PRESENTADO POR: WILSON RIASCO RIASCOS

EFICACIA DEL MECANISMO SUSTITUTIVO DE LA PENA DE PRISIÓN DOMICILIARIA POR CONDICIÓN DE PADRE O MADRE CABEZA DE FAMILIA, EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO DE LA LEY 906 DE 2004

PRESENTADO POR: WILSON RIASCO RIASCOS

TRABAJO PARA OPTAR EL TÍTULO DE: ABOGADO

FACULTAD DE DERECHO

UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA 2019

EFICACIA DEL MECANISMO SUSTITUTIVO DE LA PENA DE PRISIÓN DOMICILIARIA POR CONDICIÓN DE PADRE O MADRE CABEZA DE FAMILIA, EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO DE LA LEY 906 DE 2004

PRESENTADO POR: WILSON RIASCO RIASCOS

TUTOR:

HÉCTOR FABIO SÁNCHEZ DÍEZ

TRABAJO PARA OPTAR EL TÍTULO DE: ABOGADO

FACULTAD DE DERECHO

UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA 2019

Tabla de Contenido

4.1. LINEAMIENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN LO RELATIVO A LOS MECANISMOS SUSTITUTIVOS DE LA PENA POR CONDICIÓN DE CABEZA DE FAMILIA ... 23

4.2. REQUERIMIENTOS JUDICIALES PARA OTORGAR MECANISMOS SUSTITUVO DE LA PENA POR CONDICIÓN DE CABEZA DE FAMILIA ... 29

4.3. INFLUENCIA DEL INTERÉS SUPRIOR DEL MENOR DENTRO DEL OTORGAMIENTO DE MECANISMOS SUSTITUTIVOS DE PENA POR CONDICIÓN DE CABEZA DE FAMILIA ... 37

5. CONCLUSIONES ... 43

6. RECOMENDACIONES ... 46

Título: eficacia del mecanismo sustitutivo de la pena de prisión domiciliaria por condición

de padre o madre cabeza de familia, en el proceso penal acusatorio de la ley 906 de 2004

Autor: Wilson Riascos Riascos

Resumen: En la presente investigación se ha trazado como objetivo general el establecer

eficacia de los mecanismos sustitutivos de la pena por condición de padre o madre cabeza de familia, en el proceso penal acusatorio de la Ley 906 de 2004, para lo que se ha dispuesto el identificar los requerimientos judiciales para que se conceda un mecanismo sustitutivo de la pena por condición de padre o madre cabeza de familia dados por la norma y la jurisprudencia; el desarrollar los lineamientos constitucionales esbozados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en lo relativo a los mecanismos sustitutivos de la pena por condición de padre o madre cabeza de familia, y el determinar la influencia que tienen la legislación del menor dentro del otorgamiento de mecanismos sustitutivos de la pena por condición de padre o madre cabeza de familia.

Palabras claves: Eficacia, prelación de derechos, menores de edad, mecanismo sustitutivo.

Abstract: In the present investigation, the general objective has been established to establish

the efficacy of the alternative mechanisms of the penalty for the condition of father or mother head of the family, in the accusatory criminal process of Law 906 of 2004, for which it has been arranged to identify the judicial requirements to grant a substitute mechanism for the penalty for the condition of father or mother head of the family given by the norm and jurisprudence; to develop the constitutional guidelines outlined by the jurisprudence of the Constitutional Court, in relation to the alternative mechanisms of the penalty for the condition

of father or mother head of the family, and to determine the influence that the legislation of the minor has within the granting of mechanisms substitutes for the penalty due to the condition of father or mother head of the family.

INTRODUCCIÓN

La Asamblea Nacional Constituyente se encargó de crear un nuevo sistema jurídico, político, económico y social en Colombia por medio de la Carta Política de 1991, el cual consagró a Colombia como un Estado social y democrático de derecho que tiene como pilares los principios de la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad y la primacía del interés general sobre el particular. Igualmente, se estipuló como fines del Estado que las personas puedan gozar de sus derechos fundamentales, sin más limitaciones que aquellas que se encuentres impuestas por la ley de forma razonada.

En este escenario, la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal ha creado un sistema procesal penal guiado por el artículo 29 constitucional en el cual se consagra el debido proceso, y que, al mismo tiempo, ha permitido unos beneficios a los procesados que cumplan con unos requisitos específicos. Igualmente, de acuerdo con el artículo 44 constitucional, los tratados internacionales y la ley 1098 de 2006, se han presentado unos lineamientos claros que pretenden proteger los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, cuando ellos se encuentran en peligro de vulneración por cualquier situación jurídica que los afecta de forma directa o indirecta.

Así, aunque de forma legítima el Estado pueda imponer una sanción penal a un procesado o condenado, este último tendrá derecho a solicitar la suspensión de la pena o la prisión domiciliaria, cuando esté en juego los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren a su cargo.

1. TEMA DE INVESTIGACIÓN

Con la promulgación de la Constitución Política de 1991, el Estado colombiano ha venido desarrollando una serie de principios y derechos considerados como pilares y fundamentales dentro del desarrollo de la convivencia social entre los particulares, así como en la relación existente entre estos y el Estado. Por esta razón, el ius puniendi no ha sido ajeno a ello y se ha encontrado ampliamente vinculado bajo este escenario.

En este escenario, se trae a colación el artículo 13 constitucional, el cual ha establecido lo relacionado con la igualdad material que debe tenerse dentro del contexto social, económico, político y jurídico por parte de las autoridades.

En el mismo sentido, la Constitución Política dentro de su artículo 44, estableció el derecho a la familia como un derecho fundamental, además de señalar expresamente la importancia y relevancia que tienen los menores de edad en el Estado social y democrático de derecho, destacando así el deber de corresponsabilidad que existe entre la familia, el Estado y la sociedad para poder garantizar el goce pleno y efectivo de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Además de ello, la norma constitucional ha centrado su protección no sólo a la familia sino también a los menores, estableciendo que estos gozan de derechos fundamentales como lo son la vida, la integridad física, la salud, la seguridad social, la alimentación, nombre, nacionalidad, la familia y no ser separado de ella, el cuidado, el amor, la educación, la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión.

Igualmente, la legislación colombiana, a través de la ley 1098 (2006) ha desarrollado todos los principios y fundamentos esenciales que buscan la protección de los menores,

estableciendo para ello, en su artículo noveno, la prevalencia de derechos sobre la cual gozan los menores, afirmándose así que en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza, prevalecerán los derechos de los niños, niñas y adolescentes sobre los derechos fundamentales de cualquier otra persona.

Siendo así, en el contexto penal, la ley 599 (2000) en su artículo 63 ha esbozado los lineamientos respectivos a los mecanismos sustitutivos de la pena, destacando así la suspensión de la ejecución de la pena y la libertad condicional. Estas instituciones jurídicas se han desarrollado en el marco de la protección de los derechos humanos y la humanización de las penas.

De esta manera, en los casos en los cuales se cumplan los requisitos judiciales para el otorgamiento de un mecanismo sustitutivo de la pena como lo es la suspensión de la ejecución y la prisión domiciliaria , surge el cuestionamiento si el ius puniendi del Estado debe encontrarse por encima de la protección de los derechos fundamentales de los menores, específicamente en los casos en los cuales el condenado se encuentre en condición de padre o madre cabeza de familia y su presencia y trabajo sean el único medio a través del cual los niños, niñas y adolescentes puedan gozar de sus derechos fundamentales de forma plena.

Lo anterior, se da debido a que la eficacia ha sido constituida desde la teoría jurídica como la razón de ser de la existencia de la norma, por lo que esto depende en gran medida de la aplicación efectiva que realicen los operadores judiciales, principalmente los jueces, de las normas subyacentes que posibilitan la garantía de gozar de un derecho (Sentencia C 873, 2003). Por ello, para el caso en cuestión, surge el cuestionamiento de sí el mecanismo sustitutivo de la pena de prisión domiciliaria es eficaz al momento de proteger el interés superior de los menores que se encuentra consagrado al tenor del artículo 44 constitucional y de la ley 1098 de 2006.

PREGUNTA PROBLEMA.

¿Cuál es la eficacia del mecanismo sustitutivo de la pena de prisión domiciliaria cuando

2. OBJETIVOS

2.1. OBJETIVO GENERAL

• Establecer eficacia de los mecanismos sustitutivos de la pena por condición de padre o madre cabeza de familia, en el proceso penal acusatorio de la Ley 906 de 2004.

2.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS

• Identificar los requerimientos judiciales para que se conceda un mecanismo sustitutivo de la pena por condición de padre o madre cabeza de familia dados por la norma y la jurisprudencia.

• Desarrollar los lineamientos constitucionales esbozados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en lo relativo a los mecanismos sustitutivos de la pena por condición de padre o madre cabeza de familia.

• Establecer la influencia que tienen la legislación del menor dentro del otorgamiento de mecanismos sustitutivos de la pena por condición de padre o madre cabeza de familia

JUSTIFICACIÓN Y METODOLOGIA

La presente investigación se ha enfocado fundamentalmente en establecer cuál es la eficacia de los mecanismos sustitutivos de la pena por condición de padre o madre cabeza de familia, lo cual se realiza con la finalidad de poder obtener un acercamiento entre la academia y el fenómeno jurídico y social previsto en torno a la imposición de la prisión domiciliaria y la suspensión de la pena.

La viabilidad del presente proyecto se encuentra respaldada en que, por medio de las fuentes de información pertinentes, se logrará esclarecer la eficacia de los mecanismos sustitutivos de la pena, recurriendo así a la jurisprudencia aplicable y a las normas que en dicha materia se han expedido. Para ello, es pertinente desarrollar la teoría del garantismo penal y plantear teorías jurídicas pertinentes en lo relativo a la eficacia dentro de la existencia de la norma jurídica como mecanismo para hacer valer un derecho propio o tercero, lo que para el caso en cuestión se aplica a la eficacia del mecanismo sustitutivo de la pena de la prisión domiciliaria, en padres cabeza de familia por prelación de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

La pertinencia del presente trabajo radica fundamentalmente en que se propone investigar acerca de cuáles son los requerimientos que la jurisprudencia constitucional, ha dispuesto para conceder la suspensión de la pena o la prisión domiciliaria, siendo esto sumamente útil para los repositorios académicos en materia de derecho procesal penal y legislación del menor. Cabe resaltar que la jurisprudencia constitucional se tiene en cuenta debido a que es por medio del máximo tribunal constitucional, donde se ha manejado principalmente la

prelación de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, teniendo para ello en cuenta el artículo 44 constitucional y la ley 1098 de 2006.

Con respecto a la utilidad, se piensa que, mediante un análisis detallado de los anteriores supuestos teóricos, jurídicos y jurisprudenciales, se puede contribuir a generar conocimientos y argumentos que ayuden a las personas a esclarecer su situación penal, suministrándoles información y demás conocimientos para que puedan, de acuerdo con los lineamientos legales, poder solicitar la suspensión de la pena o la prisión domiciliaria por condición de padre o madre cabeza de familia.

Para establecer la eficacia de los mecanismos sustitutivos de la pena por condición de cabeza de familia dentro del proceso penal acusatorio esbozados en la ley 906 de 2004, se ha dispuesto recurrir a un tipo de investigación descriptivo, el cual contribuye, de acuerdo con autores como Cabo, Fuente y Verdejo (2018) a establecer la relevancia que estos mecanismos tienen para garantizar la protección de la familia y por tanto los derechos fundamentales que le asisten a los niños, niñas y adolescentes.

Para la utilización de la metodología de la investigación, se tiene en cuenta que autores como Ramos (2018) la han definido como la descripción, análisis y valoración crítica de los métodos de investigación, por lo que para la presente investigación se utilizará una revisión literaria, normativa y de la jurisprudencia existen en lo que respecta a la eficacia de los mecanismos sustitutivos de la pena por condición de padre o madre cabeza de familia.

Igualmente, se utilizarán dentro de las fuentes de investigación primaria como libros y tesis de grado, así como fuentes de investigación secundaria como artículos de revisión bibliográfica, teniendo en cuenta para ello autores como Ruíz y Vargas (2018) que han trabajado la temática de las fuentes de la información desde una perspectiva académica e

investigativa. Por otra parte, al tener esta investigación un carácter jurídico se utilizarán fuentes jurídicas como la ley, la jurisprudencia y la doctrina.

Por esta razón, a través del presente estudio se espera plantear el grado de influencia que tienen la protección de los menores para el otorgamiento de mecanismos sustitutivos de la pena, fundamentalmente cuando estos se centran en la protección del núcleo familiar o por la condición de ser padre o madre cabeza de familia.

3. MARCO TÓRICO Garantismo judicial.

Contando con Luigi Ferrajoli como máximo exponente del garantismo judicial en materia penal, es pertinente traer a colación que el tratadista se ha enfocado principalmente en concebir el garantismo judicial como una manera de limitar el poder del Estado y el derecho penal subjetivo que le asiste a éste de contar con la potestad de castigar al individuo ante la comisión de una conducta típica, antijurídica y culpable.

Dicho razonamiento se erige del concebir que el poder, provenga del sector público o privado, tienden a acumularse en forma absoluta y en cierta medida a separarse del derecho, por lo que así Ferrajoli sustenta que el garantismo y el derecho en general, debe concebirse como la garantía que tienen los más débiles frente a los más poderosos.

De esta forma, autores como Moreno (2017) han identificado en Ferrajoli dos acepciones del garantismo, siendo la primera concebida como un modelo alternativo del Estado de derecho, y la otra como una propuesta de la teoría general del derecho. Así se explican ambos conceptos en el siguiente cuadro:

Garantismo desde Luigi Ferrajoli

Garantismo como tercer modelo de

Estado de derecho

Garantismo como teoría general del

derecho

Esta propuesta, mencionará, es el resultado de las insuficiencias del modelo liberal del Estado de derecho. Recordará que dichas insuficiencias descansan en tres ideas básicas.

Primera idea: insuficiencia del Estado liberal para satisfacer las desigualdades sociales y económicas. Segunda idea (íntimamente relacionada con la primera): necesidad de revisar los alcances de la legalidad. Tercera idea: proyección del modelo garantista a nivel global en virtud de la decadencia del concepto de soberanía.

Un segundo significado de garantismo atañe a la idea de una propuesta teórica que tenga aplicación en los diversos discursos en los que se desenvuelve el derecho. A pesar de no delinear estrictamente su propuesta de los distintos escritos de Ferrajoli.

Finalmente, la teoría del derecho garantista en sentido particular es un sistema de conceptos convencionales, y que serán útiles para establecer un puente entre los diversos discursos observacionales (empíricos) y normativos (valores).

Fuente: elaboración propia a partir de (Moreno, 2017)

Autores como Carbonell (2009), han destacado que el garantismo, es una ideología por medio de la cual se representa, comprende e interpreta el derecho, siendo esta ideología inicialmente impulsada por Luigi Ferrajoli en 1989. Por tanto, bajo esta teoría se ha creado una desconfianza hacía todo tipo de poder, estableciendo que es mejor limitar el alcance judicial del Estado, y al mismo tiempo otorgar herramientas por medio de las

cuales los procesados tengan una mayor protección de sus derechos fundamentales, para evitar atropellos y abusos contra su libertad fundamentalmente.

Específicamente, el garantismo en materia penal conlleva a que se tenga una noción del derecho penal de forma mínima, intentando para ello interponer fuertes y rígidos límites a la actuación del poder punitivo del Estado (Daniel Rafecas, 2011). Por ello, las garantías penales sustantivas tienen por finalidad el esclarecer la verdad jurídica de los procesados, lo cual se realiza por medio de la verificabilidad y refutabilidad en abstracto de las teorías de los casos sobre los cuales se centre una imputación o acusación.

Por consiguiente, para las teorías garantistas dentro del derecho penal o ius puniendi, se sostiene la existencia de una premisa base de prevención que es doblemente negativa: primero debido a que por medio de ello se establece un medio de protección social para que se evite la comisión de delitos, y segundo, porque se posiciona como una herramienta de protección de los sujetos frente al poder punitivo estatal (Instituto de investigación jurídicas e Instituto de formación profesional de la Procuraduría General de la Justicia del Distrito Federa, 2015).

De una manera más profunda, Moreno (2017) ha traído a colación que el tratadista Ferrajoli reconoce dos significados de garantismo genéricos: el primero especialmente como un modelo de derecho y una propuesta de teoría general del derecho relacionado como una alternativa del Estado de derecho; y el segundo como una superación esencial de los diferentes reduccionismos iusnaturalistas y positivistas. En este sentido, se tiene que ambos significados confluyen en un axioma diferente, siendo este fundamentalmente el derecho como una garantía de limitación al poder.

Derecho penal premiante

Autores como Falcón y Tella (2005) han conceptualizado que el derecho penal premiante es una manifestación teórica del derecho penal humanitario, teniendo ello la finalidad esencial de que se establezcan mejores condiciones para los procesados que colaboren con la justicia, y que al mismo tiempo contribuyan a evitar el desgaste judicial.

En este sentido, autores como Cortés (2018) han considerado que es fundamental analizar la finalidad retributiva de las penas a la finalidad preventiva de las medidas de seguridad, reconociendo así que existen dos tipos de sanciones dentro del proceso penal: la pena y la medida de seguridad.

De esta forma, la pena es una institución jurídica que responde fundamentalmente a una consideración estática del derecho, que tiene en cuenta fundamentalmente los aspectos lógicos, por lo que esta es considerada como la consecuencia obligada del delito, y consiste esencialmente en la limitación forzosa de los derechos fundamentales a la libertad y administración de sus derechos civiles (Cortés, 2018).

Por otra parte, la medida de aseguramiento obedece fundamentalmente a una perspectiva dinámica, la cual toma en consideración los aspectos teológicos o finalistas, por lo que así la pena podría ser un reflejo de la justicia abstracta, y la medida de aseguramiento un reflejo de la equidad (Petrocelli, 2013).

En el aspecto procesal, tanto en la pena como en la medida de aseguramiento hay cabida a la imposición del derecho penal premiante, toda vez que por medio de figuras como el preacuerdo, así como a través de la comparecencia libre y voluntaria al proceso penal, los

objetivos de la medida de aseguramiento y de la pena se desvanecen o en el peor de los casos se atenúan.

El derecho penal premial o la delación premiada, ha sido igualmente desarrollada por autores como Saiz (2016), quien ha afirmado que esta figura es un instrumento judicial que se encuentra al servicio de la justicia penal, por cuanto puede así contribuir a la obtención de elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida que permite facilitar la investigación, y en general, contribuye de forma directa a la persecución de delitos de especial gravedad.

En este sentido, Neto y González (2017) han establecido que el derecho penal premiante o delación se trata de circunstancias en las cuales la doctrina procesal penal denomina a los procesados como arrepentidos, siendo ello materializado en los casos donde el autor, coautor o partícipe se arrepiente de continuar con la conducta desplegada por otros, sea tanto por la modalidad, así como por la forma o por el alcance o consecuencias del hecho.

Estado del arte.

Abello (2017), ha desarrollado una investigación sobre la eficacia de los subrogados penales en el contexto del sistema penitenciario y carcelario de Colombia, teniendo para ello como punto de partida, los parámetros regionales y constitucionales en materia de privación de la libertad por atributo de la ley. Así, su investigación tuvo como objeto estudiar las diferentes aplicaciones de los subrogados penales, con el fin de así identificar a ciencia cierta cuáles son las medidas que se pueden utilizar para mediante la ejecución de la pena y la protección de la libertad en el marco del sistema penal acusatorio.

De esta forma, el autor en mención llegó a la conclusión, que, al haber analizado el desarrollo de la Corte Constitucional, la protección multinivel de la libertad y los fines de la pena, se puede comprender que los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena, no vulneran de ninguna forma los fines de la pena, sino que, por lo contrario, y de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, se busca humanizar la pena para ayudar a la protección del derecho fundamental a la libertad.

Por otra parte, Mendieta (2018) ha realizado una investigación acerca de la justicia penitenciaria colombiana, partiendo para ello de las penas alternativas, las penas sustitutivas y los subrogados penales en Colombia como una mirada hacía la resocialización y humanización desde la ley 599 de 2000 o código penal colombiano.

Para ello, el autor se enfocó en estudiar el sentido o finalidad de la prisión en los estados modernos, así como el origen, evolución, endurecimiento, y tendencias de las políticas penales en el Estado social de derecho. Igualmente, tuvo en cuenta la evolución de los derechos humanos y su protección frente a las personas que se encuentran privadas de la liberad y su incidencia en el cambio penal.

Siendo así, se llegó en esta investigación a la conclusión de que es sumamente necesario mencionar que mientras no haya voluntad política, las decisiones judiciales no ajustadas a la implementación de un derecho penal mínimo, así como las políticas carcelarias encaminadas a la pena de prisión, se seguirá contando en Colombia con la misma problemática penitenciaria y carcelaria que no ha contribuido bajo ninguna circunstancia a la disminución de los índices delincuenciales, puesto que no hay una política objetiva donde se tenga como eje fundamental al ser humano y se busque su resocialización efectiva.

Por otra parte, Peña (2015) construyó su trabajo de investigación sobre las consideraciones acerca de la pena privativa de la libertad, y los subrogados penales del derecho penal

colombiano, planteando como objetivos el estudiar la situación actual de los establecimientos carcelarios especialmente en lo respectivo al hacinamiento de las prisiones, así como también se enfocó en estudiar la naturaleza de los subrogados penales en la ley 599 de 2000.

Así mismo, se realizó un énfasis investigativo en el papel que juegan los derechos humanos y su protección dentro del sistema penal acusatorio colombiano regido por la ley 599 del 2000 y la ley 906 de 2004, partiendo para ello de los pronunciamientos jurisprudenciales esbozados por la Corte Constitucional, donde fundamentalmente se hace énfasis en la protección de la libertad como derecho supremo de cualquier persona, ya que se ha considerado que hay una estrecha relación entre este y la dignidad humana.

De esta manera, se concluyó que los subrogados penales se tornan como institucionales sumamente importantes y fundamentales para la evaluación de la ejecución de la pena, la legitimidad del sistema y el tratamiento penitenciario, así como la evolución del derecho penal, constituyéndose esto como una herramienta sustancial para contribuir a las políticas que buscan evitar el hacinamiento carcelario.

Ley 82 de 1993

A través de esta norma, el legislador ha adoptado las directrices por medio de las cuales se otorga un apoyo especial a la mujer cabeza de familia, estableciéndose así que la familia es el núcleo fundamental e institución básica de la sociedad, y al mismo tiempo, se ha esbozado que el Estado es quien debe definir mediante reglamento, el ingreso de la mujer cabeza de familia y de la familia a su cargo al sistema general de seguridad social.

Además, se ordenó que la condición de cabeza de familia y la cesación de la misma, se debe acreditar de forma expresa por medio de notaría. En el mismo sentido, esta norma establece que bajo ninguna circunstancia las instituciones públicas u organizaciones

privadas, podrán negar el acceso a los servicios de educación o de salud a los hijos o demás personas dependientes de la madre cabeza de familia por fundamento de esta circunstancia (Ley 82, 1993).

Ley 599 de 2000

En la ley en mención, o también conocida como Código Penal, el legislador ha estipulado las diferentes conductas que se consideran socialmente reprochables, toda vez que se ha considerado que ciertas actividades o acciones humanas, vulneran los derechos fundamentales de los particulares y sus bienes jurídicos tutelados.

Además, de forma expresa se ha señalado los diversos principios sobre los cuales se efectúa la acción penal, destacándose entre ellos la legalidad, la igualdad, la prohibición de doble incriminación, la tipicidad, la antijuricidad, la culpabilidad, la territorialidad, la territorialidad por extensión y la extraterritorialidad (Ley 599, 2000).

Ley 750 de 2002

Por medio de esta norma, el Congreso de la República se ha encargado de expedir normas específicas sobre el apoyo de manera especial, en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario. Para ello, se ha establecido que la ejecución de la pena privativa de libertad se podrá cumplir en el lugar de residencia del condenado, cuando el infractor sea una mujer cabeza de familia.

Además, en dicha norma se ha señalado que debe tenerse en cuenta que cuando se cometan infracciones por quienes gocen de este apoyo especial, la pena privativa de la libertad que sea sustituida por este benefició se hará efectiva en cualquier momento donde la condenada haya violentado las obligaciones impuestas (Ley 750, 2002).

Ley 906 de 2004

El Código de Procedimiento Penal, es la norma sobre la cual se materializa el artículo 29 constitucional sobre el debido proceso, toda vez que se establecen las normas sobre las cuales las autoridades competentes pueden llevar a cabo un juicio contra quienes hayan cometido conductas infractoras de la ley penal (Congreso de la República, 2004). Por ello, se han garantizado los siguientes principios procesales:

• Dignidad humana • Libertad

• Prelación de tratados internacionales • Igualdad e imparcialidad

• Legalidad

• Presunción de inocencia e in dubio pro reo • Defensa, entre otros.

Ley 1098 de 2006

La norma en mención ha sido catalogada como ley de carácter supranacional, toda vez que por medio de ella se garantizan los derechos de los niños, niñas y adolescentes que han sido consagrados en los diversos tratados internacionales de derechos humanos. Por ello, esta ley tiene como finalidad proteger los derechos de los menores, y al mismo tiempo garantizar su pleno y armonioso desarrollo para que así crezcan en el seno de la familia y de la comunidad (Ley 1098, 2006). Por tanto, se establecen las diferentes normas sustantivas y procesales para la protección de tanto los derechos como de las libertades que se encuentran consagradas para los menores.

Ley 1232 de 2008

Con la expedición de esta norma se ha modificado algunos artículos de la Ley 82 de 1993, aunque específicamente en el artículo dos se ha conceptualizado a la jefatura femenina de hogar, como una categoría social de los hogares, la cual se encuentra producida por las diferentes transformaciones sociales, económicas y culturales que se presenta en las sociedades actuales.

Así, se comprende que madre cabeza de familia es toda aquella mujer que, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina del hogar, cubriendo los aspectos tanto afectivos como económicos de forma permanente, teniendo así bajo sus cuidados a niños, niñas o adolescentes, así como personas a su cargo que se encuentren incapacitadas para laborar (Ley 1232, 2008)

4. RESULTADOS

4.1. LINEAMIENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN LO RELATIVO A LOS MECANISMOS SUSTITUTIVOS DE LA PENA POR CONDICIÓN DE CABEZA DE FAMILIA

La Corte Constitucional se ha desarrollado en el ordenamiento jurídico colombiano como la corte de cierre de la jurisdicción constitucional, siendo así guardiana y protectora de la Constitución Política y al mismo tiempo garante de los derechos humanos, por lo que ha establecido que las personas privadas de la libertad cuentan con derechos fundamentales que se clasifican en los siguientes grupos:

Grupos de derechos fundamentales que le asisten a las personas privadas de la

libertad de acuerdo con la Corte Constitucional

Grupos de derechos

fundamentales

Derechos en específico

Derechos suspendidos Son los derechos que se encuentran suspendidos por ser parte de la consecuencia directa de la pena que se ha impuesto, lo cual tiene su fundamento constitucional y legal en los propios fines de la sanción penal. Así, se suspenden los siguientes derechos: libre locomoción y derechos políticos. Derechos intocables Por otra parte, los derechos intocables son aquellos

que se encuentran constituidos por los derechos fundamentales de la persona privada de la libertad

que se encuentran intactos, toda vez que su garantía constituye una protección a la dignidad humana. Dentro de estos se encuentran: el derecho a la vida, la integridad física y el derecho al debido proceso. Derechos restringidos o limitados Finalmente, la Corte ha clasificado los derechos

restringidos que aquellos que son limitados por la especial sujeción del interno al Estado, los cuales tienen sentido debido a que con ello se pretende contribuir al proceso de resocialización del condenado y al mismo tiempo garantizar la disciplina, la seguridad y la salubridad de las cárceles. En este sentido se encuentran: el derecho a la intimidad personal y familiar, el desarrollo a la libre expresión, el derecho al trabajo y a la educación.

Fuente: elaboración propia a partir de (Sentencia T 002, 2018)

Teniendo en cuenta este régimen penitenciario y carcelario en el cual se desenvuelve el entorno penal en Colombia, la legislación ha creado unos beneficios para los condenados que se encuentran en posición de ser padres o madres cabeza de familia, apelando a ello a la prelación que se tiene con respecto a los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, así como también por el deber de corresponsabilidad que le asiste a los padres, el Estado y la sociedad, de velar por el goce pleno y efectivo de los derechos fundamentales de las personas. Uno de estos beneficios ha sido la prisión domiciliaria como sustitutiva de

la prisión en establecimiento penitenciario y carcelario, esta última de acuerdo con el artículo 4 de la ley 599 de 2000, tiene las siguientes funciones:

• Prevención de carácter general • Retribución de forma justa • Prevención de manera especial • Reinserción social del procesado

• Protección del condenado cuando se encuentre en condición de peligro o vulnerabilidad.

Para encontrarse en concordancia con las finalidades de la pena previstas en el artículo 4 de la Ley 599 del 2000 o el Código Penal, el ordenamiento jurídico colombiano ha previsto dos tipos de penas, dentro de las cuales se destaca primeramente las principales, y seguido de ello las sustitutivas. Así, el artículo 35 y 38 de esta norma ha dispuesto como penas principales y sustitutas las siguientes:

Penas principales Penas sustitutas

Privación de la libertad en prisión Prisión domiciliaria

La pecuniaria de multa Arresto en los fines de semana que se puede llegar a transformar en arresto

interrumpido Las demás privativas de otros derechos

consagrados en la parte especial de la Ley 599 de 200 para cada tipo penal

Elaboración: fuente propia a partir de (Sentencia T 534, 2017)

Seguido, es pertinente tener en cuenta que en lo que respecta a la condición de madre y padre cabeza de familia, la Corte Constitucional ha señalado que en concordancia con el artículo 43 Constitucional, se debe acreditar que:

• Se encuentra ejerciendo la tutoría de los hijos menores de edad que tenga • Que la tutoría y protección del menor sean permanente

• Que la pareja haya abandonado el hogar y no cumpla con sus obligaciones legales con los hijos

• Que la pareja no cumpla sus obligaciones por motivos de incapacidad física, sensorial, síquica, mental o la muerte

• Que no se perciben ayudas ni auxilios económicos de otros familiares al momento de ejercer la manutención.

A su vez, la Corte Constitucional en la sentencia T 345 (2015) ha destacado que la protección al padre o madre cabeza de familia se debe a garantizar el bienestar de las personas que se encuentran a su cargo, por lo que así se da cumplimiento de forma paralela, al artículo 13 constitucional, en el cual se establece que el Estado debe adoptar medidas en favor de los grupos discriminados o marginados, o que de una u otra manera se encuentran en condición de debilidad o vulnerabilidad por motivos sociales, económicos, culturales, entre otros.

Igualmente, la Corte Suprema de Justicia en su sala penal, ha indicado reiterativamente que para imponer cualquier medida de aseguramiento o pena que restrinja la libertad, debe verificarse la existencia de las causales de los fines de la detención, así como también ha dispuesto que es necesario analizar los factores personales del condenado o imputado, toda

vez que ello es imperativo para poder determinar y establecer la viabilidad de la medida de aseguramiento o la prisión domiciliaria.

La sala penal de la Corte Suprema de Justicia bajo radicación 22.453 (2008), estableció que bajo ninguna circunstancia se debe hacer una ruptura de las condiciones individuales y diferenciadas que puede presentar un padre o madre cabeza de familia para poder determinar la viabilidad de la imposición de la medida sustitutiva, teniendo ello como finalidad que se establezca la pertinencia en el sentido de poder ponderar la razonabilidad a favor del procesado, teniendo claramente en cuenta las diferentes circunstancias que puede presentar un menor de edad en la demostración de afectación de sus derechos.

De esta forma, se debe tener en cuenta que para la jurisprudencia constitucional, así como para la emanada por la sala penal de la Corte Suprema de Justicia, el otorgamiento o la eficacia de la prisión domiciliaria como pena sustitutiva por la condición de padre o madre cabeza de familia, exigen en su otorgamiento un análisis diferenciado para cada caso en concreto, tomando el conjunto de las normas que rigen la sustitución de la pena, la valoración del interés superior de los niños, niñas y adolescentes y la consideración de las circunstancias personales del procesado, analizando para ello los antecedentes del infractor y la naturaleza del delito.

Cabe resaltar que en lo relativo al otorgamiento de la prisión domiciliaria como mecanismo sustitutivo de la pena por padre o madre cabeza de familia, el juez de conocimiento debe aplicar el test de proporcionalidad y razonabilidad que se ha venido desarrollando en las altas cortes para tomar decisiones judiciales en las cuales un derecho se antepone a otro, el cual ha sido especialmente manejado por la Corte Constitucional para la

protección de derechos fundamentales que se encuentran vulnerados o inminente riesgo de vulneración.

4.2. REQUERIMIENTOS JUDICIALES PARA OTORGAR MECANISMOS SUSTITUVO DE LA PENA POR CONDICIÓN DE CABEZA DE FAMILIA

De esta forma, en lo relativo a la prisión domiciliaria, la Corte Constitucional ha señalado que esta corresponde a una prisión sustitutiva, por lo que en este sentido hay que señalar que el artículo 38 de la ley 599 de 2000, ha limitado el otorgamiento de esta al cumplimiento de los siguientes presupuestos:

• Clase del delito • Desempeño personal • Desempeño Laboral

• Desempeño familiar y social

• Que se den garantías del cumplimiento de las obligaciones del procesado, para que se pueda vigilar tanto el cumplimiento de la pena como la reparación de las víctimas.

Resulta pertinente tener en cuenta que el control de la medida sustitutiva de prisión domiciliaria, podrá ser ejercido única y exclusivamente por el Juez o el Tribunal que conozca del asunto o vigile la sentencia, contando para ello con el apoyo del Instituto Nacional Penitencia y Carcelario por medio de visitas periódicas.

Por otra parte, la ley 1709 (2014) estableció que la prisión domiciliaria podrá ser solicitada por un condenado que se encuentre con orden de captura o privado de la libertad, y al mismo tiempo será procedente por éste, con excepción de que el condenado haya evadido de forma voluntaria la acción de la justicia.

Igualmente, la Corte Constitucional en sentencia T 534 (2017), el Código de Procedimiento Penal en su artículo 314, ha regulado de forma expresa la sustitución de la prisión preventiva por la del lugar de residencia, estableciendo que esta procede cuando se cumplan los siguientes elementos:

• Que se presente el cumplimiento al artículo 4 del Código Penal • Procesado mayor de 65 años

• Dos o meses o menos para el parto • Primeros seis meses de lactancia • Padecimiento de enfermedad grave • Condición de cabeza de familia

No obstante, debe tenerse en cuenta que a pesar de que la Ley 906 (2004) haga énfasis a la detención preventiva o medida de aseguramiento, el artículo 461 de la misma estableció que la sustitución de la pena podrá ser viable cuando se cumplan los elementos contemplados para la detención preventiva que se encuentran en el artículo 314.

En este orden de ideas, el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, ha dado unas pautas específicas para que la detención preventiva en centro carcelario se pueda sustituir por la del lugar de la residencia en diversos eventos o circunstancias, dentro de los cuales se encuentra que:

Circunstancias para la sustitución de la medida preventiva

Por el cumplimiento de los fines de la medida

En este caso el solicitante debe fundamentar, desde el punto de vista

jurídico y social, las razones que considera pertinentes para establecer que la medida de aseguramiento solicitada resulta suficiente de acuerdo con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. En ello debe tenerse en cuenta el arraigo personal, laboral, familiar y social del imputado. Mayor de sesenta y cinco años En el caso de que el procesado sea mayor de

65 años, y que por tanto tenga una expectativa de vida corta, y teniendo en cuenta la naturaleza y la modalidad en la cual haya cometido el injusto penal, podrá solicitarse la sustitución de la pena o medida de aseguramiento en su domicilio.

A la mujer cuando en estado de embarazo En pro de proteger derechos fundamentales como los reproductivos y los de lactancia, las mujeres que se encuentren a menos de dos meses para el parto, y hasta seis meses posteriores al nacimiento, podrá solicitar la medida sustitutiva ante el juez.

Por enfermedad En las circunstancias en las cuales un procesado se encuentre afectado por una condición grave de salud, y teniendo para

ello sus dictámenes médicos, el juez podrá establecer si la sustitución procede, siempre y cuando se satisfagan los principios de proporcionalidad y razonabilidad expuestos en la jurisprudencia

Por condición de padre o madre cabeza de familia

Por último, los mecanismos sustitutivos pueden proceder cuando el procesado se encuentre en condición de padre o madre cabeza de familia, teniendo para ello como referencia que el menor se encuentre bajo su custodia y exclusiva protección.

Fuente: elaboración propia a partir de (Ley 906, 2004)

En este sentido, la norma procedimental penal ha sido clara y enfática en establecer las causales bajo las cuales procede la sustitución de la detención preventiva, destacándose entre otras la relacionada con la condición de padre o madre cabeza de familia.

Así, se complementó que la detención en el lugar de residencia comporta los permisos necesarios para que se realice los controles médicos de rigor, la ocurrencia del parto y para poder trabajar cuando se trate de causal relacionada con condición de padre o madre cabeza de familia.

Para todas las situaciones anteriormente mencionadas, el procesado que se encuentre beneficiado por la sustitución deberá tener la obligación de firmar un acta en la que se comprometa a permanecer en el lugar señalado del arraigo, y no cambiar de residencia sin previa autorización. Adicionalmente, el acta señalada debe expresar las fechas en las cuales

se debe concurrir ante las autoridades cuando este fuere requerido, y al mismo tiempo podrá imponerse la obligación de someter al procesado a los mecanismos de control y vigilancia electrónica de una persona o institución determinada.

Igualmente, se ha dispuesto por parte de la Ley que el control del cumplimiento de la detención en el lugar de residencia se encuentra a cargo de la Institución Penitenciaria y Carcelaria, el cual realizará un control periódico sobre el cumplimiento de la detención domiciliaria, y se le reportará a la fiscalía sobre los resultados de dicha medida para que en los casos en los cuales se adviertan o diluciden violaciones a las condiciones impuestas por el juez, este pueda adoptar las correspondientes acciones.

Por otra parte, se encuentra la Ley 750 (2002) por medio de la cual se expidieron las normas sobre el apoyo de manera especial, en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario, y que ha establecido que la ejecución de la pena privativa de libertad se cumplirá en el lugar de residencia o donde señale el juez donde la victima resida en aquel lugar, en los casos en que la infractora sea mujer cabeza de familia. Para ello se han establecido los siguientes requisitos:

• Un buen desempeño en los aspectos familiares, laborales y sociales, permitiendo que el juez dilucide que el procesado no representa un peligro tanto para la sociedad, ni tampoco para quienes se encuentran a su cargo.

• Que el procesado no haya sido vinculado por delitos graves, entendiéndose ellos como aquellos cometidos contra personas protegidas por el derecho internacional humanitario, ni por haber cometido genocidio.

• Que se interponga una caución que permita verificar el buen comportamiento, así como también se comunique a los funcionarios judiciales, las respectivas autorizaciones para los cambios de residencias.

• Que al procesado se le observe una conducta buena en lo que respecta a las personas que tenga a su cargo.

• Que el procesado pueda comparecer, de forma personal, ante la autoridad que sea encargada de vigilar el cumplimiento de su pena.

• Que se permita de forma libre a los funcionarios encargados de vigilar el cumplimiento de su pena, la entrada al domicilio del procesado.

Cabe destacar que de acuerdo con el artículo 1 de la ley 1232 de 2008, por medio de la cual se modifica el artículo 2 de la Ley 82 de 1993, ha establecido que madre cabeza de familia la mujer que es soltera y que ejerce la manutención en el hogar, teniendo para ello bajo su cuidado afectivo, económico y social, de carácter permanente, a hijos menores de edad que sean propios o de otras personas, siempre y cuando estos últimos sean incapaces de poder labora.

No obstante, lo anterior, se destaca que por medio de la sentencia C 184 (2003), debe extender los beneficios anteriormente descritos a los hombres que se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia, para así proteger, de acuerdo a las circunstancias específicas del caso, el interés superior de los niños, niñas y adolescentes.

El fundamento de esta garantía al derecho a la igualdad, no se encuentra resguardado única y exclusivamente por proteger los derechos de los hombres, sino que, de acuerdo con esta sentencia, se establece que los derechos de los niños, niñas y adolescentes no pueden

vulnerarse sí quien será condenado es su padre o persona a cargo, por lo que resulta indiferente si este es hombre o mujer.

Por tanto, tanto la mujer u hombre cabeza de familia que se encuentre condenado a pena privativa de la libertad o a la sustitutiva de prisión domiciliaria, podrá desarrollar trabajos comunitarios de mantenimiento, aseo, obras públicas o reforestación y servicios en el perímetro urbano o rural de la ciudad sede del respectivo centro carcelario o del domicilio de acuerdo al caso. Además, este tiempo debe redimirse en la pena.

No obstante, es menester traer a colación que los mecanismos sustitutivos de la pena proceden de igual forma no sólo ante la sanción o pena impuesta a un procesado en una sentencia en firme y ejecutoriada, sino que de igual manera, proceden ante la imposición de la medida de aseguramiento, la cual a diferencia de la pena, es impuesta antes de la sentencia condenatoria, es decir que esta es solicitada por la fiscalía ante el juez de control de garantías en las audiencias concentradas a las 36 horas posteriores a la captura.

Diferencia de la pena privativa de la libertad y la medida de aseguramiento

Pena privativa de la libertad Medida de aseguramiento privativa de la

libertad

Es impuesta por el juez de conocimiento en la sentencia condenatoria.

Es impuesta por el juez de control de garantías previa solicitud de la fiscalía en audiencia concentrada.

Su imposición requiere la culpabilidad del procesado.

Su imposición se realiza por las causales esgrimidas en el artículo 306 y siguientes de la Ley 906 de 2004.

La pena debe ser impuesta de acuerdo a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, teniendo en cuenta para ello la gravedad de la conducta,

La medida de aseguramiento es impuesta cuando se infiera razonablemente, que el procesado puede presentar un peligro para la sociedad, la víctima o si puede estar en riesgo su comparecencia.

Es obligatoria su imposición cuando la víctima sea un menor de edad.

Es obligatoria su imposición cuando la víctima sea un menor de edad.

Fuente: elaboración propia a partir de (Ley 906, 2004)

Por consiguiente, se debe tener presente que los elementos y requerimientos que se solicitan por parte de las autoridades para otorgar un mecanismo sustitutivo de la pena son los mismos, aunque se trate de una pena privativa de la libertad o una medida de aseguramiento, puesto que el eje central de la presente investigación, no es otro que el otorgamiento del mecanismo sustitutivo por condición de padre o madre cabeza de familia.

4.3. INFLUENCIA DEL INTERÉS SUPRIOR DEL MENOR DENTRO DEL OTORGAMIENTO DE MECANISMOS SUSTITUTIVOS DE PENA POR CONDICIÓN DE CABEZA DE FAMILIA

La aplicación del interés superior del menor, establece que dicho principio se encuentra materializado de acuerdo al derecho internacional, especialmente en lo esbozado en la Convención sobre los Derecho del Niño que fue suscrita por la gran mayoría de naciones del mundo, lo cual se ha concebido como un suceso que ha permitido que se desarrollen legislaciones proteccionistas y garantes de los derechos que le asisten a los niños, niñas y adolescentes para garantizar su desarrollo pleno y armonioso, estableciéndose específicamente que los Estados deben proteger que los niños no sean separados de sus padres, estableciéndose así medidas correctivas eficientes en los casos en los cuales los niños, siendo víctimas de maltrato intrafamiliar, si puedan ser separados para proteger su integridad y su prelación de superioridad jurídica.

De esta forma, los Estados, y en especial el colombiano, dan cumplimiento a la necesidad de adoptar medidas en favor de las personas más vulnerables, teniendo para ello como punto de partida las condiciones naturales propias de los niños por su propia situación de ser tales, puesto que no se han desarrollado física, emocional ni intelectualmente.

En este sentido, los menores pueden encontrarse en diversas situaciones que afecten sus derechos y la materialización de su desarrollo e integridad, requiriendo ello que se deban tomar medidas judiciales o administrativas que bloqueen cualquier violación a un derecho de estos o que se pueda visualizar como una amenaza a su integridad.

Siendo así, autores como Pradilla (2011) han afirmado que el principio del interés superior de los niños hace referencia a que se les debe otorgar un trato preferencial en los diferentes

aspectos de sus vidas, lo cual se encuentra acorde con la caracterización jurídica de ser sujetos de especial protección constitucional. De esta manera, en diferentes ocasiones los derechos de los niños a tener una familia y no ser separados de ella se vulneran por situaciones jurídicas que se encuentran en contraposición, creando así un conflicto de derechos en los cuales debe, por regla general, aplicarse la situación que más les convenga a los infantes.

Con la expedición y promulgación de la Constitución Política de 1991, el Estado colombiano adquirió la obligación de proteger a las personas menos favorecidas, estableciendo para ello dentro del artículo 13, que todas las personas son iguales ante la ley, y que al mismo tiempo, el Estado tiene la obligación de garantizar la igualdad material de las personas, llevando ello a que se esboce que se deben tomar medidas a favor de quienes se encuentran en condición de vulnerabilidad como lo es el caso de los niños. Por otra parte, en el artículo 44 de la carta política se ha establecido los diferentes derechos fundamentales que le asiste a los niños, destacándose entre otros:

• La vida • La integridad física • La salud • La seguridad social • Alimentación equilibrada • Nombre y nacionalidad

• La familia y no ser separado de ella • Cuidado y amor

• Educación y cultura

Igualmente, la Constitución Política de 1991 ha establecido que los adolescentes tienen derecho a la protección y a la formación integral, además de ordenarse la corresponsabilidad que le asiste a la familia, la sociedad y el Estado, de asistir y proteger a los niños para así garantizar su desarrollo armónico e integral, así como también el ejercicio pleno de sus derechos. Cabe resaltar que, de acuerdo a los ordenamientos constitucionales, cualquier persona puede llegar a exigir ante las autoridades competentes su cumplimiento y la sanción de los infractores.

A parte de lo anteriormente mencionado y en pro del denominado bloque de constitucionalidad esbozado en el artículo 93 constitucional, se tiene en cuenta los diferentes instrumentos internacionales que velan por garantizar los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, constatándose así que el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, ha contribuido de manera significativa al avance del sistema internacional en materia de protección a los niños, niñas y adolescentes.

En este sentido, se tiene en cuenta que los niños, niñas y adolescentes son titulares de los derechos fundamentales consagrados en diferentes estamentos internacionales de derechos humanos, así como también de lo que se encuentra esgrimido al tenor de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales entre otros (Defensoría del Pueblo, 2013).

Así, se trae a colación la denominada Convención Americana sobre los Derechos Humanos o Pacto de San José, dentro de la cual en su artículo 19, se esgrimió que todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, la sociedad y el Estado.

Posteriormente, el Congreso de la República, desarrollando no sólo el artículo 44 constitucional, sino también lo suscrito en tratados internacionales, ha expedido la Ley 1098 (2006) dentro de la cual a juicio de autores como Gonzales (2013), se maneja un hilo conductor donde prevalece la protección integral del menor, la garantía de sus derechos, el reconocimiento del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, así como la titularidad y prevalencia de sus derechos.

El interés superior de los niños, niñas y adolescentes se ha constituido a juicio de diferentes autores como una consideración primordial a la que debe sujetarse toda resolución o medida que afecte a los menores. En este sentido, por el hecho de tratarse de un principio, adquiere una textura abierta e indeterminada que, a posteriori, debe ser adjudicado para establecer los derechos y obligaciones a los que haya lugar en pro de los menores (Cáceres & Lagos, 2018).

Así, Morlachetti (2018) destacó que con la promulgación de la Ley 1098 de 2006, se estableció no sólo la protección integral, sino que además se buscó la materialización de un conjunto de políticas, planes, programas y acciones que se deben ejecutar a nivel nacional, departamental, distrital y municipal con la correspondiente asignación de recursos financieros, físicos y humanos.

La especial protección que le asiste a los menores, se encuentra especialmente fundamentada, de acuerdo con Sánchez (2017), en la situación de dependencia y vulnerabilidad de las personas en la etapa de su infancia, aunque igualmente se destaca que los derechos de los niños, niñas y adolescentes adquieren una nueva dimensión con el reconocimiento del interés superior.

Para el otorgamiento de la sustitución de la pena en lo relativo a la prisión domiciliaria, se ha encontrado que la Corte Constitucional en sentencia T 534 (2017) otorga una valoración importante a los criterios que se establezcan por parte de la trabajadora social que se designe para el análisis familiar del procesado y sus hijos, estableciéndose así seis elementos fundamentales, dentro de los cuales se encuentra:

• Nivel afectivo del menor con los miembros de su familia • Compromiso del núcleo familiar

• Los recursos familiares • La dinámica socio familiar

• Las condiciones para el desarrollo y la formación integral del niño.

En este sentido, en los casos en los cuales se logre demostrar que la relación del menor con su núcleo familiar, excluyendo al procesado padre o madre cabeza de familia, es positiva y permite garantizar las condiciones para el desarrollo y la formación integral del menor, la sustitución de la pena o la medida no opera, puesto que a pesar de que el padre o la madre se encuentren ausentes, sus familiares pueden suplir las necesidades económicas y afectivas para garantizar la prevalencia del interés superior de los menores.

Siendo así, la importancia de la familia no sólo se encuentra estipulada al tenor del artículo 44 constitucional, sino que, además, se encuentra reposada en diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional, la cual en sentencias como la T 049 (1999) ha establecido que el núcleo familiar acoge al niño desde su nacimiento, y que, al mismo tiempo, le otorga cuidados y protección que le facilita la adecuada y oportuna evaluación de sus caracteres físicos, morales y síquicos.

Además, la Corte Constitucional, ha destacado que la familia contribuye a estructurar de forma paulatina la personalidad de los menores, además de moldear y orientar sus inclinaciones y preferencias. Por tanto, la separación del entorno familiar afecta al menor en lo más profundo y delicado de su ser, pudiéndose de esta forma provocar desprotección física, y diversos problemas de índole psicológico y emocional, así como traumas de difícil solución en la adultez (T 049, 1999).

Por lo anterior, en los casos en los cuales se contrapongan derechos entre sí, es necesario tener en cuenta el principio de interés superior que le asiste a los niños, niñas y adolescentes, teniendo en cuenta que el derecho a la unidad familiar es inherente al reconocimiento universal de la familia como grupo fundamental de la sociedad, el cual debe otorgar protección y asistencia a los menores.

5. CONCLUSIONES

Inicialmente, en lo que respecta a establecer eficacia de los mecanismos sustitutivos de la pena por condición de padre o madre cabeza de familia, en el proceso penal acusatorio de la Ley 906 de 2004, se concluye que este mecanismo judicial es eficaz al momento en que los procesados lo solicitan a petición de parte ante el juez de conocimiento o de ejecución de penas, permitiendo ello que el operador judicial realice una valoración particular sobre el caso en concreto, y solicitando así mismo que la parte interesada acredite los requerimientos judiciales que tanto la ley como la jurisprudencia han plasmado para su efectivo otorgamiento.

Se concluye que para la jurisprudencia constitucional, así como para la emanada por la sala penal de la Corte Suprema de Justicia, el otorgamiento o la eficacia de la prisión domiciliaria como pena sustitutiva por la condición de padre o madre cabeza de familia, exigen en su otorgamiento un análisis diferenciado para cada caso en concreto, tomando así el conjunto de las normas que rigen la sustitución de la pena, la valoración del interés superior de los niños, niñas y adolescentes y la consideración de las circunstancias personales del procesado, analizando para ello los antecedentes del infractor y la naturaleza del delito.

En este sentido, se le da aplicación al test de proporcionalidad y razonabilidad que vienen aplicando las altas cortes para la protección de derechos fundamentales cuando hay conflicto entre ambos, permitiendo que, por una valoración de principios y derechos, el juez pueda tomar la decisión más justa al momento de proteger los derechos y los intereses que le asisten a los niños, niñas y adolescentes

A su vez, con respecto a los requerimientos judiciales exigidos por la legislación para la sustitución de la pena en prisión domiciliaria, se concluye que el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, ha esbozado que el otorgamiento de este beneficio debe corresponder a aspectos tales como el tipo de delito, el desempeño personal, el desempeño Laboral, el desempeño familiar y social y la garantía sobre las obligaciones que permitan la vigilancia de la pena y la reparación de las víctimas al mismo tiempo, se concluye que la madre o padre cabeza de familia debe cumplir, además de lo establecido en el artículo 38 del Código Penal, con lo que se encuentra esgrimido al tenor del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, para así tener certeza de que el tipo de delito imputado o acusado, no imposibilite el desarrollo de la medida beneficiosa a favor del procesado.

Cabe destacar que el padre y la madre cabeza de familia, deben cumplir con lo reglado al tenor de la Ley 750 de 2002, el cual tiene en cuenta el desempeño personal, laboral, familiar y social del infractor o infractora, que no verse sobre autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las personas o bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes judiciales, a excepción de delitos culposos o políticos.

Igualmente, con respecto a la injerencia que tiene la legislación del menor y los derechos de los niños, niñas y adolescentes ante la medida sustitutiva de la pena de la prisión domiciliaria, se concluye especialmente que tanto en el plano internacional y lo que se encuentra esgrimido en diferentes tratados internacionales, lo cual entra al bloque de constitucionalidad consagrado en el artículo 93 de la Carta Política de 1991, así como los derechos de los niños, niñas y adolescentes contenidos en el artículo 44 constitucional, y lo que se establece en la Ley 1098 de 2006, cualquier situación jurídica o administrativa donde

se vea vinculado un menor de edad de forma directa o indirecta, debe resolverse a favor de estos en pro del principio pro infans. el derecho fundamental del interés superior de los niños, niñas y adolescentes y la prevalencia de derechos.

Finalmente, dentro del escenario en mención, el otorgamiento de la sustitución de la pena en el domicilio del procesado padre o madre cabeza de familia, responde de igual manera al principio de corresponsabilidad plasmado no sólo en el artículo 10 de la Ley 1098 de 2006 y el artículo 44 constitucional, sino que además, tiene una relación directa con lo esgrimido en los diferentes estamentos y tratados internacionales que han sido suscritos por Colombia y que al mismo tiempo han sido debidamente ratificados. Por ello, es de suma importancia que tanto la familia, la sociedad y el Estado, tengan claridad en que todo son partes y garantes de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes.

6. RECOMENDACIONES

Primeramente, se recomienda a quienes se encuentren procesados por conductas que no se encuentran contenidas en el artículo 38 y 69 de la Ley 599 de 2000, a que tengan en cuenta que para la aceptación de la sustitución de la pena en prisión domiciliaria, debe cumplirse cabalmente con cada uno de los requerimientos esbozados por el legislador dentro de la Ley 750 de 2002 y el artículo 314 de la Ley 906 de 2004, para que de esta manera se tenga un mayor grado de posibilidad de otorgamiento de este beneficio, por parte del juez de conocimiento que realice el control de legalidad sobre la solicitud de la medida.

Por otra parte, se recomienda a la rama judicial y fundamentalmente a los jueces de conocimiento y de control de garantías cuando verse sobre medida de aseguramiento, que sus decisiones sean ajustadas al derecho penal premiante que impera en los Estados constitucionales, teniendo para ello en cuenta no sólo la humanización de las penas y el abolicionismo penal, sino también los principios de proporcionalidad y razonabilidad sobre los cuales se deben interponer las medidas privativas de la libertad.

En el plano investigativo, se recomienda que, para futuras investigaciones, se realice un balance cuantificado sobre la cantidad de veces que los jueces de conocimiento y de control de garantías, otorgan el beneficio de la prisión domiciliaria como medida sustitutiva de la pena. Lo anterior para contar con la certeza de la eficacia de este mecanismo sustitutivo, aun cuando los procesados cumplan cabalmente con cada uno de los requerimientos judiciales que exige el legislador dentro de sus pronunciamientos.

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