. Dijo que no tiene experiencia como proveedora. Que el señor Camilo Espinoza se presentó como contratista de una obra denominada pintado del municipio, quien le dijo si podía dar crédito a la Municipalidad porque todavía no le llegaba la partida. Lo que se contradice con lo que declaro en juicio su coacusada Delgado Méndez, al referir que el Acalde se encargó de buscar a los proveedores.
g) Que el juez reconoce que hubo fraccionamiento en la adquisición de los materiales requeridos, por lo que corresponde preguntarse ¿con que finalidad?, la respuesta es no convocar a procesos de selección publica, limitando al estado en obtener mejores ofertas.
Fundamentos del Tribunal de Apelaciones (Respuesta a los agravios)
17. De los agravios antes descritos por el fiscal en su escrito de apelación, donde cita elementos de prueba –indicios- con los cuales estaría plenamente probado la concertación para configurar el delito de colusión, la mayoría de los cuales no han sido considerados expresamente al momento de determinar la imputación concreta descrita en la acusación fiscal escrita, done en el que respecta a la acusada Huertas Trujillo, ha considerado –al igual que en el escrito de apelación-, el fraccionamiento indebido, adquisición directa, y respecto a la acusada Huertas Trujillo, acceder a dar crédito para abastecer de materiales a la Municipalidad de Vegueta de manera directa, sin previamente presentar sus proformas y contar con la aprobación de su propuesta. Y si bien en el recurso impugnatorio, el fiscal cita otros indicios tales como: notas de pedido, facturas, comprobantes de pago, indicios que estrecha relación con el fraccionamiento indebido que el juez ha reconocido que existe.
18. En efecto, según el fundamento 8.17 de la recurrida, el juez señala como argumental central para absolver a las acusadas, señalando lo siguiente:
“Ahora, si bien es correcto afirmar que resulta ser irregular que la acusada Nelly Delgado Méndez, haya efectuado un fraccionamiento para la adquisición de bienes para la ejecución de la actividad denominada Mantenimiento Integral de las Instalaciones de la Municipalidad Distrital de Vegueta, evitando de esta manera convocar a
7 un proceso de selección; sin embargo, dichas irregularidades, a criterio de este juzgador, no resultar ser suficientes para establecer la existencia concertación entre las acusadas para defraudar al estado. De igual manera, el hecho que la acusada Huertas Trujillo, no haya efectuado ninguna cotización no tiene por qué suponer la existencia de concertación; se debe tener en cuenta que en el presente caso el Ministerio Publico no ha ofrecido ningún medio probatorio para establecer por ejemplo que la calidad o el precio de los bienes que se adquirieron son de menor calidad o de mayor precio de los que se manejan en el mercado, si bien el Ministerio Publico ha ofreció documentales con los cuales se han acreditado que se realizaron cuadros comparativos de presupuesto económico; sin embargo, estas fueron para la contratación de servicios, no de bienes”.
19. Para llegar a la conclusión antes descrita y sobre todo para determinar la existencia de la concertación en el delito de colusión tipificado en el artículo 384 primer párrafo del Código Penal, el juez indica que al no existir prueba directa, resulta necesario entonces verificar la existencia de prueba indiciaria, citando para ese efecto jurisprudencia del Tribunal Supremo Penal en los fundamentos 8.18 al 8.15, de la recurrida. Asimismo el juez descarta el indicio citado por el fiscal en su acusación, correspondiente a que la acusada Huertas Trujillo, no se encontraba inscrita en el Registro Nacional de Proveedores, cuyo argumento, no ha sido considerado por el fiscal en su recurso de apelación como un agravio, lo que significa que acepta dicho argumento.
20. Asimismo, tampoco la fiscalía cuestiona el argumento del juez en el sentido que la fiscalía no ha ofrecido ningún medio probatorio para establecer por ejemplo que la calidad o el precio de los bienes que adquirieron son de menor calidad o de mayor precio de los que se manejan en el mercado, con dicho argumento –no cuestionado por el impugnante-, se justifica debidamente la decisión del juez para absolver a las acusadas del delito materia de la imputación fiscal, toda vez que si bien la fiscalía apelante da a entender que para ese efecto no se habría valorado la declaración de la propia encausada Huertas Trujillo, quien en su declaración ante la fiscalía habría reconocido que no contaba con el stock suficiente para abastecer, por lo que al haber adquirido a otras empresas los bienes, considera el fiscal que con ello se probaría que el precio ofertado por la proveedora no fue el más favorable para el Estado. Al respecto del alegato final del fiscal que se encuentra transcrita en el punto 7.1 de la recurrida, no se advierte que el apelante haya solicitado que dicha declaración sea valorada para los fines que alega en el escrito de apelación, además para que exista certeza al respecto y condenar a las acusadas, se necesitaba cuadros comparativos de presupuesto económico de los bienes materia de adquisición, que conforme señala el juez no fue ofrecido como medio probatorio, sino que fue ofertado, admitido y actuado, un cuadro comparativo para la contratación de servicios4 y no de bienes que es lo que se requería.
4 Ver folios 316 de la sentencia recurrida
8 21. Por tanto, se advierte que la resolución venida en grado se encuentra debidamente motivada, toda vez que el juez al identificar que falta un indicio relevante para condenar a la acusada como es el de establecer con el grado de certeza si los bienes adquiridos eran de menor calidad o de mayor precio de lo que se manejan en el mercado, para ese efecto la fiscalía debió ofrecer el medio probatorio para acreditar lo indicado, siendo que ante su inexistencia decidió absolver a las acusadas, no sin antes dejar establecido y reconocer que es un hecho irregular que la acusada Delgado Méndez haya efectuado un fraccionamiento para la adquisición de bienes, evitando convocar un proceso de selección, pero que no resultan ser suficientes para establecer la existencia de concertación, por el motivo antes expuesto, siendo así ninguno de los agraviados formulados por la fiscalía resultan esenciales para declarar la nulidad de la sentencia absolutoria, atendiendo a que el argumento central que utilizo el juez para no emitir una condena no ha sido desvirtuado con ninguno de los agravios citados en el escrito de apelación.
Sobre el pago de costas del recurso de apelación
22. El artículo 504.2 del CPP, establece que las costas serán pagadas por quien interpuso un recurso sin éxito, sin embargo el artículo 499 numeral 1 del código acotado, el Ministerio Publico, se encuentra exento del pago por dicho concepto, por lo que así debe declararse.
Referente a la lectura integral de la sentencia escrita
23. En el presente caso, el resumen y el adelanto del fallo no ha sido emitido en audiencia de apelación de sentencia, razón por la cual corresponde proceder como lo dispone la Resolución General, de fecha 28 de Junio de 2016, emitida por la sala Penal Transitoria, que señala en su tercer considerando que “… la audiencia de lectura de sentencia de casación es un acto formal y solemne de comunicación a las partes y al público en general, donde el Tribunal hace conocer la sentencia, pero en cuyo desarrollo no se realiza ningún pedido por actuación procesal relevante, no es de la esencia de la referida audiencia la presencia de todos los jueces supremos de la Sala de Casación. Es así que, en aras de facilitar la debida ejecución y organizar adecuada y eficazmente el funcionamiento del tribunal, corresponde establecer, desde una perspectiva de ordenación del procedimiento de casación, que esta audiencia esté presidida por el señor Juez Ponente, quien representa a toda la sala de casación”. Y en la decisión, se establece que el acta de su propósito será suscrita por el Señor Juez Supremo ponente, que la sentencia será firmada con anterioridad a la lectura y que el Juez Supremo puede exponer verbalmente una versión-resumen de la misma y disponer inmediatamente su notificación a las partes concurrentes y a las que no asistan se le notificará en su domicilio procesal. Por lo que esta Superior Sala considera que debe proceder en igual forma, por cuanto las razones expuestas son también válidas para la funcionabilidad de esta Sala Superior. Con la salvedad que excepcionalmente en caso no estuviere presente
9 el Juez Superior ponente, se autoriza y se delega lo realice cualquiera de los demás integrantes del Colegiado Superior de Apelaciones.
V. DECISIÓN:
Por tales fundamentos, los integrantes de la Sala Superior de Emergencia de la Corte Superior de Justicia de Huaura, impartiendo justicia a nombre de la nación, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 138 de la Carta Magna, por unanimidad y con la ponencia del Magistrado Reyes Alvarado, RESUELVEN:
1. CONFIRMAR la resolución número siete, de fecha tres de diciembre del dos mil dieciocho, que falla: ABSOLVIENDO a NELLY ESTHER DELGADO MENDEZ (AUTORA) y LUZ VIOLETA HUERTAS TRUJILLO (COMPLICE), de la acusación fiscal formulada en su contra por el delito contra la Administración Pública, en la modalidad de Colusión Simple, previsto y penado en el primer párrafo del artículo 384° del Código Penal en agravio del ESTADO. Con lo demás que contiene.
2. SIN COSTAS, conforme al fundamento 22 de la presente resolución.
3. SE DISPONE la LECTURA INTEGRAL DE SENTENCIA para el día 16 DE JULIO DEL 2019 A LAS 15:30 HORAS, en la sala de audiencias de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huaura, con las partes que concurran, a quienes se les hará entrega copia de la presente resolución, y a los inconcurrentes, notifíquese en sus domicilios procesales.
S.s.
REYES ALVARADO SANCHEZ SANCHEZ VASQUEZ LIMO
