PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
Facultad de Ciencias Jurídicas
Departamento de Derecho Penal
El acceso a la justicia en materia de Feminicidio. Una perspectiva victimológica
Autor:
Juan Sebastián Ortiz Toro Director:
Norberto Hernández Jiménez
Bogotá D.C, 2022
Índice
1. Introducción
2. Horizonte metodológico 3. Contexto
3.1 Cifras de feminicidios 3.2 Desarrollo legislativo 4. Marco Teórico
4.1 Administración de Justicia 4.2 La Víctima
5. Feminicidio
5.1 Desarrollo Jurisprudencial 5.2 Doctrina
5.3 Tipicidad
6. Problemas de aplicación del feminicidio
6.1 Interpretativos: (Taxatividad) Ambigüedad de los elementos que componen el tipo penal
6.2 Procesales: Dificultad probatoria
6.3 Orgánicos: Falta de preparación de los funcionarios judiciales 6.4 Técnica legislativa: Redacción confusa
7. Efectos negativos
7.1 Dificultad para judicializar 7.2 Revictimización
8. Otras Barreras de acceso a la administración de justicia 8.1 Falta de acompañamiento a las víctimas
8.2 Nivel socioeconómico de las víctimas 9. Análisis de casos y testimonios
9.1 Caso Marilyn Yulieth y Johanna Rojas 9.2 Caso Yeimy Paola Sanabria
9.3 Caso Alejandra Gómez y Doralba Del Socorro 9.4 Caso Paola Noreña
10. Conclusiones
11. Anexos 12. Bibliografía
RESUMEN
El tipo penal de feminicidio, consagrado de forma autónoma por la ley 1761 de 2015, genera una serie de problemas interpretativos, procesales y orgánicos en su implementación durante el proceso penal. A su vez, estos inconvenientes causan cierta dificultad para identificar, perseguir y sancionar a los responsables de esta reprochable conducta, por lo cual, las víctimas se ven perjudicadas, toda vez que el sistema de administración de justicia al no ser eficiente en estos casos no logra tutelar adecuadamente sus derechos a la verdad, justicia y reparación.
Palabras clave: Feminicidio, derechos de las víctimas, acceso a la administración de justicia.
1. Introducción y planteamiento del problema de investigación
En 2019 la reportera Susana Patricia Noguera Montoya publicó un artículo web en el cual expuso las dificultades que sufren las víctimas de feminicidio en Colombia para acceder a la justicia. De este reportaje se obtuvo el testimonio de la señora Johanna Rojas, hermana de Marilyn Yulieth cuya vida fue cegada por su pareja en 2017.
Johanna Rojas lleva dos años buscando que se haga justicia por la agresión ocurrida contra su hermana. La víctima expresa que la desaparición de Marilyn tiene todos los componentes de un feminicidio. Relata que en el 2017 su hermana les comentó que quería dejar al señor Góngora e irse a vivir a otro lado pero que él estaba manifestado unos comportamientos celotípicos y posesivos. El 29 de noviembre Marilyn le dijo a su hermana que ya había conseguido un apartamento y que estaba muy feliz de irse. Lamentablemente al día siguiente desapareció. De igual forma, la señora Rojas afirma que el rol investigativo lo ha tenido que realizar su familia pues las autoridades no le han puesto atención al caso de su hermana y cuenta haber sido revictimizada múltiples veces por parte del mismo sistema (Noguera, 2019).
Este tipo de situaciones se pueden enmarcar en el delito de feminicidio, teniendo en cuenta los siguientes elementos: Primero, la víctima de la conducta era una mujer. Segundo, la situación de hecho manifestada por sus familiares da cuenta de que la agresión se cometió por razones discriminatorias y misóginas, toda vez que, en estos casos celotípicos el hombre visibiliza a la mujer como si fuera algo de su propiedad en base a roles y estereotipos marcados por la sociedad, con lo cual, la mujer al desobedecerlo se sale de esos estereotipos y, por ende, se le castiga con la muerte. Lo anterior, da cuenta del móvil por el cual actúa este agente y es que mata a la mujer por su condición de tal.
Ahora bien, para la adecuada judicialización de estos comportamientos, es indispensable aplicar una perspectiva de género en la administración de justicia tal y como lo ha puesto de presente la ley 1761 de 2015 en su artículo 11 y la Corte Constitucional en sus diferentes pronunciamientos. No obstante, en este tipo de eventos se han generado una serie de retos para la administración de justicia, entendida esta como la estructura mediante la cual el Estado hace efectivos los derechos y garantías consagrados en la ley, los cuales han ocasionado que la misma no tutele efectivamente los derechos de las víctimas y con ello se ha visto vulnerado el derecho de acceso a la administración de justicia de estas. Tal es el caso de la señora Johanna, quien años después continúo buscando justicia, pues, la falta de aptitud de los funcionarios judiciales en este tipo de proceso no lo permitió.
Teniendo en cuenta lo anterior, la finalidad del presente trabajo es analizar el tipo penal de feminicidio como delito autónomo para determinar si la tipificación del mismo ha generado problemas en su aplicación que impiden o dificultan el acceso a la administración de justicia por parte de las víctimas de esta reprochable conducta. Para tal fin se ha planteado la siguiente pregunta de investigación: ¿La complejidad de la tipificación penal del feminicidio genera ineficiencia en el acceso a la justicia?
2. Horizonte Metodológico
Es importante resaltar que, estamos en presencia de una investigación socio jurídica que está compuesta de metodología práctica y teórica y que se dividirá principalmente en 6 grandes partes. En primer lugar, se dará un contexto sobre la problemática en cuestión brindando una serie de datos cuantitativos sobre el número de noticias criminales versus el número de
procesos donde se logró condena1, además de un breve recuento de la normatividad del feminicidio. En segundo lugar, se establecerá el marco teórico, específicamente, los conceptos de administración de justicia, víctima, los derechos de las víctimas y el tipo penal de feminicidio, teniendo en cuenta la jurisprudencia y la doctrina sobre este asunto.
En tercer lugar, se expondrán los problemas teóricos y prácticos que genera este tipo penal al momento de su configuración en un proceso; para la realización de este apartado y los siguientes se entrevistaron vía Microsoft Teams a las siguientes personas: las abogadas Valentina Díaz2, María José Gómez3, Nadia Carolina Mendieta4, Mariana Botero5 y a los abogados Luis Felipe Botero6 y Orlando Humberto De La Vega7. De igual forma, es importante resaltar que, la recolección de datos cualitativos se realizó principalmente con el muestreo de bola de nieve8.
En cuarto lugar, se abordarán las barreras que impiden el acceso a la administración de justicia de las víctimas y su relación con los problemas descritos en la tercera parte del proyecto. En quinto lugar, se abordarán y analizarán casos reales de feminicidios en los
1 Los datos usados para esta investigación corresponden a los otorgados por el SEJ, la Fiscalía General de la Nación y del Observatorio Feminicidios Colombia.
2 Quien trabajó en la secretaría de la mujer en temas relacionados con el acceso a la administración de justicia con énfasis en feminicidio y delitos sexuales.
3 Quien actualmente trabaja en la secretaria distrital de la mujer en la estrategia intersectorial para la prevención y atención de mujeres víctimas de violencia de género.
4 Profesora de Derecho Penal. Especialista en Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad Externado de Colombia y quien actualmente es socia de la firma MESTRE-MENDIETA penalistas.
5 Quien trabaja actualmente en la fundación Feminicidios Colombia coordinando el programa justicia para todas cuya finalidad es brindar representación judicial gratuita y de calidad para víctimas de feminicidio.
6 Profesor de Derecho Procesal Penal. Especialista en Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad Externado de Colombia y quien trabaja actualmente en la firma Riveros Barragán.
7 Profesor de Derecho Penal. Especialista en ciencias penales y criminológicas de la Universidad Externado de Colombia, magíster en derecho comparado de la Universidad de Bonn y doctor en derecho de la
Universidad de Bonn.
8 Atkinson y Flint (2001) definen el muestreo de bola de nieve como “una técnica para encontrar al objeto de investigación. En la misma, un sujeto le da al investigador el nombre de otro, que a su vez proporciona el nombre de un tercero, y así sucesivamente” (Baltar y Gorjup, 2012, pg 131).
cuales se identificarán aciertos y desaciertos del sistema de administración de justicia9. En sexto y último lugar, se desarrollarán las conclusiones.
Objetivos
• General:
Identificar si la consagración del feminicidio como delito autónomo permite que las víctimas puedan acceder adecuadamente a la administración de justicia.
• Específicos:
1. Identificar los problemas de aplicación que tiene el tipo penal de feminicidio.
2. Identificar si esos problemas generan barreras que impiden el acceso efectivo a la administración de justicia por parte de las víctimas.
3. Identificar cuales derechos de las víctimas se ven vulnerados en este tipo de situaciones.
3. Contexto
3.1 Recopilación de cifras sobre feminicidios
En primer lugar, el SEJ10, que es el sistema implementado para consolidar la información pública del sector justicia para la formulación de políticas, expone las cifras sobre feminicidio de la siguiente forma:
9 Para realizar los apartados 3, 4 y 5 se utilizarán notas periodísticas, ¿teniendo en cuenta que el uso de la prensa como fuente historiográfica es de gran importancia cuando se pretende ofrecer una visión completa y fundamentada del paso del tiempo (Acevedo, y Villabona, 2020) y (Hernández, ,2017). En el caso en cuestión, la prensa es la forma de conocer el relato de aquellas víctimas que no obtuvieron justicia y que no fueron escuchadas.
10 Sistema de Estadística en Justicia.
Tabla 1. Tabla creada a partir de los datos obtenidos en la página web del SEJ el 4/05/2022
Año # de Noticias
criminales
# de procesos en etapa de ejecución de penas
# de proceso inactivos
2016 292 154 195
2017 443 225 281
2018 562 225 290
2019 594 152 221
2020 443 35 58
2021 No reporta No reporta No reporta
2022 64 No reporta 1
TOTAL 2398 791 1046
De los datos expuestos anteriormente se pueden evidenciar dos situaciones. Primero: durante los años 2016 a 2022 (sin tener en cuenta el 2021) se registraron 2398 noticias criminales concernientes al tipo penal de feminicidio. No obstante, solo en 791 casos, que equivalen al 32,9%, se ha podido lograr una condena ejecutoriada. Segundo: el número de procesos inactivos no coincide, y de hecho es mayor, al número de procesos que se encuentran en ejecución de penas, por lo cual, se puede deducir que hubo algunos procesos en los que el indiciado fue absuelto y en otros el proceso terminó de forma anticipada bien sea por preclusión, preacuerdos, aplicación del principio de oportunidad, etc (Rincón, 2020). En todo
caso, se evidencia un alto número de eventos donde no se logró una sentencia condenatoria en firme y, por ende, es probable pero no seguro, que se hayan visto afectados los derechos a la verdad, justicia y reparación de las víctimas, tal y como veremos más adelante en los capítulos 6, 7, 8 y 9.
En segundo lugar, en una investigación realizada por Angie Sorey Picón Torres y Mónica Juliana Mancilla sobre el delito en cuestión, se recolectaron los datos otorgados por la Fiscalía General de la Nación. Los datos recopilados cubren los periodos de 2015 a 2020 y la información obtenida fue suministrada por la misma entidad al solicitarle un derecho de petición. De igual forma, la información fue corroborada por las autoras al comparar las cifras otorgadas con los datos expuestos en la página web de la entidad11 (Picón y Mancilla, 2021).
Tabla 2. Creada a partir de los datos recopilados por Picón y Mancilla (2021)
Año # de procesos # de procesos donde se
logró condena
2015 108 51
2016 292 154
2017 443 225
2018 554 223
2019 570 148
2020 341 28
11 Se utilizará esta fuente para exponer los datos de la Fiscalía toda vez que la respuesta de la entidad al derecho de petición 20226170087442 radicado el día 14/02/2022 donde se solicitó dicha información fue:“Le comunico que la Fiscalía General de la Nación de acuerdo a lo estipulado en la Directiva 001 del 03 de enero de 2022, en su numeral 13. Establece que el FGN no es un órgano consultivo. Sobre este punto la
jurisprudencia precisó que “el ente acusador no está facultado para ‘servir de órgano consultivo’, en tanto su función corresponde al ejercicio de la acción penal”.
Total 2308 829
Teniendo en cuenta las dos primeras tablas se puede ver que los datos de las entidades oficiales no son del todo exactos pues hay una pequeña variación en los mismos. No obstante, el porcentaje de procesos donde se logró condena es similar en ambas fuentes, pues, según los datos otorgados por la Fiscalía, en el 35.9% de los casos se logró llegar a una sentencia condenatoria en firme.
En tercer lugar, el Observatorio Feminicidios Colombia12 creó en su plataforma virtual un reporte dinámico en cual se puede buscar el número de feminicidios perpetrados en Colombia durante cada año desde el 2017 hasta el 2022. Esta base de datos tiene en cuenta diferentes factores como los feminicidios consumados y las tentativas existentes. La información suministrada en esta sección ha sido obtenida de dicha base de datos y se puede sintetizar de la siguiente forma:
Tabla 3 Tabla creada a partir de los datos obtenidos en la página web del Observatorio Feminicidios Colombia el 4/05/2022
Año # de Feminicidios reportados
2017 357
2018 896
2019 761
2020 886
12 “El Observatorio Feminicidios Colombia es un sistema de información de la Red Feminista Antimilitarista que, a partir de la prensa local, regional y nacional, rastrea casos de feminicidio y violencias contra las mujeres en el conjunto nacional colombiano”. (Observatorio Feminicidios Colombia red feminista antimilitarista, SF)
2021 972
2022 146
Total 4018
Como se puede ver en la tabla anterior, las cifras no oficiales de feminicidios son mayores a las conocidas por las autoridades competentes. En los datos expuestos por las entidades oficiales los feminicidios conocidos solo alcanzan el 59.6% de los casos reales. Lo anterior, demuestra que el sistema de administración de justicia no conoce la mayoría de los casos sobre feminicidio, bien sea porque la misma víctima no quiere o no puede denunciar ante la autoridad competente o por la propia ineficiencia del sistema en la identificación, persecución y sanción de este tipo de casos, con lo cual, puede haber una vulneración del derecho al acceso a la administración de justicia de las víctimas como se verá más adelante.
Adicionalmente, es importante resaltar la falta de efectividad en los procesos judiciales para lograr una resolución adecuada, pues como se vio en la primera tabla, el número de proceso inactivos es elevado.
3.2 Desarrollo legislativo
La violencia contra la mujer ha sido un tema tratado en diferentes instrumentos internacionales como la convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer13, la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer14, la resolución 1325 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, etc. Instrumentos
13 CEDAW de 1981
14 Convención de Belem do Pará de 1994
internacionales que han sido adoptados en la legislación interna del Estado Colombiano con el fin de reconocer y disminuir la violencia contra la mujer.
No obstante, si bien era en el campo jurídico donde se habían logrado los mayores logros en favor de la mujer, la realidad del país en las décadas anteriores al 2008 mostraba que dichos procesos no eran significativos en la reducción de este flagelo. La realidad colombiana del momento evidenciaba que se necesitaban nuevos mecanismos para continuar avanzando hacia la erradicación de dicha violencia (Senado 171/06, 2007).
Es por esta razón que, en ese mismo año se crea la ley 1257 de 2008, mediante la cual, se dictaron “normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres” (Ley 1257, 2008). De igual forma, el objeto de este instrumento normativo fue adoptar normas que permitieran garantizar a las mujeres una vida libre de violencia, el ejercicio de los derechos reconocidos a nivel nacional como internacional, el acceso a los procedimientos administrativos y judiciales para su protección y atención, etc (Ley 1257, 2008, art 1).
A su vez, esta ley reformó el Código Penal del momento e introdujo el feminicidio como un agravante del homicidio, con lo cual, cuando un homicidio se cometiere contra una mujer por el hecho de ser mujer la Fiscalía debía imputar este agravante punitivo (Ley 1257, 2008, art 26).
Sin embargo, hay sentencias de la propia Corte Suprema de Justicia como la proferida el 18 de abril de 2012 y la del 14 de abril de 2021, que evidencian que en los procesos judiciales del momento no se le daba aplicación a dicho agravante aunque ya existía. En la primera de ellas, los hechos evidenciaron que existió una situación de subordinación de la víctima hacia
su esposo y que hubo constantes agresiones de celos y violencia de género por parte de él. A pesar de ello, en ningún momento del proceso se reconoció el agravante del numeral 11 (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad. 38020, 2012). En la segunda, si bien al momento de resolver el conflicto el concepto de feminicidio ya estaba más desarrollado en el país, la Corte evalúa los procesos de primera y segunda instancia en los cuales se debatían hechos ocurridos en vigencia del agravante y sobre los cuales reconoció que los jueces de ambas instancias habían desconocido dicho literal, cuando era clara su aplicación en el caso concreto (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad.
54691, 2021).
Como se puede evidenciar, aunque la ley 1257 de 2008 consagró el agravante de feminicidio, las providencias judiciales no le daban el reconocimiento adecuado a las conductas desplegadas contra la mujer, por el hecho de ser mujer; sino que se ocultaban al implementar otros agravantes que dentro del ámbito jurídico parecían más impactantes, y aunque ya existía el agravante del numeral 11, este no se aplicaba (Ramírez, 2018).
Lo anterior, también se evidencia en que solo hasta el 2015 se reconoció y aplicó el agravante del numeral 11, mucho tiempo después de la entrada en vigencia de la norma en cuestión.
Dicha providencia proferida por la honorable magistrada Patricia Salazar Cuéllar15, es la primera sentencia en la cual se reconoce y visibiliza la violencia contra la mujer como un problema social importante en el país. Esta decisión es de vital importancia en el panorama nacional, ya que, “fue la primera en reconocer la aplicación del agravante 11 del artículo 104
15 Esta decisión se desarrolla a profundidad en el capítulo 5 (infra).
del Código Penal y en fijar los alcances normativos del concepto relacionado con la violencia sobre la mujer “por el hecho de ser mujer”” (Ramírez, 2018, p. 20).
Años más tarde se expidió la ley 1761 de 2015, que tuvo su origen a causa de un brutal homicidio cometido en la ciudad de Bogotá D.C en el cual torturaron y mataron a la señora Rosa Elvira Cely. Esta ley tiene como finalidad principal:
“tipificar el feminicidio como un delito autónomo para garantizar la investigación y sanción de las violencias contra las mujeres por motivos de género y discriminación, así como prevenir y erradicar dichas violencias y adoptar estrategias de sensibilización de la sociedad colombiana, en orden a garantizar el acceso de las mujeres a una vida libre de violencias que favorezca su desarrollo integral y su bienestar, de acuerdo con los principios de igualdad y no discriminación” (Ley 1761, 2015, art 1).
De igual forma, la presente ley impone una serie de obligaciones a los funcionarios judiciales como: (i) el deber de actuar con la debida diligencia en todas y cada una de las actuaciones judiciales correspondientes (Art 6 y 7), (ii) las investigaciones deberán iniciarse de oficio, llevarse a cabo inmediatamente y de modo exhaustivo por personal especializado (Art 8), (iii) los servidores públicos de la Rama Ejecutiva o Judicial en cualquiera de los órdenes que tengan funciones o competencias en la prevención, investigación, judicialización, sanción y reparación de todas las formas de violencia contra las mujeres, deberán recibir formación en género, Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario (Art 11), etc (Ley 1761, 2015).
Además de lo anterior, es importante resaltar que, esta ley contiene una serie de
“prohibiciones” consagradas en su artículo 5°. Por un lado, quién acepte cargos durante la audiencia de formulación de imputación solo se podrá beneficiar de una reducción punitiva de hasta una cuarta parte de la pena a imponer, lo cual dista de la regla general en la cual el procesado podrá recibir como beneficio una reducción punitiva de hasta la mitad de la pena a imponer. Por otro lado, está prohibido celebrar preacuerdos entre las partes sobre los hechos imputados y sus consecuencias (Ley 1761, 2015, art 5).
En síntesis, con la consagración de la ley 1761 el feminicidio se convirtió en un delito autónomo que castiga dar muerte a una mujer por su condición de tal o por motivos de su identidad de género y cuya finalidad era generar un cambio significativo en la política criminal con la finalidad de disminuir dicha violencia (Sotomayor, 2016).
4. Marco teórico
Teniendo claro el contexto social en el cual se ha ido desarrollando el delito de feminicidio, es importante entrar a establecer que es la administración de justicia para, posteriormente, poder determinar cuáles son las implicaciones de tipificar el feminicidio de manera autónoma frente a las dinámicas que se surten al interior de la Judicatura.
4.1 Administración de justicia
La ley estatutaria 270 de 1996 define la administración de justicia como:
“La parte de la función pública que cumple el Estado encargada por la Constitución Política y la ley de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional” (Ley 270, 1996, art 1).
Definir la administración de justicia como una función pública tiene una serie de repercusiones o consecuencias importantes de establecer. Por un lado, en cuanto a su naturaleza prestacional, la administración de justicia deberá ser ejercida con plena independencia de los demás poderes públicos y, por otro lado, no podrá ser interrumpida en ninguna circunstancia (Cuervo, 2018).
Por su parte, los artículos 116 y 246 de la Constitución Política de Colombia establecen los diferentes órganos encargados de administrar justicia, entre ellos se pueden destacar: los órganos que integran la rama judicial, algunas autoridades administrativas, el congreso de la república, los particulares de forma excepcional y algunas autoridades de los pueblos indígenas dentro de su territorio, siempre y cuando, sus usos y costumbres no sean contrarios a la constitución o la ley (Cuervo, 2018).
Ahora bien, la ley estatutaria de la administración de justicia establece una serie de principios rectores que debe seguir la misma. En primer lugar, el principio de igualdad en el acceso cuyo contenido hace referencia a la posibilidad que debe tener toda persona para acceder a la administración de justicia sin ninguna discriminación. En segundo lugar, el principio de legalidad que hace referencia a la independencia de la rama judicial y, por el cual, los jueces solo estarán sometidos al imperio de la ley. En tercer lugar, el principio de autonomía e independencia que refuerza las características esenciales del sistema de administración de justicia señaladas anteriormente, el juez debe tener la posibilidad de aplicar el derecho libre de interferencias indebidas (Cuervo, 2018).
No obstante, para efectos de la presente investigación, es de vital importancia abordar a mayor profundidad el principio de eficiencia, cuyo contenido ha sido definido por la Corte Constitucional al establecer la obligación de los jueces de resolver de forma clara, cierta y
sensata los asuntos sometidos a su conocimiento. Este principio establece que, la judicatura debe fallar haciendo gala de su conocimiento, seriedad y verdadero sentido de justicia (Corte Constitucional, Sala Plena, C-037, 1996). Como se puede ver, el principio de eficiencia impone una carga de diligencia y calidad en sus pronunciamientos a los funcionarios públicos. Adicionalmente, es importante destacar que:
“la administración de justicia tiene como objetivo último la garantía del acceso a la justicia por lo que, sin lugar a dudas, hay una inescindible relación entre el correcto diseño y funcionamiento de aquella –sea ella entendida, como función, como tarea de gestión o como estructura– y la salvaguarda efectiva de éste.” (Acosta, 2010, p 187) Esta tesis sobre el objeto o finalidad de la administración de justicia ha sido respaldada por la Honorable Corte Constitucional al establecer que la administración de justicia pretende garantizar la eficacia del ejercicio de los derechos, garantías y demás libertades de los ciudadanos. La administración de justicia debe garantizar que una autoridad competente, respaldada por el poder del Estado, resuelva de manera responsable, imparcial, independiente, autónoma y eficiente los conflictos que surjan entre los ciudadanos. (Corte Constitucional, Sala Plena, C-242, 1997)
En otras palabras, la administración de justicia, entendida como la estructura, debe funcionar correctamente para garantizar el acceso a la justicia que conlleva a que los derechos consagrados en favor de las personas sean tutelados eficientemente y por ende haya un acceso material.
Ahora bien, como se estableció anteriormente, la ley 1761 consagra de manera expresa una serie de retos y obligaciones a la administración de justicia, como la obligación de formar a
todos sus funcionarios en temas de género, que de no satisfacerse pueden afectar de manera directa los principios y finalidades de esta. De igual forma, la consagración del feminicidio como delito autónomo genera una serie de problemas en el sistema al momento de aplicar el tipo penal, razón por la cual, los principios y finalidades de la administración de justicia pueden verse afectados16. En otras palabras, la ley 1761 y el delito de feminicidio en si generan una serie de problemáticas que pueden llegar a impedir que la administración de justicia tutele de manera adecuada los derechos de las víctimas, con lo cual, en esos casos, los principios y finalidades de la judicatura se ven entorpecidos e incumplidos.
Sin embargo, antes de abordar dichos retos o problemáticas que genera el delito en cuestión en el funcionamiento de la administración de justicia, es necesario establecer quienes son víctimas y cuáles son sus derechos.
4.2 Víctima
El Código de Procedimiento Penal consagra el concepto de víctima en los siguientes términos:
“Se entiende por víctimas, para efectos de este código, las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño como consecuencia del injusto. La condición de víctima se tiene con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al autor del injusto e independientemente de la existencia de una relación familiar con este”
(Código de procedimiento penal, 2004, art 132).
16 Dichos retos y problemas de aplicación se abordarán en los capítulos 6 y 7 (infra).
Ahora bien, anteriormente había discusión sobre los conceptos de víctima y perjudicado y los efectos que esto generaba frente a la ley penal. Hoy en día, tanto la Corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia han sido enfáticos en establecer que: la víctima propiamente dicha es aquella persona sobre la cual se materializa la conducta típica, mientras que, el concepto de perjudicado tiene un mayor alcance, pues, comprende a todos los que han sufrido un daño. En todo caso, ambas corporaciones han establecido que el Código de Procedimiento Penal utiliza ambas figuras como sinónimo y, por ende, cuando se habla de perjudicado se hace referencia a la víctima en sentido amplio como lo consagra el artículo 132.
En resumen, el Código de procedimiento penal adoptó el término víctima para referirse de manera general a aquellas personas que, por haber sufrido un daño real y concreto derivado del delito, tienen derecho a intervenir en el proceso penal (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad. 36513, 2011).
Ahora, el magistrado Nelson Saray Botero (2013), ha dejado claro que la calidad de víctima se adquiere desde el mismo momento de la comisión del delito, sin ninguna formalidad diferente a la acreditación sumaria de su calidad. Situación diferente a su reconocimiento como tal en el proceso para ratificar la validez de sus actuaciones.
De conformidad con lo expuesto, y para efectos de esta investigación, se puede entender por víctima la mujer17 que ha sufrido un feminicidio en grado de tentativa y los familiares de aquellas mujeres víctimas de feminicidios consumados. Lo anterior, sin perjuicio de las
17 Concepto que se debe interpretar a la luz de la perspectiva de género tal y como se explicará en el capítulo 5 (infra)
demás personas que puedan verse afectadas por el delito, las cuales, a la luz de la normatividad procedimental, también son consideradas como víctimas.
De igual forma, es importante resaltar cuales son los derechos principales de las víctimas para identificar más adelante, específicamente en los capítulos 7 y 8, como los mismos pueden verse vulnerados por el mal funcionamiento del sistema de administración de justicia.
Los derechos de las víctimas han sido consagrados en distintas herramientas jurídicas. Su alcance y contenido han sido desarrollados por diferentes organismos como la CorteIDH18 (a nivel internacional) y la Corte Constitucional (a nivel nacional).
Por un lado, se pueden destacar los derechos procesales a favor de las víctimas cuya consagración está destinada para hacer valer sus derechos sustanciales (Ardila, 2012). Los derechos procesales se encuentran consagrados en los diferentes artículos del Código de Procedimiento Penal, por ejemplo, el artículo 136 que consagra el derecho a recibir información, el artículo 137 concerniente al derecho de intervenir en todas las fases de la actuación penal, entre otros. No obstante, es de vital importancia destacar el artículo 11 de este cuerpo normativo, pues, consagra los principales derechos de las víctimas en el proceso penal y el deber del Estado de garantizar su acceso a la administración de justicia (Código de Procedimiento Penal, 2004).
Por otro lado, los derechos sustanciales han sido desarrollados y ampliados por la Corte Constitucional en diferentes fallos, como las sentencias C-293/95,C-740/01, SU-1184/01, C-228 de 2002, C-805 de 2002 y C-454 de 2006, donde se han reconocido como principales derechos de las víctimas la verdad, justicia y reparación (Hernández, 2010). Adicionalmente,
18 Corte Interamericana de Derechos Humanos.
es de vital importancia para esta investigación hacer referencia al derecho al acceso a la administración de justicia.
En primer lugar, frente al derecho a la verdad los diferentes órganos internacionales han establecido que las personas que hayan sufrido daños en razón de la comisión de un delito tienen el derecho inalienable a conocer la verdad. El derecho a la verdad implica que la víctima pueda tener conocimiento pleno y completo de los actos que se produjeron, sus consecuencias, sus causas y quienes fueron las personas que los cometieron. De igual forma, se ha reconocido que la verdad es un elemento básico para que los demás derechos de las víctimas puedan ser garantizados, ya que, solo al conocer la verdad se podrá garantizar la justicia y la reparación, toda vez que, se tendrá claridad sobre la identidad de los agentes delictivos (Sánchez, 2013). Así mismo, la jurisprudencia ha determinado que:
“La dignidad humana de una persona se ve afectada si se le priva de información que es vital para ella. El acceso a la verdad aparece así íntimamente ligado al respeto de la dignidad humana, a la memoria y a la imagen de la víctima” (Corte Constitucional, Sala Plena, C-454, 2006).
En segundo lugar, el derecho a que se haga justicia o el derecho a la no impunidad. Al igual que el derecho anterior, el derecho a la justicia emana una serie de garantías que imponen ciertos deberes a las autoridades estatales como: (i) el deber de investigar y sancionar adecuadamente a los autores y participes del delito y (ii) el deber de respetar el debido proceso en cualquier actuación. A su vez, este derecho genera la posibilidad que tiene la víctima a participar en el proceso penal y a ser oído durante el mismo (Corte Constitucional, Sala Plena, C-454, 2006).
En tercer lugar, se encuentra el derecho a la reparación integral. Este derecho tiene como finalidad adoptar las medidas necesarias para mitigar los efectos derivados del delito y restablecer los derechos vulnerados. Debido a lo anterior, la Corte Constitucional ha establecido que se deben indemnizar tanto los daños materiales como inmateriales19, toda vez que, cuando no sea posible devolver las cosas al estado anterior a la ocurrencia del delito se pueda compensar a las víctimas por los daños sufridos. Adicionalmente, es importante destacar que el derecho a la reparación integral no hace referencia exclusiva a medidas de carácter pecuniario, por el contrario, y acorde a lo establecido en el campo internacional, pueden ser medios idóneos de reparación: la restitución, readaptación, garantía de no repetición, solicitud de perdón, conmemoración y homenaje a las víctimas, etc (Hernández, 2010).
La anterior clasificación es de vital importancia, toda vez que, la reparación de las víctimas no puede quedar en una mera indemnización pecuniaria como se pensaba tiempo atrás. Es por esta razón que, el desarrollo jurisprudencial de los derechos expuestos anteriormente fue necesario para entender que las necesidades que se le generan a la víctima después de un ilícito no se satisfacen únicamente con el pago de un monto económico. Y es por esta misma razón que se da la oportunidad para que la víctima persiga otros fines en el proceso penal como lo son la verdad y la justicia (Corte Constitucional, Sala Plena, C-454, 2006).
Ahora bien, el artículo 229 de la Constitución Política consagra el derecho al acceso a la administración de justicia, derecho que ha sido catalogado por la Corte Constitucional como un derecho fundamental e indispensable para que los demás derechos fundamentales puedan
19 Los daños inmateriales o extrapatrimoniales se dividen a su vez en daños morales y daño a la vida en la relación los cual también deberán ser indemnizados (Hernández, 2010).
materializarse. Lo anterior en razón a que solo mediante dicho acceso se pueden cumplir las garantías sustanciales y procesales establecidas por el legislador (Corte Constitucional, Sala plena, T-799, 2011).
El derecho de acceso a la administración de justicia tiene dos interpretaciones. Por un lado, el acceso a la administración de justicia en sentido restringido cuyo contenido o alcance es limitado, toda vez que, reduce el acceso a la posibilidad de acudir a la rama judicial, iniciar un proceso e interponer los respectivos recursos. Por otro lado, el acceso a la administración de justicia en sentido amplio cuyo contenido brinda un alcance que no solo implica la posibilidad de acudir al sistema judicial, sino también que el problema puesto en conocimiento de la administración sea resuelto y, dado el caso, que la decisión tomada por la autoridad sea cumplida. La cuestión es que las dos manifestaciones principales de este derecho consisten en: (i) la obligación que tiene el Estado de resolver de fondo los problemas puestos a su conocimiento y (ii) que dicha resolución sea cumplida. Es importante establecer que dicha resolución va a depender de que se cumplan ciertas cargas procesales y, de igual forma, habrá ciertos eventos específicos donde las autoridades podrán terminar los procesos de forma anticipada (Toscano, 2013).
En síntesis, la cuestión radica en que el acceso a la administración de justicia no se puede quedar en la mera posibilidad que tienen las personas de acudir a los órganos competentes, sino que esos órganos, además de brindar dicha oportunidad de accesos, deben ser diligentes y eficientes para tutelar adecuadamente los derechos a la verdad, justicia y reparación de las víctimas de un delito.
Como se estableció en el anterior subcapítulo (4.1), la finalidad que debe buscar la administración de justicia como sistema es garantizar el acceso a la justicia y esto solo se logra si se tutelan adecuadamente los derechos de las personas.
5. Feminicidio
Para poder abordar los problemas o retos que ha generado la expedición de la ley 1761 de 2015 en el sistema de administración de justicia, los cuales pueden degenerar en la vulneración de los derechos de las víctimas, es importante hablar del desarrollo que ha tenido la figura en el escenario jurisprudencial y doctrinal del país, para a su vez establecer como se daría la configuración de este tipo penal.
5.1 Desarrollo Jurisprudencial
Antes de entrar a exponer el desarrollo del feminicidio en la esfera nacional, es de gran importancia establecer el origen regional de la figura. En lo que respecta al Feminicidio en el contexto Latinoamericano la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso González y otras (“campo algodonero”) vs. México fue la precursora en establecer como la violencia misógina y patriarcal constituía violencia contra la mujer por motivos de género.
En resumen, en esta sentencia se expone la situación de violencia contra la mujer en ciudad Juárez debido al homicidio de tres mujeres jóvenes que, además, fueron violadas y torturadas.
Las muertes se vieron recrudecidas por el contexto de delincuencia organizada donde existía un aumento de homicidios de mujeres, influenciado por una cultura de discriminación. En el presente caso la Corte resolvió condenar al Estado Mexicano por violar los derechos a la vida, integridad personal y libertad de las víctimas por no adoptar los mecanismos necesarios
para su protección. De igual forma, se encontró culpable al Estado por violar sus deberes de debida diligencia en la investigación de los hechos, lo cual, degeneró en la violación del derecho de acceso a la justicia por parte de los familiares de las occisas (CorteIDH, 2009).
Esta sentencia es hito porque visibiliza por primera vez la violencia contra la mujer por motivos de género. En esta decisión la CorteIDH aclaró que los homicidios perpetrados se dieron por razones de género y estaban enmarcados dentro de un contexto de violencia contra la mujer. Aunque la Corte no los catalogó como feminicidio per se, si estableció que fueron homicidios de mujeres por razones de género. Esta sentencia impulsó el movimiento feminista en la región latinoamericana lo que generó que en muchos países de la zona se empezará a tipificar el feminicidio como delito. Tal es el caso de países como México, Chile y Perú (Toledo, 2012).
Ahora bien, en lo que respecta al panorama nacional, la primera sentencia en reconocer y abordar la violencia contra la mujer como una problemática pública fue la sentencia del 4 de marzo de 2015 proferida por la honorable magistrada Patricia Salazar Cuellar.
La providencia aborda la muerte de la señora Sandra Patricia Correa a manos de su expareja Alexánder De Jesús Ortiz. Durante el proceso se demostró la existencia de agresiones previas, se comprobó que dicha relación estaba rodeada de un acoso permanente y de sentimientos posesivos por parte del feminicida hacia la víctima. No obstante, si bien los hechos se dieron en vigencia de la ley 1257 del 2008, el Tribunal Superior de Medellín, en segunda instancia, consideró que el homicidio había sido causado por los celos del victimario y no por la condición de mujer de la víctima, con lo cual modificó la decisión del caso (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad. 41457, 2015).
Sin embargo, en sede de casación la Corte resaltó que el homicidio de una mujer por razones de género también se da cuando la muerte es precedida por un contexto de dominación, bien sea público o privado, donde la causa está relacionada a la instrumentalización de que es objeto. Es por esto que:
“en contextos de parejas heterosexuales –que conviven o se encuentran separadas—, el maltrato del hombre para mantener bajo su control y “suya” a la mujer, el acoso constante a que la somete para conseguirlo, la intimidación que con ello le produce, el aumento en la intensidad de su asedio y agresividad en cuanto ella más se aproxima a dejar de “pertenecerle” y la muerte que al final le causa “para que no sea de nadie más”, claramente es el homicidio de una mujer por el hecho de ser mujer o “por razones de género”” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad. 41457, 2015).
Como se puede ver, este es el primer caso en el cual la Corte Suprema de Justicia, como máximo órgano judicial, reconoció la violencia contra la mujer como un problema público, histórico y social. Es la primera sentencia en el Estado Colombiano en dar un alcance y contenido a la figura del Feminicidio y en dar aplicación al agravante del numeral 11 del art.
104…, vigente para la época, que sin lugar a duda debía aplicarse.
Como se explicará en el siguiente subcapítulo, la muerte de la mujer se dio por no querer continuar su relación sentimental, situación que generó un profundo odio o resentimiento por parte del agresor al no poder continuar controlando a la víctima como algo de su propiedad.
La cuestión, es que la sociedad ha generado un estereotipo de la mujer en el cual la misma es vista como propiedad del hombre, con lo cual, este puede tener control y poder sobre ella. En este caso, la señora Sandra se salió de dicho estereotipo, toda vez que, impidió que su
expareja la siguiera controlando, razón por la cual esta es castigada por no continuar con su rol de mujer. En este caso se castiga a la víctima suprimiendo su vida por no ser fiel a su condición o rol de mujer.
Poco tiempo después, con la expedición de la ley 1761 de 2015, la Corte Constitucional en sentencias C-297 y C-539 de 2016 brindó un contenido y alcance al delito de feminicidio entendido este como un delito autónomo.
En primer lugar, la sentencia C-297 del 8 de junio del 2016 revisa la constitucionalidad del literal E del delito de feminicidio en cuanto los actores consideran que dicho literal vulnera el principio de legalidad y el derecho al debido proceso, consignados en los artículos 1 y 29 de la Constitución. Es importante enunciar que en esta sentencia la Corte brinda unas primeras consideraciones sobre el alcance del tipo penal, haciendo un breve análisis de los elementos que componen el delito.
A manera de síntesis, estas son las conclusiones a las que llegó la Corte. Primero: el bien jurídico tutelado por la norma es la vida, la integridad personal, la dignidad humana, la igualdad, la no discriminación y el libre desarrollo de la personalidad, aspecto fundamental que lo diferencia del homicidio. Segundo: el sujeto activo al que hace referencia la norma es indeterminado, pues, no está calificado por condiciones especiales. Tercero: el sujeto pasivo es calificado, toda vez que, se trata de una mujer o una persona que se identifique en su género como tal. Cuarto: el objeto material en sentido estricto es la vida de la mujer o la persona que se identifica como tal. Quinto: el delito debe estar motivado por la condición de ser mujer o por motivos de identidad de género, elemento subjetivo del tipo correspondiente al móvil y característica fundamental para diferenciarlo del homicidio. Sexto: los literales expuestos en la norma son elementos contextuales que pueden determinar la existencia del
elemento subjetivo, no obstante, en todos los casos deberá probarse el móvil independientemente de que concurra o anteceda alguno de los literales (Corte Constitucional, Sala Plena, C-297, 2016).
Adicionalmente, es importante destacar que en esta providencia se empieza a resaltar la obligación impuesta por la ley 1761 al Estado Colombiano. Obligación que consiste en formar en temas de género a sus funcionarios pues de no ser así se vulnerarían los derechos de las víctimas y los bienes jurídicos tutelados por la norma.
“En este orden de ideas, la intención de dar muerte por motivos de género, al descubrir patrones de desigualdad intrincados en la sociedad y tener el potencial de tomar tantas formas, resulta extremadamente difícil de probar bajo esquemas tradicionales que replican las desigualdades de poder. Por lo tanto, la garantía del acceso a la justicia para las mujeres supone un cambio estructural del derecho penal que integre una perspectiva de género tanto en los tipos penales que lo componen como en su investigación y sanción. Lo anterior, se concreta, entre otros, en una flexibilización del acercamiento a la prueba en el feminicidio que permita que el contexto conduzca a evidenciar el móvil” (Corte Constitucional, Sala Plena, C-297, 2016).
Meses después, la Corte volvió a pronunciarse sobre el delito de feminicidio en sentencia C- 539 del 5 de octubre del 2016. En esta ocasión se examinó la constitucionalidad de la expresión “por su condición de ser mujer” como elemento del tipo penal, pues, los demandantes argumentaban que dicho elemento vulneraba el principio de estricta legalidad penal. Por consiguiente, la Corte brindó las respectivas consideraciones sobre el sentido y alcance de la expresión demandada.
Respecto de esta providencia es importante resaltar dos puntos, pues en lo demás es muy similar a su predecesora. Por un lado, la expresión demandada es aquello que se denomina como un elemento subjetivo del tipo penal los cuales exigen que el actor haya obrado con un propósito o motivación para que la conducta sea típica. Por otro lado, son elementos utilizados por el legislador para poder diferenciar conductas punibles que si bien tiene el mismo resultado, las connotaciones y significados son diferentes. Segundo, en el caso del feminicidio la expresión por su condición de ser mujer es un elemento subjetivo del tipo que hace referencia a la motivación por la cual el sujeto activo priva de la vida a la mujer. De esta forma se diferencia el feminicidio del homicidio común, toda vez que, en el segundo no se requiere de dicha motivación para que el comportamiento sea típico (Corte Constitucional, Sala Plena, C-539, 2016).
Otra sentencia que vale la pena abordar es la del famoso caso del feminicida Rafael Uribe Noguera quien fue condenado por el feminicidio de la menor YS. En la sentencia el juzgado hace un breve recuento de la figura de Feminicidio a nivel nacional como internacional y, posteriormente, entra a analizar el caso en cuestión. Lo relevante de esta decisión es que el Juzgado 53 Penal consideró que:
“Siempre que la violencia sexual anteceda la provocación de la muerte de una mujer, se está ante un feminicidio. Con la agresión sexual se confirma el sometimiento de lo femenino a lo masculino y el poder y dominación de la corporeidad del hombre sobre el cuerpo de la mujer. Con la muerte se reafirma su cosificación y ulterior anulación.
Siempre que la violencia sexual antecede al fallecimiento de una mujer, se está ante la provocación de la muerte “por el hecho de ser mujer”, y como consecuencia
obligada a lo anterior, se está ante un feminicidio” (Juzgado 35 Penal del circuito con funciones de conocimiento de Bogotá DC, Rad. 1100160000028201603772, 2017).
Esta decisión es un ejemplo en el cual uno de los elementos contextuales descritos en la norma, específicamente el literal B, que si bien no fue alegado en el proceso, da cuenta del elemento subjetivo del tipo penal, toda vez que, la agresión sexual demuestra o da cuenta del comportamiento misógino por parte del agresor.
Finalmente, es de vital importancia destacar la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Garzón (Huila). En esta sentencia el Juzgado resuelve el feminicidio cometido contra Luis Ángel Ramos, miembro de la comunidad LGTBI, quien se reconocía así mismo como Anyela. En resumen, los hechos relatan que el 9 de febrero de 2017 sobre las 9:00 de la mañana, el señor Davison Stiven Erazo disparó arma de fuego contra Anyela lo cual desencadenó en su muerte. Debido a lo anterior, el Juzgado decidió imponer la respectiva sanción penal al procesado (Juzgado 2 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Garzón, Rad.
412986000591201700156, 2018).
La anterior providencia es de vital importancia por tres puntos esenciales. Primero: la actuación del ente acusador en el presente caso es el ejemplo a seguir por todo el sistema judicial, toda vez que, desde el inicio del proceso se denominó a la víctima como mujer en base a su identidad de género sabiendo que su nombre era Luis y que, en principio, su identificación correspondía al sexo masculino. Segundo: se utilizan diferentes instrumentos
internacionales como los principios de Yogyakarta20 para establecer la comisión de un feminicidio por razones de género, situación que era muy compleja de tipificar, toda vez que, hasta la fecha no se había tipificado el feminicidio por razón diferente a la condición de ser mujer. Tercero: la sentencia genera un avance en el reconocimiento, protección y aplicación del delito de feminicidio respecto de las mujeres transgénero, visibiliza que el fenómeno feminicida no solo se da respecto de la mujer biológicamente considerada sino también respecto de cualquiera que se considera como tal (Sánchez y Arévalo, 2020).
5.2 Doctrina
El primer texto que vale la pena resaltar es el manual “Lecciones de derecho penal parte especial” publicado por la Universidad Externado de Colombia del cual se pueden destacar las siguientes consideraciones:
En primer lugar, el manual aborda el bien jurídico tutelado de una forma muy parecida a la expuesta por la Corte Constitucional con fundamento en la exposición de motivos de la ley.
No obstante, se resalta que, la tipificación del feminicidio va más allá de la protección de la vida e implica valores y principios mucho más extensos. El feminicidio tiene que ver con la dignidad humana de la persona y busca superar la desigualdad estructural entre hombres y mujeres (Gómez y Urbano, 2019).
En segundo lugar, se destaca que el feminicidio, en lo que respecta al tipo objetivo, es muy similar al homicidio. Tanto el sujeto activo, el verbo rector y el resultado siguen la misma
20 “Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género”. (Panel internacional de especialistas en legislación internacional de derechos humanos y en orientación sexual e identidad de género, 2007)
construcción dogmática del tipo penal consagrado en el artículo 103 del Código Penal (Gómez y Urbano, 2019).
En tercer lugar, el sujeto pasivo y objeto sobre el cual recae la conducta es calificado, toda vez que, el tipo penal hace referencia al concepto de mujer que de igual manera deberá interpretarse desde una perspectiva de género. Ahora, deberá entenderse por identidad de género, con base en los Principios de Yogyakarta sobre Aplicación del Derecho Internacional de Derechos Humanos a las Cuestiones de Orientación Sexual e Identidad de Género, “la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento” (Gómez y Urbano, 2019, p 623). Con lo anterior, se permitirá aplicar la norma a escenarios donde el sujeto pasivo de la conducta sea una mujer transgénero o transexual cuya vida sea cegada por odio o rechazo a su condición (Gómez y Urbano, 2019).
En cuarto lugar, respecto al tipo subjetivo el feminicidio se compone tanto del dolo de matar como del ingrediente subjetivo del tipo correspondiente al móvil por el cual se termina con la vida de la mujer. Este motivo puede consistir en matar a la mujer por su condición de mujer, por motivos de su identidad de género o para generar terror o humillación a quien se considere enemigo (Gómez y Urbano, 2019).
Como se puede ver, se adiciona un ingrediente subjetivo diferente a los expuestos por el legislador en la redacción típica. Punto de vista que no compartimos, toda vez que, como explicó la Corte Constitucional en su momento, las situaciones contextuales que rodean el homicidio pueden dar cuenta del móvil, pero nunca lo reemplazan. Lo anterior, debido a que se excluiría el elemento subjetivo del tipo, elemento esencial para la existencia del delito.
En quinto lugar, los elementos descriptivos de los literales A-F de la norma son situaciones que apuntalan a la existencia del móvil. Situaciones que deberán considerarse, por presunción legal, feminicidios cuando se esté frente a uno de ellos (Gómez y Urbano, 2019).
Continuando con el desarrollo doctrinal que ha tenido el tipo penal de feminicidio, es importante destacar el capítulo realizado por los abogados Miguel Córdoba Angulo y Sarah Coral Cadena en el libro “Código Penal Reflexiones después de 15 años de vigencia” sobre el cual se pueden destacar los siguientes puntos:
Respecto de la aplicación del tipo penal: el error de técnica legislativa por parte del legislador al momento de tipificar el feminicidio como delito autónomo ha generado que el mismo presente una serie de incongruencias con las demás normas rectoras del ordenamiento penal.
De igual forma, la indeterminación de los elementos que componen el tipo ha generado que prácticamente cualquier homicidio cometido en contra de una mujer sea considerado como un feminicidio. Situación que contraviene, desconoce e ignora el verdadero significado y motivo por el cual se consagró el tipo penal (Córdoba y Coral, 2018).
Respecto de la tipicidad del delito es importante abordar los siguientes temas: En primer lugar, el sujeto pasivo de la conducta es calificado, toda vez que, debe ser una mujer. No obstante, el concepto de mujer no puede ser entendido únicamente desde la perspectiva biológica sino también desde una perspectiva de género. De igual forma, la denominación de mujer no debe depender de la edad, con lo cual, las niñas y adolescentes deben estar protegidas por la norma (Córdoba y Coral, 2018).
En segundo lugar, para los autores los elementos por su condición de ser mujer o por motivos de su identidad de género son elementos normativos del tipo penal. Por un lado, la condición
de ser mujer debe ser entendida como aquellos roles que ha impuesto la sociedad a lo largo de la historia y que hoy en día son entendidos como “obligatorios”. Por otro lado, la identidad de género es la forma en la que cada individuo auto-percibe su género y lo expresa frente a los demás. De la mano del punto anterior, el elemento subjetivo del tipo hace referencia a un dolo calificado, toda vez que, la conducta debe estar obligatoriamente motivada por alguno de los dos elementos normativos del tipo (Córdoba y Coral, 2018).
Este punto es de vital importancia para poder entender el tipo penal y por esta razón es de gran ayuda citar dos ejemplos brindados por los autores para tener un mayor entendimiento de la figura delictiva.
Feminicidio motivado por la condición de mujer: A es una mujer que se casó con B hace varios años. Durante toda su relación B no le ha permitido trabajar, pues, considera que la mujer debe dedicarse únicamente a su hogar y familia. Un día A recibe una oferta laboral y decide aceptarla, pues, quiere empezar a trabajar y vivir su vida de manera diferente a lo habitual de los últimos años. B al conocer la situación se enfurece con su esposa por su
“desobediencia” por lo cual la golpea y le exige que renuncie. Al ver la reacción de su esposo ella se niega y le dice que se va a ir de la casa, ya que, no va a tolerar un trato así, en medio de la discusión y a causa de su respuesta B decide seguirla golpeando hasta matarla (Córdoba y Coral, 2018).
Tal y como se planteó anteriormente, este caso es un feminicidio, toda vez que, B está matando a A por su desobediencia. Dicho pensamiento de superioridad y propiedad respecto de la mujer proviene de estereotipos implantados en la misma sociedad, el imaginario avalado por la sociedad es que la mujer debe hacer todo lo que su esposo le ordene, la mujer debe ser obediente y de no serlo debe ser castigada. En estos casos de feminicidio se castiga con la
muerte a la mujer que decide quebrantar esos estereotipos sociales impuestos o generados por la historia, con lo cual, al final se castiga a la mujer por no seguir su condición de tal implantada por la sociedad.
Feminicidio por motivos de su identidad de género: C, quien nació con características biológicas de hombre no se siente ni se identifica como tal. Por esta razón, ha decidido someterse a diferentes cirugías estéticas con la finalidad de parecerse a una mujer, de igual forma, usa ropa femenina y en su contexto social lo reconocen como Laura. Por su parte, D conocido de C y quien siempre le ha reprochado ese tipo de conductas decide atentar contra la vida de su conocido, pues, está cansado de la persistencia por parte de C de convertirse en mujer (Córdoba y Coral, 2018).
En este caso estamos frente un feminicidio cometido por motivos de la identidad de género de una persona, ya que, el agresor priva de la vida a la mujer por repudio al ejercicio que esta hace de su identidad de género y que según el victimario no corresponde a su sexo (Córdoba y Coral, 2018).
En tercer lugar, y al igual que la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, los autores establecen que los literales contenidos en el tipo penal son elementos contextuales que pueden dar cuenta del móvil por el cual se comete la conducta (Córdoba y Coral, 2018).
Otro texto que abarca y explica el alcance del tipo penal de feminicidio es el libro “Delitos contra la vida y la integridad personal” del profesor Ricardo Posada Maya, del cual caben exponer las siguientes consideraciones:
Al igual que en la anterior fuente tratada, lo primero que se establece es que no toda muerte de una mujer puede ser llamada o catalogada como feminicidio, toda vez que, se
desnaturaliza el delito. Un feminicidio debe estar rodeado y cumplir con ciertos elementos y circunstancias específicas, tal y como lo hemos expuesto a lo largo del capítulo.
Respecto del sujeto pasivo de la conducta, se establece que es un sujeto pasivo calificado, ya que, debe ser una mujer o individuo cuyo sexo biológico no sea femenino pero que se identifique en su género como tal. No obstante, para el autor esta categoría genera problemas a la hora de aplicar la norma, pues, en caso de sujetos que tiene identidades parciales, como los transformistas nocturnos, no es clara su aplicación (Posada, 2019).
Por otra parte, el elemento subjetivo del tipo penal corresponde al animo por el cual actúa el agente, que en este caso deberá causar la muerte por la condición de ser mujer o por su identidad de género. Respecto al primer elemento es importante establecer que, la muerte debe estar asociada a motivos machistas, sexistas o patriarcales, con lo cual, en el proceso se deberá demostrar la situación de dominio que ejercía el victimario sobre la víctima, bien sea para reforzar dicha situación o para someterla (Posada, 2019).
El último punto por destacar es la aproximación a estándares de flexibilización de la prueba, característica que debe revestir todo proceso penal cuando se este frente a un posible feminicidio. Lo anterior, ya que, solo mediante dicha flexibilización para probar el móvil del feminicidio es que se puede garantizar el acceso a la administración de justicia de las víctimas (Posada, 2019).
Finalmente, el último texto consultado durante la investigación fue el libro “Delitos contra la vida y la integridad personal” de Alfonso Gómez Méndez y Pablo Elías González.
Respecto de este texto se plantean consideraciones muy similares a las expuestas anteriormente, por lo cual, solo se expondrán dos puntos muy breves. Por un lado, los
elementos contextuales establecidos en los literales A – F son enunciativos y permiten develar el móvil por el cual actúa el agente. No obstante, estos elementos contextuales solo serán eficientes si hay una flexibilización del derecho penal en materia probatoria, de manera que dichas situaciones permitan probar verdaderamente el elemento subjetivo. Por otro lado, las expresiones por su condición de ser mujer o por motivos de su identidad de género son elementos subjetivos específicos del tipo que siempre deberán probarse (Gómez y González, 2020).
5.3 Tipicidad artículo 104A
El artículo 10 del Código Penal consagra el principio de tipicidad estableciendo que: “la ley penal definirá inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal” (Código Penal, 2000). El juicio de tipicidad es aquel proceso en el cual se debe verificar que la acción u omisión coincidan con una de las descripciones delictivas consagradas previamente en el Código Penal (Roxin, 1997). Ahora bien, la tipicidad cumple la función política de indicar de forma inequívoca cuales son la condiciones objetivas y subjetivas de un comportamiento punible (Gaitán, 1999).
Teniendo clara la información del capítulo anterior, es importante establecer la tipicidad del tipo penal, toda vez que, la misma puede generar problemas al momento de entender y aplicar el delito en un proceso. Lo anterior, como se explicará más adelante, puede vulnerar los derechos de las víctimas del injusto.
• Parte objetiva del tipo
- Sujeto Activo: Aquel que despliega la conducta prohibida u omite la conducta exigida. En el caso particular del feminicidio, la jurisprudencia y doctrina han sido unánimes al establecer
que el sujeto activo es indeterminado. En otras palabras, no se exige una calidad especial por parte del agente, con lo cual, cualquier persona puede incurrir en este delito.
- Sujeto Pasivo: Aquella persona sobre la cual recae la conducta. Respecto de este elemento, se tomará la tesis propuesta por la Corte Constitucional donde estableció: “el sujeto pasivo es calificado, pues necesariamente se trata de una mujer o de una persona que se identifique en su género como tal” (Corte Constitucional, Sala Plena, C-297, 2016). Teniendo en cuenta la salvedad propuesta por Córdoba y Coral de que el tipo penal protege a cualquier mujer independiente de la edad.
- Conducta: Es el verbo rector de la oración. La conducta prohibida por el delito en cuestión es matar.
- Objeto material: En el caso del feminicidio el objeto material es el cuerpo de la mujer.
• Parte subjetiva del tipo
- Dolo: La conducta es dolosa cuando el sujeto activo sabe que su conducta está prohibida por el ordenamiento jurídico y teniendo ese conocimiento igualmente la despliega a voluntad.
De igual forma, “un tipo penal es doloso o exigirá el dolo cuando de manera expresa no diga culpa o preterintención” (Vega, 2016, p 66). En el Código Penal Colombiano el feminicidio solo está consagrado de forma dolosa.
• Elementos subjetivos adicionales al dolo
Como lo dejó claro la Corte Constitucional y alguna parte de la doctrina, el tipo penal de feminicidio requiere que el sujeto activo haya obrado con un móvil específico
correspondiente a matar a la víctima por su condición de mujer o por motivos de su identidad de género.
“Existen ciertos delitos que demandan la constatación de motivaciones, fines y objetivos especiales para que la conducta pueda subsumirse en el tipo penal… Por lo que, siguiendo esta línea argumental, los elementos subjetivos del tipo distintos al dolo requieren ser probados para que una conducta pueda subsumirse en el delito que se pretende imputar. Para ganar en claridad, diríamos que en el homicidio doloso únicamente se requiere comprobar que el sujeto activo tenía conocimiento actual del riesgo que su conducta generaba para la vida de otro individuo. No obstante, en el delito de femicidio no bastará que se compruebe que el sujeto activo de la infracción conocía de la peligrosidad que su conducta generaba para la vida de otra persona, sino que, deberá acreditarse más allá de toda duda razonable que el autor tenía un motivo misógino o cometió el crimen en razón de la condición de género del sujeto pasivo” (Vásconez, 2020, p 166).
En otras palabras, para que se realice el delito, es necesario demostrar que la vida de la mujer fue suprimida por su condición de ser mujer o por motivos de su identidad de género.
- Condición de mujer: La condición de mujer en este caso se refiere a los roles o estereotipos implantados y perpetuados por la sociedad, los cuales, debe seguir en todo momento. Muchos de esos roles están relacionados a situaciones machistas o patriarcales como creer que la mujer no debe trabajar, que debe ser obediente con su esposo, que no tiene el derecho de dejar a su pareja, que solo sirve para satisfacer sexualmente al hombre, entre otros. Con lo cual, se le da muerte a una mujer por su condición de ser mujer cuando la misma desea e