LA POSICIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN EL DELITO TSH EN EL PROCESO PENAL

LA POSICIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN EL DELITO TSH EN EL

PROCESO PENAL

ÍNDICE

I. RESUMEN

II. REGULACIÓN POSITIVA DEL FENÓMENO DE TRATA DE SERES HUMANOS Y LA VISIÓN JURISPRUDENCIAL.

III. EL TRATAMIENTO DE LA VÍCTIMA DE TSH

IV. EL ESTATUTO DE LAS VÍCTIMA DEL DELITO Y SU APLICACIÓN A LAS VÍCTIMAS DE TSH.

1. Derechos Básicos.

2. Las Medidas de Protección a las víctimas de TSH 3. Nivel básico de protección.

4. Víctimas con especial nivel de protección.

V. APLICACIÓN DE MEDIDAS CONCRETAS 1. Fase de Investigación.

2. La Ley de Protección a testigos aplicada a las víctimas de TSH.

3 La fase de Juicio Oral

VI. LA AUSENCIA DE LA VÍCTIMA EN EL JUICIO ORAL: La prueba testifical pre- constituida.

VII. VIGENCIA Y APLICACIÓN DEL ESTATUTO DE LA VÍCTIMA.

I. RESUMEN

La trata de seres humanos es un fenómeno delincuencial complejo caracterizado por la especial trascendencia social y económica que se da sobre todo en países de bajo nivel económico con escasos recursos que no ofrecen posibilidades de progreso a sus ciudadanos, y que produce una afectación personal intensa a las personas sometidas a ella y la existencia de organizaciones dedicadas a su explotación con enormes beneficios económicos ilícitos, por tanto constituye una prioridad internacional de primer orden la represión y protección de tales conductas. Esto exige considerar, más allá de la protección indispensable para las víctimas de estos delitos su posición dentro del proceso penal en el que rige la presunción de inocencia del presunto infractor conjugando aquellas medidas para dotar de seguridad jurídica y personal a las víctimas, con el derecho de defensa del acusado, de modo que la reprensión del delito resulte lo más eficaz posible, a la vez que respetuosa con el derecho de todos los intervinientes a obtener tutela judicial efectiva y un juicio justo.

II. REGULACIÓN POSITIVA DEL FENÓMENO DE TSH Y LA VISIÓN JURISPRUDENCIAL

La trata de seres humanos ha sido objeto de gran preocupación por la comunidad internacional¹, a nivel mundial, en el seno de Naciones Unidas y también por parte de la UE. Su introducción en el Código Penal vigente se ha producido a través de la trasposición de Directivas sobre la materia de la Unión Europea, que hasta la Directiva 2011/UE/36 han venido ocupándose de distintos aspectos del delito de trata.

Sin embargo la primera regulación en la materia en nuestro Código Penal tuvo lugar en el Capítulo XV bis "De los delitos contra los ciudadanos extranjeros"

introducido por la reforma de la LO 4/2000 de 11 de enero, especialmente el artículo 318 bis, sobre la inmigración ilegal, con el siguiente tenor:

"1. Los que promuevan, favorezcan o faciliten el tráfico ilegal de personas desde, en tránsito o con destino a España serán castigados, con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.

2. Los que realicen las conductas descritas en el apartado anterior con ánimo de lucro, o empleando violencia, de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

3. Se impondrán las penas correspondientes en su mitad superior a las previstas en los apartados anteriores cuando en la comisión de los hechos se hubiere puesto en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas o la víctima sea menor de edad.

1 Protocolo de Palermo ( 2000). Instrumento de Ratificación publicado en el Boletín Oficial del Estado de 11 de diciembre de 2003.

4. En las mismas penas del apartado anterior y además en la inhabilitación absoluta de seis a doce años incurrirán los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público.

5. Se impondrán las penas superiores en grado a las previstas en los apartados anteriores, en sus respectivos casos, cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio que se dedicare a la realización de tales actividades."

En la redacción original del precepto, se produce un desenfoque en la regulación del delito de trata de seres humanos que se confundía así con el delito de inmigración ilegal o tráfico, cuyo bien jurídico es distinto, olvidando que las víctimas de trata no tienen porque ser ciudadanos extranjeros, sino que pueden ser ciudadanos europeos o nacionales del país donde se produce la trata.² La trata y la inmigración ilegal aún cuando pueden ir de la mano son fenómenos distintos que merecen una regulación propia y especial para cada uno de ellos.

Ello provocó que sucesivas reformas fueran modificando el precepto. La Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros introdujo un nuevo apartado 2 que establecía: " Si el propósito del tráfico ilegal o la inmigración clandestina fuera la explotación sexual de las personas, serán castigados con la pena de cinco a 10 años de prisión".

Pero esto tampoco supuso una distinción y tipificación del fenómeno de la trata, ya que este puede suponer la utilización de las personas con otras finalidades distintas a la explotación sexual y provocó conflictos de aplicación con el artículo 188 del CP sobre explotación de la prostitución de otra persona.

La Ley Orgánica 13/2007, de 19 de noviembre, dio una nueva redacción al apartado primero del 318 bis, elevando la pena hasta los cuatro a ocho años de prisión.

Lo insatisfactorio y confuso de la regulación dio lugar a que nuevamente se reformarse el precepto mediante la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, amplia reforma que afectó profundamente al Código Penal, introduciendo por primera vez un título propio, para la trata de seres humanos, el Título VII bis con un único precepto el 177 bis, entre los delitos de Torturas y contra la Integridad Moral, manteniendo el 188

2 De hecho, el Informe sobre trata de seres humanos del Defensor del Pueblo con el título de "La trata de seres humanos en España, víctimas invisibles", Madrid. 2012- 09-21 establece que " A nivel mundial, la mayoría de los delitos de trata de personas es de carácter nacional o regional y son cometidos por personas de la misma nacionalidad que las víctimas. No ocurre así en el número de víctimas de trata detectadas en Europa procede de Rumanía, Bulgaría, China y Nigeria".

bis y dando lugar a diversos pronunciamientos judiciales sobre la compatibilidad de ambos tipos.

Finalmente mediante a LO 1/2015 de 30 de marzo se vuelve a dar una nueva redacción a ambos preceptos en la que se deslinda la conducta de trata de seres humanos e inmigración ilegal, en los términos exigidos por las Directivas comunitarias 2009/52/CE, 2002/90/CE, 2011/36/UE de 5 de abril de 2011 que sustituye a Directiva 2002/629/JAI del Consejo, como viene a explicar el apartado XV del Preámbulo de dicha norma, que reconoce que las conductas más graves que antes estaban recogidas en el 177 bis ahora se incluyen separadamente en el 318 bis, de modo que la penalidad del primero resultaba extraordinariamente agravada, delimitándose con precisión el ámbito de las conductas punibles.³

Aunque generalmente el delito de trata supone un desplazamiento trasnacional de personas con fines de explotación, no siempre ello es así, sino que puede producirse dentro de las fronteras de un país, y además supone un fenómeno complejo que compromete una diversidad de bienes jurídicos de primera magnitud, por lo que en la reforma del CP de la LO 5/2010, se ha introducido un Título propio el VII BIS, dentro del Libro II para dar autonomía a dichos delitos, que ha sido reformada por la reciente LO 1/2015.

Ello es especialmente trascendente para juzgar las conductas de trata de seres humanos de naturaleza trasnacional puesto que el hecho se prolonga generalmente durante un considerable periodo de tiempo que puede quedar afectado por varias regulaciones sucesivas, lo que ha provocado numerosos pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre esta cuestión sobre el derecho aplicable a cada caso y la aplicación retroactiva o no de las sucesivas regulaciones, que constituye una característica de nuestro sistema penal en relación a este delito, con importantes repercusiones como la consideración de un delito único o no en relación al número de víctimas afectadas.

STS 29 de marzo de 2017 "No obstante tampoco es posible reducir ahora dicha condena aplicando retroactivamente la reforma del art 318 bis, operada en 2015, que es más favorable que la redacción de dicho precepto en su versión de 2010, porque la redacción vigente del 318 bis en la época de los hechos que son anteriores a la reforma de 2010 incluía tanto la inmigración ilegal propiamente dicha como las conductas de trata de seres humanos, y el Ministerio Fiscal ha acusado expresamente

3 No obstante numerosos penalistas, resultando ampliamente criticado por la doctrina:

"Tampoco la oportunidad de la reforma acaba de resolver los problemas concursales que presentaban los artículos 188 y 318 bis CP, manteniendo la fórmula del inciso 9:

en todo caso, las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que correspondan, en su caso por el delito 318 bis y por los demás delitos efectivamente cometidos incluidos los constitutivos de la correspondiente explotación ( vid. STS 910-2013, 3-12; 17-2014, 28-01) Agustina Iglesias Skulj en Comentarios a la reforma del Código Penal de 2015 folios 593 a 601. Tirant Lo Blanch reformas.

por ambas conductas, aunque finalmente aplique el delito de inmigración ilegal anterior a la reforma de 2010, por estimarlo más favorable que el de trata de seres humanos posterior a dicha reforma.

Es cierto que esta Sala ha señalado que "la eventual posibilidad de encuadrar los hechos en el art 177 bis, de mayor gravedad, no puede excluir la aplicación retroactiva de la nueva sanción penal del art 318 bis que es por el que se ha sancionado a la recurrente, pues el art 177 bis ya estaba en vigor cuando se cometieron estos hechos y no ha sido aplicado, por lo que no es posible modificar ahora el título de imputación, en perjuicio del reo, por el hecho de que la actual sanción de tipo por el que ha sido condenada la recurrente haya sido modificada en su beneficio. Realizar ahora una reinterpretación del precepto penal aplicable, modificando el efectivamente aplicado y sustituyéndolo por otro que sanciona más gravemente la conducta enjuiciada, por el hecho de que en la actualidad la sanción del art 318 bis se haya reducido, y con el fin de evitar la retroactividad de la norma más favorable impuesta por el art 2 2º CP, constituiría en realidad una vulneración del principio de retroactividad de las normas penales más favorables. Así, por ejemplo, el TEDH ha establecido en la STEDH de 21 de octubre de 2013 , que se vulnera el Convenio Europeo de Derechos Humanos tanto si se aplica retroactivamente una ley penal posterior más desfavorable de forma directa, como si se aplican retroactivamente los aspectos desfavorables de la nueva Ley por el procedimiento de modificar la interpretación jurisprudencial anterior. En consecuencia, modificar la calificación de la conducta realizada por el Tribunal sentenciador, para evitar la aplicación de la redacción posterior más favorable cambiando la calificación, constituye una vulneración indirecta del principio de retroactividad de las normas penales favorables ( STS 807/2016, de 27 de octubre)".

"Pero esta doctrina no es aplicable en un caso como el actual, en el que, como ya se ha expresado, la acusación ha contemplado expresamente la conducta de trata y la ha encuadrado en el delito de tráfico de seres humanos o inmigración ilegal anterior a la reforma de 2010. Pues en esa fecha el delito de tráfico o inmigración ilegal abarcaba ambas conductas, mientras que con posterioridad a 2010 es cuando se introdujo específicamente el delito de trata de seres humanos con carácter autónomo y separado."

Por ello, y desde el punto de vista de las víctimas nos veníamos encontrando con calificaciones de un sólo delito de inmigración ilegal cuyo fin era la explotación sexual, por ejemplo que afectaba a varias víctimas, lo que dio lugar a un posicionamiento expreso por el Tribunal Supremo, en sentido de establece que existían tantos delitos como víctimas de trata, STS de 15 de marzo de 2017 ( ROJ: STS 1045/2017) P. A.

Martínez Arrieta: "Además que la consideración exclusivamente personal de la dignidad como bien jurídico protegido por la norma, no toleraría fácilmente sancionar como un solo delito conductas tan reprochables como, por ejemplo, un transporte de un alto número de menores con finalidad de ser dedicadas a la trata de seres humanos. De manera que nos hemos de pronunciar porque el delito de trata de seres humanos tiene un sujeto pasivo individual, y no plural, y así lo ha declarado esta Sala Casacional, como es el caso de la STS 178/2016, de 3 de marzo , que declara lo siguiente:

« El art. 177 bis del C. Penal castiga la trata de seres humanos, sea en España o desde España, empleando violencia, intimidación o engaño.... cuyas conductas típicas son la captación, el traslado, el transporte, el acogimiento, la recepción o el alojamiento con distintas finalidades, en el caso de autos la explotación sexual, siendo irrelevante el consentimiento de la víctima. Dado el bien jurídico protegido, libertad e indemnidad sexual de las víctimas, de naturaleza personal, se cometieron tantos delitos de trata de seres humanos como víctimas reseñadas en el factum».

Posicionamiento que se produjo mediante, el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 31 de mayo de dos mil dieciséis del siguiente tenor:

ASUNTO: Si el delito de trata de seres humanos definido en el art. 177 bis del Código Penal, dentro del Título VII bis del Libro II, últimamente reformado por la LO 1/2015, de 30 de marzo, con entrada en vigor el día 1 de julio de 2015, toma en consideración un sujeto pasivo plural, o bien han de ser sancionadas tantas conductas cuantas personas se vean involucradas en la trata como víctimas del mismo.

ACUERDO: El delito de trata de seres humanos definido en el art. 177 bis del Código Penal, reformado por la LO 1/2015, de 30 de marzo, obliga a sancionar tantos delitos como víctimas, con arreglo a las normas que regulan el concurso real.

Esta breve referencia al panorama legislativo penal refuerza la idea de que se trata de un fenómeno delincuencial muy complejo, que exige un enorme esfuerzo de adaptación en el ámbito penal para su eficaz persecución, que es, en definitiva, lo que se pretende para intentar prevenir y erradicar el problema.

No obstante el objeto de la presente ponencia, no es analizar el tratamiento penal del delito, sino la posición de la víctimas del mismo dentro del proceso penal, especialmente sensibilizar sobre el tratamiento procesal que tales víctimas deben recibir dentro del sistema judicial, ponderando los intereses en juego, de modo que esta eficaz protección no implique menoscabo de la presunción de inocencia que cabe predicar de cualquier acusado en el proceso penal, ni desde luego la presunción de inocencia.

Para ello resulta imprescindible dotar a la víctima de unas garantías y protección que favorezca la posibilidad de que las mismas, generalmente principal prueba de cargo del delito, puedan facilitar su testimonio de un modo seguro y a la vez eficaz para la persecución del delito que se produce actualmente desde la aplicación del Estatuto de la víctima del delito.

Todo ello sin dejar de tomar en consideración la vigencia de las normas que rigen un juicio justo con plenitud de garantías y contradicción garantizando la tutela judicial efectiva de todos los intervinientes en el mismo.

III. TRATAMIENTO DE LAS VÍCTIMAS DE TSH.

Aunque actualmente está vigente el Estatuto de la víctima del delito como un cuerpo orgánico que pretende regular todos los aspectos relativos a las víctimas en el seno del proceso penal, en relación a la trata de seres humanos, existían ya con anterioridad normativa a nivel nacional y de la Unión Europea que encuadraba, al menos desde el año 2000, un tratamiento especial de estas dentro del seno del proceso penal, que conviene tener presente para contextualizar el actual marco normativo aplicable.

El Protocolo de Palermo⁴, realiza por primera vez una definición de trata de seres humanos en el sentido siguiente:

"

A partir de este momento, además de las reformas legislativas que afectan al Código Penal que ya hemos comentado, se implementan determinados protocolos de actuación en este ámbito, especialmente el Protocolo Marco de protección de víctimas de trata de seres humanos, adoptado por Acuerdo de 28 de octubre de 2011, entre el Ministerio de Justicia, de Interior, de Empleo, Seguridad Social y de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, Fiscalía General de Estado y Consejo General del Poder Judicial

5.

El Protocolo Marco aplicable a las víctimas de trata de seres humanos, contiene una serie de medidas aplicables a la mismas ya desde la etapa pre-procesal, incluso antes de la formalización de las actuaciones policiales o atestado, norma de interés dentro del ámbito del proceso penal y muy poco conocida. El esquema del protocolo, establece determinadas etapas de aplicación y especialidades, que podemos resumir en las siguientes:

1º La fase de detección y primeras actuaciones:

Es el primer momento esencial para poder establecer cuándo nos encontramos ante una víctima de trata de seres humanos, resulta fundamental puesto que la falta de éxito de la misma determina el fracaso de todo el sistema. La dificultad del descubrimiento de algunos delitos es de sobra conocido, pero este es quizá el caso

4 Protocolo de Palermo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños que complementa la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, Instrumento de ratificación publicado en el BOE de 11 de diciembre de 2003.

5 Podemos consultar el mencionado Protocolo - Marco en www.msssi.gob.es y en la propia página del CGPJ en la extranet pestaña de relaciones institucionales, www.poderjudicial.es/cgpj/es/temas/relaciones institucionales.

más flagrante de ello, la soledad de las víctimas de estos delitos, sus dificultades idiomáticas y de comprensión del sistema del lugar donde se encuentran, se traduce en una situación de soledad e indefensión que hace preciso que se establezcan medidas de detección que puedan sacar a la luz aquello que en la mayor parte de las ocasiones, sobre todo cuando son víctimas del ejercicio forzado de prostitución en la calle, pareciera evidente.

a. Sujetos : Quienes pueden ser las personas que pueden identificar a las presuntas víctimas de trata:

- Los miembros de las FFCCSSEE, especialmente en Fronteras o CIES, al tener en muchas ocasiones tratos con ellas, siendo frecuente en caso de prostitución callejera que las víctimas incluso hayan sido objeto de varias identificaciones por parte de policías locales. También cuando son ingresadas en un centro de internamiento de extranjero y se rompe el vínculo físico con la red en la que se encuentran sometidas, pueden revelar su situación.⁶

- Los Inspectores de Trabajo, también en el ejercicio de sus competencias pueden detectar la situación de trabajadores que han sido víctimas de trata.

- La propia víctima puede acudir a denunciar su situación a las autoridades, aunque esto no suele ser muy frecuente.

- Cualquier persona que conozca la situación ⁷ , destacando aquí la labor realizadas por organizaciones no gubernamentales⁸, servicios sanitarios o

6 Así nos ocurrió en el caso de la SAP de Valencia de 30 de marzo de 2016, cuando una de las víctimas, al recibir la visita de un abogado que ella pensó que había mandado la organización para devolverla a la misma, quedó aterrorizada y escribió una carta al director del CIE donde se encontraba internada por situación de estancia administrativa irregular.

7 Este precisamente fue el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia ( sección cuarta) dictada en fecha 2 de diciembre de 2016 ( SAP V 3872/2016), cuyo recurso de casación fue inadmitido a trámite por Auto del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2017 ( ATS 7354/2017).

8 Conclusión del Informe de la Relatora Especial sobre la trata de personas, especialmente mujeres y niños. María Grazia Giammarino. Consejo de Derechos Humanos. 29º periodos de sesiones. Tema 3 de la agenda de la ONU de 31-03-2015, llega a la siguiente conclusión: "La Relatora Especial pone de manifiesto su intención de cumplir con las obligaciones que le impone su mandato, recogidas en la resolución 26/8 del Consejo de Derechos Humanos, y de cooperar de manera constructiva y fructífera con los diversos interesados en todas las regiones. Destaca en particular su deseo de mantener una colaboración productiva con los Estados Miembros de las Naciones Unidas y les alienta a responder positivamente a sus solicitudes de información o de visita a los países, al tiempo que reitera que el mandato sigue dispuesto a prestar asistencia a los Estados y a responder a sus peticiones en la mayor medida posible. La Relatora Especial reitera la importancia que concede a la

función y las opiniones de las ONG, inclusive en lo tocante a proporcionarle

asistenciales, la oficina de asilo al refugiado o personas u organizaciones en general que trabajen con posibles víctimas.

b. Los indicadores de trata de seres humanos ( Anexo II del Protocolo Marco).

La identificación de la situación de trata, viene normalmente establecida por una serie de datos que permiten poner sobre la pista de la situación para revelarla o una vez revelada para contrastar su autenticidad, lo que es de especial trascendencia posteriormente de cara al proceso penal.

Los indicadores son variables en atención a las circunstancias y dependen tanto de la capacidad de contrastar los datos que facilite la víctima, como sus propias circunstancias personales, médicas, sociales que dependen cada caso de la finalidad de la trata, bien sea explotación sexual, matrimonios forzados o explotación labora si el sujeto es menor de edad etc. para ello se realizan una o varias entrevistas, obteniéndose una convicción fundada sobre la posible concurrencia de una situación de trata.

Una vez identificada la presunta víctima de trata, el Protocolo establece una serie de medidas pertenecen a una etapa preprocesal y que pasamos a ennumerar, sin perjuicio de explicarlas en los siguientes apartados por ser actualmente aplicable la Ley del Estatuto de la Víctima que es igualmente aplicable a la fase previa al proceso:

2º Información.

Debe destacarse que además de los problemas lógicos del idioma cuando las víctimas son extranjeras, la información deberá facilitarse de forma comprensible, en un lenguaje que sea capaz de entender. ⁹Que incluirá los derechos que en este caso reconoce el Estatuto de la Víctima, que desarrolla y modifica los artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al que se venía refiriendo el Protocolo.

3º Medidas de protección.

Serán tratadas con mayor amplitud en el siguiente apartado relativo a la aplicación del Estatuto de la víctima, por cuanto al ser posterior en su entrada en vigor al presente Protocolo Marco, afectará necesariamente a las mismas.

información y prestarle plena asistencia en sus tareas de lucha contra la trata de personas, especialmente mujeres y niños."

9 En el Decanato de Valencia, a raíz de la entrada en vigor de la Ley del Estatuto de la Víctima, se ha elaborado un protocolo de información de derechos. Guía Práctica para la aplicación del Estatuto de la Víctima en los Juzgados de Valencia, http://portales.gva.es/c_justicia/decanato/esta-vic-jv/Guia-est-vic-jv.pdf

4º Acceso a recursos asistenciales.

Como en el caso anterior, señalar en este apartado la vigencia del Real Decreto 1109/2015, de 11 de diciembre, como norma de desarrollo del Estatuto de la Víctima, igualmente posterior al Protocolo Marco que se refiere a las Oficinas de Asistencia a las Víctimas del Delito ( OVAD).

5º Elaboración del atestado.

6º Actuación del Fiscal.

7º Periodo de restablecimiento y reflexión para cuando se trata de víctimas extranjeras en situación irregular.

8º Derecho de Retorno.

9º Víctimas menores de edad.

IV. EL ESTATUTO DE LA VICTIMA DEL DELITO. Ley 41/2015 de 24 de abril (LEVID).

No puede realizarse un análisis de la protección de las víctimas de trata, ni de ninguna otra, en nuestro derecho positivo, sin valorar el Estatuto de la Víctima del delito, actualmente vigente.

Por primera vez en España desde la entrada en vigor de dicha norma existe una regulación completa que afecta a las víctimas de delitos y que por tanto también a las víctimas de trata de seres humanos y que tiende a completar una regulación que excede del mero ámbito procesal.

La regulación unitaria de los derechos de la víctima del delito, es consecuencia de la obligada trasposición de la Directiva 2012/29/UE. Su objetivo es proporcionar un marco reparador a las víctimas y minimizar los efectos traumáticos –victimización secundaria¹⁰ – del proceso penal, y por tanto se constituye como una norma fundamentalmente desarrollada en el ámbito procesal, como lo demuestra la modificación de veinticinco artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y uno de la Ley Orgánica del Poder judicial, cuyo conocimiento y aplicación resulta obligado a los operadores jurídicos, aunque también contempla aspectos sociales y extraprocesales, y resulta aplicable incluso cuando no llega a incoarse un proceso penal o cuando la

10Para entender la victimización secundaria, para quienes no estén familiarizados con la cuestión, resulta de gran interés el visionado de un vídeo subvencionado por la Junta de Andalucía de Márgenes y Vínculos "Espiral", que puede ser consultado en Youtube, sobre víctimas de delitos sexuales.

víctima no participe en ella, para garantizar la protección integral de las víctimas con independencia del curso del procedimiento.

La norma aspira a ser un texto legal único que contenga todos los derechos de las víctimas y a la trasposición de la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre de 2012, de normas mínimas sobre los derechos, apoyo y protección de las víctimas¹¹. Sin embargo no lo consigue, porque continúan vigentes todas estas:

* Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayuda y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual.

* Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

* Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra las víctimas de Violencia de Género.

* Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo.¹²

Esta Directiva presenta la característica de no realizar una división ex ante a las clases de víctimas, sino que establece de un sistema de individualización, que intenta evitar la imposición automática de determinadas medidas, derechos o tratamiento según la categoría en la que queda encuadrada cada víctima.

Al contrario parte de una consideración individual de las necesidades de cada una de las víctimas, que se distinguen entre víctimas especialmente vulnerables, víctimas vulnerables y el resto de víctimas, fijando determinados niveles de protección, como recoge la LEVID, que realiza una trasposición extensiva de las normas de la Directiva que son derecho mínimo, superando el nivel de protección de esta en varios aspectos, sobre todo el relativo a la cumulativa consideración de la participación en el proceso penal en todo caso, incluso cuando la víctima renuncia a ser parte del mismo, o la entrada en la fase de ejecución que directamente no venían siendo exigibles por la normativa comunitaria.

IV.1. Derechos Básicos.

Una vez identificada, como presunta víctima de trata, ésta tendrá el derecho a conocer las posibilidades que le otorga la legislación y que aparecen reconocidas como derechos subjetivos para que ésta contando con toda la información posible adopte las decisiones que corresponda a su voluntad y situación, debiendo tomarse en consideración la voluntad de esta, sin perjuicio de tener en consideración que nos encontramos ante un delito público perseguible de oficio.

11 Preámbulo nº 34 de la Directiva: "No se puede hacer justicia si no se permite a las víctimas explicar las circunstancias del delito y aportar pruebas de forma comprensible para las autoridades competentes."

12 Habrá que tomar en consideración igualmente las competencias autonómicas en esta materia que han sido desarrolladas por algunas CCAA ( Cataluña, Madrid, Aragón, Andalucía y Navarra.

1. Derecho a recibir información o a no recibirla.

La información inicial que debe facilitarse a las víctimas, incluso antes de la interposición de denuncia, viene regulada en el art. 5 de la LEVID (Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito) que recoge el derecho de la víctima a la información desde el primer contacto con las autoridades competentes.

El contenido de la información a facilitar es el siguiente:

a) Medidas de asistencia y apoyo (OAVD) médicas, psicológicas o materiales, así como el proceso para obtenerlas.

b) Derecho a denunciar y facilitar medios de prueba directamente a la policía, fiscal o al órgano judicial, en cualquier momento y sin precisar su personación.

c) Procedimiento de Asistencia Jurídica Gratuita, con el que se pretende una eliminación de trámites estableciendo que la víctima podrá realizar la solicitud en el propio órgano judicial, además de en las oficinas especializadas de los Colegios Profesionales, y desde los mismos deberá remitirse tanto la solicitud como la documentación pertinente para obtener el reconocimiento del derecho.

En este aspecto y a diferencia de otras víctimas como las de violencia de género que tiene atribuida una designación automática, las víctimas de trata tienen que realizar una solicitud para se efectúe una designación para ser asesoradas jurídicamente. Tal vez su equiparación a las víctimas de violencia de género

en este punto supondría la existencia de un asesoramiento jurídico desde el inicio, ante la resistencia que suelen poner las víctimas de trata a personarse en los procedimientos.

d) Posibilidad de solicitar medidas de protección. (544 bis, ter, quárter y quinquies de la Lecrim).

Las medidas de protección iniciales pueden ir desde la aplicación de la Ley 19/1994 de testigos protegidos, alejamientos, prohibiciones de comunicación e incluso la privación de libertad de los presuntos autores sometidos a investigación, es decir la prisión preventiva.

Estas medidas de protección pueden hacerse extensivas a sus familiares cuando exista peligro.

e) Indemnizaciones y procedimiento para reclamarlas (teniendo en cuenta están determinadas por tipos de delitos -en particular para este caso la Ley 35/1995 de ayudas y asistencia a las víctimas de los delitos violentos y contra

13

Según el Informe sobre trata de seres humanos del Defensor del Pueblo ya

citado, el 70% de las víctimas detectadas son mujeres en Europa, y el 79% lo

son con fines de explotación sexual.

la libertad sexual y Real Decreto 738/1997 que la desarrolla- y el delito de trata está claramente incluidos).

f) Servicios de Interpretación y Traducción disponibles.

Este derecho es especialmente sensible para las víctimas de trata cuando estas son extranjeras que suelen haber estado en una situación de aislamiento y no suelen conocer en líneas generales el español, lo que determina la necesidad de designar un intérprete que pueda hacerles comprender de un modo efectivo su situación y derechos, y transmitir con el mayor grado de fidelidad el relato de la víctima, que es lo que sustentará la prueba que se practique en el juicio oral.

g) Ayudas y Servicios auxiliares para la comunicación, con especial atención a menores y a personas con discapacidades intelectuales y físicas (auditivas y sordociegas).

h) Procedimientos para ejercer sus derechos a la víctima que no reside en España.

Cuando la víctima no reside en España pero lo hace en otro Estado Miembro de la Unión Europea, podrá hacerse efectiva a la misma la orden de protección, que se regula en la Ley 23/2014 de 20 de noviembre de reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales penales en la Unión Europea. Título VI " Orden Europea de Protección", artículos 130 a 142, que también resulta de aplicación cuando la víctima tenga intención o vaya a trasladarse a otro Estado Miembro.

i) Recursos que puede interponer contra las resoluciones que considere contrarias a sus derechos.

j) Datos de contacto de la autoridad encargada de la tramitación del procedimiento y cauces para comunicarse con ella.

k) Servicios de Justicia Restaurativa disponibles.

l) Procedimiento para el reembolso de gastos judiciales.

m) Derecho a efectuar una solicitud para ser notificada de las resoluciones a las que se refiere el artículo 7. A estos efectos, la víctima designará en su solicitud una dirección de correo electrónico y, en su defecto, una dirección postal o domicilio, al que serán remitidas las comunicaciones y notificaciones por la autoridad.

Asimismo, y una vez iniciado el procedimiento, en su primera actuación

o comparecencia se recogerá, conforme a lo expuesto, si consta su voluntad o

no de ser informada, o a participar, que puede ser modificada en cualquier

momento posterior, comunicando su decisión.

IV. 2. Medidas de Protección a las víctimas:

Las medidas de protección a adoptar, conforme al derecho establecido en el art.

19 LEVID, se regulan en los arts. 19 ss. de la LEVID y en particular en los arts. 20, 21, 22 y 25, y dependen del resultado de la evaluación individual de la víctima. En efecto, la LEVID (artículo 23) establece como condición de aplicación de las medidas de protección que regula en los artículos siguientes, la valoración individual de las víctimas.

La Ley (RD 1109/ 2015) atribuye esa obligación a todas las Administraciones que entren en contacto con ella, además de a las autoridades judiciales o fiscales, la OVD, y también a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, o policías autonómicas. A estas últimas corresponde la primera evaluación individual de la víctima, luego en el caso que estudiamos corresponderá a la Policía.

IV.3. Nivel básico de protección.

El nivel básico de protección supone:

1º Protección a la víctima y a sus familiares, en su vida e integridad física. Ello supone una ampliación respecto a los familiares o allegados que puedan estar en peligro como consecuencia de la trata, especialmente importante en el caso de los hijos que en ocasiones pueden se controlados por la organización como una forma de presionar y mantener la coacción de las víctimas cuando son sometidas a prostitución coactiva. Igualmente pueden resultar coaccionados los familiares en el País de origen, pero dependiendo de su nacionalidad pueden quedar fuera de toda protección como ocurre, por ejemplo, con el caso de Nigeria.¹⁴

2º Derecho a que se evite el contacto entre las víctimas y sus familiares y el sospecho o acusado (art. 20 de la LEVID: Las dependencias en las que se desarrollen los actos del procedimiento penal, incluida la fase de investigación, estarán dispuestas de modo que se evite el contacto directo entre las víctimas y sus familiares, de una parte, y el sospechoso de la infracción o acusado, de otra, con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos siguientes). Ello exige que exista un lugar habilitado para tal finalidad en las sedes judiciales o al menos que estas se encuentren configuradas de modo que sea posible la entrada independiente o un lugar donde se ubiquen las víctimas y sus familiares, en su caso, lo que debería tenerse en consideración en la dotación de medios e infraestructuras judiciales.

3º Durante la investigación penal (art. 21 de la LEVID).

a) Derecho a que se le reciba declaración sin demora.

Hay que considerar, no obstante, que las víctimas de trata pueden precisar un periodo para poder declarar, y por tanto teniendo en consideración que resulta también necesario que se limite el número de veces en que la víctima debe

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Situación que quedó patente en el juicio que se celebró ante la sección

segunda de la Audiencia Provincial de Valencia que dio lugar a la Sentencia de

28 de marzo de 2016 con la declaración de los miembros de la brigada de

extranjería - UCRYF -

declarar, evitando así situaciones de victimización secundaria, sino también en el momento en que esté preparada para hacer un relato lo más detallado y fiel a la realidad.

La declaración de la víctima se convierte en la principal prueba de cargo en los casos de trata de seres humanos por lo que es necesario hacer una reflexión sobre las condiciones psicológicas en que se encuentra la víctima cuando realiza la declaración, así como la posibilidad de que exista algún bloqueo defensivo en su memoria o que sienta la necesidad de demorar su declaración hasta que recobre un poco de seguridad en sí misma. Las situaciones de trata prolongada, en el que la víctima es dejada sin voluntad y cosificada al máximo puede repercutir en su capacidad y habilidad para transmitir lo que le ha sucedido. También es importante, de ahí la labor fundamental en estos casos del interprete, el tomar el consideración la extracción cultural de la víctima, sus vivencias previas, tabúes para obtener una declaración precisa de lo ella quiere expresar.

b) Derecho a declarar el menor número de veces posible y sólo cuando sea estrictamente necesario.

Es imprescindible para poder cumplir con la previsión de este precepto que la declaración sumarial fuera tomada en las condiciones precisas para servir de prueba anticipada en el acto del juicio, como reconocen entre otras las STS de 3 de mayo de 2017 (ROJ: STS 1889/2017), de 15 de marzo de 2017 ( ROJ:

STS 1045/2017) y 19 de enero de 2017 (ROJ 1011/2017) que admiten la validez de la misma.

c) Derecho a estar acompañado por persona de su elección.

Dentro de la línea que venimos señalando, la víctima de trata precisa debido a su situación psicológica y de inseguridad o indefensión en la que se ha mantenido durante un prolongado periodo de tiempo, sentirse apoyada por alguna persona que haya podido ganarse su confianza, bien una psicóloga de servicios sociales, una persona de la oficina de la víctima o cualquier persona que sin intervenir en el juicio pueda con su sola presencia evitar que la situación de soledad que ha sentido la víctima pueda paralizarla en el acto del juicio, o en el momento de su declaración judicial, sobre todo sintiendo la presencia del acusado.

d)Derecho a que los reconocimientos médicos sean los mínimos imprescindibles.

Aunque generalmente puede resultar imprescindible, debido a que el delito de

trata puede venir acompañado de otras agresiones físicas y psicológicas,

también como comentábamos, en la línea de evitar la victimización secundaria

debería hacerse, este sí con la mayor premura posible y del modo más

completo, considerando que en la amnanesis deberá normalmente contar las

situaciones de violencia vividas y por tanto sería conveniente que estas

circunstancias se tomarán en consideración desde el primer momento.

4º Derecho a la protección de la intimidad (art. 22 de la LEVID).

Los Jueces, Tribunales, Fiscales y las demás autoridades y funcionarios encargados de la investigación penal, así como todos aquellos que de cualquier modo intervengan o participen en el proceso, adoptarán, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley, las medidas necesarias para proteger la intimidad de todas las víctimas y de sus familiares y, en particular, para impedir la difusión de cualquier información que pueda facilitar la identificación de las víctimas menores de edad o de víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección.

IV. 4. Las víctimas con especial nivel de Protección. Criterios:

Ahora bien conforme al artículo 23 de la LEVID y el artículo 30 del RD 1109/2015 en el delito de trata de seres humanos, los sujetos pasivos son víctimas con necesidades especiales de protección. La Ley establece una serie de criterios para determinar cuales sean las víctimas que precisen el nivel de prevención más alto de los previstos en la misma.

1) Circunstancias personales.

Son causas especiales de vulnerabilidad, conforme al art. 23 indicado, las siguientes:

1º Si se trata de una persona con discapacidad o existe relación de dependencia con el presunto autor.

2º Si se trata de víctimas menores de edad o víctimas necesitadas de especial protección o en las que concurran factores de vulnerabilidad.

En las víctimas de trata de seres humanos concurren especiales factores de vulnerabilidad como su condición de extranjeras en situación ilegal en España, en situación de extrema necesidad, de corta edad -incluso menores de edad al tiempo de los hechos-, sin pasaporte, sin dinero ni recursos ni relaciones en España, no comprendiendo bien el idioma español.

Por tanto, concurren en las víctimas de trata de seres humanos una situación

de triple desarraigo, están desprotegidas familiar y socialmente lejos de sus

referencias, carecen de red en la que apoyarse; están desprotegidas

culturalmente, porque desconocen el idioma y las convenciones sociales del

lugar donde han sido llevadas, ignoran el medio donde están un no saben

desenvolverse y además están desprotegidas materialmente, no tienen recursos, ni saben como obtenerlos, no sólo económicos sino jurídicos.

2) Naturaleza del delito :

Además la norma citada atiende también como criterio de evaluación de víctima de especial protección “la naturaleza del delito y la gravedad de los perjuicios causados a las víctima, especialmente el riesgo de reiteración delictiva”, valorando especialmente las necesidades de protección en un catálogo de delitos que indica, entre los que se encuentra el delito de trata y otros que suelen acompañarles, como el de organización criminal.

Pero también suelen cometerse otros delitos que eventualmente suelen concurrir como detenciones ilegales o coacciones, agresiones sexuales, prostitución coactiva, aborto, que ya por sí mismos podrían dar lugar a la aplicación de las medidas de protección más elevadas, y por tanto no puede más que concluirse que las víctimas de trata son de las que más protección merecen.

3) Circunstancias del delito.

El modo en que se ejecuta el delito también es susceptible de cualificar el sufrimiento de las víctimas que puede hacer necesario que estas precisen un especial nivel de protección cualificado, y en este caso el delito de trata, tanto por la afectación personal en la dignidad humana que supone, como la existencia de una organización detrás de los autores de los hechos y un nivel de desarraigo importante.

Esta especial naturaleza de ejecución criminal provoca que muchas veces la víctima termine involucrada en la propia organización y colaborando o cometiendo hechos y conductas tipificadas penalmente, dentro de la propia trata, como una medida de supervivencia, que justificaría la aplicación del artículo 20.5 del Código Penal, es decir la eximente de estado de necesidad, no obstante tanto los Convenios Internacionales en la materia como nuestro Código Penal lo ha incluido en cumplimiento de lo establecido en estos, como nos recuerda el jurisprudencia.

STS de 29 de marzo 2017 (ROJ 1229/2017) "El apartado 11 del artículo 177 bis CP traslada al derecho español la recomendación establecida por el artículo 26º de la Convención de Varsovia (las Partes deberán prever, con arreglo a los principios fundamentales de su sistema jurídico, la posibilidad de no imponer sanciones a las víctimas por haber tomado parte en actividades ilícitas cuando hayan sido obligadas a ello ). Esta recomendación se encuentra también recogida por el artículo 8º de la Directiva 36/2011/CE ( los Estados miembros adoptarán, de conformidad con los

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No en vano, el Informe sobre trata de seres humanos del Defensor del

Pueblo con el título de "La trata de seres humanos en España, víctimas

invisibles", Madrid. 2012-09-21, las califica así de víctimas invisibles.

principios básicos de sus respectivos ordenamientos jurídicos, las medidas necesarias para garantizar que las autoridades nacionales competentes puedan optar por no enjuiciar ni imponer penas a las víctimas de la trata de seres humanos por su participación en actividades ilícitas que se hayan visto obligadas a cometer como consecuencia directa de haber sido objeto de cualquiera de los actos contemplados en el artículo 2º )."

El objetivo de esta protección es salvaguardar los derechos humanos de las víctimas, evitar una mayor victimización y animarlas a actuar como testigos en los procesos penales contra los autores. Resultaría manifiestamente contradictorio con este objetivo que la propia posibilidad de obtener los beneficios legales que tutelan a las víctimas se transmutase en una causa de invalidez probatoria de sus declaraciones inculpatorias, como en ocasiones las defensas intentan hacer valer, cuando pretenden cuestionar la credibilidad de las víctimas utilizando como móvil espurio la posibilidad de protección que el propio ordenamiento jurídico concede.

V. APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN CONCRETAS:

El RD 1109/ 2015, de 11 de diciembre, por el que se desarrolla la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, y se regulan las Oficinas de Asistencia a las Víctimas del Delito, regulación reglamentaria de la norma, dedica a ello los artículos 30 y 31, siendo el primero reproducción del contenido de los artículos 20 a 24 de la LEVID, mientras que el segundo se refiere al informe de la evaluación individualizada previsto en el art. 23 de la LEVID. Este informe se "podrá" elaborar con el consentimiento previo e informado de la víctima, y será remitido, con carácter reservado, a la autoridad judicial o fiscal competente para adoptar medidas de protección, debiendo contener una propuesta de medidas de protección que puede adoptar o no la autoridad judicial.

La necesidad de protección en las distintas fases del procedimiento judicial, pueden ser distinta distinguiendo la fase de instrucción, la fase de juicio oral y la fase de ejecución especialmente, pero la necesidad de protección de las víctimas en cada una de ellas debe ser puestas necesariamente con la evitación del efecto de victimización secundaria, de modo que la posibilidad de que se realice esta evaluación en cada una de las fases, no debe suponer que se haga por la policía, el fiscal, el Juez de Instrucción, el órgano de enjuiciamiento y el de ejecución una nueva entrevista en cada ocasión, sino que resulta de interés que las mismas se realicen a partir del seguimiento que pueda realizar la Oficina de la Víctima del delito, con la colaboración de los servicios sociales o cualesquiera otros que asistan o trabajen directamente con ella, sin olvidar naturalmente la voluntad de víctima que debe presidir en todo caso las medidas que se adopten.

1. Fase de investigación:

Estas medidas de protección, en lo que se refiere a la fase de investigación, pueden ser conforme al art. 25.1, 25.2 in fine y 25.3 de la LEVID las siguientes:

1.- Declaración en dependencias especialmente adaptadas. Las víctimas de

trata por el riesgo que normalmente corren al desvelar su situación que es

común al de otras personas que pueden estar en su misma situación, y por tanto debe ser preservada su intimidad en la entrada a los recintos, así prestar declaración en términos que no puedan ser amenazadas o identificadas.

2.- Declaración por profesionales formados para reducir o limitar perjuicios a la víctima.

3.- Que todas las declaraciones le sean realizadas por la misma persona, salvo que ello pueda perjudicar de forma relevante el desarrollo del proceso o deba tomarse la declaración directamente por un Juez o Fiscal.

4.- Que la declaración le sea realizada por persona del mismo sexo que la víctima cuando ésta así lo solicite, salvo que ello pueda perjudicar de forma relevante el desarrollo del proceso o deba tomarse la declaración directamente por un Juez o Fiscal.

5. - Medidas que eviten el contacto visual entre la víctima y el supuesto autor de los hechos, incluso durante la práctica de la prueba, para lo cual podrá hacerse uso de tecnologías de la comunicación.

2. Ley de Protección a testigos y peritos aplicada a las víctimas de trata.

Alguna o algunas de las medidas de protección a que se refiere el artículo 2 de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales son también aplicables a las víctimas de trata Las medidas que puede adoptar el juez van:

+ desde la ocultación de las circunstancias personales y laborales.

Que no consten en las diligencias que se practiquen su nombre, apellidos, domicilio, lugar de trabajo y profesión, ni cualquier otro dato que pudiera servir para la identificación de los mismos, pudiéndose utilizar para ésta un número o cualquier otra clave.

+ a la ocultación visual del testigo cuando declare (por ejemplo, tras un biombo o cortina, o ataviado con algún elemento que disfrace sus rasgos, o en una dependencia diferente de la Sala de Vistas -aprovechando técnicas de comunicación como la videoconferencia o los circuitos cerrados de televisión (arts. 325 y 731 bis LECrim, art. 299.3 LOPJ) -). Que comparezcan para la práctica de cualquier diligencia utilizando cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal, incluyendo accesos y salidas, para preservarla respecto de las personas que pudieran estar relacionadas con el presunto agresor o agresores.

+ el señalamiento de la sede del Juzgado interviniente como domicilio a efecto

de las notificaciones, citaciones y cualquier tipo de comunicación, lo que es

extensible a las Comisarías de Policial. “Que se fije como domicilio, a efectos

de citaciones y notificaciones, la sede del órgano judicial interviniente, el cual las hará llegar reservadamente a su destinatario”.

+ Además de medidas de protección policial: (art.3.)

1. Los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, el Ministerio Fiscal y la autoridad judicial cuidarán de evitar que a los testigos o peritos se les hagan fotografías o se tome su imagen por cualquier otro procedimiento, debiéndose proceder a retirar el material fotográfico, cinematográfico, videográfico o de cualquier otro tipo a quien contraviniere esta prohibición. Dicho material será devuelto a su titular una vez comprobado que no existen vestigios de tomas en las que aparezcan los testigos o peritos de forma tal que pudieran se identificados.

2. A instancia del Ministerio Fiscal y para todo el proceso, o si, una vez finalizado éste, se mantuviera la circunstancia de peligro grave prevista en el artículo 1.2 de esta Ley, se brindará a los testigos y peritos, en su caso, protección policial.

3. En casos excepcionales podrán facilitárseles documentos de una nueva identidad y medios económicos para cambiar su residencia o lugar de trabajo.

4. Los testigos y peritos podrán solicitar ser conducidos a las dependencias judiciales, al lugar donde hubiere de practicarse alguna diligencia o a su domicilio en vehículos oficiales y durante el tiempo que permanezcan en dichas dependencias se les facilitará un local reservado para su exclusivo uso, convenientemente custodiado.

+ Declaración como testigo protegido.

La reserva sobre la identidad de los testigos protegidos, no es una circunstancia que la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, extienda o establezca de un modo definitivo, sino que esta norma está pensando en la fase de investigación policial e instrucción judicial propiamente.

El artículo 4.1. de la misma exige que, recibidas las actuaciones, el órgano judicial competente para el enjuiciamiento de los hechos “se pronunciará motivadamente sobre la procedencia de mantener, modificar o suprimir todas o algunas de las medidas de protección de los testigos y peritos adoptadas por el Juez de Instrucción, así como si procede la adopción de otras nuevas, previa ponderación de los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, de los derechos fundamentales en conflicto y de las circunstancias concurrentes en los testigos y peritos en relación con el proceso penal de que se trate”.

El artículo 4.3 de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección

a testigos y peritos en causas criminales establece que “si cualquiera de las

partes solicitase motivadamente en su escrito de calificación provisional,

acusación o defensa, el conocimiento de la identidad de los testigos o peritos

propuestos, cuya declaración o informe sea estimado pertinente, el Juez o Tribunal que haya de entender la causa, en el mismo auto en el que declare la pertinencia de la prueba propuesta, deberá facilitar el nombre y los apellidos de los testigos y peritos, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en esta Ley...En los cinco días siguientes a la notificación a las partes de la identidad de los testigos, cualquiera de ellos podrá proponer nueva prueba tendente a acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de su testimonio” y “4. De igual forma, la partes podrán hacer uso del derecho previsto en el apartado anterior, a la vista de las pruebas solicitadas por las otras partes y admitidas por el órgano judicial, en el plazo previsto para la interposición de recurso de reforma y apelación.”.

La reserva de la identidad del testigo debe conjugarse necesariamente con el derecho de defensa del acusado, y en tal sentido sino se conoce la identidad de la persona cuyo relato constituye la base incriminatoria principal de procedimiento puede comprometer gravemente el derecho de defensa.

Con respecto al uso de testimonios ocultos y anónimos el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo se han manifestado siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en particular en las S.T.C. 64/ 1994, de 28. 2 y las SS.T.S. de 9. 7 y 28. 11 de 1997.

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el uso de testigos anónimos en relación con el derecho del acusado contenido en el art. 6.3.d) de la Convención Europea de Derechos Humanos de interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él, el T.E.D.H. ha establecido una distinción entre testimonios "ocultos", por un lado, y "anónimos", por otro.

"Testimonio anónimo" . Es anónimo en el caso de que la identidad de los testigos sea desconocida para el Tribunal, para la defensa o para ambos y se estima contrario al derecho de defensa y el justo proceso en Derecho perfilado en la C.E.D.H. al no permitir la contradicción ante el órgano judicial encargado de decidir sobre la inocencia o culpabilidad; de tal modo que considera tales declaraciones sólo indicios para llevar a cabo una investigación y no pruebas que puedan desvirtuar la presunción de inocencia, según ha establecido, entre otras, en las sentencias de 20. 11. 1989 (caso Kostovski c. Países Bajos), 27. 9. 1990 (caso Windisch c. Austria) y 5. 6. 1992 (caso Lüdi c. Suiza) estima contrario a la C.E.D.H. (art. 6). No obstante en alguna sentencia como las de 6. 9. 1978 y 26. 3. 1996 (caso Doorson) ha admitido su legitimidad por entender que en esos casos particulares la merma del derecho de defensa se compensó suficientemente a lo largo del procedimiento.

"Testigo oculto". Cuando el testimonio es prestado fuera de la vista del acusado pero con posibilidad de contradicción, siendo conocida su identidad para la defensa y el órgano judicial enjuiciador.

Esta distinción ha sido asumida por el Tribunal Constitucional. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, no obstante, insiste en la necesidad de que la petición de que se revele la identidad del testigo protegido sea motivada, siguiendo el tenor del artículo 4.3 de la Ley 19/94 de protección de peritos y testigos.

Así se indica, entre otras, en la reciente STS de 5 de mayo 2016 ( ROJ STS 1941/2016) P. Cándido Conde-Pumpido Touron, Recurso Nº:10839/2015:

“Aparentemente el tenor literal del art 4.3 impone al Tribunal (“deberá”) desvelar la identidad de los testigos protegidos, siempre que lo solicite motivadamente la defensa, aunque con ello pueda comprometer la seguridad o la vida de quien racionalmente se encuentre en situación de peligro grave por el conocimiento de su identidad. Esta interpretación no resulta razonable. En primer lugar la norma exige que la solicitud sea motivada, por lo que obviamente el Tribunal tiene que valorar la petición y deberá denegarla cuando carezca de motivación. Y, en segundo lugar, la valoración del Tribunal no puede limitarse a la mera existencia de motivación, sino que debe necesariamente extenderse a la suficiencia y razonabilidad de la misma, pues la exigencia de motivación que se establece en la norma no puede constituir un requisito puramente formal, y una motivación insuficiente o arbitraria no es válida. ”

En definitiva, el Tribunal debe realizar una ponderación entre los intereses contrapuestos, en este caso la seguridad respecto a la vida e integridad física del testigo y el derecho de defensa del acusado, lo que “exige valorar la razonabilidad y suficiencia de la motivación expuesta en la solicitud, atendiendo por un lado a las razones alegadas para sostener que en el caso concreto el anonimato afecta negativamente al derecho de defensa, y por otro a la gravedad del riesgo apreciable para el testigo y su entorno, en atención a las circunstancias del caso enjuiciado.

Como se deduce de los principios generales del proceso penal y de la propia normativa legal, el anonimato del testigo debe limitarse a supuestos muy excepcionales, pues como ha recordado el TEDH (caso Kostovski vs. Holanda, sentencia del TEDH, del 20 de noviembre de 1989) “si la defensa desconoce la identidad de la persona a la que intenta interrogar, puede verse privada de datos que precisamente le permitan probar que es parcial, hostil o indigna de crédito. Un testimonio, o cualquier otra declaración contra un inculpado, pueden muy bien ser falsos o deberse a un mero error; y la defensa difícilmente podrá demostrarlo si no tiene las informaciones que le permitan fiscalizar la credibilidad del autor o ponerla en duda”.

Entre los datos que deberá tener en cuenta el Tribunal, a ponderar con el derecho de defensa del acusado, estarán además de las circunstancias de vulnerabilidad de las víctimas antes analizada, que es especialmente concurrente en el caso de la trata de seres humanos y la voluntad de las víctimas de mantener su identidad en secreto durante todo el proceso.

No obstante, debemos señalar que habitualmente en las víctimas de trata, cuando la situación se mantiene en el tiempo, es fácilmente deducible para el acusado la identidad de la víctima sobre todo a través de su propio relato que explica cómo y cuando salió de su país, con qué personas contactó, donde fue llevada etc.; pero este es un derecho que no cabe desdeñar desde el punto de vista de la propia seguridad de la víctima o la percepción que esta pueda tener respecto a la misma, teniendo en cuenta que además es frecuente que existan varias víctimas en similares circunstancias, incluso en el propio momento de declarar y puede incluso considerarse preponderante en modo expuesto.

Para desvelar la identidad del testigo, caso de estimarse necesario para preservar la integridad del derecho de defensa, dependiendo del momento procesal deberá dictarse un auto motivado de acuerdo con el artículo 4.3 de la LO 19/1994 de 23 de diciembre, o bien llegado ya el momento del juicio oral, bastará con adoptar la decisión

oralmente de forma motivada, y siempre facilitando la posibilidad de que el acusado pueda proponer prueba al conocer la identidad del testigo protegido.¹⁶

Los datos que deben facilitarse son aquellos que determinen su identidad, pudiendo mantenerse reservados cualesquiera otros, como domicilio o nueva identidad, si la tuviera que pudieran dar lugar a la puesta en riesgo del mismo, facilitando su localización actual.

Es posible que las víctimas cuya identidad permanecía oculta y respecto a la cual el Tribunal deba adoptar la decisión de relevar su identidad, no estén personadas, por lo que se plantea la cuestión de si las mismas deben ser escuchadas o al menos advertidas respecto de que se puede adoptarse dicha decisión.

No existe previsión expresa al respecto, ni tampoco la ofrecen los artículos 5.1 m) y 7 de la LEVID,

No hay norma que venga a exigir que se oiga previamente a víctimas no personadas en general -ni siquiera en el caso de víctimas que han realizado la solicitud de información del art. 5.1 m) de la LEVID, no encajando este tipo de resolución entre las mencionadas en el art.7 de la LEVID-, sin perjuicio de que pueda valorarse su conveniencia.

En todo caso, debería darse una respuesta positiva en tanto afecta a su propia seguridad, y además una vez adoptada la decisión de revelar su identidad, sí debería advertirse a la víctima de que ha ocurrido dicha circunstancia e incluso a las autoridades policiales para que extremaran las precauciones en relación a la seguridad de estas, sobre todo en el caso de que se les hubiera facilitado una nueva identidad.

3. Fase del juicio oral.

Durante la fase de enjuiciamiento serán competentes para adoptarlas el Juez de lo Penal y el Tribunal sentenciador. Hay que establecer que alguna de ellas son comunes a la fase de enjuiciamiento, sobre todo en lo relativo a la forma en que ha de prestarse la declaración.

- De acuerdo con el art. 25.2 de la LEVID durante la fase de enjuiciamiento podrán ser adoptadas, conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las siguientes medidas para la protección de las víctimas:

a) Medidas que eviten el contacto visual entre la víctima y el supuesto autor de los hechos, incluso durante la práctica de la prueba, para lo cual podrá hacerse uso de tecnologías de la comunicación.

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Este fue precisamente el caso que analizamos en la Sentencia de la

Audiencia Provincial de Valencia de 28 de marzo de 2016, ya referido

anteriormente, en el que se reveló la identidad de las víctimas en la fase de

cuestiones previas, abriéndose un periodo de cinco días para que la defensa

pudiera proponer prueba, lo que hizo, dictándose un auto de admisión de

prueba y practicándose en una sesión del juicio señala al efecto, para la

práctica de nueva prueba de descargo admitida.

b) Medidas para garantizar que la víctima pueda ser oída sin estar presente en la sala de vistas, mediante la utilización de tecnologías de la comunicación adecuadas (arts. 325 y 731 bis LECrim, art. 299.3 LOPJ).

c) Medidas para evitar que se formulen preguntas relativas a la vida privada de la víctima que no tengan relevancia con el hecho delictivo enjuiciado, salvo que el Juez o Tribunal consideren excepcionalmente que deben ser contestadas para valorar adecuadamente los hechos o la credibilidad de la declaración de la víctima.

d) Celebración de la vista oral sin presencia de público. En estos casos, el Juez o el Presidente del Tribunal podrán autorizar, sin embargo, la presencia de personas que acrediten un especial interés en la causa.

- Además conforme al art. 25.3 de la LEVID también podrá acordarse, para la protección de las víctimas, la adopción de alguna o algunas de las medidas de protección a que se refieren los artículos 2 y 3 de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, a las que ya nos referimos antes.

Las medidas expuestas son reiteración de las que recogen los siguientes preceptos de la LEVID, aplicables a las víctimas de trata:

- Artículo 20, que recoge el derecho a que se evite el contacto entre víctima e infractor: las dependencias en las que se desarrollen los actos del procedimiento penal han de estar dispuestas de modo que se evite el contacto directo entre las víctimas y sus familiares, de una parte, y el sospechoso de la infracción o acusado,.

- Artículo 22 que recoge el derecho a la protección de la intimidad, conforme al que el juez o Tribunal deberá adoptar, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley, las medidas necesarias para proteger la intimidad de todas las víctimas y de sus familiares y, en particular, para impedir la difusión de cualquier información que pueda facilitar la identificación de las víctimas menores de edad o de víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección.

En relación a las restricciones de publicidad de las sesiones de juicio oral, todas o algunas, como por ejemplo cuando declare la víctima, puede permitirse la presencia de personas con interés especial, todo ello previa ponderación de los derechos en juego, dando prioridad la ley a la seguridad de la víctima y el orden público, así como el derecho a la intimidad de la víctima, especialmente relevante por la vulneración del bien jurídico protegido en nuestro caso.

La adopción de medidas para la protección de la intimidad y a sus familiares,

como prohibir la divulgación o publicación de información relativa a la identidad

de la víctima, datos que permitan su identificación y la obtención, divulgación o

publicación de imágenes

Estas medidas pueden suponer la colisión con el derecho a la libertad de prensa e información, por lo que deberán tenerse en consideración los intereses en juego, entre ellos la voluntad de la víctima, la necesidad y la proporcionalidad de la medida para ordenar la restricción de tal derecho.

Igualmente en este sentido debe acordarse con especial cuidado la restricción de la presencia de los medios de comunicación audiovisuales en los actos de juicio y prohibir que se graben todas o algunas sesiones.

Todo ello previa ponderación de su proporcionalidad, restringiéndola a los supuestos en que resulte fundamental para preservar el orden dentro del juicio, los derechos fundamentales de las partes y especialmente el derecho a la intimidad de las víctimas, el respeto a las mismas o a sus familiares y la necesidad de evitar perjuicios relevantes.

Dicha restricción, que tiene que ser necesariamente absoluta, sino que puede tener diverso alcance, como prohibir que se grabe el sonido o la imagen de determinadas pruebas, o establecer cuales pueden ser grabadas y difundidas, o que se tomen y difundan imágenes de alguna o algunas de las personas que intervengan o que se facilite la identidad de las víctimas, de los testigos o peritos o cualquier otro interviniente en juicio.

En cualquier caso, al igual que hay que respetar el derecho a la libertad de información, no debemos olvidar que es esencial al sistema de justicia penal la publicidad de los actos de juicio, que no deben ser "secretos" o reservados, sino que la prueba debe practicarse en condiciones tales que los ciudadanos conozcan el contenido de la prueba que lleva después a obtener una convicción condenatoria o absolutoria, y desde esa perspectiva, hay que considerar la necesidad de restricción total o parcial para garantizar la seguridad de la víctima, que se deduce debe primar en circunstancias de grave peligro para su vida o la de su familia.

VI. LA AUSENCIA DE LA VÍCTIMA DE TSH AL JUICIO ORAL: La Prueba testifical pre-constituida de la víctima

La prueba testifical pre-constituida, se encuentra regulada en los artículos 448

y 449 de la Ley de enjuiciamiento criminal ( en igual sentido el artículo 777 para el procedimiento abreviado), el caso para el que está previsto es la imposibilidad de concurrencia al juicio, concepto que se puede interpretar, no sólo como imposibilidad material, es decir que el testigo haya fallecido o se

17 " Si el testigo manifestare, al hacerle la prevención referida en el artículo 446, la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse del territorio nacional, y también el caso en que hubiere motivo racionalmente bastante para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral, el Juez instructor mandará practicar inmediatamente la declaración, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. (...)"