Diario Civil y obligaciones Nro 261 - 15.06.2021
Reflexiones sobre el caso fortuito en el contexto de la pandemia de Covid 19
Por Gabriela Iturbide 1. Introducción
Como es habitual, agradezco profundamente a Federico, Sebastián y todo el equipo que colabora en la dirección y coordinación de estas publicaciones on line por convocarme para formular algunas reflexiones sobre temas de actualidad que puedan resultar de interés para los lectores.
Es difícil en estos tiempos evadirnos de la pandemia que estamos padeciendo desde hace ya más de un año y elaborar un trabajo que constituya un aporte para pensar, en una época de crisis extrema, cuales son los paradigmas que hasta ahora hemos manejado y que indudablemente deben ser repensados, especialmente en materia de responsabilidad civil.
Uno de los institutos que a mi modo de ver adquiere singular relevancia en este ámbito, es el del caso fortuito, que se suele estudiar en la parte general del derecho civil, a pesar de que su moderna construcción se ha elaborado en el Derecho de las Obligaciones y por consiguiente, en el derecho de daños.
¿Por qué digo que adquiere singular relevancia este instituto? Porque sin lugar a dudas, la pandemia que trágicamente está alterando todos los órdenes de nuestra vida, tiene y habrá de tener seguramente consecuencias muy relevantes en lo que se refiere al análisis de los presupuestos de la responsabilidad civil. Los ejemplos para corroborar lo que digo sobran, y no hace falta más que escuchar las noticias sobre la cantidad de contagiados y de fallecidos para concluir en que todo lo que nos ocurre no podrá pasar inadvertido en los tribunales a la hora de juzgar tanto la conducta de los particulares, como la del Estado nacional, los estados provinciales y municipales, y para prevenir el agravamiento de los daños que ya se tornan casi imposibles de describir. Es evidente que toda nuestra vida, nuestra salud física y mental, nuestros vínculos familiares y sociales, nuestro trabajo, nuestra economía, nuestros proyectos, se han visto sacudidos, postergados, y hasta frustrados, a punto tal que no faltan ocasiones en las que no encontramos un horizonte de esperanza para semejante desastre.
Pero como se dijo alguna vez “esto también pasará” , en esta ocasión me propongo invitar al lector a analizar los alcances del caso fortuito tal como está regulado en el actual Código Civil y Comercial porque estoy convencida de que es uno de los institutos a los que se acudirá para resolver conflictos en materia de responsabilidad civil en el marco de la pandemia, tanto en la órbita contractual como extracontractual, y aún en los juicios por responsabilidad del Estado que podrían eventualmente promover las víctimas de la pandemia. 2. ¿Qué se entiende por caso fortuito?
La expresión “caso fortuito” reconoce sus orígenes en el derecho romano, donde el Digesto, a través de la fórmula de Ulpiano, establecía que ninguna inteligencia humana puede prever los casos fortuitos (fenómenos naturales, pestes, actos de autoridad pública, guerras, huelgas, incendios, entre otros).1
En la actualidad, esta expresión se utiliza en sentido amplio para aludir a cualquier hecho dañoso imprevisible e inevitable proveniente de la naturaleza o de actos humanos, especialmente de la autoridad pública, aunque en este último caso cierta doctrina, siguiendo las ideas propuestas por Vélez Sarsfield en su nota al 1Calvo Costa, Carlos, “Derecho de las obligaciones”, t. 2, ps.256/257. Este autor advierte que son muchas las normas que en el Código actual hacen referencia a los institutos del caso fortuito o fuerza mayor (763,792,955,1201,1203,1206,1371,1376,1413,1536,1730,1731,1733,1767,1787,1975,2146,2404,2515, 2519).
artículo 514, recurre a la expresión “fuerza mayor”. Sobran los ejemplos tanto de hechos de la naturaleza cada vez más catastróficos derivados de la degradación del ambiente como de actos humanos provenientes de la autoridad pública, no sólo en materia económica como ha ocurrido lamentablemente en reiteradas ocasiones en nuestro país, sino también en materia sanitaria, a propósito, justamente, de la pandemia de COVID que azota a la humanidad y que dio lugar a normativas de emergencia disponiendo restricciones muy severas que afectan las libertades más elementales del ser humano.
Ahora bien, tanto el caso fortuito como la fuerza mayor producen efectos prácticos similares: impiden o limitan la responsabilidad, según que operen como causa exclusiva o concausa. Por eso, la mayoría de la doctrina considera que se trata de sinónimos, lo cual se ha visto reflejado en el Código Civil y Comercial. Es por ello que en la actualidad, la referencia a un caso fortuito apunta a la sustancia del problema: el hecho en cuestión (proveniente de la naturaleza o de decisiones gubernamentales o de particulares) debe ser imprevisible e
inevitable, cualquiera sea su origen.2
De modo que los caracteres básicos del caso fortuito son la imprevisibilidad y la inevitabilidad. Pero también pueden considerarse como requisitos del instituto, su carácter extraordinario, actual y extraño al factor de atribución.
La imprevisibilidad implica que la producción del caso fortuito no puede ser anticipada, a pesar de emplearse las diligencias del caso. Esta imprevisibilidad es objetiva, propia de la causalidad, y se traduce en el apartamiento en relación con lo que acostumbra suceder según el curso regular y ordinario de los acontecimientos, en función de la experiencia común y de pautas de razonabilidad. No se trata de una imprevisibilidad subjetiva que se vincula con la culpabilidad y no con la causalidad.
A modo de ejemplo, cabe señalar que no siempre los fenómenos naturales (sismos, inundaciones, vientos, lluvias, entre otros) se considerarán caso fortuito, porque para que ello sea así, deberían revestir una intensidad que supere lo normalmente previsible según el lugar y la época. Numerosos fallos dan cuenta de muy variados casos en los que se ha propuesto esta línea de interpretación.3
En ese sentido, suele afirmarse que el caso fortuito es invencible, y por ello la imprevisibilidad se conecta con el carácter inevitable, irresistible, insuperable, inesperado, y extraordinario que también se le asigna al casus, aunque hay que aclarar que podría existir un suceso previsible pero invencible o irresistible para el sujeto por no
3Pueden consultarse algunos de esos fallos y casos en Zavala de González,, ob. cit., p. 307 y ss.
2Al referirse a los alcances del caso fortuito y de la fuerza mayor, Zavala de González afirma que, si se la concibe en términos irrestrictos, es inconstitucional la disposición sobre irresponsabilidad estatal por “daños y perjuicios que se deriven de casos fortuitos o fuerza mayor, salvo que sean asumidos por el Estado expresamente por ley especial” (art. 2, inc. a), ley 26.944). Agrega la prestigiosa jurista que no puede interpretarse como acto de fuerza mayor el decidido por el propio dañador, por más condicionamientos que soporte para llevarlo a cabo; salvo, claro está, que éstos configuren un verdadero caso fortuito. De allí que los daños injustos sufridos por particulares con motivo de actos de la autoridad, generarían responsabilidad del Estado si concurren los requisitos comunes sobre actividad ilegítima o incluso legítimas por algún interés general reputado como prioritario que, obviamente, no puede realizarse ignorando las víctimas que provoque el acto de gobierno. Para arribar a esa conclusión, no sería necesaria según Zavala ninguna ley especial o expresa, como lo exige la normativa que califica como inconstitucional (“La responsabilidad civil en el nuevo Código,”, Tomo II, arts. 1724/1740, ps. 305/306). A nuestro modo de ver, estas reflexiones cobran hoy una extraordinaria vigencia a raíz de la innumerable cantidad de normas que tanto el Estado nacional como las provincias y los municipios han dictado para mitigar los efectos de la pandemia de COVID que padecemos desde principios del año 2020.
haber éste adoptado precauciones para evitar los efectos nocivos de aquel suceso, lo que implica que el carácter de invencible no se refiere tanto al suceso mismo, como a sus derivaciones nocivas.
Ocurre que un fenómeno inevitable pero debidamente anticipado por las autoridades (por ejemplo un tornado), con frecuencia permite suspender actividades que expongan al sujeto a sufrir los efectos nocivos de ese fenómeno, de modo tal que no concurriría en esos supuestos el carácter inevitable que exige el caso fortuito. Nos referimos a aquellas situaciones en las cuales existe margen para sortear las consecuencias nocivas, adoptando, según ya dijimos, medidas de protección.
Como puede verse, no puede afirmarse genéricamente que un determinado fenómeno de la naturaleza constituya caso fortuito porque hay múltiples circunstancias que deben concurrir en el caso para que el instituto opere como eximente de responsabilidad. Y esta afirmación es válida tanto para la órbita contractual como para la extracontractual, lo que nos lleva a compartir la opinión de quienes afirman que el caso fortuito también presenta un carácter relativo.
A su vez, para hablar de caso fortuito, el suceso debe ser realmente ajeno o extraño al sujeto contra quien se dirige la pretensión. Por eso, únicamente se configura cuando el sujeto pasivo no ha colocado ningún antecedente idóneo que torne factible el hecho lesivo sobreviniente.
Por lo común, este requisito de la extraneidad se asocia a la responsabilidad por riesgo, pero puede proyectarse a todas, tanto en el ámbito contractual como en el extracontractual, y cualquiera sea el factor de atribución. Además, y aunque la cuestión ha dividido a la doctrina, consideramos que no equivale a la mera ausencia de culpa en el origen del acontecimiento; se exige la intervención de hechos ajenos al demandado que incidan causalmente en la producción del daño o en la imposibilidad de cumplir la prestación. Como se ha dicho, el acontecimiento debe irrumpir “desde fuera y no del interior” de la conducta, cosa o actividad que podría comprometer al sujeto, las cuales entonces constituyen meros instrumentos de una causa eficiente distinta.4
Ese carácter externo o ajeno es, entonces, algo más y distinto de no haber causado culpablemente el acontecimiento dañoso o el que impide cumplir, lo cual lleva también a concluir en la excepcionalidad del suceso. 5
Sin embargo, cuando en el proceso causal concurran el caso fortuito y la culpa del deudor, debería analizarse la posibilidad de efectuar una graduación y reparto de la responsabilidad, a fin de evitar soluciones injustas, como lo es la de cargar con la totalidad del daño producido a raíz de dicha concurrencia.
4. El artículo 1730 del Código Civil y Comercial
5Pueden consultarse casos y fallos en Zavala de González, ob. cit., p. 313 y ss.
4Echevesti, en Bueres-Highton, “Código Civil y leyes complementarias”, T. 2-A, comentario a los arts. 513 y 514, ps. 172 y ss. ; Calvo Costa, C., ob. cit.., ps.258/261. Este autor efectúa un interesante desarrollo respecto de las concepciones subjetivas y objetivas del caso fortuito sobre la base de la opinión de prestigiosos juristas tanto nacionales como extranjeros, inclinándose por la postura objetivista que compartimos plenamente dados los sólidos argumentos en los que esa postura se funda porque no puede confundirse la ausencia de culpa con el caso fortuito. Coincidimos también con la postura mayoritaria a la que alude el autor en los casos de concurrencia entre el caso fortuito y la culpa del demandado, y en aquellos donde concurren el caso fortuito y el riesgo de la cosa del demandado. En el mismo sentido, puede consultarse in extenso, la excelente obra dirigida por Sebastián Picasso y Luis Sáenz, “Tratado de Derecho de Daños”, T. I, ps. 368/392.
Según el artículo 1730 del actual ordenamiento iusprivatista: “Se considera caso fortuito o fuerza mayor al
hecho que no ha podido ser previsto, o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito
exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario.
Este Código emplea los términos “caso fortuito” y “fuerza mayor” como sinónimos”.
Como puede verse, el Código define la figura como “hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado”.
Ahora bien, el precepto comentado, –que no contiene una nómina de los acontecimientos o sucesos susceptibles de ser considerados caso fortuito-, sólo alude a la eximición de responsabilidad, lo cual implicaría en principio una completa exclusión del deber indemnizatorio. Sin embargo, y aunque resulte excepcional, debe aceptarse por cuestiones lógicas que el caso fortuito también opere como concausa. En esa hipótesis, la responsabilidad resultaría limitada, según la incidencia que hubiere tenido el casus en la producción del perjuicio. Lo mismo ocurre con el hecho del damnificado y del tercero, según lo dispuesto en los artículos 1729 y 1731, debiéndose recordar que por expresa disposición legal el hecho del tercero por quien no se debe responder tiene que reunir los caracteres del caso fortuito para liberar al sindicado como responsable.
En ese sentido, se ha dado como ejemplo el caso de la obra que se desploma por problemas edilicios con daños a terceros. Para una calificada doctrina, la responsabilidad del dueño o guardián resultaría total, aunque la ruina hubiera sido provocada en concurrencia con fuertes vientos, que potenciarían y activarían el peligro creado por esa falencias. En cambio, si el desplome sucede por un terremoto, que habría incidido igualmente en edificios con o sin vicios, ello implicaría que las fallas de esa magnitud han carecido de toda incidencia causal, por lo que no surgiría ninguna responsabilidad.6
Vale reiterar que el caso fortuito opera tanto en la órbita extracontractual como en la contractual. En esta última órbita, como hay una obligación preexistente, el casus (y no la mera ausencia de culpa) aniquila el vínculo por imposibilidad sobrevenida, absoluta, objetiva, total y definitiva, para cumplir la prestación, lo cual impone una armonización del artículo 1730 con la imposibilidad de cumplimiento prevista en el artículo 17327, y también con el artículo 955, al referirse el legislador a la imposibilidad de cumplimiento de la obligación como modo extintivo de la relación jurídica. En otras palabras, el caso fortuito extingue la obligación por imposibilidad de cumplir, eximiendo al deudor por el incumplimiento. Como dice Pizarro, “la causa material de la no realización de la prestación debida (de su imposibilidad sobreviniente) se desplaza al casus, no siendo razonable ni justo, mantener al deudor obligado a cumplir una prestación que ha devenido imposible fortuitamente, por causas no imputables, ni descargar sobre él consecuencias resarcitorias derivadas de ese hecho”.8
De todo lo dicho se deriva que el caso fortuito debe probarse a través de hechos positivos (la existencia de una causa extraña no imputable que provocó la imposibilidad de cumplimiento del deudor) y no a través de elementos negativos (vgr., ausencia de culpabilidad). Ello da cuenta de que no le bastará al deudor probar su ausencia de culpa, puesto que aún cuando ello fuera así, habrá demostrado su inculpabilidad, pero no la fractura
8Pizarro, “Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa”, t. I, p. 287.
7 Art. 1732: “Imposibilidad de cumplimiento. El deudor de una obligación queda eximido del cumplimiento, y no es responsable, si la obligación se ha extinguido por imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al obligado. La existencia de esa imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos”.
del nexo causal que se produce ante la ocurrencia del evento fortuito. Ocurre que, reiteramos, de la acreditación de la ausencia de culpa no puede inferirse la falta de relación causal entre el incumplimiento y la conducta del deudor. Sólo ante la acreditación del caso fortuito se verá el presunto responsable liberado de cumplir con su obligación de resarcir el daño causado al acreedor o a la víctima del hecho ilícito.9
Al respecto compartimos la opinión de aquellos autores que consideran que el límite que distingue la “causa interna” de la “causa extraña”, debe quedar reservado al prudente arbitrio judicial en cada caso concreto. Y también quedará al arbitrio de los magistrados decidir en cada situación que se le plantee cuándo un evento provoca una mera dificultad, y cuando ese evento se traduce en una imposibilidad realmente efectiva. El establecimiento de la línea demarcatoria entre ambas es una cuestión que no resulta pacífica en la doctrina, por lo que resulta muy difícil proponer una conclusión genérica sobre esta cuestión en forma abstracta.
5. Supuestos en los cuales el caso fortuito no libera de responsabilidad al deudor
El Código Civil y Comercial prevé en su artículo 1733 los supuestos en los cuales, aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable. ¿Cuándo se configuran estos supuestos?:
a) si el deudor ha asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito o una imposibilidad;
b) si de una disposición legal resulta que no se libera por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento; c) si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la producción del caso fortuito o de la imposibilidad
de cumplimiento;
d) si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por su culpa;
e) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad;
f) si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito.
Si bien la norma alude al deudor, no es necesaria una obligación preexistente, ya que alcanza también hipótesis de responsabilidad extracontractual.
6. Palabras finales
En este breve trabajo he intentado repasar los caracteres del caso fortuito para concluir en que, salvo las excepciones que surgen del citado artículo 1733, exime total o parcialmente de responsabilidad, ya sea que nos 9 Al respecto, Calvo Costa, refiriéndose concretamente a la responsabilidad contractual objetiva, afirma, siguiendo el pensamiento de calificada doctrina extranjera, que el recaudo principal que deberá acreditarse es que el evento dañoso (al que pretende calificarse como caso fortuito) es extraño a la actividad propia del contrato (lo que se denomina “causa extraña”, vale decir, un hecho ajeno al círculo de actividad del deudor, o bien al llamado “riesgo de la empresa”, como lo sugiere en nuestro país el prestigioso Dr. Bueres). (ob. cit., ps.264/265). Por su parte, Zavala de González sostiene que si bien con frecuencia se afirma que la prueba del caso fortuito está a cargo del quien lo invoca, esa aseveración resultaría exacta en los casos de responsabilidades objetivas, donde sólo libera la intervención de una causa ajena (arts. 1722 y 1736, segunda parte). Sin embargo, para esta autora en los demás casos, quien ejercita una pretensión indemnizatoria soporta la carga de probar una causa imputable al demandado, o a personas, cosas o actividades por las que debe responder (art. 1736, primer párrafo). Agrega Zavala que, por hipótesis, esa necesidad de demostración, si se hace efectiva, excluye la posibilidad práctica de que se configure el caso fortuito, y advierte que cuando la ley invierte la carga probatoria de la relación causal y el sujeto pasivo debe acreditar la intervención de una causa ajena, la evaluación de esta eximente debe ser severa y restringida. Esta estrictez también operaría en responsabilidades subjetivas, porque el caso fortuito reviste carácter excepcional y no exime de responsabilidad si ha sobrevenido por culpa (ob. cit., ps. 323/324).
emplacemos en el terreno del incumplimiento de obligaciones o del hecho ilícito extracontractual. Sin embargo, debemos advertir, como señala Picasso, que el casus no elimina el deber general de no dañar: el sindicado como responsable sigue estando obligado a no causar perjuicio a los demás, sólo que en el caso en cuestión la causa del daño no será un hecho suyo (o de alguien por quien debe responder, o de una cosa de la que es dueño o guardián), sino un evento exterior, irresistible o inevitable.10
Ahora bien, como lo anticipé en el comienzo de este trabajo, estoy convencida de que la terrible pandemia que padecemos desde el 2020 y que en la actualidad nos vuelve a enfrentar con el cercenamiento de nuestras libertades más elementales, provocará una profunda reflexión sobre muchos de los institutos contemplados en el Código Civil y Comercial, y en especial, de aquellos que se vinculan con el ámbito de los contratos (me refiero a la teoría de la imprevisión, la frustración del fin del contrato, la imposibilidad de obrar, el deber de renegociación de las partes, el ejercicio abusivo de los derechos, entre otros), y obviamente con los paradigmas tradicionales de la responsabilidad civil, entre ellos, el caso fortuito, porque nos enfrentamos, como acertadamente lo señala Sandra Wierzba, a daños cuyo origen es esencialmente biológico, generalizados y globales, transversales (afectan la salud, la economía, el trabajo, la vida social, entre tantos otros ámbitos de la vida de las personas), con una inmensa cantidad de víctimas, todo lo cual también nos lleva reflexionar sobre si debería recurrirse a indemnizaciones atenuadas por equidad, en detrimento del principio de la reparación integral, y a una revalorización de la importancia de la responsabilidad por el hecho propio, y de la culpa como factor de atribución .
Es sin dudas, como dice Wierzba, un “escenario dilemático” en el que tendrían que prevalecer la función preventiva de la responsabilidad civil y las figuras de excepción que mencioné en el apartado anterior, entre ellas, la que analizamos en este trabajo.11
11Sugerimos al lector consultar en la web la excelente exposición de Wierzba en el Instituto Superior de la Magistratura de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, el 11/5/2021, titulada “Vacunación y otras cuestiones concernientes a la salud en un contexto de pandemia”.
